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1、建设工程合同一方违约，另一方未积极减损，就扩大的损失不得主张赔偿（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路 38 号北京国际中心；电话：186-0190-0636， 邮箱：lA 公司）。案件要旨：建设工程合同签订后施工过程中，由于发包方的原因导致工程停工，致使承包方短期内无法继续施工的，发包
2、方应当就其违约行为给承包方造成的合理损失予以赔偿；但承包方也负有积极减小损失的义务，若承包方消极懈怠致使损失扩大，则就扩大的损失，不得主张赔偿；比如，停工后，承包方应当积极采取转移现场机械设备、遣散员工等合理措施防止损失扩大。一、案件来源上海市奉贤区人民法院（2009）奉民一（民）初字第 561 号；上海市第一中级人民法院 (2010)沪一中民二( 民)终字第 3778 号 本案例分析撰写过程中，作者为了凸显拟讨论的问题，对案例文字做了必要的删减。如需了解该案例全貌，请阅读该案例判决书原文。二、基本案情2004 年 2 月， A 公司、H 公司签订建筑工程施工合同书，双方约定：H 公司将位于上
3、海市奉贤区金汇镇工业园区内的上海海象食品配料有限公司厂区工程发包给 A 公司施工，建筑面 积 8,500 平方米，采用包工、包定额用料、包工期的方式进行承包施工；工程总造价暂定 800 万元（人民币，下同），按93 定额及相关收费标准决算，建筑材料按上海市定额站发布的中准价下浮 5调整，无指导价的材料，价格按 H 公司的签证；竣工后，进行决算，经 H 公司及有关单位的项目审计、审核认定后，H 公司在 1 个月内向 A 公司支付工程总造价的尾款，并存留 4作为保修保证金，在 1 年期满后的 2 周内结清；合同总工期为 235 天，开工日期为 2004 年 3 月 20 日（以开工报告为准），竣工
4、日期为 2004 年 11 月 10 日（以开工报告相应确定的日期起算）；H 公司负责做好“三通一平” 工作；中途任何一方不得单方面终止合同，如果一方不遵守合同条款或终止合同，因此造成对方经济损失的，均由不守或终止合同的一方按合同总造价的 5赔偿对方等内容。 合同签订后， A 公司立即进场，并于 2004 年 5 月 22 日正式开始施工。在施工期间形成的多份工程例会纪要中，A 公司一直向 H 公司提出，应尽快解决动迁问题。2004 年 6 月 28 日、8 月 27 日、9 月 1 日A 公司分别向 H 公司发出 3 份报告，其称：由于动迁问题，已影响工程的施工，处于半停状态，已造成每天的工
5、人停工补偿 4,000 元,希望予以解决。 2004 年 8 月底、 9 月初，在对 A 公司提供的预算书进行审计后，A 公司、H 公司一致确认：工程预算总造价为 12,373,097 元。 2004 年 12 月 10 日、2005 年 1 月 7 日，A 公司分别发出报告称：由于车间一、仓库一、总体道路因动迁未完成而无法开工，工地已基本停工，请尽快安排，避免损失更大。 2005 年 1 月 10 日，H 公司通知A 公司：对车间一、仓库一暂时不做，何时施工另行通知，望 A 公司安排协调好具体工作。 2005 年 3 月 14 日、4 月 11 日，A 公司分别发出报告称：目前工地处于停工状
6、态，该项目因动迁户的影响而使工期延长，车间一、仓库一至今未开工，造成 A 公司经济损失较大，请 H 公司按合同条款赔偿，并书面答复。2005 年 6 月 10 日、 7 月 12 日，A 公司又分别发出报告称：请及时支付工程款，如工程款未到位，造成工期延误和停工损失，由 H 公司负责。 2005 年 4 月 10 日， H 公司向 A 公司发出开工通知：研发楼的装饰按照原土建图纸施工，办公楼待装修图纸重新设计完成后另行通知开工。 2005 年 10 月 25 日，除车间一、仓库一，合同约定的其余工程经竣工验收合格。2006 年 5 月 31 日，A 公司向 H 公司发出信函：希望对车间一、仓库
7、一尽早安排开工，A 公司的公司人 员、设备、材料还在厂区，H 公司协调好人员、设备、材料的 进出。 2008 年 1 月 24 日，A 公司、H 公司达成上海海象食品配料有限公司厂区工程辅助项目工程结算协议，约定：双方经友好协商，确认辅助项目工程的结余款为 350,000 元，于 10 个工作日内支付。嗣后，H 公司支付了上述余款。 2008 年 5 月， A 公司向 H 公司就变更设计的车间一、仓库一重新发出了工程报价书。同年 6 月 5 日，A 公司致函 给 H 公司，其称：由于 H 公司未及时动迁，造成 A 公司的施工一直处于半停工状态，直接经济损失近百万元，但 A 公司还是将除车间 一
8、、仓库一的其余工程予以了竣工；将车间一、仓库一已具备施工条件相关的建筑材料、施工机械设备、人员也早已准备好，虽工程已变更设计，但 A 公司还是愿意继续施工，并已提交预算书（预算价 4,284,744 元，为了便于有关预付款、进度款的计算和支付，最终结算仍需按实际工作量和合同规定的计价方式进行），请尽快安排复工，如不安排，A 公司将追究 H公司的违约责任和经济赔偿责任，并保留赔偿之前的停工损失的权利。同年 11 月 17 日，A 公司再次函称：工程自 2005 年 1 月停工至今已造成 A 公司较大损失，而 H 公司又准备对停工工程重新招投标，如 H公司擅自解除合同，A 公司将追究 H 公司对停
9、工损失、违约责任、经济损失的赔偿责任（包括预期利润的损失）。 由于 H 公司认为 A 公司的报价过高，遂由海象公司于 2008 年 12月将车间一、仓库一发包给案外人上海华民建设发展有限公司承建，合同价为 3,168,000 元。A 公司得知此事后，遂 诉至法院，请求判令：1、H 公司向 A 公司支付违约金 618,654.85 元；2、H 公司向 A 公司赔偿停工的经济损失（暂估为 1 元，实际以评估为准）。 还查明，除 车间一、 仓库一工程外， A 公司于 2006 年 1 月 2 日已将完成的工程交付给 H 公司；已完成工程的工程款也已全部结清。 原审审理中， A 公司提出对停工损失进行
10、全面评估，原审法院通过上海市高级人民法院的指定，委托上海东方投资监理有限公司进行评估。评估单位于 2010 年 5 月、7 月分别作出司法鉴定报告及补充报告，结论为：人员工资补偿费 621,780 元、自有机械设备损失 185,706元、材料损失 148,625 元，合计为 956,111 元。 三、法院审理原审认为，A 公司具有建筑施工企业资质，符合本案工程承包人身份，H 公司系海象公司设立的发起人，也符合本案工程的 发包人身份，而 A 公司、H 公司 签订的合同，又系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规效力性的强制性规定，合同应为合法、有效。H 公司辩称，A 公司在施工中有擅自分包行
11、为，故合同应为无效，对此，法院认为，H 公司提供的系 A 公司将外墙粉刷工程分包给他人完成的证据，因该 分包工程与工程的主体结构或者地基基础无涉，并不能因此引起法律所规定合同无效的后果，故法院对 H 公司的该辩称不予采信。H 公司 还辩称，工程的项目负责人曾 庆文系借用施工资质而挂靠 A 公司进行施工的，故合同也应为无效， 对此，法院认为，H 公司未提供相应的证据以证实曾庆文系挂靠 A 公司 进行施工的事实，故法院对该辩称亦难以采信。 H 公司没有做好动迁工作，且对办公楼装修图纸进行了重新设计，致使 A 公司在施工过程中有待工、停工现象，故 H 公司存在违约行为。但是，在已完成工程验收合格并交
12、付后，A 公司、H 公司于 2008年 1 月对已完成工程的造价已实际结算完毕，该结算行为应视为与已完成工程的价款相关事项均已处理完毕，也应包含停工、待工等损失事宜，现 A 公司对已完成工程再主张实际损 失，法院难以支持，即对评估报告中关于办公楼工程人员工资补偿 78,744 元、道路及管道工程人员工资补偿 238,223 元、自有机械设备损失部分 106,443.23 元，合计停工损失为 423,410.23 元的数据，法院不予采纳。需要指出的是，评估单位在 A 公司、H 公司未提供人员工资发放证据的情况下，以管理费的定额标准计算损失，虽有一定的合理性，但依据不足。 由于 H 公司没有做好动
13、迁工作，致使车间一、仓库一工程处于停工状态，对此， H 公司 负有过错，其 应当就已造成 A 公司的合理损失进行赔偿。同时，法院还认为，当事人 违约后， 对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 H 公司于 2005 年 1 月即已通知 A 公司暂停对车间一、仓库一的施工，而已完成工程的竣工时间为 2005 年 10 月，在此 9 个月的合理期限内，A 公司应当就减少损失作出积极的准 备，如将机械设备搬离现场以等待二次开工，但 A 公司却将机械设备 留置现场近 4 年，造成了损失的扩大，故车间一、仓库一的自有机械设备损失（评估数据为79,2
14、62.27 元，且有争议）属于扩大损失范围，法院对此损失金额难以支持。 A 公司主张车间一、仓库一的工人停工工资，由于 A 公司未采取遣散施工人员等积极方式以避免损失的扩大，同样属于损失扩大的范围，且 A 公司也缺乏发放工人工资的相关证 据，故法院对此损失金额亦难以支持。需要指出的是，由于工程没有施工，A 公司也没有发生管理行为，故评估单位以管理费定额标准计算停工工资损失为189,513 元，没有计算依据。 A 公司主张看守人员的工资，由于已完成工程于 2006 年 1 月已交付 H 公司，所有权已移交，A 公司无需派人看管；而车间一、仓库一工程尚未进行，无派人看管之必要；对现场机械设备，A
15、公司可以转移另作他用，对现场余留的建筑材料，A 公司可以转移保存，派人看管也属于扩大的损失范围，且 A 公司也缺乏 发放看守人员工资的相关证据，故法院对此损失金额亦难以支持。 对现场存留的材料，系 A 公司为本案工程施工所预先已准备的建筑材料，由于 H 公司通知 A 公司暂停对仓库一、车间一的施工是在施工期间，A 公司不可能预见该事实的发生，故该材料损失属于 A 公司的实际损失，而根据司法鉴定报告，该损失的金额为 148,625 元，故对此损失金额，法院予以采纳并支持。 依法成立的合同，对当事人有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。在 A 公司、H 公司签订
16、的合同中，包括了车间一、仓库一工程，因此，在双方未对合同解除已达成合意时，H 公司（海象公司）即将工程 发包给他人施工，已违反合同约定，应当向 A 公司承担相应的违约责 任，另一方面，A 公司重新提出的报价超出实际承包价 100 多万，其不恰当的报价也是导致合同没能继续履行的原因之一，因此，A 公司 对合同不能履行也负有一定过错。H 公司辩称，A 公司对车间一、仓库一工程已重新报价，应当视为已重新进入谈判过程，之前的合同已自然解除，对此，法院认为，A 公司重新报价的主要原因在于原约定的施工方案进行了变更，在履行过程中，H 公司没有表示过解除合同的意思表示， A 公司也没有同意过解除合同，因此，重新报价的行为不能视为原合同已解除。 合同约定， 终止合同的一方按合同总价的 5赔偿对方，而工程预算总造价为 12,373,097 元，故约定解除合同违约金金额应为618,654.85 元。对 H 公司提出违约金的金额过 高问题，法院认为，在本案合同已履行大部分，而仅造成车
