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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题尊重法律，敬畏规则李建伟 中国政法大学教授对于法律在公司管理制度中及公司管理运作中扮演着一个什么样的角色，长期以来处于一个不甚明确的状态。然而我国公司管理运作与公司治理实践中一些司空见惯的违法违规现象暴露出来的严重问题，又无时无刻地在昭示着法律在其间的重要作用。基于对当前一段时间以来我国各类企业违法违规案例的观察，笔者认为在今后一个相当长的时期内，抛却西方传入的各种“先进”管理战略理念与执行举措不论，合法合规的要求不仅将是我国公司管理的一个基本出发点，也是我国公司管理务必遵循的一个基本原则，同时也是提升我国公司管理水平的
2、一项最艰巨的任务。质言之，合法合规的公司管理在市场发育与法治基础良好的国家已经不成问题，但对于现阶段的我国公司管理而言却是一个尚未解决的基本问题。而要很好地解决这一问题将需要一个较长时期的努力，这决定今后一段时期有关公司制度建立健全的努力将围绕为解决这一问题而展开。公司管理的合法合规要求在我国的重要性与紧迫性，随着我国资本市场的进一步开放与我国经济进一步融入世界市场，并在与境外法制规则与市场运作秩序的近距离比较中逐步展现无遗。比如最近一段时间内，在境外证券交易所上市的几家我国公司被连续披露的违法违规(包括违反上市地的法令)事件，使我们在认清境内外法令要求差异的同时，更看到境内外公司管理者在合法
3、合规方面的规则意识的巨大差异，以及由此带来的公司治理与公司管理上的水平差距。无论是中国人寿、中航油、中海油田这样的国有企业，还是中国稀土、柯林格尔、创维股份这样的民营企业，在达到合法合规经营管理这一点上，已经披露出来的事故情节都反映出其管理者的所作所为要么是彻底地不尊重规则，要么是表面化地尊重规则，这都折射出对法律、对规则的漠视到了一种非常可怕的程度， 1或者说哪怕是对法律对规则的一种起码的敬畏都是一种稀缺的思维方式与经营理念。以创维公司黄宏生香港被拘事件为例，本案让人们看到的是同类的违法违规行为在大陆和香港不同的法制规则下的迥异遭遇， 2留给人们的思索是为什么会有如此迥异的结论，这还反映出围
4、绕合法合规经营管理而应进行的法律制度建设在我国现阶段的缺位。现代企业制度是市场经济体制的微观基础，探讨法律在企业制度的地位与作用，可以从法律在市场经济中的地位与作用这一宏观题目入手，由此我们可以观察到法律之于企业制度安排及其运作的地位与作用。任何一种经济体制都具有一套特定的有关经济活动的游戏规则，而现代市场经济作为一种经济体制的根本游戏规则就是基于法治(Rule of Law)的规则。现代市场经济是以独立自主的企业为主体的自由交易经济，但它本身不能“自我维持”，现代市场经济作为一种有效运作的条件是法治，法治是建立现代市场经济体制的制度基础。在此意义上，人们称现代市场经济为法治经济。有学者指出，
5、法治是通过其两个经济作用来为市场经济提供制度保障的 3：第一个作用是约束政府对经济活动的任意干预，第二个作用是约束经济人(企业与个人)行为，其中包括产权界定和保护，合同和法律的执行，公平裁判，维护市场竞争。如果没有法治的这两个经济作用为制度保障，产权从根本说是不安全的，企业不可能真正独立自主，市场不可能形成竞争环境并高效率运作，经济的发展也不会是可持续的。我国法学界关于法与市场经济的关系的研究成果表明，商品经济、市场经济与法律之间存在着天然的密切联系：商品经济、市场经济是法律存在与发展的最适宜土壤;商品经济、市场经济需要法律的促进和保障;商品经济、市场经济越发展，法律体系就越完善，其作用就越来
6、越广泛。 4在建立与完善我国社会主义市场经济体制的过程中，法律的地位与作用得到了空前的肯定与强调。法律在市场经济中的作用突出体现在两个层面上，一是在宏观调控中的作用，一是规范微观经济行为中的作用。国家进行宏观调控的主要工具是法律。法律在宏观调控中的特殊作用包括引导作用、促进作用、保障作用、制约作用、协调作用等。法在规范微观经济行为中的作用包括确认各经济主体的平等法律地位、调整经济活动中的各种关系、解决各种经济活动中的纠纷、维护正常的经济秩序等。微观经济行为实质上是企业行为，法律对企业在内部与外部经济活动中所形成的与相关主体之间的社会关系都要予以规范调整。由此，就整体性地形成了企业的法律环境。企
7、业的法律环境构成可区分为若干个层次来展开分析，但居于其核心地位一定是投资者保护的法治状况。有关这方面的研究成果主要来自于LLSV 5等人，他们深入研究了各国对投资者权利保护的法律环境差异，并为各国在金融体制、产权结构、公司治理等方面的制度性差异提供了法律解释。 6LLSV(2001)的研究认为，一国法律对投资者(股东及债权人)权利的规定执行情况表明了该国对投资者的保护状况。他们利用了股东权益、债权人权益和执法质量三个指标对49个国家的投资者的法律保护状况进行了比较研究，重点比较了各国有关投资者权利的法律规定及执法效率。他们的比较研究发现，法律对投资者的保护有利于建立有效的公司治理结构，从而有利
8、于公司的成长和金融的发展。但在投资者法律保护较弱的国家，存在着其他的适应性制度安排来给予投资者一定的保障，如所有权集中就是对弱投资者保护的适应机制。 7La-porta, Shleifer和Vishny(1999)的研究显示，与投资者保护强的国家相比，投资者保护较弱的国家中，公司控制权更为集中。在投资者保护较弱的国家，即便最大的公司一般也是由建立或收购了企业的政府或家族即企业的创立者或其继任者控制。这些控制股东之所以一般拥有超过其现金流所有权的控制权，部分缘于他们经常通过金字塔结构控制企业，结果企业通常不是由职业经理人而是由控股股东控制。实证研究表明，投资者保护与所有权集中存在负相关。 8所有
9、权集中采取的形式主要有：大股东、大债权人和接管。这说明，法律环境对公司产权结构的形成存在重要的影响力。有关公司融资的文献表明，市场的不完善和产生于公司内部人与外部投资者之间的利益冲突和信息不对称问题，限制了企业融资的能力。市场不完善的程度部分地依赖于法律制度的有效性，一个有效的法律制度能使获得外部长期融资企业的对外承诺更可信。长期的贷款人可以依据债务契约约束债务人的机会主义行为，外部股东也可以借助明确的信托责任来制衡公司的内部人。所以，法律制度的完善有助于企业获得股票和长期债务融资，从而有利于企业依托于长期融资的增长率的提高。近年来的相关研究成果表明，一个活跃的股票市场和完善的法律制度，在促进
10、企业发展方面起着重要作用。这些研究成果从微观层面上支持了法律制度的完善将促进经济的发展这一命题。从资本市场来看，法律对投资者保护程度的不同会通过影响企业在资本市场上以股票或债券融资的能力而影响到资本市场的发展。LLSV指出，拥有较好法律保护的国家，应该拥有较高价值的证券及发达的资本市场。因为一家企业发行股票或承担债务的意愿很大程度上依赖于获得外部融资的条件。好的法律保护机制保证了市场的透明度和公正性，在某种程度上使投资者愿意以优惠的条件投资于企业。如果条件恰当，企业发行更多的股票与债券，在那些能给企业提供较好融资条件的国家，证券的价值较高，企业容易获得外部融资，具有发达的资本市场，从银行部门的
11、发展来看，Ross Levine (1998)的研究结果显示，在一定法律制度下赋予贷款人的权利和这些权利实施的程度是银行业发展的关键决定因素。银行业发展的差异可以追溯到各国法律渊源的不同。在法律强调债权人权利且执法效率较高的国家中，有较为发达的银行业，而那些法律没有给予银行在公司破产或重组时优先受偿权，且执法效率不高的国家里，银行业没有得到较好的发展。Black (1996)研究并强调了转轨经济中的公司法改革的意义。他认为，由于发达国家的公司法高度依赖于市场、法制、政府机关与文化规范的共同演化，而这些要素在转轨经济中并不存在，因而，转轨经济国家不能简单地移植西方发达国家的公司法了事。也正由于存
12、在其他制度安排对管理者的制约，所以发达国家的公司法的作用并不大，而在转轨经济中，公司法却是监控管理者的主要工具。或者说，转轨经济国家中的公司法在监控管理者等方面发挥的作用比发达国家中的公司法更显重要。Black以俄罗斯为例，提出了公司法的自我实施模型(A self-enforing model of corporate Law)。这一模型的目的是建立一种法律规范，使管理者与控股股东认同并自愿遵守。在这一模型中，Black将公司法中有关投资者保护的条款分为程序性(procedural)保护条款与实体性(substantive)保护条款。前者主要是一些禁止性规定，即对公司中容易发生滥用的行为，如对
13、自我交易、现金收购等行为予以禁止。后者主要是对投资者权利的行使给予程序上的严格规定。实体性限制由于对于执法效率要求不高，因此在缺乏其他制度制约与执法效率低的国家中有较大的实用性。但其局限性在于，一旦管理者发现规避禁止性规定的途径时，实体性限制便失效了。而程序性规定则将大量的禁止性规定例如自我交易的禁止改为只要经过绝对多数股东或外部董事同意便可实施的程序性规定。这样既保护了股东的利益，又赋予了公司管理者一定的灵活性。相比之下，程序性保护条款为股东提供了更有利的保护。 9这也同时说明，不同的公司法律规范内容的设计，的确对公司产权结构的选择及公司治理效率等方面产生了不一样的影响。综上，公司的法律环境
14、对金融体制、公司产权、公司治理的影响与作用体现在多个层面上，这些影响与作用是重要的。不同的法律体系、法律渊源、法律传统以及各国法律环境在立法、守法、执法、司法等方面表现出来的差异，以及由这种差异带来的对公司(企业)发展和经济发展的不同影响与作用，更彰显出法律环境对于公司发展的重要意义。上述分析主要是围绕转轨经济中法律与投资者保护之间的关系而展开的，以此说明法律环境在宏观层面与微观层面对经济发展与公司发展的重要影响与作用。实际上，在既定的金融体制、公司产权与公司治理制度框架下，法律环境之于公司管理制度及其运作效率亦具有重要的影响与作用。总结法律环境对于公司管理制度及其运作效率的作用机制，不仅对于
15、正确认识法律与公司管理之间的关系而言是必要的，而且对于科学设计公司管理制度和提升公司管理效率也是有益的。加拿大公司法专家柴芬斯教授论证了法律对公司具体事务的运作具有十分重要的影响，这体现在多种情形上，包括法律对公司管理起到制约作用的情形;法律对公司管理起到保障作用的情形;法律对公司管理起到安全作用的情形;法律对公司管理起到“漏洞补充”的作用的情形等。此外，法律对公司管理还起到降低成本的作用。但另一方面，同样不可否认的是，在许许多多的情形下，法律在公司管理制度及公司管理行为领域内作用又是非常有限的。美国公司法著名学者克拉克教授曾这样谈到公司法在公司管理中作用领域的有限性，“学生在第一次学习公司法
16、时，对他们所学到的法律原则无法有效地解决公司带来的大量社会问题经常会感到困惑甚至愤怒。结果，他们就会反对公司的管理人员享有明显不受约束的权力。当他们认识到公司法和证券规范传统上仅限于处理股东和管理人员(董事和高级职员)的关系，即影响资本主义企业的最富于资本主义特征的关系时，有些问题可以解决，但不能全部解决。” 10在这里克拉克强调的调整与公司有关的社会关系的规范不限于法律与证券规范，还包括其他法律与其他制度规范，因而公司法对与公司有关的社会关系的调整领域都是有限的。还有学者依据科斯的社会成本理论来探讨了法律在公司的商业经营与交易领域中，法律的作用通常也是有限的。 11但人们通常更关注的是，法律在公司管理中作用的有限性还体现在对解决管理层管理不忠或不善问题的无能为力上。比如，对于公司管理层所为的诸如自我交易等违反忠实义务的行为，虽然各国公司法设立了一系列直接调控的规则，但这些规则的实际法律效果通常并不理想。而对于的管
