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1、民法基础理论研究第一讲 略第二讲 民法的历史演变（参见梁慧星从近代民法到现代民法）一、近代民法所谓近代民法，指经过17、18世纪的发展，于19世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的、一整套民法概念、原则、制度、理论和思想体系。在范围上包括德、法、瑞、奥、日本及旧中国民法等大陆法系民法，并且包括英美法系民法。关于近代民法，我们可从以下几方面加以概述。第一，作为近代民法基础的两个基本判断。第一个基本判断，叫平等性。在当时不发达的市场经济条件下，民事法律关系主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主。而所有这些主体，在经济实力上谈不上有多大的区别。因此，法学家和立法者对当时的社会生活作出一个基本判断，
2、一切民事主体都是平等的，叫做平等性。第二个基本判断，叫互换性。所谓互换性，是指民事主体在市场交易中，在民事活动中频繁地互换其位置，在这个交易中作为出卖人与相对人发生交换关系，在另一个交易中则作为买受人与相对人建立交换关系。前面谈到的平等性判断，并不是说一切生产者在经济实力上绝对平等，一点差别都没有。但主体之间存在的并不显著的在经济实力的差别或优势，因为主体不断地互换其地位而被抵销。在平等性上的不足，因互换性的存在而得到弥补。我们可以说近代民法所有的基本原则和基本制度，都是奠基于这两个基本判断之上的。民事主体具有平等性和互换性，因此国家可以采取放任的态度，让他们根据自己的自由意思，通过相互平等的
3、协商，决定他们之间的权利义务关系。他们所订立的契约被视为具有相当于法律的效力，不仅作为他们行使权利和履行义务的基准，而且作为法院裁判的基准。这就是所谓的私法自治和契约自由原则。这就是民事法律行为制度。第二，近代民法的理念形式正义。民法本身就当然蕴含着正义，当然贯穿着对社会正义的追求。这种追求，我们叫做民法的理念。民法之所以区别于技术规则和经济规则，关键正在于此。现在看来，社会正义有形式正义与实质正义之别。而作为近代民法理念的社会正义，只是形式正义。第三，民法的价值取向法的安定性。所谓法的安定性，不应等同于法律的稳定性，它的含义在于，要求对于同一法律事实类型适用同一法律规则，得出同样的判决结果。
4、换言之，不同的时间、不同的地区、不同的法院、不同的法官裁判同一类型的案件，应适用同一法律规则，得出同样的判决结果。这就叫做法的安定性。19世纪是一个市场经济平稳发展的世纪，要求裁判结果的可预见性。确保法的安定性，有利于维持一个稳定的法律秩序，反映了市场经济的内在要求。第四，近代民法模式。由欧洲大陆法所确立的近代民法模式，其集中表现为:其一，抽象的人格。近代民法对于民事主体，仅作极抽象的规定，即规定民事主体为“人”。它是对于一切人，不分国籍、年龄、性别、职业的高度抽象的规定。人”包括“自然人”和“法人”。这样，就把社会生活中千差万别的民事主体简单化了，高度的划一了。其二，财产权保护的绝对化。物权
5、，被视为绝对权，具有可以对抗一切人的绝对性，法律上给予绝对的保护。其三，私法自治。在民事生活领域，要获得权利、承担义务，进行一切民事行为，完全取决于当事人自己的意思，不受国家和他人的干预。此即私法自治，为近代民法的根本原则。只在当事人发生纠纷不能解决时，国家才以法院的身份出面进行裁决，而法院进行裁决时仍然以当事人的约定为基准，不得对当事人的约定任意变更。其四，自己责任。按照私法自治原则，自由平等的个人可以根据自己的意思，通过民事法律行为去追求自己的最大利益。如果因此发生损害，亦应由个人对自己的行为所造成的损害承担责任，叫做自己责任。并且，只对因自己具有故意过失的行为造成的损害负责，虽然造成损害
6、，如果不具有故意过失，则依法不承担责任。因此，自己责任又称为过失责任。二、现代民法现代民法，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。对于现代民法的基本特征，可以概括为以下几个方面。第一，平等性与互换性的丧失。从19世纪末开始，人类经济生活发生了深刻的变化，首先是作为近代民法基础的两个基本判断即所谓平等性和互换性已经丧失，出现了严重的两极分化和对立。其一是企业主与劳动者的对立，其二是生产者与消费者的对立，劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。第二，现代民法的理念一一实质正义。在20世纪的社会经济生活中，作为近代民法前提条件的平等性和互换性已不存在。导致民法理念由
7、形式正义转向实质正义。基于对实质正义的追求，学说和判例创立了各种新的理论和判例规则，例如情事变更原则。第三，现代民法的价值取向社会妥当性。而20世纪由于发生了两极分化、贫富悬殊、社会动荡，以及各种各样的严重社会问题，迫使法院考虑当时的社会经济生活条件，考虑双方当事人的利害关系，试图作出在当时的一般人看来是合情合理的判决，使判决具有社会妥当性，而这样一来势必要变更法律规定，或者对于同一类案件因时间、地点等条件的不同，而得出不同的判决。即为了确保判决的社会妥当性而损及法的安定性。这就使得现代民法在价值取向上，由取向安定性转变为取向具体案件判决的社会妥当性。 第四，现代民法模式。所谓民法的现代模式，
8、其集中表现为:其一，具体的人格。现代民法在维持民法典关于抽象的人格的规定的同时，又从抽象的法人格中，分化出若干具体的法人格。例如劳动者与消费者。其二，财产所有权的限制。现代法对财产所有权的保护不象近代法那样绝对化。按照现代民法思想，认为财产所有权应受一定的限制，认为财产所有权具有社会性。其三，对私法自治或契约自由的限制。在民法上则通过诚实信用原则、公序良俗原则对私法自治或契约自由进行限制，以及由法律直接规定某些契约条款无效等。其四，社会责任。现代民法虽在违约责任及一般侵权行为责任中仍然坚持自己责任即过失责任原则，但对于许多特殊侵权行为规定了无过失责任即严格责任，此外还导人了与民事责任无关的损害
9、补偿制度。三、现代民法的发展趋势（参见齐树洁、王建源，论20世纪民法的发展趋势）所有权绝对、契约自由、过错责任为近代民法的三大原则，其构成的民法体系被称为民法的模式。进人20世纪以后，以这三大原则为支柱的物权法、契约法、侵权法等均发生了不同程度的变化。（一）民法的基本制度发生了变化物权法领域1.财产观念的变革法国民法典以来的大陆法系国家的民事立法认为，所有权是指动与不动之“物”的所有权。与此不同的是，英美法系财产概念并不限于“物”的所有权。它不仅包括动产与不动产，而且也包括专利权、版权、股份、权利主张等。按照该法系学者的定义，财产是“一系列权利”，权利主张者可据此排除其他人的干涉，因而财产并不
10、限于有形之物。在现代社会中，随着工商业的发展，大陆法系传统的财产概念日益显现出其局限性。因此大陆法系国家的财产概念逐渐确认了专利权、版权、股份以及选择权等无形财产权。财产观念由有形财产到无形财产的发展，扩大了物权法调整的领域，是大陆法系国家物权法的一项重大变革。2.从所有权绝对到所有权相对所有权绝对是以法国民法典为标志的近代民法的一项重要制度。所有权是财产权的核心，这是与个人主义盛行的时代背景对应的。但是，财产权的行使是有边界的，它以尊重他人的财产权为前提。法律为财产权的行使设定的边界体现了所有权绝对到所有权相对的变化。所有权的相对化(即所有权的社会化)，主要表现为:(l)禁止权利滥用以及诚实
11、信用原则在物权法适用上得到更多的重视。(2)所有权的行使应当符合公共利益。 (3)土地所有人在相邻关系中有容忍邻地合理使用、排放等的义务。3物权债权化与债权物权化物权债权化与债权物权化是物权与债权的区分相对化的一种表现。物权债权化有两种情况，一是所有权中使用权与收益权的分离。二是某些物权从属于债权而产生。债权物权化是债权对人的特定性导人了具有对世的绝对性因素，这种变化表现在，“买卖不破租赁”等原则的确立，使承租人的租赁权具有了对抗第三人的准物权的效力。债权物权化，意味着契约自由原则对物权法定主义的动摇，以及经由私法自治产生新的物权种类。义的动摇，以及经由私法自治产生新的物权种类。合同法领域1.
12、从契约自由到对契约自由的干预契约自由是19世纪自由放任经济的产物。契约自由包含四方面的内容:(l)缔约自由，即当事人是否缔结契约，由其自由决定;(2)选择相对人自由，即当事人可根据所要缔结的契约内容，自由选择相对人;(3)方式自由，除法律有特别规定外，契约的订立不以履行特定的方式为必要;(4)内容自由，即合同内容除违反强行法或公序良俗外，均属有效。进人20世纪以后，契约自由受到了很多方面的限制，表现在:(l)强制缔约的出现。对于市场交易中，一些具有天然垄断性质的行业，如邮电、电业等公用事业，若听任其自由决定是否缔约以及选择当事人，必将伤害广大消费者的利益。因此，法律规定公用事业、医疗服务等行业
13、，负有强制缔约的义务，没有正当理由，不得拒绝客户或用户的缔约要求。(2)标准合同或附合合同的出现。(3)集体缔约对个人缔约的取代。其结果导致经营者与劳动者之间的集体合同的出现以及国家的不同程度的干预。 (4)国家的社会服务功能及国家福利的惊人扩张。其法律结果是法定合同条款取代了私人协议条款，以政府部门或公共机构为一方，私人为另一方的合同大量出现。2契约功能的变化契约自由在立法、政策方面受到的限制，使契约功能发生了深刻的变化。一方面，合同制度化倾向日益明显。合同由原本的具体个体间进行缔约的工具逐渐演变成国家表达其社会与经济政策的一种法律形式，合同法呈现公法化的趋势。另一方面，在现代社会中私人保险
14、、交通或公共事业等提供的商品或服务的标准化，使这些行业通过合同行使了一定的公法职能。由于私人无法有效地与这些事业就合同的条款进行谈判，这些私人企业在国家的许可下实际上行使了一种“准立法”的权力。3.契约责任的扩张传统民法将契约责任的发生定位在相互负有契约权利义务关系的当事人之间。但是，对于在现实生活中，缔约之际，特别是缔约过程中，一方当事人的过失侵害另一方一当事人时，应依契约法或侵权行为法判定当事人的责任，法律是不明确的。现代民法认为，此时应依契约法原则判定当事人的责任。在实务中，德、日等国的学说及判例是透过诚实信用原则的运用，建立先契约的附随义务群。在英美法系，确立了“缔约过失责任”。契约责
15、任的扩张还表现在后契约责任的确立，即契约终止后，当事人仍负有通知、协作、忠实、保密等义务，违反这些义务的当事人应承担民事责任。侵权法领域1.从过错责任到无过错责任近代民法侵权行为法中的过错责任制度是建立在“自己责任”原则的基础上的，即一个人对因自己的过错使他人遭受的损害，应承担赔偿责任。进人20世纪以后，因工业灾害、汽车事故、环境污染公害、产品缺陷等引起的意外人身、财产伤害层出不穷。在此种情形下，受害人对加害人是否有过错，通常因不具备有关的专业知识，难以举证，从而无法获得法律上的救济。有鉴于此，现代民法倾向于认为，某些特定的侵权行为的成立，不以加害人主观上有过失为要件，只要损害发生，即使加害人
16、无过失，也应承担赔偿责任。这种归责基础被称为无过错责任。无过错责任的适用通常由特别法加以规定，其适用的领域及相关立法有:(l)工伤事故；(2)交通事故；(3)核电力事故；(4)航空事故；(5)产品责任。2责任保险与侵权法的危机责任保险是保险公司在被保险人对第三人依法应承担赔偿责任而受赔偿请求时，负担赔偿责任的财产保险。与责任保险类似，社会保障制度的日益完善，也对侵权法的发展构成极大的威胁。责任保险与社会保障制度的出现使侵权人从巨额的经济赔偿中解脱出来，转由社会共同承担其风险。由于从经济补偿的角度看，受害人通过责任保险获得的补偿并没有受到影响，因此比起旷日持久的侵权诉讼，当事人往往更乐意选择这一渠道获得救济，这时侵权行为法适用的机会就相应减少，甚至可能沦为备而不用的摆设。从社会正义而言，责任保险的推行，在一定程度上弱化了侵权法的惩罚性功能。3.侵权法领域的扩大与近
