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1、律学,第二节 律学及其法律思想,一、什么是律学？,中国古代的律学，是指出于王权政治的需要，在统治者设定的框架内，用儒家经文注释国家制定法的法律条文，阐明法典的精神实质与立法原意，维护法律在社会生活中统一适用的法律注释学。,二、律学的兴起与发展,1. 律学在先秦的初萌 早在西周初期，刑法原则中就有了针对犯罪主观心理状态如眚过失与非眚故意、终惯犯与非终偶犯的明确区分，诉讼程序上也出现了狱刑事、讼民事之别，这说明当时已经开始从理论的高度探讨法的现象与其适用的题目。,2.秦汉时期律学的发轫阶段 律学在秦汉时期的诞生，以秦代法律注释书法律答问等的出现、西汉和东汉相继展开的以经释律、以经注律活动等为主要标
2、志。,律学在这一时期滥觞,是有其历史的必然性的。首先,社会生产力的进步、的发展、政治大一统局面的形成以及国家的制度设计的日益完备等,为律学的诞生与发展创造了必要的社会政治和经济条件。其次,这一时期成文立法的发达、立法活动的频繁以及法律数目的日益庞杂为律学的诞生与发展提供了现实的客观的需要。再次,秦汉时期封建正统法学世界观的形成、经学的发达以及语言学、文字学和逻辑学的进步为以法律注释活动为主要表征的秦汉律学研究的展开创造了适宜的文化环境。,3. 魏晋南北朝时期律学的独立与勃兴 这一时期的律学在研究上愈加深入繁荣，其成果集中表现于两次具有历史意义的立法改革与创新之中。其一是魏晋律的制定和刑名法例篇
3、的定型；其二是以“法令明审，科条扼要”著称于世的并为隋唐律典十二篇目、五百条文的结构体系提供了直接历史渊源的北齐律的制定。 魏晋南北朝时期律学的独立与勃兴，除了上述两点表征，还表现为刑法原则的确立与完善、法律解释的精确与明晰等等。,4.走向衰微宋元时期的律学 唐朝灭亡后，古代封建经过动荡的五代十国进进到了地区局势相对稳定的宋辽夏金元时期，这是我国上一个重要的多元法制并存阶段（其中宋元法制较为完整）。这一时期的律学研究较之隋唐，其形式衰微的趋势明显 。,三、律学家,人物：魏晋南北朝时期，律学名家层出不穷，形成了一个重要的社会职业阶层。其中较为突出的有曹魏时期的刘劭、卫觊，西晋时期的杜预、刘颂、张
4、斐，南北朝时期的封氏家族等。 工作：律学家们或直接参与当朝立法，或对成文法典的条文做出权威性的注解这些注疏经由官方认可甚至可以上升为具有法律效力的官方法律文件，从而使律学在社会上的地位得到了空前的提高，律学研究在国家法制建构中的作用也日益彰显。,例如律学家杜预曾直接参与晋律20篇的制定工作，而由封述（出身渤海律学世家封氏家族）主持完成的北齐律则取得了这一时期立法的最高成就。又据晋书-刑法志载，太和初年，魏明帝下诏要求各级司法官吏在审判活动中“但用郑氏（郑玄）章句(以经释律著作)，不得杂用余家”，这一规定使私人对法律的注释在历史上首次上升为具有法律效力的官方司法文件。当然，这一时期最为著名的律疏
5、注释成果当属张斐、杜预两位律学家对晋律所作的注本和律解。他们的晋律注经晋武帝诏颁天下，具有了与法典律文条目相同的法律效力，以致后世径称晋律为“张、杜律”。,张斐: 魏末晋初人，曾任明法椽、僮长。张斐以廷尉（秦汉至北齐最高司法审判机构）明法掾的身份为晋律作注，首先详细阐明了具有总则性质的“刑名”篇的作用：“刑名所以经略罪法之轻重，正加减之等差，明发众篇之多义，补其章条之不足，较举上下纲领。”（晋书卷三十刑法志） 接着，又通过注释揭示了晋律各篇的含义，弥补了条目的疏漏，并对一些法律概念作出解释，使之明确化、严密化。,晋书刑法志摘引了张斐所上“进律表”的部分内容，其中对立法原则、律文适用等作了说明，
6、并对故、失、谩、诈、不敬、斗、戏、贼、过失、不道、恶逆、戕、造意、谋、率、强、略、群、盗、赃等20个法律术语作出了解释，其中不少解释是非常准确、精辟的。如“知而犯之谓之故”，“意以为然谓之失”，“违忠欺上谓之谩”，“背信藏巧谓之诈”，“二人对议谓之谋”，“取非其物谓之盗”等。显然，注释者注意到，在具体案件中，行为人行为的主观动机的状态是有区别的。对其作出准确的界定，对于区分罪与非罪以及此罪与彼罪都很有现实意义，对于中国古代注释法学的发展也有重要影响。后来长孙无忌等人对唐律的疏议，更是从中受到启发。,张斐的“晋律表”对于我们了解晋律的内容以及了解中国法律的发展，极为重要。它是一篇内容丰富的法学著
7、作。在不到二千字的篇幅里，既阐发了深刻而广远的法理学思想，又对许多法律术语作了高度的抽象概括，是研究中国古代法律文化不可多得的保贵材料，也是张斐法律思想的集中体现。,张斐在律表中的法律观,（1）以礼率律的法律基本精神 张斐认为法律的基本精神是礼，“礼乐抚于中“，“礼乐“是贯穿晋律各篇的基本精神。 (2) 分析了刑名的性质和作用 张斐明确指出了刑名的性质和作用在于它是整部法典的“纲领“，晋律将刑名至于篇首的结构在法律史上是一个改革，它表明了封建立法技术的成熟。,（3）“理直刑正“的主张 “理”是一种体现在法律之中的抽象原则和精神。“理直”指法律要明确体现纲常名教；“刑正”指适用法律要做到准确，宽
8、严适中，轻重得当，有罪必罚，罪刑相符。“理”是法的灵魂，只有“理”才能“刑正”。 张斐以“理直刑正“的原则来注释晋律，本着“礼乐抚于中“的出发点来阐述立法、司法原则，肯定并弘扬了以礼为立法基本精神的礼法合一、纳礼入律的法律儒家化的潮流。同时，张斐对法律结构的解释，对许多法律概念所下的定义，以及对法律实践的指导，为古代法律科学做出了重大贡献。,杜预： 西晋学者兼军事家。历任河南尹、度支尚书、镇南大将军等职。太康元年(280),因灭吴有功，被封为当阳县侯。军事上长于谋略，博学多识，特别喜好左传，自称有左传癖。泰始（265274）中，奉诏与贾充、郑冲、羊祜、裴楷等人共同定法律令,就汉九章律和魏新律增
9、削损益。制定晋律（见晋代法规）20篇，连同所定令，共计2900多条，自作晋律注解21卷。,杜预律本中的法律观 律本是杜预为泰始律所著的注释，它代表着杜预主要的法律主张，其内容主要有： （1） 纳礼入律，礼法合一 杜预重视儒家礼的同时也主张对礼要有所损益变易，体现了一种“变礼“观。在“崇礼“而又“变礼“的思想指导下，杜预注律是遵从“网罗法易，格之以名分“的原则，以名分为标准来解释法意，将法律纳入名分的匡范之中，从而做到纳礼入律，礼法合一。,（2）“文约而例直，听省而禁简“ “简直“的立法观是杜预法律思想的主要内容。杜预简明扼要的区分了法与经义、律学与经学的界限，主张律学与经学分开，以防止法律繁多
10、。他认为立法一定要“简直“，做到“文约而例直，听省而禁简“，即法律的文字要简要通俗，条例应明白准确，直截了当；法律的形式要单纯，概念要明确，条文要简约，不要繁密。,（3） 区分律、令的界限 “律以正罪名，令以存事制”，“律”是用来定罪量刑的，“令”是指各种规章制度。律、令界限明确，有利于立法的“简直”。 杜预法律观的突出贡献主要在于提出了区分律与经、律学与经学的必要性，推进立法的简直，促进了立法合一，纳礼入律。,（4）法出一门 杜预认为，“法出一门，然后人知恒禁，吏无淫巧，政明于上，民安于下”。他在对晋惠帝的上疏中指出，皇帝为政所追求的尽善尽美，曲当无遗，是法官可钻的法律空子，也是一案多判的原
11、因。并且“奸伪者因法之多门，以售其情，所欲浅深，苟断不一”，结果是“事同异议，狱犴不平”。因此他力主“法令断一，事无二门”。,刘颂： 西晋广陵( 今扬州东北)人, 字子雅。晋武帝立,颂为尚书三公郎,典科律。咸宁(275280年)中,转黄门郎,迁议郎,守廷尉。“在职六年,号为详平”。太康(280289年)初,吴亡,诸将争功,颂以廷尉核理其事。武帝以颂持法失理,左迁京兆太守, 又转为河内守。不久,除淮南相。惠帝元康元年(291年) 从淮南王入朝,拜三公尚书,久之,转吏部尚书。赵王伦当政时,颂为光禄大夫,卒于官。他的某些法制观点,对后世有一定影响。晋书有传。,刘颂的法律观点,（1）纲举网疏 刘颂提出
12、的“纲举网疏”除同杜预的立法“简直”主张有一致之外，从法律方面说，所谓“纲举”主要是要求严“大奸犯政”、“豪强横肆”的行为；所谓“网疏”，就是要对“贤人君子”的“小疵”高抬贵手。 刘颂提出“纳举网疏”主张的主要目的，是希望晋朝最高统治者抑制大奸，而对所谓“贤人君子”的下层士族要宽容，以调整统治阶级内部关系，其中也包含了立法宽疏，司法中抓大案要案，反对“谨密网以罗微罪”等合理成分。,（2）法令划一，执法必严，以律断罪。 首先，刘颂严格区分了君臣在立法，司法方面各自的职责：“主者守文”“大臣释滞”“人主权断”。其次，刘颂提出了“夫人君所与天下共者法也”的观点。再次，刘颂重新解释了“看人设教”、“随
13、时之宜”等观念。刘颂所谓的“当”、法“善”，是有自己的标准的。这就是符合“理”。经过上述三方面的分析论证，刘颂提出了一个明确的司法原则：“律法断罪，皆当以法律令正文；若无正文，依附名例断之；其正文，名例所不及，皆勿论”。刘颂将立法和司法分开，将君主，大臣与司法官吏的职权范围也明确加以区分。,（3）复肉刑 刘颂主张恢复肉刑，理由是西晋废除肉刑后，除了死刑，就是徒刑，死刑太重，罪犯死的太多；徒刑太轻，又禁止不了犯罪行为，只有肉刑是有效手段。逃跑的人砍掉他的脚，就没法再逃跑；偷盗的人砍掉他的手，就没法再偷盗；淫妇女的人，割掉他的生殖器，也就没法再干这种坏事。别人看到罪犯受肉刑的痛苦，也可引以为戒，不
14、敢犯罪。同时，除了宫刑，受其他肉刑的人，可以照常生育后代。所以刘颂说，杜绝犯罪行为，没有比肉刑更好的了。,西晋地广人稀，劳动力缺乏，刘颂的主张，实际上反映了当时统治阶级的一个矛盾：一方面，为了巩固统治，要求加重惩罚；另一方面，为了增加剥削收入，又希望少杀人，以便繁殖人口，增加劳动力。,四、魏晋南北朝时期的立法成就,（1）礼律日趋融合。汉代儒家思想只能通过司法影响法制，至魏晋时期开始，儒家思想已经开始直接指导立法。八议、官当、服制定罪、重罪十条，这些都是儒家礼制的法律化。 （2）封建法律形式日益完备。严格区分了律、令的不同，格、式都成为比较成熟的法律形式。,（3）律典的篇章体例更加合理。从魏律、
15、 晋律、北魏律到北齐律，逐渐形成了以 名例律开篇的精当的十二篇律典体例。 （4）刑罚制度更加规范化，刑罚较秦汉时 期大为宽缓，已经初步形成了封建五刑制度。 （5）经过无数律学家的解释，法律概念日 趋准确。,五、中国古代律学的内容和特点,(一)中国古代律学的基本内容 1.解释法律概念和术语。这是律文注释的基础。 2.诠释法律条文。这是绝人多数律学作品的主要内容。唐律疏议可称为典范 3.探究律文的篇目沿革。清代吴坛所撰人清律例通考和薛允升所著读律存疑上下承接 4.阐发法律原理。每一部律学作品都是以一定的法理为基础的。,5.宣传法律知识。有些律学作品为达更好地宣传法律，以图表歌诀形式表达律例内容。 6.比较各朝律条得失。元朝律学家邓汝翼撰写了一部水徽法经，将金律唐律进行比较，“列唐律于前，而附金律于后，或有或无，或同或异;或增或减，俱详为之注，颇为精密。;竹青代薛允升仿之撰唐明律合编，比较唐明律，明褒唐律贬明律，实对清律作了客观自我批评，难能可贵。,(二)中国古代律学主要特点 1.基本上是官学,私家注律只是官方注律的补充。 2.律学发展与儒家思想发展密切相关。 3.显示着重刑轻民倾向。 4.着眼于适用法律,为执法服务。,六、关于古代律学的几点评论,古代律学的研究环境:封建专制的禁锢主义政策 古代律学的研究主体:处于附庸地位的律学家队伍 古代律学的研究内容:以刑法为主的公法文化,
