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1、 刑法中的不作为浅议 09公管 张杰 【摘要】不作为是与作为相对应的危害行为的另一种表现形式。刑法中的不作为指负有实施某种刑法义务的主体,在能够履行该义务的情况下,不履行或不认真履行,从而应当受到刑法处罚的行为。本文通过对不作为的界定，特征及分类等方面的论述，以加深对不作为的进一步了解 ；不作为行为人之所以会构成犯罪,就是因为行为人负有一定的作为义务，由这种不作为形式实施的犯罪称之为不作为犯罪。关于不作为犯罪的处罚我国刑法虽有相关规定但并不完善，同时文章也提出了自己的立法完善意见。【关键词】不作为 作为义务 不作为犯罪 “我只是由于表现我自己,只是由于我踏入现实的领域,我才进入立法者支配的范围
2、。对于法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象。”这是马克思对于法的经典论述。“无行为则无罪亦无刑法”这是刑法学不容争辩的定理。 犯罪是一种危害行为,危害行为又可以分为作为和不作为两种。对于不作为犯罪,理论界争论较为激烈,有不少问题尚未形成统一定论,这些争论对司法实践也产生了一定的影响。因此,对于刑法中的不作为作进一步的探讨具有十分重要的意义。 一、不作为的界定 到底什么是不作为,不作为的概念和性质是什么,有以下几种观点:1.“不作为是指负有实施某种为善行为的特定刑法义务的主体,能够履行该义务而不履行或不认真履行的事实。” 2.“不作为是指行为人负有实施法律要求的某种
3、行为的积极义务,能够实施而不实施的行为。” 3.“负有特定作为义务的人在能够履行该义务的情况下而故意或过失地不履行以致发生社会危害结果,依照法律应当受到刑法处罚的行为。” 4.“指负有防止某种危害结果发生的特定义务人,在能够履行该义务时,消极地不履行的行为。” 以上这些观点,都指出了行为人负有实施某种行为的义务,能够履行而不履行的危害行为。此外，成立不作为，在客观方面应当具备如下三个条件：首先，行为人负有实施某种作为的特定法律义务，这是构成不作为的前提条件。没有特定法律义务，也就没有不作为的行为形式。其次，行为人有能力履行特定法律义务，这是不作为成立的重要条件。如果行为人不具有履行特定法律义务
4、的可能性，也不可能成立不作为。最后，行为人没有履行作为的特定法律义务，这是不作为成立的关键条件。在我看来,刑法中的不作为指:负有实施某种刑法义务的主体,在能够履行该义务的情况下,不履行或不认真履行,从而应当受到刑法处罚的行为。 二、不作为的特征 (一)行为性 关于不作为的行为性,主要是为了说明不作为与作为一样,是行为的一种,是构成犯罪的原因之一。不作为在表现形式上通常表现为身体的静止，消极，但这并不是绝对的。例如,偷税行为本质上是不履行纳税义务,即不作为,但是并非什么事也没有做,相反地,行为人往往为此而进行伪造账簿等活动,然而这并不改变不作为的本质,不能把任何一种积极的动作叫做作为,否则就找不
5、出什么纯粹的不作为犯罪了。”刑法中的不作为并非什么也不做,只是不为某一刑法特定的行为,不作为只是作为之否定,而不是行为之否定。所以,不作为是具有行为性的,其实就是行为的一种特殊形式。 (二)危害性 刑法中的不作为之所以具有刑法学研究的意义,是因为其具有一定的社会危害性,会危害到刑法所保护的利益,可能会构成不作为犯罪。如拒不执行判决、裁定罪,不仅会妨碍司法秩序,同时也会损害到诉讼当事人的合法权益。再如偷税罪、遗弃罪等,都会损害到不同的各方的法益,或破坏现有的安定的社会秩序,具备相当的社会危害性,应当受到法律的制裁。 （三）当罚性 应当受到刑法惩罚是犯罪的基本特征之一,是区分罪与非罪的重要方面。当
6、不作为危害到 刑法所保护的利益时,自然就应当受到刑法的惩罚,以维护各方的法益和社会秩序。 （四)消极性 从我们对不作为的界定可以看出,不作为是不履行某种特定的刑法义务,而违反刑法规范的行为。但这里所说的消极性并不是说行为人绝对的“静止”,什么都不为,而是说行为人没有为刑法所规定或确认的应为的特定行为。如偷税行为中不履行纳税义务就是不作为,但行为人往往会进行伪造、隐匿账簿等行为。所以说,这里所说的消极性是指行为人消极地不为刑法规定或确认的应为的特定行为,而不是什么都不为。 （五)间接性 作为犯罪所造成的社会危害性往往是由犯罪行为所直接引起的。而不作为犯罪所引起的社会危害性则具有间接性,往往需要借
7、助于一定的自然因素或他人的行为等才会引起社会危害性,一般不能单独产生社会危害性。如,母亲不给婴儿喂奶,婴儿便会饿死,这是借助于人不吃东西就会饿死的、就不能生存这个自然规律而导致婴儿死亡之危害结果,此时的母亲便构成了不作为的杀人犯罪。 (六)隐蔽性 不作为犯罪并不像作为犯罪那样能够被人们认识和接受。作为犯罪所产生的结果往往是直接的、法律明确规定的,因而很容易被人们认识和接受。而不作为犯罪往往需要借助于一定的自然因素或他人的行为才能造成危害。三不作为的分类对不作为行为进行分类,目的就在于揭示不作为犯罪的存在形式,并进而为区分罪与非罪、此罪与彼罪等问题提供依据。 对不作为的分类大概有以下几种: (一
8、)二分法 从犯罪的形态出发,将不作为犯罪分为两类,一是类是只能由不作为形式实施的犯罪,此类属于纯正不作为犯。如我国刑法规定的遗弃罪即属此类;另一种是既可以由作为实施,也可以由不作为实施,行为人实际上以不作为形式实施的犯罪,此类属于不纯正不作为犯。如上文中的母亲不给婴儿喂奶导致婴儿死亡所构成的不作为杀人即属于此类的犯罪。这种分类是大陆法系理论的通说。 (二)三分法 以作为和不作为两种行为形式为标准,从犯罪构成的角度,可以分为三类:一类是只能由作为构成的犯罪,如我国刑法规定的抢劫罪等;一类是只能由不作为构成的犯罪,如我国刑法规定的遗弃罪;还有一类是既可以由作为方式实施、也可以由不作为的方式实施的犯
9、罪,如我国刑法规定的故意杀人罪。 (三)四分法 在三分法的基础上加上同时包含作为与不作为两种形式的犯罪。如我国刑法规定的以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为所构成的抗税罪即属于同时包含作为与不作为两种形式的犯罪,这里的暴力、威胁是一种作为形式,是构成抗税罪必不可少的条件。 (四)完全不作为和怠慢的不作为 根据行为人不作为的程度,将不作为分为完全不作为和怠慢的不作为。如我国刑法规定的拒不执行判决、裁定罪,如果行为人有能力履行法院的判决、裁定所规定的义务却完全不履行,则属于完全的不作为;若行为人有能力完全履行法院的判决、裁定所规定的义务却只履行了一部分,未完全履行,则属于怠慢的不作为。（五）积极的不
10、作为和消极的不作为 以危害行为的表现形式为依据,可分为积极的不作为和消极的不作为。所谓积极的不作为,指行为人负有某种特定义务,刑法规范要求必须履行、能够履行而积极抗拒履行的行为。所谓消极的不作为,指行为人负有某种特定义务,刑法规范要求必须履行、能够履行而消极地不予履行的行为。前者行为人以积极的行动去对抗履行行为,如我国刑法规定抗税罪即属于此类犯罪。后者行为人不履行义务并没有采取任何对抗的积极性行为,如我国刑法规定的遗弃罪。 四、不作为犯罪中作为义务的来源 不作为行为人之所以会构成犯罪,就是因为行为人负有一定的作为义务。行为人负有一定的作为义务能为而不为,便会危害到刑法所保护的利益,便会构成犯罪
11、。一般来说,刑法中的不作为犯罪的作为义务有以下几个方面的来源: (一)法律规定的义务 这里的法律应作广义的理解,不仅指刑法，而是指由国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的一切行为规范的总和，包括宪法、法律，行政法规，条例，规章等等。例如，我国宪法和婚姻法规定了家庭成员之间的有相互抚养的义务，并由我国刑法第261条予以认可，若行为人不履行该义务而遗弃家庭成员，就成立犯罪的不作为。但是不履行这些法律、法令和行政法规所规定的义务并不都会构成不作为犯罪,这些义务必须得到刑法的认可,必须限定于刑法规定和确认的义务,且行为人在能够履行的情况下,应当履行而没有履行,便会触犯刑法而受到刑法惩罚。如果不作这样
12、限定,便会导致作为义务的泛滥,社会便会陷入惶恐之中。如我国法律规定,证人有出庭作证的义务,但是刑法并没有规定只要知道案情的人没有出庭作证,便会构成拒绝作证罪,因而刑事诉讼法规定的证人有出庭作证的义务并不能够成为不作为犯罪的作为义务的来源。 (二)职务或业务的要求 职务或业务的要求作为不作为犯罪中作为义务的来源,是指负有特定职务或业务的主体,在应当履行其职务或业务所要求的某种积极义务时,能够履行而未履行,从而构成不作为犯罪。在我国，职务或业务要求的义务相当广泛。如值班医生有抢救危重病人的义务，执勤消防队员有消除火患的义务，扳道工有按时扳道岔的义务等等这里的行为人所应为而未为的积极义务必须是其职务
13、、业务或相关的规章制度所规定的。在理解这一作为义务的来源时,应注意以下几个方面: 1.要考虑行为人自身的行为能力,必须是能为而不为。 2.要注意作为义务的时限。行为人不履行其职务或业务要求的义务,必须限于其履行职务或业务时,如果行为人不在其履行职务或业务的时间内,其并不具有应作为之义务。 如消防员在休假旅游期间碰到火灾而袖手旁观,这只能是品德问题,只能由道德来调整。 3.要注意作为义务的范围。行为人的作为义务必须是其负有的职务或业务所要求的义务,职务或业务范围之外其无作为义务。 (三)先行行为 先行行为所导致的作为义务是指行为人先前所实施的行为,导致一定的刑法法益处于遭受损害的危险之中,行为人
14、便负有采取行动防止危害结果发生的义务,如果行为人此时有能力、能够履行该义务而未履行,则会构成不作为犯罪。最典型的例子就是行为人带领邻居小孩外出玩耍,由于小孩不小心跌入水中,眼看小孩就要被淹死,行为人以自己的能力完全可以将小孩救起而未救助,导致小孩死亡。此时,由于行为人带邻居小孩出去玩耍的先行行为而导致行为人负有了保护小孩安全的作为义务,行为人能为而未为,未能防止小孩死亡的危害结果,行为人便构成了不作为形式的故意杀人罪。 （四)法律行为引起的义务 法律行为是指在法律上能够产生一定权利义务的行为。在司法实践中，法律行为引起的义务，大多数情况下是指合同行为引起的义务。认定合同行为产生的特定法律义务，
15、有几个问题值得研究：1.合同行为是否以书面协定为限，合同无效，未生效或期限届满能否产生不作为的特定法律义务? 2.合同成立后，行为人事实上未承担义务开始工作的，是否产生作为义务？3.，合同一方当事人不履行合同所规定的义务，是否都产生作为义务？合同双方当事人约定自愿承担一定的义务,若当事人任一方不履行约定的义务,侵害了刑法所保护的权益时,便会构成不作为的犯罪。 五、不做为犯罪的理论分类 不作为与不作为犯罪是两个不同的概念。前者是危害行为的一种基本表现形式，后者是指由这种行为实施的犯罪。在我国刑法中，由不作为的行为形式实现的犯罪有两种类型：一种是刑法规定只能由不作为的形式实现的犯罪，这种情形叫纯正不作为犯，如我国刑法规定的遗弃罪即属于此类；另一种是既可以由作为实现，也可以由不作为实现，行为人实际上以不作为形式实现的犯罪，这种情形叫不纯正不作为犯，如以不作为形式实现的故意杀人罪即属此类。6 不作为犯罪的处罚 (1) 处罚的必要性 从以上的论述中可以看出,刑法中的不作为行为是满足犯罪构成的要素的: 1.主观方面,无论是纯正不作为犯还是不纯正不作为犯,不作为行为人主观上都存在着故意或过失。如上面论述中的小孩被淹死
