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1、民事诉讼标的三大理论述评关键词： 民事诉讼/诉讼标的/旧实体法学说/诉讼法学说/新实体法学说内容提要： 诉讼标的理论作为民事诉讼法学的基础理论，贯穿于民事诉讼的整个进程，它决定了法院和双方当事人诉讼活动的对象、诉讼标的的单复数、诉的变更与合并以及既判力的遮断范围。大陆法系的各国学者围绕诉讼标的这一概念进行了旷日持久的争论与研究，主要分为：旧实体法学说、诉讼法学说和新实体法学说。这三个学说各有利弊，至今在各大陆法系国家中没有达成一致认为。民事诉讼的几大理论，即民事诉讼价值理论、民事诉讼目的理论、诉权理论、诉讼标的理论和既判力理论，构成了民事诉讼法学的基础和框架。诉讼标的理论虽不如价值论、目的论那
2、样是整个理论体系的基石和核心，但它贯穿于民事诉讼起诉至作出判决的整个进程。它不仅是法院审理和裁判的对象，还是当事人双方诉讼活动的基础，并指导“一事不再理”原则和既判力理论在理论上的形成及实务中的运用，而且是判别诉的合并、分离、追加和变更的依据。在当代，“诉讼标的”已经不仅仅是一个诉讼理论上的简单、纯粹的概念，还是一个民事诉讼复杂且十分重要的理论问题，也是一个不可回避、十分敏感和棘手的诉讼实践问题1.日本著名学者伊滕真曾这样描述诉讼标的：“诉讼标的的概念，对于学习和研究民事诉讼法的学者来讲，就像一座必须经过的桥。”一、诉讼标的的概念由于英美法系是在日耳曼法的基础上发展起来的，以事实为出发点，所以
3、一般认为英美法系并没有系统的诉讼标的理论2.实际上，在英美法系中，当事人向法院提出的诉讼是抛开了具体的、实体上的权利的一定事实的集合。因此，发生的案件事实本身就是诉讼的对象，至于对这些事实的法律评价（法律关系）不是诉讼的必备条件，也不是法院裁判的对象，当事人和法院可以任意变换对事实的法律评价而不构成诉的变更3.可以简单地归纳为一句话，即“你给我事实，我给你权利”。而大陆法系是以成文法为主要渊源，以法规为出发点，所以诉讼标的理论只出现在大陆法系国家。我们通常研究诉讼标的理论主要集中在具有代表性的德国和日本两个国家。那么究竟何为诉讼标的呢？ 所谓诉讼标的（也称为诉讼上的请求）是指，在本案判决主文4
4、中，应当被作出判断之事项的最小基本单位5.而如何给这个“最小基本单位”定义，就成为了一百多年来民事诉讼法学者研究和争论的焦点。如果不能确定，则无法判断诉的合并、分离和变更，无法界定既判力遮断的范围，更重要的是无法确定法院和双方当事人诉讼活动的对象。诉讼标的概念的母体并非来源于诉讼法，而是来自于实体法上的请求权。德国人并没有将实体法上的请求权与诉讼法上的请求权加以区别。请求权概念为德国著名法学家温德沙伊德（Windscheid）于1856年在其撰写的从现代法的观点看罗马法的诉权（Die Actio des Ramischen Rechts vom Standpunkt desHentigen R
5、echts）一书中首先使用6.但在诉讼的实际运作中，如果不把诉讼标的与实体法上的请求权加以区别，则会存在一些问题，比如在消极确认之诉中，原告并没有实体上的请求权，但诉讼标的依然存在。又比如侵权人也可以作为原告提出给付之诉，以达到平息纠纷的目的，但侵权人并不享有任何实体上的请求权。事实上，这一诉讼标的概念并未统治多久，学者们就开始思考如何建立有别于实体请求权的，具有诉讼法意义的“诉讼标的”理论，用诉讼法自身的思路和理念构筑这一灵魂般的概念。由此，各种诉讼标的理论纷纷登场，我们迎来了一场旷日持久的学术争论。二、三大诉讼标的理论诉讼标的学说主要可以分为三大流派：旧实体法学说、诉讼法学说和新实体法学说
6、，之所以出现这么多学说和争论，主要是在发生所谓的请求权竞合问题之领域而展开的。（一）旧实体法学说旧实体法学说（也被称为旧说）始于德国学者赫尔维希（Hellwig）终于伦特（Lent） ，形成了完整的体系。旧实体法学说将诉讼标的与实体法上的请求权加以区别，但仍然依赖实体法概念，把诉讼标的定义为原告在诉讼中所提出的一定具体的实体法上的权利或者法律关系的主张7.直接将诉讼标的与“侵权行为”或“债务不履行”等这些实体法所规定的表面性权利形成对应。旧说虽然便于当事人理解和运用，但请求权竞合问题一直是它的软肋。比如在返还房屋的诉讼中，原告拥有“基于所有权返还请求权”和“基于租赁终结返还请求权”。按照旧说基
7、于这两个请求权就出现两个诉讼标的：如果原告提出“基于所有权返还请求权”后，在诉讼中又追加提出“基于租赁终结返还请求权”构成诉的合并；如果原告提出“基于所有权返还请求权”后发现证明所有权的归属有困难，又在诉讼中提出“基于租赁终结返还请求权”以替代前一个请求权，构成诉的变更；如果法院不支持原告拥有“基于所有权返还请求权”，判决原告败诉，那么原告以“基于租赁终结返还请求权”再度提起诉讼，并不构成重诉。如此一来，由于诉讼标的不同，不受既判力的遮断，于是为了解决同一个纠纷就可能允许当事人多次起诉，而且可能造成二重给付8.（二）诉讼法学说旧实体法学说理论的缺陷使诉讼法学说理论的出现成为必然。诉讼法学说相对
8、于旧实体法学说而言又叫新诉讼标的理论，简称新说。这一学说纯粹从诉讼法的立场出发，意将诉讼标的概念与实体法彻底分离，以达到解决请求权竞合的问题。该说分为两个阶段，首先是罗森贝克创立了二分肢说，此理论认为诉讼标的的识别标准有两个：事实和诉的声明。在这两个要件中，任何一个发生变化，诉讼标的就会变化。二分肢说在一定程度上缓解了请求权竞合的问题，因为无论是基于什么请求权，只要属于同一个事实，诉的声明相同，就只有一个诉讼标的。以著名的“电车事件”为例，受伤的乘客虽然拥有基于违约的请求权和基于侵权的损害赔偿请求权，但因为只有一个事实关系，且只有一个要求赔偿损失的声明，所以只存在一个诉讼标的。但是在一个诉的声
9、明由几个事实追加证明的情况下，仍然不能达到避免请求权竞合的问题。比如在基础合同关系上又建立了一个票据关系，虽然诉的声明是相同的（要求给付价金） ，但因为存在两个事实关系，则出现了两个诉讼标的，仍然发生了请求权竞合。于是新说的第二个阶段，一分肢说诞生了。一分肢说认为诉讼标的只由诉的声明一个要件构成，所以又称为“诉的声明说”，而所有的事实、理由都只是抗辩的手段，与诉讼标的无关。如此一来，不仅在基于几个实体法上的请求权期望追求相同目标的情况下，而且在基于二分肢说意义下的几个事实关系追求相同目标的情况下，诉讼标的都只有一个，从而圆满地解决了请求权竞合的问题。一分肢说解决了请求权竞合问题，达到了“纠纷的
10、一次性解决”的目的。仍以请求返还房屋诉讼为例，原告只需提出返还房屋的声明，至于是基于所有权要求返还还是基于租赁关系终结要求返还，都只是抗辩的手段，一旦法院作出确定判决，则原告不能再基于其他理由或事实关系提出相同的声明。而按照旧说的观点，如果基于所有权要求返还房屋的请求被法院驳回，即使在诉讼过程中被告提出存在租赁关系并被法院认定的情况下也并不妨碍当事人再基于租赁关系终结的返还请求权而提起诉讼，使已解决的纷争又恢复纷争状态。当然，在法学界很难存在一种毫无瑕疵的理论，一分肢说也不例外。学者们普遍认为一分肢说主要存在以下缺陷： （1）在请求给付金钱或代替物之诉中，如不一并斟酌原因事实，几乎无法判断诉讼
11、标的是否同一9.（2）由于既判力的客观范围是诉讼标的，则已经被法院认定了的事实并不受既判力的限制，那么当事人仍然可以提出与之相矛盾的主张，法院也可能作出与前诉法院已认定的事实相矛盾的判决。（3）在处理既判力的问题上，一分肢说认为凡是在以前的诉讼中主张的事实，即使没有经过法院的判断，也具有排除以后诉讼中提出的效力（排出效） ，实际上对诉讼中的事实、理由仍然具有预决的效力10.简单地说，在一分肢说理论下既判力遮断的范围太大，在诉讼中没有提出的事实也会因为诉的驳回而被盖上“不成立”的面纱。（4）新诉讼标的理论割断了诉讼法与实体法权利的联系，把诉讼标的完全视为独立的诉讼法概念，导致了在当事人对诉讼标的
12、放弃或承诺时，不能自圆其说的矛盾。因为不管是放弃或承诺都不仅包括诉讼权利的处分，同时还是对实体权利的处分。诉讼标的如果只是诉讼法上的概念，与实体法的权利没有联系，那为什么诉讼标的的放弃或承诺皆意味着实体权利的处分呢11？对于第一个缺陷，理论上的确存在，但是在实践中这个缺陷不会造成诉讼标的不清或重诉的问题，因为在给付之诉中，即使标的物相同或等额，但给付的原因不同，则请求权绝非是同一个，对于这一点，无论是法官还是当事人都很清楚。而第二个和第三个缺陷无论在理论上还是在实践中，都会造成不小的麻烦。为了克服这两个问题，大陆法系国家的学者们绞尽脑汁寻找应对的方法。德国学者提出了“既判力的扩张”理论。德国学
13、者认为应当将既判力的客观范围加以扩张，当判决理由中所涉及的法律关系是作为判决诉讼标的前提的法律关系时，该判决的既判力就应当及于作为前提的法律关系。也就是前诉判决理由中对该法律关系的判断，当事人也不得置疑提起诉讼，后诉法院的裁判也要受该判断的拘束12.而日本学者另辟蹊径，新堂辛司教授首创了“争点效”理论13.对于争点效的定义，新堂教授作出了如下论述：“在前诉中，被双方当事人作为主要争点予以争执，而且，法院也对该争点进行了审理并作出判断，当同一争点作为主要的先决问题出现在其后诉请求的审理中时，前诉法院对于该争点作出的判断所产生的通用力，就是所谓的争点效，依据这种争点效的作用，后诉当事人不能提出违反
14、该判断的主张及举证，同时后诉法院也不能作出与该判断相矛盾的判断。14”这样一来第二个缺陷所导致的问题就迎刃而解了。第三个缺陷似乎也得到解决，因为争点效仅仅针对法院作出判断的事项而产生，与未作判断的事项并无关联，判决的争点效并未阻止将来有可能的对该事实进行法的评价。虽然第二个缺陷和第三个缺陷被大陆法学者们创造的理论勉强弥补了，但应清楚地认识到，“既判力客观范围的扩张”以及“争点效”是与传统既判力理论15相矛盾的。而第四个缺陷对于新说而言无疑更是致命性的。原因是，大陆法系理论是以罗马法为渊源发展起来的，以规范为出发点是大陆法系判断的思维方法，因此判决是依据实体法进行裁判的结果，而新说为了在形式上使
15、自身的理论前后一致，完全割裂了诉讼同实体的关系，并无法与大陆法系传统的诉的理论和诉权理论16相契合，可以说违背了大陆法系的历史和传统。（三）新实体法学说民事诉讼法学者意识到新说单纯从诉讼法领域去寻找解决请求权竞合问题的方法，无论如何都是治标不治本。要彻底解决请求权竞合的问题必须重新回到实体法上来，而这并不是简单地向旧实体法学说回归，而是给请求权竞合的概念下新的定义。所谓新实体法学说，是指该学说仍然强调诉讼标的与实体法请求权的联系，但却抛弃了一个法律构成要件即一个实体法请求权的陈旧原则和观念，而以事实关系为判断实体请求权的标准17.新实体法学说由德国学者尼克逊首创，他修正了实体法请求权竞合理论。
16、传统诉讼标的理论认为，请求权竞合论是指在因同一事实关系发生同一给付内容为目的的数个请求权时，数个请求同时存在，权利人可以任意就其中一个请求权加以主张或同时就数个请求权加以主张。按照这个理论，在诉讼标的的认识上必然引起混乱。而尼克逊认为，凡基于同一事实关系而发生的，以同一给付为目的的数个请求权存在时（按旧说） ，因为发生请求权的事实关系是单一的，所以实际上只存在一个请求权，而并不是有数个请求权同时存在，这不是真正意义上的实体请求权竞合，这种所谓的竞合，只是属于“请求权基础竞合”18.按新实体法学说的观点，“电车事件”中虽然同时存在基于违约的赔偿请求权和基于侵权的赔偿请求权，但因为事实关系只有一个，所以并不存在请求权竞合的问题。而在基础合同关系上再建立一个票据关系时，即使给付目的一样，但由于存在两个事实关系，就产生了新实体法学说中的请求权竞合问题，即基于合同的价金请
