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1、建筑业挂靠经营风险分析及其防范陈 代 尧首届西部律师发展论坛论文建筑行业挂靠经营早已作为业内默许的共识而司空见惯，由此引发的法律纠纷以及给社会带来的不安定因素也时有发生。本文将从以下几个方面对建筑业挂靠经营所存在的法律问题及风险防范提出一管之见，诚望业界诸君不吝赐教。一、建筑业挂靠经营概念1.挂靠经营的定义挂靠经营是近年来在建筑施工领域出现并约定俗成的一个新名词，尽管还没有作为正式的法律语言或法律概念而被准确定义。一般地讲，建筑业挂靠经营是指低资质等级企业（挂靠企业）利用高资质等级企业（被挂靠企业）的名义或无资质等级的个体建筑经营者（挂靠人）利用有资质等级企业的名义在社会上承接工程，并向被挂靠
2、企业交纳一定比例的管理费，是一种由双方约定、与现行法律规定相悖的市场经营行为。 2.挂靠经营的基本特点（1）挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级；（2）被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的实际运作能力；（3）挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费” ，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，被挂靠的企业收取“管理费”而不实施管理，或者所谓“管理”仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任等的管理、控制职能；（4）经常以劳务分包或项目施工目标管理内部
3、承包等形式来规避、掩盖挂靠行为。3.挂靠经营行为法律关系工程施工合同关系：挂靠企业或个人与被挂靠企业作为一个整体同工程业主（建设单位）之间的关系，简称为挂靠行为中的工程承包发包关系；挂靠关系：挂靠企业或个人与被挂靠企业之间的关系，简称挂靠关系。二、建筑业挂靠经营的表现形式 实务中，建筑业挂靠经营的具体表现形式多种多样，既有长期挂靠一家企业，也有同时挂靠多家企业；大工程挂靠大企业，小工程挂靠小企业；有地方保护政策的地区挂靠当地企业，有行业垄断的挂靠指定企业；为了围标，在招投标期间同时挂靠多家企业；财务制度严格的既挂靠大企业同时也挂靠小企业；集体企业挂靠国有企业，当地企业挂靠外地企业。凡此种种,
4、不一而足。从挂靠经营的运行模式来看，基本上可以归纳为以下两种：1.挂靠人或挂靠企业带着工程信息与被挂靠企业商谈承包条件，一般以缴纳少量管理费达成协议，然后由挂靠人携带被挂靠单位公章、资质证书、营业执照等有关证件与建设单位签订工程承包合同;2.挂靠人携带一定管理人员、机具设备、资金和队伍投靠被挂靠单位，并交付较高管理费用后以被挂靠单位名义承接工程。三、建筑业挂靠经营的一般风险分析1.挂靠经营之法律风险由于挂靠合作对外一切经活动都是以被挂靠企业的名义进行，对内他们都是独立的民事主体，都有各自的利益，挂靠企业利用被挂靠企业的资质、品牌、信誉等优势，对外承揽工程，并最大程度地为自己谋取利益。挂靠企业除
5、了上交一定的管理费用给被挂靠企业外，一切施工活动都由其自主进行，被挂靠企业难以对其实施有效监管，一旦对外担责时，依法应由被挂靠企业承担法律责任。如施工过程中的工程质量、交付期限、工程款使用、工资发放、材料款、工伤工亡以及保修保养等，任何一个环节发生纠纷，被挂靠企业都将难辞其咎。2.挂靠经营之财务风险由于挂靠企业对外纳入被挂靠企业的统一核算，对内则是实行独立核算，自负盈亏，出于自身的利益，往往会提供不实的会计信息。如挂靠企业为了对外举债，它可能会给被挂靠企业提供比实际财务状况好得多的虚假信息，以达到被挂靠企业为其举债的目的，而财务风险则完全由被挂靠企业承担。3.挂靠经营之税收风险在会计核算上，挂
6、靠企业和被挂靠企业各有自己的帐目，按各自经营业务进行会计核算，挂靠企业向被挂靠企业报送内部会计报表，由被挂靠企业合并后统一向税务机关申报纳税。由于建筑业的营业税交纳时间和工程款的实际决算时间往往会出现一定的时间差，必然给被挂靠企业的会计实务操作和纳税申报等带来困难。而挂靠企业为了达到少缴税金甚至不缴税的目的，它会尽可能地增大支出、隐瞒收入，甚至不惜伪造、毁灭会计凭证和资料。一旦被税务部门发现偷税、漏税问题，将由被挂靠企业承担这种税务风险，遭致经济上和信誉上的双重损失。 四、建筑业挂靠经营诉讼实务分析1.挂靠经营之债务负担一般而言，在挂靠经营中，容易出现的债务形态有以下几种：一是与工程发包方间因
7、履行施工合同所生之债；二是与材料商因履行材料购销合同所生之债；三是与雇佣人员因劳务费给付、人身损害赔偿所生之债；四是挂靠企业或挂靠人与被挂靠企业因履行“挂靠协议”所生之债。前三种债务形态为挂靠经营关系中的对外负债，第四种债务形态为挂靠经营关系中的对内负债。根据我国现行法律规定，对于挂靠经营关系中的对外负债，被挂靠企业要么承担直接的支付责任，要么承担连带给付（或赔偿）责任，且外部债权人往往都会直接向被挂靠企业追责。可见，在对外负债场合，被挂靠企业的担责风险机率几乎为百分之百。即便被挂靠企业可以依据“挂靠协议”向挂靠企业启动追偿程序，但在这一讼累中，被挂靠企业的实体权益能否得到充分保护和补偿，必然
8、受到挂靠企业的经济状况等客观因素的影响。在司法实践中，由于挂靠企业携款潜逃，或者因故丧失支付能力，最后只得由被挂靠企业自己埋单的不幸遭遇也不在少数。应该说挂靠这一法律现象在建筑业中是普遍存在的，也是在市场形成初期相关制度不健全、监管措施不规范、不到位的附带产物。随着法律规范的完备和监管措施的落实，挂靠经营这一与市场经济所倡导的公开、透明、公平、规范和秩序格格不入的怪胎必将最终走入死角。目前，在实务操作中，一般认为有必要结合合同的相对性原理，诚实信用原则，权利义务相统一等民法基本原理，对分析、解决此类问题会有所裨益。2.挂靠经营诉讼主体之确定准确确定诉讼主体，是化解挂靠经营纷争、切实维护当事人合
9、法权益的前提，也是正确处理挂靠经营实务的难点所在。根据有关法律法规和司法解释的规定，在涉及挂靠经营个案处理中的诉讼主体确定时，应按照下列不同情形分别确定。（1）在对外负债场合，分为两种情形：第一种情形是为工程施工需要以被挂靠企业（或工程项目部）名义对外负债时，诉讼主体当然为被挂靠企业；第二种情形是为工程施工需要以挂靠企业（或挂靠个人）名义对外负债时，根据最高人民法院关于适用 若干问题的意见第 43 条规定可知，挂靠企业（或挂靠个人）和被挂靠企业同为诉讼当事人。（2）在对内负债场合，则一般应依据“挂靠协议”进行处理，即“挂靠协议”的签约当事人为诉讼主体。3.挂靠经营之法律责任建筑业挂靠经营行为虽
10、不被建筑法等法律法规所接受，但是，因签订挂靠协议、实施挂靠经营行为所产生的民事法律后果，仍应按照合同法等相关法律法规和司法解释的规定进行调整、处理，挂靠当事人亦应依法对其行为所造成的法律后果承担民事法律责任。（1）如前所述，在项目施工过程中，若挂靠企业以被挂靠企业名义对外负债，显然应由被挂靠企业承担直接的给付责任；若挂靠企业以自己名义对外签订合同而所负债务，挂靠企业与被挂靠企业极有可能成为共同被告而承担连带责任。（2）若挂靠当事人之间所订立的“挂靠协议”因故被确认为无效，则挂靠双方应按各自的过错程度分别承担相应的过错责任。（3）根据建筑法及有关司法解释的规定，若被挂靠企业与建设单位所订立的施工
11、合同无效并给建设单位造成了损失，该被挂靠企业与使用其名义承揽工程的单位或个人对建设单位因此而遭受的损失承担连带赔偿责任。如果建设单位在知情的情况下仍与该被挂靠的施工企业签订合同，则建设单位也有过错，亦应当承担相应的过错责任。（4）施工企业具备相应的资质是承揽工程和签订施工承包合同的法定先决条件。因此，对于建设工程竣工前施工方未取得相应资质的，由于承包合同违法性的瑕疵不能弥补，施工合同应确认为无效，合同的签订各方应承担过错责任。 （5）以被挂靠单位名义与建设单位签订的建设工程施工合同被确认为无效后，工程款如何结算及其所应承担的法律责任取决于工程是否竣工验收合格。根据最高人民法院关于审理建设工程施
12、工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条和第三条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。从以上分析可以看出，在建筑业的挂靠经营中，被挂靠的建筑施工企业承担着巨大的商业风险和司法诉讼风险，有时甚至是赔了信誉还赔钱，实在是得不偿失。同时，由于建筑行业的特殊
13、性，致使有资质的建筑施工企业不一定有能力拿到工程，而能够拿到工程的人往往自己又没有相应资质的建筑公司。于是，有资质的建筑企业与有能力拿到工程的人便通过挂靠经营形式，并以交纳一定数额管理费来找到双方利益的结合点，从而去实现他们所追求的的“双赢” 。因此，建筑业的挂靠经营在短时间内还会有相当大的市场空间，那么，如何控制、防范这种风险便显得尤为重要。五、挂靠经营行为的内部控制及风险防范总体上讲，在目前的法律框架下，我们在实务操作中只能（也是必须）策略性的将挂靠各方的责、权、利进行合理分配并尽量使其明确、具体，以便在因产生纠纷而不得不寻求法律救济时有据可循，将可能的风险责任降到最低。在实际操作中，重点
14、应从以下几点入手：第一，要完善挂靠经营的方式、明确法律责任。合作前，各方必须将对方的经营环境、负债情况、经济纠纷进行全面了解、分析评价。被挂靠企业对挂靠企业的技术力量、资金实力、管理水平要进行考察评定。挂靠企业要对被挂靠企业的经营状况，资质水平、经济实力进行调查分析，在相互了解，充分信任，责任明确的基础上方可进行合作。第二，要加强财务管理，规范内部监管、控制措施。被挂靠企业对挂靠企业在施工过程中的管理，应视同自己的分公司一样，对施工过程的各个环节进行全程监控，从施工组织、材料购进、款项使用、安全措施、工资发放、事故处理等具体环节入手，让监管不留死角，不让挂靠人有任何可乘之机，以消除挂靠可能带来
15、的风险隐患。尤其挂靠企业对外签订合同、向外举债等重大事项，都必须经被挂靠企业审核同意后方可进行，并将相关资料存档备查。特别对资金的进出和流向，更要严格把关、控制，尤其是举债资金必须要按照规定的用途和进度监督使用，防止资金的挪用和抽逃，把财务风险降到最低。第三，要统一会计记账标准，规范会计核算，防范税务风险。对挂靠工程的收支情况，应纳入企业财务统一核算。由被挂靠企业设立总账，挂靠企业设立二级明细账，按总账编制会计报表，统一向税务机关申报纳税，不能以合并会计报表的形式向税务机关申报纳税。对挂靠企业组织施工的工程，应定期进行财务清查。第四，被挂靠企业最好还应委派懂施工技术、懂材料采购、懂财务流程的专业人员进驻施工现场，对项目施工情况等适时进行贴身监管。这当然应以不影响正常的施工作业和日常经营管理为限。
