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1、 一、刑法中的“单位”的特征 在日常生活中，无论是在口头上还是书面语言中，“单位”一词出现的频率是相当高的，人们并不感到有深追什么是单位的必要，都能心领神会地理解为，它不是指个人，而是指一种组织。然而，在作为定罪处罚准绳的刑法上，使用单位一词，则必须明确它的内涵、外延，以免混淆政策界限，造成错判。 什么是单位？依照词典的解释，是指机关、团体或属于机关、团体的各个部门。 这个解释不仅难以涵盖刑法上多处提到的企业、事业单位，而且因其不能表明单位的标准和特征，实际上也不可能解决刑法上的单位的内涵与外延。 我认为，研究刑法上的单位的含义，首先应当明确以下几点：单位是个多义词，不是严格意义上的法律概念。
2、刑法上的单位应有其特定的含义和范围。例如，单位是一种社会组织，但并非任何组织以及单位内部的任何具体部门都能成为刑法上的单位。在刑法不同条文中的“单位”一词，其范围也并非一致。比如，刑法规定某种犯罪可由单位构成，且构成该罪的单位没有特殊限制条件，任何公司、企业、事业单位、机关、团体均可构成；而还有一些单位犯罪，刑法对构成该罪的犯罪单位有特殊的限制条件，只有符合这些条件的单位才能构成该罪。 再如，有的单位不能成为刑法分则中单位犯罪的主体，但不能否定它是单位，其工作人员仍属于现行刑法典第271条、第272条中的单位的工作人员，因而可以成为职务侵占罪、挪用资金罪的主体。 那么，刑法上规定的所有的单位，
3、有什么共同特征呢？换言之，用什么特征能够清楚地划分刑法上的单位与非单位的界限呢？这是有一定困难的，但仔细分析，还是可以发现单位所具有的共性的。刑法上的单位应具备什么特征或条件，学界有多种不同的看法。有的认为是：依法成立；合法存在；具有刑事责任能力。 有的认为是：依法成立并取得法律主体资格的合法组织；有一定的财产和经费；能以自己的名义享有权利、承担义务；能形成单位的意志支配单位的行动。 还有的认为是：合法性；组织性；独立性；完全性（即单位犯罪的主体必须是能够完全承担法律责任的组织）。 在我看来，刑法上作为一种社会组织的单位，不管是作为犯罪主体的单位还是作为被害人的单位，抑或一般意义上的单位，其至
4、少应当具备以下基本特征： 合法性 即单位必须是依照法律、法规设立，取得法律主体资格的社会组织。社会组织有广义与狭义之分。前者泛指一切人类社会共同活动的群体，包括家庭、家族、村等等；后者则专指人们为了有效地达到某一特定目标而建立的一种共同活动的群体。刑法上的单位无疑是指狭义的社会组织。复杂的社会关系虽然包括有个人关系和社会组织关系，而在其中占有重要地位，并对社会的发展与进步起着重要推动作用的显然是社会组织关系。正因为如此，一切社会组织的建立都必须受法律的调整与规范。首先是要其在法律上具有地位，必须依法成立，取得法律主体资格。对于公司、企业而言，取得营业执照就是取得法律主体资格的标志之一。值得注意
5、的是，所谓合法性，一般可从以下两方面理解：一方面指目的合法性或实质合法性，即社会组织设立的目的在于从事合法活动而不是为了进行违法犯罪活动；另一方面则是指程序合法性或者形式合法性，即社会组织的设立经过了主管部门的合法批准。 刑法中的单位的合法性应当如何理解呢？从现行刑法的有关规定来看，我认为应当是指后者，即对于单位的成立，只要履行了法定程序，经有关主管部门合法批准即可，至于其成立是否完全具备法定的成立条件(如股份有限公司的成立，公司法要求注册资本至少必须达到1000万元人民币以上)，是否采取伪造证件等手段欺骗主管部门(如在资产评估文件中弄虚作假等)，从而取得批准成立，在所不问。例如，现行刑法典第
6、158条关于虚报注册资本罪的规定即是其典型的适例。根据该条规定，某公司的注册资本本来不符合公司成立的要求，但由于其通过虚报注册资本的手段已被合法批准为公司，即其具有形式合法性的特征，在刑法上无疑是以公司看待的，其工作人员可以成为职务犯罪的主体。反之，未经主管部门批准成立的非法经营机构，即使其实际从事了经营活动，在刑法上也不会将其作为单位看待，其工作人员也不会视为单位的工作人员。 那么，作为刑法上的单位，是否必须具备目的合法性呢？对此，有学者持肯定态度，主张单位的合法性应是形式合法性与内容合法的统一，即不仅在成立时要经过登记审批，而且要符合法定条件，如果目的不合法，资金、人员不够、没有办公场地等
7、，即使通过欺骗手段，也不能承认其法律主体资格，有关的责任也应由直接责任人员全部承担。 我认为，只要具备形式上的合法性，也就具备了单位成立的条件，其一般工作人员就应视为单位工作人员，可以成为职务犯罪的主体。但是，该单位若要成为单位犯罪主体，则不仅仅要具有形式的合法性，而且还必须具备实质的合法性。这是因为，从价值取向角度而言，作为犯罪主体的单位的认定，应当从严掌握。否则，只要是经合法批准的社会组织，不管其规模大小、设立宗旨是否合法，一律都承认其有单位犯罪的主体资格，就会把一些自然人犯罪也作为单位犯罪论处，这样，不仅宽纵了罪犯，而且有失公平。 至于刑法上的单位的确定，在涉及单位内部工作人员是否构成职
8、务侵占罪、挪用资金罪等职务犯罪时，基于职务犯罪的特点，单位的外延则可以适当放宽。故而，在一般情况下，公司、企业只需要具备形式的合法性，就可以视为刑法上的单位，其工作人员可以成为相关职务犯罪的主体。 1999年6月18日最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释中，规定“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”这一规定只是说个人为实施犯罪而设立公司、企业、事业单位，或者是以该公司、企业、事业单位主要进行犯罪活动，把该单位当作犯罪工具的情形，对行为人不按单位犯罪而是按个人犯罪对待。那么
9、，该公司、企业是否还视为刑法上的单位？我认为，是否属于单位与是否将其列入单位犯罪的主体，并不完全是一回事。秉承本文的思路，刑法上的单位只要是依法成立，即具备形式上的合法性并符合其他条件即可成立，但是该单位能否成为单位犯罪的主体，则不仅要具有形式的合法性，而且还需看其是否具备实质的合法性，看它是否实际上已成为某个人或某些人掌握中的犯罪工具。鉴于个人犯罪的处罚一般比单位犯同种罪重，从有力打击个人利用公司、企业、事业单位等社会组织形式，谋取个人非法利益而实施的犯罪角度出发，对其犯罪不视为单位犯罪，而以个人犯罪论处更为必要。但是，该社会组织毕竟是经过注册登记的公司、企业、事业单位，其工作人员也并不一定
10、都是犯罪人的共犯。因此，应当将其工作人员视为公司、企业、事业单位的人员，其利用职务之便实施犯罪的，应当按照相关职务犯罪论处，例如，非法占有该单位财物的，以职务侵占罪定罪处罚。否则，对该组织人员不以公司、企业、事业单位人员看待，而按其犯罪手段分别以盗窃罪、诈骗罪、侵占罪论处，否定他们利用职务犯罪的特点，难免有失妥当。 正在筹备成立的公司、企业或其他组织能否视为刑法上的单位？无论单位是否具备法人资格，单位的法定资格，就像自然人的身份始于出生一样，开始于其依法成立之日，终止于其撤销、解散之时。 但是，2000年最高人民检察院关于挪用尚未成立的公司资金的行为适用法律问题的批复中指出，“筹建公司的工作人
11、员在公司登记注册前，利用职务上的便利，挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金应当根据刑法第272条的规定，追究刑事责任”，即以挪用资金罪论处。这是否说筹建中的公司也是一个单位，因而筹建人员就是公司单位的人员呢？如果是这样解释，并且进一步认为，筹建中的单位也视为刑法上的单位，并且可以成为单位犯罪的主体，我认为，这一解释是对刑法上“单位”的扩大解释，其合理与否值得研究。这是因为，在公司法上，公司设立与公司成立是两个不同的概念。其中，公司成立是指设立中的公司(即筹建中的公司)经发起人依法定条件和程序完成了所有设立行为并得到登记机关核准，取得法人资格，可以依法经营的特定状态；而公司设立是指发起
12、人的全部设立行为。可见，公司设立是公司成立的前提，公司成立是发起人设立行为与政府审查核准的结果；但公司设立并不必然导致公司成立。筹建中的公司是没有民事权力能力的，其本身不能独立承担责任，也不能以公司的名义对外交易，行使民事权利和履行民事义务；只有公司成立才意味着一个新的独立民事主体的产生，设立行为所产生的一切义务和责任由成立后的公司承受，或者由有过错的发起人承担；反之，如果公司不能成立，设立行为所产生的一切义务和责任，则全部由发起人承担，设立中的公司在法律上无任何责任。 筹建中的企业以及其他组织在法律上的地位也同样如此。既然如此，从事筹建公司活动的工作人员就不能视为该“公司”的工作人员，筹建中
13、的公司当然也不能够成为单位犯罪主体。 那么，其他筹备组织的工作人员能否成为职务侵占罪的主体呢？我认为，应分两种情况处理：其一，如果是几个单位共同出资筹备成立公司、企业，并指派本单位的非国家工作人员，或者临时聘用人员从事筹备工作，其利用职务之便侵占或挪用筹备的资金，实际上是挪用了从事筹备单位的资金(不是尚未成立的公司的资金)，当然可以构成现行刑法典第271条、第272条规定之罪。其二，假如不是代表任何单位的几个人共同出资筹备成立某种公司、企业，临时聘用了必要的人员，这些人员能否视为刑法上的“单位人员”呢？我认为不能。道理很简单，筹备活动不属于现行刑法典第30条所列举的任何一种单位的活动，因而其筹
14、备机构(如果可以称之为机构的话)不能成为单位犯罪的主体，其筹备人员当然也不能成为职务侵占罪、挪用资金罪的主体。 组织性 即单位作为一种社会组织，必须由相当数量的基本固定的工作人员组成，具有一定的组织机构。一个人不可能成为单位，几个人临时的结合也不能成为单位。但单位的人员不是随意的、无序的组合，而是通过相关的法律、法规和规章等，基于共同的宗旨和目标，结合成为一个有机联系的统一整体单位，并为了实现单位的共同宗旨而在单位内部既有分工又有配合地从事事务管理、生产经营或社会服务等活动。一般而言，较大的单位的人员构成及层次均较复杂；较小单位的人员数量较少，且组成较简单。至于单位的有机整体性，一般是通过单位
15、的宗旨、章程、规章制度、严密的管理等体现出来的。刑法规定的“公司、企业、事业单位、机关、团体”就是由多名成员有机结合组成的社会组织。 有一定的经费和财产 这不仅是单位开展社会活动的物质基础，也是单位履行法定义务的物质保证。因此，没有相当的财产作为成立和活动的物质基础的社会组织，不管其以什么名义开展活动，以什么面目出现，均无成为刑法上的单位余地。比如，作为学术团体的刑法学研究会。 至于单位经费或者财产的具体来源如何，是来源于国家财政拨款，抑或是来源于私人投资、社会捐赠等，在所不问。 在理论上，有一种观点认为，私营企业应以个人论，不能成为单位犯罪的主体。主要理由是，私营企业的财产所有权归属个人，一
16、切行为均由其所有者决定和支配，即使从事犯罪活动所得利益也归属所有者，故应以个人犯罪论处，而且，我国刑法所确立的对单位犯罪的惟一刑种罚金刑，在处罚这类单位和单位的所有者时具有同等意义，没有必要使问题复杂化；同时，排除私营企业有利于预防犯罪人规避法律。 1989年“两高”关于当前审理企业、事业单位、机关、团体投机倒把犯罪案件的规定中也曾规定，私营企业投机倒把构成犯罪的，应按个人投机倒把认定。我认为，无视私营企业的具体情况，不加区别地将私营企业笼统地均以个人论是不正确的。 首先，结合国家统计局1998年9月2日发布的关于统计上划分经济成分的规定的有关规定，所谓私营企业，是指由自然人投资设立或由自然人控股、以雇佣劳动为基础的营利性经济组织。自然人不等于一个人。其次，既然私营企业是依法成立的经济组织，是企业的
