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1、区分制共犯制度模式研究 关键词: 共犯制度模式/区分制/基本特征/立法样态内容提要: 区分制是相对于单一正犯体制而言的一种共犯制度模式，其特点在制度外观上表现为在总则中为参与犯设定专门的处罚条件，在制度内涵上表现为将参与犯与实行犯区别对待。在大陆法系国家，区分制共犯制度模式有“区别参与犯样态规定处罚条件，对应规定个别化处罚原则”、“区别参与犯样态规定处罚条件，等价处罚”、“统一规定参与犯处罚条件，等价处罚”、“统一规定参与犯处罚条件，按照参与性质和作用确定处罚”等具体立法样态;主要英美法系国家的共犯立法也属于区分制模式，其通过未完成罪和狭义的共犯两种不同的刑事责任原则为参与犯设定处罚条件。一、
2、区分制共犯制度模式的基本特征在现代刑法观念当中，对于应受刑罚除处罚的犯罪样态有典型与非典型之分。一般而言，单独犯罪被理解为典型形态，设定惩罚犯罪之直接标准的刑法分则就是以单独犯罪为标准加以规定的。相对于单独犯罪，多人参与的共同犯罪就是一种非典型的犯罪形态，理论上称之为犯罪的“方法形态”。共同犯罪情况下，加功于犯罪事实的犯罪样态有“实行犯”与“参与犯”之别。在自然意义上，“参与犯”犯罪样态可以具体划分为犯罪的分担、犯罪的并行、教唆、帮助、利用、参与共谋、组织、策划、指挥等不同的类型。这些参与犯样态绝大多数情况下并不符合刑法分则具体个罪犯罪构成要件当中的实行行为类型，犯罪的分担情况下则可能出现不能
3、适用刑法分则的归责原则进行处理的情况，因此需要设计共犯制度来解决参与犯的处罚根据和处罚原则问题。由于对“参与犯”样态的理解不同，出现了明显不同的解决方式，进而导致了不同的共犯制度模式。概括地讲，世界范围内明显存在着共犯制度模式的两种基本的区分，即正犯与共犯区分体制和单一正犯体制。在与单一正犯体制相比较的意义上，我们可以从制度外观和制度内涵两个方面发现区分制共犯制度模式的基本的特征。首先，从制度外观上来看，区分制模式之下的共犯制度在总则中设专章规定专门适用于“参与犯”样态的处罚条件，甚至是专门的处罚原则;而与之相对应的单一正犯体制之下，直接将“参与犯”样态包容于刑法分则的类型化行为当中，以获得与
4、犯罪的直接实行者相同的定罪依据，总则中仅针对“参与犯”样态设定特殊的处罚原则。其次，从制度内涵上看，区分制共犯制度模式根源于将“参与犯”样态与刑法分则规定的类型化犯罪实行行为区别对待的思想，即“参与犯”样态(理论上将其称为广义的共犯)与符合刑法分则规定的类型化犯罪样态(理论上将其称为实行犯或正犯)被划分为两个鲜明对照的犯罪类型，二者不仅异其行为样态，更异其责任根据。在这一理解之下，实行犯的成罪条件及其处罚原则已在刑法分则中明确规定，而共犯则必须在立法上单独规定其成罪条件和处罚原则。而在参与犯与实行犯之间的关系这一问题上，单一正犯体制的理解恰好相反，认为所有对于犯罪事实的加功，其不法内涵，均具有
5、同等范围之价值， 1(P185)因而实行犯与共犯的行为样态和责任根据无需区分。如1902年挪威刑法典没有对共犯设立专章，根据起草该法典的库林斯查理亚大学的格茨教授的看法，单独犯与共犯在性质上并没有什么区别，因而没有必要专章规定，仅仅在第一篇总则第五章第58条“刑的减轻以及加重”中作出规定就可以了。 2(P171)而对于各国刑法对共犯问题设立专章，格茨教授认为无非是基于以下三个方面的考虑：第一，根据法典编撰的需要，将各种犯罪中的协作关系统一起来加以考虑。第二，对共犯中应当予以减轻的情形加以明确规定。第三，克服单独犯的因果关系制约。 2(P171)区分制共犯制度模式之所以会在“实行犯与参与犯之间关
6、系”问题上采取区别对待的态度，主要有以下两个理论根源：其一，因果关系非等价说的影响。关于如何认定刑法上的因果关系，在刑法理论中有等价说和非等价说两种基本的学说类型。等价说认为，导致结果发生的所有条件都是原因，而且都具有同等的价值，又称为条件说;而非等价说认为导致结果发生的条件并不等于结果发生的原因，应当确定某种规则从条件中挑选出作为原因的条件，只有作为原因的条件才是结果发生的原因。为我们熟知的原因说和相当因果关系说均属于非等价说的学说类型，只是在筛选原因的标准上有所差别罢了。在因果关系问题上采不同的学说立场，直接影响着上述问题的理解。根据等价说的立场，在共同犯罪的情况下，一切共犯参与人包括正犯
7、、共同正犯、教唆犯与从犯，均是对结果予以原因者，因此毫无依行为之外观而区别实行犯与参与犯的必要。但若依非等价说的立场，参与犯并没有直接实施危害法益的行为，或者仅实施了其中的一部分，其社会危害性显然不能断然等同于直接实施犯罪的人，因此将参与犯和实行犯不加区别地同等看待不能不说是有问题的。其二，“限制的正犯概念”的影响。根据限制的正犯论的观念，以自己的身体动静直接实现构成要件的人才是正犯，此外的参与者都是共犯，刑法规定对正犯以外的共犯进行处罚，是对处罚范围的扩大，即所谓刑罚扩张事由。 3(P300)这种观念坚持分则规定的实行行为的定型意义，认为将共犯参与样态解释到分则构成要件所规定的类型化样态当中
8、可能会无限地扩张刑事可罚性的范围，有违罪刑法定原则的要求。与“限制的正犯概念”相对应的则是所谓“单一行为人概念”。一般而言，单一行为人概念与将实行犯与参与犯等价对待的观念是相辅相成的。柯耀程教授认为，单一性为人概念的产生，是由Stbel所引用的“扩张的行为人概念”与单一正犯体制理念相结合的产物。“扩张的行为人概念”最早是由Meister jun.在1789年所使用的，根据这一概念，凡对于犯罪事实的实现为加功之人，都是刑法理论上所称的行为人。相对与此，如果仅对实现构成要件行为者称之为行为人，则属于“限缩的行为人概念”。 1(P188)这时的“扩张的行为人概念”并不包含严格地将实行犯与共犯等价对待
9、的旨趣。正如柯耀程教授所介绍的，在1789年Meister jun.发现扩张及限缩的行为人概念之时，其依然阐明此二概念并非对立不相容，而仅是同一(行为人)概念下，两种不同使用的可能性而已。 1(P188)随着Stbel将这一概念引用而进入关于实行犯与参与犯之间关系的争论，使其与等价因果论所导向的等价对待观念相结合，“扩张的行为人概念”的原初意义就发生了转变，具有了所有的犯罪加功者均属于实行了符合构成要件行为的人的含义。此时的“扩张的行为人概念”就一变而成了单一行为人概念，在客观主义刑法理论看来，也就是所谓的“扩张的正犯概念”。在此之后，单一行为人概念为刑法近代学派(moderne Schule
10、)和“意志刑法”(Willensstrafrecht)所推崇，为贯彻仅仅根据行为人的个性科处刑罚的观点铺平了道路。 4(P778)这种观念一旦形成，反过来又对巩固实行犯与共犯等价对待的观念起到了不可或缺的支撑作用。二、大陆法系区分制共犯制度模式的立法样态正如上文所述，区分制共犯制度模式是在实行犯与参与犯区别对待的理念之下，在刑法总则中对以参与为特征的共犯之处罚条件，甚至是处罚原则作专门规定的制度设计模式。但是必须得承认，这一理解明显带有理想类型的色彩，也就是说并非所有的可以归属于区分制共犯制度模式之下的共犯立法均严格地符合上述特征，或者说有的共犯立法只是在核心特征上符合区分制共犯制度模式。以下
11、任务就是对区分制共犯制度模式之下的特殊共犯立法样态加以梳理。(一)“区别参与犯样态规定处罚条件，对应规定个别化处罚原则”的区分制模式该种共犯制度模式以德、日刑法为典型。对照两国共犯立法，两者在以下几个方面具有明显的共同特点。首先，在立法理念上，实行犯与参与犯被认为是具有完全不同的实质处罚根据的两种犯罪样态，这突出表现在德、日刑法理论寻求共犯处罚根据的努力当中。根据现有的资料，共犯的实质处罚根据的学说包括责任共犯说、不法共犯说、惹起说、纯粹惹起说、修正惹起说、混合惹起说等。且不论这些学说对于参与犯的处罚范围有何不同的影响，从中可以肯定的一点是，实行犯与参与犯被严格地区别对待。这就是德、日刑法总则
12、中设专章规定参与犯的处罚条件和处罚原则的根本原因所在。其次，将参与犯样态在事实意义上进行二次区分，并分别规定处罚条件。具体而言，参与犯样态被二次性地区分为教唆犯(第26条)、帮助犯(第27条)，并分别规定了处罚条件：“故意地确定了他人达于其故意实施了的违法行为者”构成教唆犯;“故意地给他人达于其故意实施了的违法行为提供帮助者”构成帮助犯。同样，日本刑法也将参与犯样态教唆犯(第61条)、从犯(帮助犯)(第62条)，并分别规定了处罚条件：“教唆他人实行犯罪的”构成教唆犯;“帮助正犯的”构成从犯。再次，根据不同参与犯样态对犯罪事实的加功性质，个别化地规定不同参与犯样态的处罚原则。在德国刑法中，教唆犯
13、的处罚原则是“与行为者同样处罚”;帮助犯处罚原则是“根据针对行为人的刑法威吓确定，该刑罚必须根据第49条第1款予以轻处”，也就是通常所说的“参照正犯减轻处罚”。日本刑法对不同参与犯形态的处罚原则虽用语不同，但实则相同。(二)“区别参与犯样态规定处罚条件，等价处罚”的区分制模式法国刑法之共犯制度是此种区分制子模式的典型代表。相对于德日共犯立法，法国刑法典对共犯制度的立法设置较为简单化，只涉及两个条款：刑法典第121-6条和第121-7条。第121-6条规定了共犯的处罚原则，而第121-7条则区分参与犯样态对共犯的成立条件加以规定。从立法思路上看，法国共犯制度模式与德、日刑法没有本质的区别，而且在
14、参与犯理解问题上也具有相似之处。如按照法国刑法的理解，共同正犯也是亲自实行了构成犯罪之事实行为的人，是不折不扣的罪犯，因此其法律地位与共犯不同。 5(P280-281)法国刑法中的共犯仅仅包括教唆犯(精神犯)和起帮助、协助作用的共犯。所不同的是，法国刑法对共犯的处罚原则并非根据参与加功性质的不同而规定个别化的处罚原则，而是采与正犯等价处罚的原则，其立法表述是“第121-7条意义上的共犯，以正犯论处”。此种共犯处罚原则规定模式与法国1810年旧刑法典第59条的规定之间具有一定程度的传承关系。之所以将旧刑法典中的“相同”改为“以正犯论处”，其直接的目的是为避免自然人与法人共同犯罪的情况下可能出现的
15、问题，即根据新刑法规定，法人当处特定的刑罚，在这一前提之下，如果法人是共同犯罪中的共犯，就会出现“相同”刑罚无法适用于共犯的情况。 5(P317)因此，法国新刑法典采取的“以正犯论处”原则，是指对共犯所适用的刑罚，在性质和刑期上同于对正犯规定的刑罚，但并不一定要求全然地相同。当共犯具有法定的减轻处罚情节，如未满18周岁，或者正犯有加重处罚的情节时，共犯被科处的刑罚将轻于正犯;如果共犯是法人，则一般应当依据新刑法典第131-38条、第131-39条、第131-40条、第131-41条及随后条款所规定的刑罚论处。(三)“统一规定参与犯处罚条件，等价处罚”的区分制模式该种共犯制度模式以意大利刑法为代
16、表。对应于上述两种共犯模式之下，意大利刑法的共犯制度子模式具有一个鲜明的特点，即不再区分各种具体的参与犯样态，并规定分别的处罚条件，而是为参与到同一犯罪事实过程中的犯罪人，包括间接正犯 6(P337)设定了统一的处罚条件，这就是意大利刑法第110条规定的“数人共同实施同一犯罪”。在参与犯的处罚原则方面，意大利刑法的规定思路与法国刑法典极为相似，即采取所谓的等价处罚原则，其立法表述为：“对于他们(共同实施同一犯罪的数人)当中的每一个人，均处以法律为该犯罪规定的刑罚，以下各条另有规定者除外”。按照此原则，对每一个犯罪参与者都应当在法律为其实施犯罪规定的法定刑幅度内决定刑罚。但这决不意味着每一个犯罪参与者的刑罚应当完全相同，法官应当根据具体案情具体决定不同参与者的刑事责任。意大利刑法学界认为等价处罚原则是一种合理的选择，因为要“先验地”决定各类共同犯罪行为的意义，以及他们在具体犯罪实施过
