法和权利是可以计量的

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1、法和权利是可以计量的（上）法理的宏观经济分析，兼评公司重整法律制度的讨价还价分析张晋元 关键词:博弈/成本/法和权利的计量/法的流失/法官的效用函数与生产能力/看不见的手/社会分工/委托与代理/制度内容提要:本文使用经济学的工具对法和权利在运动过程中的流失现象作了初步的描述。本文向读者传递这样的信息，如果从经济学的角度，对当今国内法学流行的观念进行分析研究，会有非常不同的直觉或感觉。一、 法和权利是可以计量的 （一） 经济博弈论引进法律的分析是一种方法的创新郑志斌同志的公司重整法律制度的博弈分析i一文，是一篇分析在公司破产重整过程中，债权人和债务人如何达成交易的文章。该文章的新颖之处在于，它把

2、博弈论引进了法律的研究中。这种研究范式，在国内还是不多的，运用这种工具进行法律分析，必将取得可喜的成绩。博弈论源于数学，属运筹学的一个分支。二战时，美国军队用博弈论用来研究提高对德国潜艇进行作战的效率。以后，博弈论被经济学家用来分析经济现象，使其成为经济学的一个分支。近年来诺贝尔经济学奖授予三位博弈论专家。近一、二十年，经济学界大都承认，经济博弈论成了主流经济学的一部分。以后，博弈论又被诺贝尔经济学奖获得者布坎南等著名经济学家用来分析政治现象，布坎南由此建立了其独具特色的立宪经济学。人们将其同意的计算立宪民主的逻辑基础一书视为现代公共选择理论的第一杰作。公共选择理论是把经济学的分析方法运用于政

3、治领域的分析而形成的。布坎南指出，“公共选择是政治上的观点，它从经济学家的工具和方法大量运用于集体或非市场决策而产生。”布坎南在接受诺贝尔经济学奖的演讲中进一步指出，市场与政治之间的重要差异并不在于人们追求的价值或利益的不同，而在于人们追求他们的不同利益时所处的条件。政治是个人之间的一种复杂的交换结构，通过这个结构，人们希望集体地获得个人自己私下确定的目标，而这些目标是不能通过简单的市场交换来有效获得的。在市场上，个人以苹果交换橘子；在政治上，个人以商定份额的成本ii贡献交换共同想要的物品从地方消防队的服务到法庭的服务iii。 我国著名经济学家张维迎说，严格地讲，“博弈论并不是经济学的一个分支

4、。它是一种方法，应用范围不仅包括经济学、政治学、军事、外交、国际关系、公共选择，还有犯罪学，都涉及到博弈论。”iv 将经济博弈论引进法律的分析，是一种方法论的创新。传统的法学研究领域，极少使用博弈论作为工具。近一、二十年内，国内外不断有人将博弈论引进法学的研究中，深化了对法学问题的研究。美国著名法学家，芝加哥大学法学院院长道格拉斯 G.拜尔与芝加哥大学经济学与策略教授罗伯特 H. 格特纳和芝加哥大学法学院保罗与西奥莱夫曼教授兰德尔 C. 皮克合著的法律的博弈分析中文译本于2004年3月由法律出版社出版。 该书首次运用博弈理论和信息经济学的理论工具来帮助我们对“法律是如何起作用” 的理解。该书围

5、绕博弈理论主要的解概念来展开介绍，向人们揭示大家熟知的囚徒困境、性别战、啤酒蛋糊以及鲁宾斯坦讨价还价等博弈模型可以用来阐明许多种类的法律问题，突出起作用的基本机制，并展示博弈概念及相关法律问题自然的递进过程。社会是人与人之间的社会，人们在进行一项法律行为时，实际上总是在根据当时所处的条件和对手的行为进行选择，即当事人之间存在着策略的对抗、竞争，或者说面对一种局面时的对策选择，这就是博弈。人与人之间或团体与团体之间的博弈具有如下特征：（1）有一定的规则：规定参加的对手之间可以做什么，不可以做什么，什么时候结束博弈，犯规将受到什么样的处罚。（2）都有一个结果：要么一方赢另一方输，要么平局，要么参加

6、者各有所得，而且其结果通常能用正或负的数值表示，或者能按照一定规则折算为数值。（3）策略至关重要：参与博弈者的不同策略常常会带来不同的游戏结果。（4）策略和利益相互依存：即每一个博弈者所得结果的好坏，不仅取决于自身策略的选择，也取决于其他参与者策略的选择v。（二） 人作为博弈的参与者出现在法的世界里任何一个社会的法都是在不断地运动着的，不是静止的。根据一定的经济与社会基础，人们应然的权利是客观的，不是主观的。但在国家存在的情况下，在法的世界里，权利是由法规定的，由法保护的，因而权利也是运动着的，不是静止的。人们在现实当中对法的实际的执行从而产生的对其权利的影响，以及因权利的冲突而诉诸于法院时法

7、官的判决距离法的要求是绝不相同的。在很多情况下，即使在发生纠纷时法官是完全按照事实与法律进行判决，没有一点司法腐败的因素，考虑到诉讼成本以及诉讼而影响的机会成本vi，最终实际的法也是大打折扣。 可以用马克思在政治经济学批判导言和资本论中关于社会生产过程即社会经济生活过程分为四个环节以及社会资本循环的理念，来理解和解释法的运动与循环vii。根据现代法理学的共识，法的运行包括立法（法的创制）、公民或团体在法的框架内的守法或违法的活动、司法（法的适用）、行政管理（法的执行），这四个环节构成法循环的一个过程。法以这种模式不断地进行循环，就构成法的运动。权利以这种模式不断地进行循环，就构成权利的运动vi

8、ii。 从法运动的角度看，无论从宏观层次，还是从微观层次，法的计量、权利的计量、法的流失、权利的流失与被侵害，都可以用博弈论ix和交易成本x来解释。 所谓博弈，就是选择，就是考虑到对手可能如何应对情况下的选择。在权利和法存在的情况下，社会上的人和团体或组织是作为博弈的参与者出现在法的世界里。以我们以经济学的目光审视时，它们又是以“经济人”的面目出现的。 在微观层面，个人或企业，甚至一个地区，要对其进行法运行的经济分析，所使用的工具主要是博弈论和制度经济学。也可以说，是对制度成本，或者说对交易成本博弈的结果。从宏观层次考虑，一个国家是否采取法治，是一种选择。因此，在研究宏观层面，还要加上投入产出

9、经济学。换句话说，在社会分工的格局中，政府提供法律和行政管理服务，可以直接适合于用博弈论和制度经济学分析，也可以使用投入产出经济学和国民经济统计学来分析。一个阶段或者过程的结果，是下一个阶段或者过程进行博弈的起点。现代国家采取法治的方针，社会的政治与经济明显好于非法治国家，是一种博弈的结果。相反，极权国家推崇人治，其经济政治普遍劣于现代民主国家，是另一种博弈的结果。再从政府来看，广义的政府，包括立法、司法、行政执法等职能。它既是国民生产总值的消耗者、需求者、使用者，也是国民生产总值的生产者，贡献者。政治在向社会输出法治和秩序，从社会得到其相应的回报。人们一般认为，美国是当今世界民主与法治最为健

10、全的国家，我们也可以间接地看到它的这种回报：整个国家效率高，技术提高快，分工专业精密，国力增长快。所以，这个内部有较高民主程度的国家，才在世界上有专横霸权的基础。（三） 博弈者是“经济人” 法学是研究人的，包括自然人和作为社会组织的“人”。当我们使用经济学的方法对法学意义上的“人”进行研究的时候，对法和权利的具体运动过程进行分析的时候，就不得不按照经济学研究的一般方法，先明确一些假定或者说约束条件： 一、在人类社会中，依照法律运行的人们，包括法律的制定者、政府机关、司法机关等，均是“经济人”，或者说“经济主体”。“经济人”或者“经济主体”在进行法律的行为的选择时，所依据的首先是经济学原理，其目

11、标是利益或效用最大化。 二、为了达到利益或效用最大化，这些利益的主体用来计算利益的方法是成本或投入收益法，但要对此做广义的理解，即付出或投入效用法。 有些利益可以直接用成本和效用来计算和比较，有些则要考虑其直接利益和间接利益，局部利益和总体利益，直接成本和机会成本等。从经济学的角度，可以以人们社会行为的“成本”与效益进行界定。在经济学领域，直接对商品交易等行为进行分析的时候，常用的工具就是成本效益分析法，这是人们所熟悉的。 但在研究社会问题例如法律问题而使用经济工具时，就要对这一工具进行扩展性的思维了。在这种情况下，值得注意的是，第一，在许多情况下，仅仅使用在研究经济问题时的“成本”概念并不准

12、确。原因是，其一，在经济学的领域，尤其在会计学中，成本并不等同于费用；其二，许多法学问题，如果仅仅考虑其经济上可以用货币来衡量的成本，就会忽略其它许多付出，例如，人们经济所说的时间成本、制度成本、效率成本等。第二，同样，仅仅使用“收益”或“收入”也不准确，因为法律问题很少可以用金钱来衡量其收益的。 实际上，早在几十年前，经济学已经考虑到这个问题了。即使是在经济学领域，也广泛存在上述不能直接衡量直接的成本与收益的情况，所以经济学使用“效用”这一概念来取代在很多情况下使用的金钱上的“收益”或“收入”。所以，在我们的法学问题的经济学研究中，更多的时候是要使用“效用”或“利益”这一术语。第三，分析问题

13、的时候，不仅仅是要就一件事情的付出与效用进行比较，而且是要在不同事件之间同时进行付出与效用的比较，这就是经济学上机会成本的概念在这里拓展性的使用了。第四，这种比较，可以是能够用货币指标进行比较的，但在研究法学对象的行为时，更多的是只能够用顺序的大小或优先与否进行比较。 三、为了实现或保护一定的利益，他们一定要付出交易成本或者说制度成本。 财产权利是典型的经济权利，一般情况下，要实现或维护财产权利，一定要付出成本。但其它许多非财产权利也必然要付出成本。在现实世界中，几乎找不到不需要付出成本的权利。例如，为了保护一项财产权利，比如商品交易，或实现一项政治权利，比如言论自由，都需要付出成本。而且，作

14、为公民的个人要付出个体的成本，即个别成本，作为社会的管理者也要付出成本，这是政府的管理成本。而从整个社会的角度，还应当综合考虑其社会总成本。 四、它们用来选择利益的方法是博弈论。它们每做出一个其利益相关的决策的时候，同时要考虑对方可能的对策，以及对方选择了对策后自己一方的新的对策，考虑在这种策略的对阵中可能的得益或效用，虽然在法律事件中的大部分当事人并没有在大学的课堂上系统地学过博弈论。 五、在许多情况下，权利是需要维护和交换的xi。权利只有不断地进行维护，才能够现实地存在。只有经过交换的权利，才能够成为现实的权利。权利在维护中存在，只有经过各种不同途径不断地进行维护的权利，才向世人宣示它的现

15、在存在，维护权利证明权利的存在。私人产权有由产权所有者自己进行维护，同时在大的社会环境方面，他们得借助于社会或者政府。这时，他们向政府交税以换取政府对其产权的维护。权利在交换中运动，或者说，交换本身就是权利的运动，交换本身就是权利的存在。比如，在现代民主国家，公民的福利性开支占到国家预算的20-40%，这就是说，政府的征税权与公民的福利权是相交换的，同时也是互为前提而存在的。没有政府的征税权，公民的福利权不可能实现。同样，没有公民的福利权，政府的征税权就失去其存在的基础。 六、“经济人”或者“经济主体”在追求其目标是利益或效用最大化时，不一定会给社会带来效用或利益的最大化，法应当平衡社会关系和社会利益，在兼顾“经济人”追求微观利益和效用的同时，保证社会总体的利益最大化。 在今后的分析中，笔者会经常地用到这几个前提，只不过不需要每次都对前提进行解释。 （四） 学界对法和权利可以计量的认识法律是一种制度。依照诺斯的观点，制度就是“博弈规则”。诺斯说道，“制度是社会的博弈规则，或更严格地说，是人类设计的制约人们相互行为的约束条件用经济学的术语说，制度定义和限制了个人的决策集合”。xii