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1、行政法学大作业（A卷）一、试述行政法中的比例原则及其在我国的适用。（25分）论文摘要：随着人们法治观念的增强，行政纠纷的增多，行政主体在各项行政活动中应重视比例原则这一行政法的基本原则，以促进行政行为不仅合法而且合理，这也是我国向法治社会迈进的重要一步。1比例原则概述行政法意义上的比例原则，是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。比例原则具有实体和程度两方面的涵义。就实体而言，比例原则是指行政主体行政权力的行使，不能给相对人造成超过行政目的之价值的侵
2、害，否则就不合比例。实体合比例主要是从价值取向上来规范行政权与行政相对人之间的合理关系。就程序而言，比例原则是指行政主体所采取的措施与要达到的行政目的之间必须具有合理的对应关系。由于任何实体性的结果都必须经过一定的程序而达到，所以程序合比例是实体合比例的保障，实体合比例是程序合比例的最终体现。比例原则是德国人奥托麦耶(QttoMayer)在其德国行政法中最先揭示出来的。有人讲，:比例原则“如同民法之“诚信原则”一般，以帝王条款的姿态，君临公法学界，成为公法学上最重要的原则之一。许多国家如荷兰、葡萄牙、日本通过借鉴和吸收，将比例原则转化为适合本国的法律原则。比例原则是从法治国原则中演绎出来的，有
3、广义、狭义之分，广义的包含适当性原则，必要性原则和狭义比例原则。1.1适当性原则，又称适合性原则、妥当性原则，指行政行为对于实现行政目的、目标是适当的。也就是说行政机关采取的措施及方法应有助子行政目的之实现，否则即违反适当性原则。1.2必要性原则，又称最温和方式原则，最小损害原则，指行政行为应以达到行政目的、目标为限，不能给相对人权益造成过度的不利于影响即有多种同样可达成行政目标之方法可供选择时，行政机关应选择对相对人权益侵害最小者，不能超出必要的限度，否则即违反必要性原则。如税务部门有权扣押欠税者财产，若其可在扣押产品与扣押设备之间选择，则一般应选择前者，因为这对欠税者的损害相对较小，1.3
4、狭义比例原则，指行政行为的实施应衡量其目的达到的利益与侵及相对人的权益二者孰轻孰重。只有前者重于后者，其行为才具合理性，行政行为在任何时候均不应给予相对人权益以超过行政目的、目标本身价值的损害。此原则要求行政机关不得任其所欲地行使其自由裁量权，行政机关有义务在社会利益和个人利益之间做出平衡，同时，行政机关必须避免采取一种对某一个人生活方式产生实质性负担的行为。如警察使用枪支的目在于制服犯人，若警察鸣枪示警后，犯人已畏服，则行政目的即已达到。此时，警察仍向犯人射击致其伤亡，则该侵害与行政目的不存在均衡关系，从而违背了狭义比例原则。上述三项原则并非各自独立存在，而是相互影响并引导政府行为。它们共同
5、调整两类关系，一是国家活动中目的与手段的关系;二是公民的自由权利与公共利益的关系。三项原则联系紧密，违反其中一项原则便可能构成对另一项原则的违反，而违反任何一项原则，便必然违反比例原则。行政机关在行政执法中应严格遵循比例原则，合理地行使自由裁量权，使具体行政行为不仅合法，而且合理。法院在行政诉讼中亦应严格遵循比例原则，在充分尊重行政自由裁量权的基础上，适用比例原则来解决争讼，兼顾衡平行政目标和相对人权益，在确保行政目标前提下，使相对人权益受到最小的损害。有这样一个案例:一房地产公司向规划局申请增建房屋，在未经规划局许可的情况下开始施工，后规划局以建筑未经规划管理部门批准及建筑物影响中央大街景观
6、为由作出行政处罚决定:责令房地产公司拆除建筑并罚款。房地产公司不服该处罚决定诉至法院。法院经审理认为房地产公司已建成的楼房部分是违反建设工程规划许可的建筑，部分是未取得规划许可的建筑，应认定是违反中华人民共和国城市规划法的建设行为，应予处罚。规划局确定了中央大街保护建筑“新华书店”为影响中央大街景观的参照标准，就应以房地产公司建筑物遮挡书店多少就决定拆除多少是正确的，规划局所作的处罚拆除面积超过遮挡面积，故对房地产公司的建设行为处罚显失公正且规划局送达行政处罚决定时，房地产公司建楼已达7层半。故规划局处罚显失公正，对规划局具体行政行为应予变更:减少拆除部分，维持保留部分建筑并对该违章建筑罚款。
7、法院认为规划局所作的处罚决定中，拆除的面积明显大于遮挡的面积，不必要的增加了相对人的损失，给相对人造成了过度的不利影响。判决将规划局的处罚决定予以变更，虽然减少了拆除的面积和变更了罚款数额，但同样达到了不遮挡新华书店顶部和制裁房地产公司违法建设行为的目的，使房地产公司所建房屋符合城市总体规划中对中央大街的规划要求，也达到了执法的目的。通过本案可看出法院对本案判决正是对行政法上的比例原则的恰当运用，但是，令人深思的是行政主体在行政执法中尚未意识到目的与手段间如果存在不适当也同样会构成违法。比例原则的思想作为行政法的基本原则并没有完全进人到行政主体的知识和经验中，还没有完全变成为看得见摸得着的活生
8、生的具体制度并发挥作用。2试探比例原则在我国行政法中的运用通过上述案件可以看出行政机关执法时并未充分意识和运用比例原则这一行政法的基本原则，同时我们也深刻的认识到比例原则对行政机关执法及司法机关审案的重要性。但由于比例原则并未为我国学界普遍重视，理论上也仅限于行政法教科书中陈列的大堆的概念和泛泛而谈的原理，该原则究竟为行政机关执法、法官判案提供了多少理论资源，行政法学研究在多大程度上追随法律生活的逻辑，面对并解决着现实生活中出现的问题?这都是值得我们深思的问题。下面试从以下几方面探究一下比例原则的巨大作用:2.1行政立法方面。国家机关在进行行政立法时应根据比例原则考虑这项行政立法是否可达到预期
9、目的，是否是将产生最小损害的方式，法律作为调整社会关系的手段，其作用的结果在对某些人赋予权利的同时，对另一些人科以义务。行政法律也不例外。但基于行政法律关系的特殊性，更需要对公共利益和私人利益加以调整以达到平衡，而平衡的标准即可适用比例原则。2.2行政执法方面基于行政自由裁量权易被滥用的特征，为杜绝行政执法主体的不法行为，提高行政执法水平和质量，保护公民的合法权益不受非法侵犯，适用比例原则有助于解决问题。因此比例原则适用于行政自由裁量权领域时要求行政机关在选择执法的方式、方法和范围、幅度时，必须注意把握合理的分寸和尺度。例如:中华人民共和国治安管理处罚条例第24条规定，当出现法定情形时，公安机
10、关对当事人可处以15日以下拘留、200元罚款或者警告。据此，行政机关可选择三种处罚种类，并对其中两种还可以再进行处罚幅度的选择。当公安机关作处罚决定时，就应适用比例原则，考虑处罚是否与违法行为的事实性质、情节以及社会危害程度相当，只有相当的处罚决定才是有效的、正当的，否则便是滥用行政自由裁量权，违反了比例原则。同样，本案中规划局所作的行政处罚决定中要求汇丰公司拆除的违章建筑面积明显大于遮挡的面积，不必要的增加了相对人的损失，给相对人造成了过度不利影响。也就是行政机关处罚明显超出了必要的限度，是不合理的。2.3行政司法方面行政司法是指行政机关作为争议双方之外的第三者，按准司法程序审理特定的行政争
11、议或民事争议案件并做出裁决的行为。在行政裁决活动中，行政工作人员以准法官的身份出现，由于他们毕竟不是专职法官，正确适用比例原则，可以弥补他们在这方面的欠缺，使他们在做出复议决定或行政裁决时有一个较客观、易把握的判断标准，并据此作出公正的决定或裁决。比例原则不仅有助于行政机关公正执法，也有助于人民法院公正司法。中华人民共和国行政诉论法第54条第4项规定，对行政处罚显失公正的，人民法院可以判决变更。而在判断行政处罚是否显失公正时，法官便可运用“比例原则”这一标准。本案即是运用比例原则判断行政处罚显示公正的典型案例。此外，对于其他具体行政行为，人民法院也可以根据“比例原则”来判断行政机关是否有违法行
12、为。“比例原则”在行政审判中的适用，可以弥补成文法律的不足，使法官在对某一具体行政行为作判断时，可以依据较客观的判断标准;同时，比例原则也可以约束法官的自由裁量权，从而实现公正裁判，保护公民的合法权益。法律原则是法律共同体基于公平、正义等基本价值的信念而形成的比较一致和稳定的行为准则的学说或观念。它可能载于法条中，但更多情况下只表达在教科书和论著中，甚至只存在于人们意识中。行政机关对行政法基本原则进行深人、透彻的研究、理解并加以有效运用势必推动我国行政法治的发展，使行政主体的行政行为更趋合理化，理性化，为向法治社会的过渡注人一剂强行针。二、试述超越职权与滥用职权的区别与联系。（25分）目前，我
13、国行政法理论界对什么是滥用职权争论较大，有些学者参考国外情况列举了很多滥用职权的表现。笔者认为，首先应当统一滥用职权在理论上的含义，在此基础上才能较准确地把握滥用职权的表现。所谓滥用职权，是指行政机关具备实施行政行为的权力，并且其行为形式上也合法，然而行政机关行使权力的目的违反法律、法规赋予其该项权力的目的。 滥用职权实际属于权力的不正当行使。构成行政滥用职权应当具备以下要件： 1、行政机关实施了属于其权力范围内的职权。滥用职权的行政机关所实施的权力，应当是自己的权力。如果行使的权力不在其范围内，则构成超越职权而非滥用职权。有实施行为的主题资格是滥用职权的第一个条件，这是与超越职权的最大不同之
14、处。 2、行政机关实施了行为，如果行政机关仅仅存在违反法律规定的宗旨和目的的意图，而客观上并未实施任何行为，也不构成滥用职权，并且这时的行为在形式上应当符合行政行为的过程要件，否则，一般应分别依据行政诉讼法第54条第1项、第2项、第3项、第4项加以撤销，而不以滥用职权论。行政机关实施了表面上合法的行政行为是构成滥用职权的又一条件。 3、行政机关行使权力的目的违反了法律法规赋予其该项权力的目的，从根本上说，法律法规赋予行政机关行政权的目的，是为了保证其完成行政管理的任务，为其实施行政管理提供方便和条件。当然，就每一个具体的法律、法规而言，其目的自然有所不同，但这些不同应当是在符合上述根本目的的前
15、提下的个体差异。行政机关行使权力就应当符合这些目的，真正将权力用于维护国家利益，维护人民群众的整体利益，而不能出于行政机关或其工作人员自己的利益来行使权力，诸如以权谋私，刁难、报复被管理者等，都是不正当行使权力，因此，滥用职权必须是故意才能构成。 总之，行政机关出于违反法律宗旨的主观上故意，客观上实施了符合其职责范围的权力，就构成了滥用职权。其本质特征是主观违法，不正当地行使权力。 笔者认为，把握滥用职权，应注意其与超越职权的不同。两者的不同可以概括如下： 1、两者的主观条件不同，滥用职权必须是出于故意，即行政机关明知其行为违反法律宗旨，而积极实施该行为，谋取不正当利益。而超越职权则既可能出于故意，如行政机关明知没有某项职权，却仍行使该项权力，也可能出于过失，如对自己的职权理解不清或发生误会等。 2、行为的外部表现形态不同。滥用职权的行为表面上是符合行政行为构成要件的，从主体、权限、程序、内容上均符合法律规定；而超越职权是不符合行政行为构成要件的，即权限不合法。 网页 图片 视频 音乐 搜吧 问问 团购 新闻 百科 地图 更多 登录 搜搜问问窗体顶端窗体底端 问问首页 问题库 知识频道 用户频道 问问团队 电脑/数码 生活家居 QQ专区 游戏 体育运动 娱乐/明星 休闲/爱好
