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1、国家司法考试刑法复习精要刑法概说考点：罪刑法定则；罪刑相适应原则。1.罪刑法定原则的含义：法无明文不为罪，法无明文不处罚。罪刑法定原则的核心是合理限制刑法的制定和适用。罪刑法定原则派生的具体原则包括排斥习惯法，禁止类推；原则上刑法不溯及既往，禁止绝对不定期刑和刑法规范明确化等原则。罪刑法定原则也表明在处罚犯罪时哪怕是对犯罪分子也不能恣意妄为。2.罪刑法定原则的思想基础：三权分立、心理强制、民主与民知等理论。3.罪刑法定原则的解读：（1）从形式上：法律主义。刑法必须是成文法，其他任何法律形式都不得成为刑法的渊源；禁止溯及既往。禁止事后法，但如果新法有利于被告，则可以溯及既往适用新法；禁止有罪类推
2、。刑法的解释如果超出法律用语本身的含义，则视为违犯罪刑法定原则的类推解释（不排斥有利于被告的扩大解释）；禁止绝对不定期刑。（2）从实质上看：刑罚必须具有明确性（明确具有相对性，即能通过解释加以明确也可）；禁止处罚不当罚的行为。对于及其罕见的行为即使侵害了法益也没有必要规定为犯罪，如超速驾车因共振使著名大桥跨踏等；禁止不均衡的残虐的刑罚。典型题例：加“（）”为非选项，下同。*关于罪刑法定原则，下列哪些选项是正确的？A.罪刑法定原则禁止一切类推解释，但不禁止扩大解释（不禁止有利于被告的扩大解释）B.罪刑法定原则所要求的是法律主义，是指规定犯罪与刑罚的法律必须是成文的法律，法官只能根据成文法律定罪量
3、刑，而不能自己制定罚则C.罪刑法定原则禁止适用不利于行为人的事后法，但不禁止适用有利于行为人的事后法D.空白刑罚规范的存在，并不违犯罪刑法定原则。4.罪刑相适应原则的含义：亦即罪刑相当。刑法第5条规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应。这一规定包含两项基本内容，一是刑罚与犯罪的轻重相适应；二是刑罚与行为人应负的刑事责任相适应。贯彻这一原则需考虑行为的社会危害性、行为人的责任能力以及行为人的人生危险性等，基本精神体现了社会的公正和法律的正义。典型题例：*下列关于罪刑相适应原则的说法哪些是正确的A.罪刑相适应原则要求刑法不溯及既往（是罪刑法定原则的要求）B.罪刑相适应原则
4、要求刑事立法制定合理的刑罚体系C.罪刑相适应原则要求刑罚与犯罪性质、犯罪情节和罪犯的人身危险性相适应D.罪刑相适应原则要求在行刑中合理地运用减刑、假释制度考点：刑法的空间效力1.刑法的管辖制度（1）属地管辖原则：在中国境内犯罪的任何人都适用我国刑法（有外交特权或外交豁免权以及港澳地区例外，特别刑法的规定以及民族自治地区制定、变通或者补充规定例外）；犯罪行为或犯罪结果有一项发生在我国境内，就视为在我国境内（犯罪行为包括预备行为、实行行为、共同犯罪的部分行为。犯罪结果包括实际发生的结果、可能发生的结果以及共同犯罪中的部分结果）；悬挂我国国旗的航空器与船舶无论在哪里，均视为在我国境内（不包括国际列车
5、和汽车）。（2）属人管辖原则：在中国境外犯罪的中国国家工作人员、中国军人一律适用中国刑法；在中国境外犯罪的普通公民，原则上都适用我国刑法，但犯轻罪的可以不予追究（最高刑期为三年以下的有期徒刑）。（3）保护管辖原则：在中国境外侵犯我国国家或公民利益的外国人可以适用我国刑法（两个原则，即双重犯罪原则和重罪原则）。（4）普遍管辖原则：对于我国缔结或参加的国际条约所规定的罪行适用我国刑法（如海盗、劫持航空器、恐怖、战争罪、毒品犯罪等，解决的方法为起诉或引渡）。?解题思路口决：看地看人看法益，先后顺序要明晰。典型题例：*关于中国刑法适用范围，下列哪些选项是正确的A.日本公民甲杀害日本公民，在东京机场给乙
6、有毒矿泉水，乙喝完后飞到北京时毒发死亡，对甲可以适用中国刑法B.中国公民张某在南非娶了三个妻子，因南非允许一夫多妻制，故对张某不能适用中国刑法（属人管辖原则。重婚罪法定最高刑为两年。可以不追究但并非不能适用）C.隶属于中国某边境城市旅游公司的长途汽车在从中国进入甲国境内之后，因争抢座位，乙国的汤姆一怒之下杀死丙国的杰瑞。对汤姆的杀人行为不适用中国刑法D.某国公民李某曾在国外多次进行贩毒活动，并曾被其所属国通缉。某日，李某到我国境内旅游时被拘捕。我国可以依据我国刑法对李某追究刑事责任构成要件的该当性考点：不作为1.不作为成立犯罪的条件：负担实施某种行为的特定义务；有能力履行该特定义务（主观标准和
7、客观标准）；因为没有履行该特定义务而造成或者可能造成危害结果（注意“可能”），不作为与危害结果的出现有因果关系。2.不作为犯罪的作为义务来源：法定义务（义务来自于法律的规定，如家庭成员之间、法院裁判等）；职务或业务上要求的义务（如医生、执勤消防、饲养动物的人等）；约定义务；先行行为引起的义务（如果结果是在犯意预见或者应当预见的范围内则为结果加重犯，不另行认定为不作为犯罪）。典型题例：*下列关于不作为犯罪的理解，正确的是A.甲故意重伤乙，在乙具有死亡危险的情况下不予救助，导致乙死亡，甲成立故意伤害罪和不作为的故意杀人罪应数罪并发（实为结果加重犯）B.甲非法拘禁乙并对乙使用暴力，在其有死亡危险时不
8、求助，致乙死亡，甲的行为转化为不作为故意杀人罪（直接转化为故意杀人罪）C.甲路过一大型商场发现该商场失火不及时报告，引起重大火灾造成巨额损失，对甲应认定为不作为的放火罪（没有义务来源，因此不构成不作为犯罪）D.甲违法采伐珍贵树木多棵，树木倒下时压住乙，甲未救助，导致乙死亡。甲构成非法采伐国家重点保护植物罪和不作为的故意杀人罪*甲雇请乙女（15岁）为自己照看小孩。半年后乙生病。甲不仅不送乙去医院治疗，而且在乙要求去医院看病时也不予同意。过了三个月，乙的病情恶化。其父母得知后将其送往医院治疗无效而死亡。对甲的行为，下列哪些说法是错误的A.甲不负有作为义务，故不构成犯罪B.甲雇请乙作为保姆的行为是法
9、律行为，又因乙是未成年人，导致甲在乙患病时负有提供医疗条件的义务（雇主负有监护的作为义务）C.甲的行为构成不作为的故意杀人罪D.甲虽然负有某种作为义务，但不负有不作为杀人罪中的作为义务，甲的行为只构成遗弃罪（甲的先行行为并没有导致法律所保护的社会关系处于危险状态，同时作为雇工合同本身也不包含甲对乙负有医疗救助的义务。由于甲只有15岁，因此甲在雇用期间负有监护义务，由此可认定甲构成遗弃罪）考点：因果关系1.刑法上的因果关系：刑法上的因果关系实质是认定行为人对于结果是否有支配力。因果关系的存在只是认定行为人承担刑事责任的客观基础，是否构成犯罪，还应考虑行为人主观上是否有罪过。2.因果关系的条件说：
10、作为条件的行为必须是刑法意义上的实行行为，要求有导致结果发生的危险性和一般概率，否则不能认定有因果关系；结果只限于现实产生的结果，而不包含可能的结果。如果某一行为导致某一结果的必然发生，但该行为并非是导致该结果形成的主要原因，则因果关系不成立；不作为犯罪也存在因果关系。3.条件说的特殊问题：因果关系的断绝（介入因素：第三者介入；被害人的行为；某种自然事件）；假定因果关系（假定没有A也有B，但因为A而B，则A和B成立因果关系）；二重因果关系（若A和B导致C，除去A或B结果会产生，除去A和B结果不会发生，则A和B与C成立因果关系）。典型题例：*关于刑法上的因果关系，下列哪些说法是错误的A.甲向快要
11、决堤的水库中倒了一盆水，导致水库决堤。甲的行为与水库决堤之间存在因果关系B.甲以杀人故意放火烧乙，乙着火后跳进湖中灭火，结果溺水而亡。甲的杀人行为与乙的死亡之间存在因果关系（原因导致介入因素加速死亡结果的到来）C.甲开枪向乙射击，正在电线杆上进行维修的电工丙听到枪声后受惊吓而跌落，恰好砸中逃跑的乙，致乙死亡。甲的杀人行为与乙的死亡之间存在因果关系D.甲欲杀乙，结果造成乙轻伤。乙在医院治疗中，由于医生的重大过短，导致乙死亡。甲的杀人行为和乙的死亡之间存在因果关系特别提示：关于“A”，行为人主观上并无罪过（这是法官在分析案情时应该作出的合理判断，而这一点恰恰是很难的）；“C”中介入异常因素导致死亡
12、结果发生，原有因果关系断绝。违法性考点：正当防卫1.正当防卫的条件：起因条件为存在现实的不法侵害（不法侵害包括犯罪行为和一般违法行为（过失行为和不作为）；二是不法侵害必须具有现实存在，并且具有攻击性、破坏性、紧迫性。假想防卫是否构成犯罪，要看是否具有主观的过失或为意外事件）；时间条件为不法侵害已经开始且尚未结束。（对有些犯罪行的预备行为可以进行正当防卫，如为了杀人而侵入他人住宅时就可以实施正当防卫；在财产性违法犯罪情况下，追捕者可以实施正当防卫；整体上看不法侵害过程中即使中间有停止也可以实施正当防卫；安装电网防卫，风险自己承担且不能超过必要限度；防卫不适时看主观方面定罪）；对象条件为针对不法侵
13、害者本人实施，包括不法侵害者的人生和财产；主观条件为防卫人必须有防卫目的。偶然防卫和挑拔防卫都不属正当防卫（偶然防卫是指在侵害他人合法权益时巧合了正当防卫的其他条件，如甲射杀乙时正好乙也正在射杀丙而甲对此并不知情）；限度条件为没有超过必要限度。防卫过当不是独立罪名，一般为过失但也不排除间接故意的可能。对于防卫过当的处罚原则是应当减轻或免除处罚。2.特殊正当防卫：对严重危及人生安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任（三个条件：暴力犯罪；危及人生安全；达到严重程度。特殊的正当防卫也需要满足其他条件）。3.正当防卫与紧急避险的区别：前者针对不法侵害人的侵害，后者
14、针对某种危险；前者造成的是不法侵害人的损害，而后者则造成的是第三人的合法权益的损害，这是二者的根本区别。典型题例：*下列哪种情形成立正当防卫？A.甲盗窃乙家的一只价值100元的母鸡时，被乙发现并将其打成轻伤B.甲在某大学宿舍下兜售盗版司考资料，刚好被作者乙遇上，乙将甲打成轻伤（不具有“三性”）C.甲从乙家盗窃财物，得手出门后刚好遇上回家的乙，乙追赶500米将其打伤并夺回财物D.甲强奸乙女，得逞后穿衣准备离去，乙趁甲不注意，用水果刀将甲捅死（防卫不适时）注意：针对财产的正当防卫，法律上并未规定数量，只要在符合条件的情况下且不超过必要限度即可实施正当防卫。有责性考点：刑事责任年龄1.不满14周岁的
15、人是无责任能力人。已满16周岁的对所有的犯罪都需要负刑事责任。周岁从过生日的第二天起计算。2.对于已满14周岁不满16周岁的人，只对下列8种犯罪承担刑事责任：故意杀人、故意伤害致人重任或者死亡、强奸、抢劫、贩毒、放火、爆炸、投放危险物质。此8种以外的其他行为如同时触犯了该8种行为，应按该规定的犯罪处罚。（待续）3.已满14不满18周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚，并且不适用死刑。典型题例：*已满14周岁不满16周岁的人实施下列哪些行为应当承担刑事责任？A.刑讯逼供致人死亡的B. 参与绑架他人，致使被绑架人死亡的（重在理解“参与”和“致使”）C.走私毒品的（走私毒品不等于贩卖毒品）D.在抢夺过程
16、中为抗拒抓捕将被害人打成重伤的考点：罪过1.罪过包括犯罪故意（注意不是“故意犯罪”）和犯罪过失。不可抗力和意外事件是无罪过事件。直接故意（明知必然、希望并追求。注意刑法中故意中的希望是一种带有追求倾向的追求，不同于生活中的希望）；间接故意（明知可能并放任。间接故意没有犯罪目的，必须要发生危害结果才构成犯罪）；过于自信的过失（已经预见可能发生但轻信能够避免。合理信赖与遵循规则所造成的损害不能认定为过于自信的过失）；疏忽大意的过失（应当预见需考虑行为人的认知能力与行为本身的危险程度以及行为时的客观环境结合起来进行考察）。2.间接故意与过于自信过失的区别：认知因素的程度“有些”不同。前者是“明知”可能发生，后者是“预见”（有“估计”之意）可能发生；意志因素不同。前者是
