返程投资新规37号文解析--君合法律评论资料

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1、返程投资新规返程投资新规 3737 号文解析号文解析 时间: 2014-08-28 14:06:29 来源: 君合法律评论 37 号文下，特殊目的公司被定义为“境内居民（含境内机构和境内居民个人）以投融资为 目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外 直接设立或间接控制的境外企业。 ” 相比 75 号文， 37 号文正式将境内居民返程 “新设” 外商投资企业规定为返程投资行为的一种，将其与返程并购行为纳入相同的监管体系。 为了简政放权、促进跨境投资便利化，国家外汇管理局（下称“外管局外管局”） 于 2014 年 7 月 14 日发布了 国家外汇管理局关于境

2、内居民通过特殊目的公司境 外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知（汇发201437 号，下称“3737 号文号文”），同时废止了 2005 年 11 月 1 日实施的国家外汇管理局关于境内居民 通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知 （汇发2005 75 号，下称“7575 号文号文”），并就涉及返程投资外汇登记的相关问题进行了重新 梳理和规范。 37 号文清晰地反映了外管局对待返程投资的最新监管思路，即“跨境流出 按对外直接投资（ODI）管理，跨境流入按境内直接投资（FDI）管理”，并以此 为基础重新界定境内居民返程投资外汇管理的尺度及范围。 由于返程投资外汇登 记一直是

3、国内民营企业境外私募融资及海外红筹上市的热点和难点之一，37 号 文一经颁布就引起了业界的密切关注，其也势必对境内民营企业、海外私募基金 及中介机构有关的服务产生重要的影响。 以下是值得关注的 37 号文的主要特点： 【监管范围的拓展】【监管范围的拓展】 37 号文对 75 号文项下与境内居民返程投资相关的概念的定义进行了拓展， 主要内容如下：1.1.关于特殊目的公司关于特殊目的公司 75 号文下，特殊目的公司的定义为“境内居民法人或境内居民自然人以其 持有的境内企业资产或权益境内企业资产或权益在境外进行股权融资股权融资 （包括可转换债融资） 为目的而 直接设立或间接控制的境外企业。” 37

4、号文下，特殊目的公司被定义为“境内居民（含境内机构和境内居民个 人）以投融资投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益境内企业资产或权益，或者以其合法持有 的境外资产或权益境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制的境外企业。” 37 号文对特殊目的公司的最新定义拓展了境内居民设立特殊目的公司的 “目的”，即由原先的“股权融资”扩展至“投融资”。这一变化，不仅扩大了 特殊目的公司的认定范围，更具突破意义的是，其还增加了“投资”的内容。 在 37 号文出台前，除了 75 号文下的特殊目的公司，由于缺乏明确的操作细 则，各地外汇管理部门在实践中并不受理境内自然人境外投资的外汇登记申请。 在此情形

5、下，境内自然人通常需要通过设立一家境内持股公司，再安排其在境外 设立投资主体的方式实现境外投资， 并以该等境内持股公司的名义完成相关外汇 登记。由于 37 号文下的特殊目的公司还包括了以投资为目的的公司，从字面上 理解， 境内自然人似乎无需设立境内持股公司，即可在境外设立特殊目的公司并 直接办理境外投资外汇登记手续。 此外，75 号文的立法核心理念是“境内权益、境外融资”，而 37 号文则扩 大了境内居民可注入特殊目的公司的资产范围，即境内居民不仅可以“境内企业 资产或权益”，亦可以其合法持有的“境外资产或权益”设立特殊目的公司。 2.2.返程投资返程投资 在 75 号文中，“返程投资”一词是

6、指“境内居民通过特殊目的公司对境内 开展的直接投资活动，包括但不限于以下方式：购买或置换境内企业中方股权、 在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、 协议购买境内 资产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资。” 37 号文则将“返程投资”一词定义为“境内居民直接或间接通过特殊目的 公司对境内开展的直接投资活动，即通过新设新设、并购并购等方式在境内设立外商投资 企业或项目，并取得所有权所有权、控制权控制权、经营管理权经营管理权等权益的行为。” 相比 75 号文，37 号文正式将境内居民返程“新设”外商投资企业规定为返 程投资行为的一种，将其与返程并购行为纳入相同的监管

7、体系。 如前文所述，75 号文的立法核心理念是“境内权益境外融资”，换言之， 境内居民已在国内拥有境内权益是办理 75号文登记的先决条件。 37号文出台前， 业内通常认为,境内居民通过境外特殊目的公司新设外商投资企业，不属于 75 号文规定的“返程投资”的范畴，该等架构很难在各地外汇管理部门办理 75 号 文登记11。因此，在这一点上，相比 75 号文，37 号文将“新设”纳入监管范 围后， 境内居民可以办理外汇登记的范围似乎有所扩大。该等调整可能体现了外 管局事中、事后监管的外汇风险防控的理念。然而，关于返程新设外汇登记具体 如何操作，还有待实践检验。 3.3.境内居民参与特殊目的公司上市前

8、股权激励计划境内居民参与特殊目的公司上市前股权激励计划 37 号文首次对与特殊目的公司上市前的股权激励计划相关的外汇登记程序 作出了明确规定。据此，特殊目的公司在上市前以其股权或期权等为标的，对其 直接或间接控制的境内企业的董事、 监事、 高级管理人员及员工进行股权激励的， 相关境内居民个人在行权前可在外管局办理登记手续。 由于 国家外汇管理局关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管 理有关问题的通知（汇发20127 号）仅适用于境内居民参与境外上市公司股 权激励计划的情形，实践中，有些地方的外管局认为，即使境外公司在上市前制 订了股权激励方案，但行权必须要在上市后才能办理，此等实践操作

9、使得境内居 民参与境外注册的非上市公司的股权/期权激励计划长期处于无法实际办理外汇 登记的“尴尬”状态。37 号文的出台弥补了这一立法和监管空白,使得企业办理 上市前的股权激励计划的外汇登记变得有章可循。 【监管尺度的放宽】【监管尺度的放宽】 在拓展监管范围的同时，37 号文对于境内居民返程投资外汇登记手续和资 金往来方面大幅放松了限制， 为跨境投资手续的便利提供了外汇管理法规方面的 重要支持。主要体现在如下几个方面： 1.1.允许境内居民对特殊目的公司提供资金允许境内居民对特殊目的公司提供资金 根据 37 号文，境内居民直接或间接控制的境内企业，可在真实、合理需求 的基础上按现行规定向其已登

10、记的特殊目的公司放款。从立法初衷看，其与外管 局关于进一步改进和调整资本项目外汇管理政策的通知（汇发20142 号） 中关于允许境内企业向境外与其具有股权关联关系的企业放款的规定相一致， 旨 在帮助特殊目的公司得到来自境内居民的资金支持， 有利于其拓宽资金流出渠道。 2.2.取消外汇收入限期调回境内的要求取消外汇收入限期调回境内的要求 根据 75 号文的规定，境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变 动外汇收入应于获得之日起 180 日内调回境内。37 号文取消了将境内居民境外 取得的外汇收入在 180 天调回境内的要求，从而与其上位法规外汇管理条例 （国务院第 532 号令）就此问题作

11、出的修改保持一致。 值得注意的是，37 号文规定，境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利 调回境内的， 应按照经常项目外汇管理规定办理； 资本变动外汇收入调回境内的， 应按照资本项目外汇管理规定办理。这表明，虽然境外外汇收入限期调回境内的 要求已被取消，外管部门仍需对外汇的进出境进行监管。尽管如此，这一举措无 疑给了特殊目的公司调拨和使用自身合法取得的收入更大的自由度。 3. 3. “变更登记”时间要求放宽“变更登记”时间要求放宽 37 号文规定，已登记境外特殊目的公司发生境内居民个人股东、名称、经 营期限等基本信息变更，或发生境内居民个人增资、减资、股权转让或置换、合 并或分立等重要事项变更

12、后，应及时到外汇局办理境外投资外汇变更登记手续。 就上述变更登记的时间， 37 号文仅要求境内居民应 “及时” 办理变更登记， 不再适用 75 号文限定的 30 天。这一点，沿袭了外管局在 75 号文之后颁布的一 系列实施细则中所体现的立法精神。 另外， 变更登记的范围被缩小至与境内居民个人有关的信息变更和境内居民 个人增资、减资、股权转让或置换等事项，从字面上理解，境外特殊目的公司的 变化如不涉及境内居民个人股东的，则无需办理变更登记。对于新设境外架构在 境外融资的项目， 有可能只需在境外公司设立后、 融资完成前进行一次登记即可， 而无需再执行 75 号文项下之预登记和变更登记两次登记手续。

13、37 号文的这一变 化，将在很大程度上缩短通过境外结构进行私募融资项目的交易时间。 4.4.登记内容简化登记内容简化 由于实践中境内居民搭建的境外融资架构通常包括三、四层境外持股公司， 之前境内居民办理 75 号文登记时，需要报送包括融资意向书在内的全套境外融 资文件，使得每一层持股公司的详细信息及融资交易都受到审查。 根据 37 号文所附的操作指引，外管局就此问题的审核原则已调整为“境内 居民个人只为直接设立或控制的（第一层）特殊目的公司办理登记。”另外，3 7 号文所附操作指引中的审核文件亦不再要求境内居民提供境外融资商业计划 书。这些新的规定大大简化了登记申报的手续和内容。 5.5.外汇

14、登记和行业主管部门审批的区分外汇登记和行业主管部门审批的区分 37 号特别“声明”，境外特殊目的公司登记不具有证明其投融资行为已符 合行业主管部门合法合规的效力。该声明是外管局对其职责以及 37 号文项下外 汇登记证明效力的限定， 即外管局将不再审核除外汇管理合规性以外其他方面的 合规性。因此，37 号文登记并不在任何意义上豁免企业需要取得行业主管部门 审批或向其备案的义务（如适用）。 【3737 号文对境外私募及上市的影响】号文对境外私募及上市的影响】 由于 75 号文将返程投资外汇管理纳入了外汇监管的范围， 该文自 2005 年颁 布以来就一直是民营企业海外私募融资及上市重点关注的问题之一

15、。然而，令人 遗憾的是，由于 75 号文的部分条款的含义较为模糊，加之各地外管局对于 75 号文条文的理解和执行尺度不一，使 75 号文登记在某种程度上成为民营企业进 入海外资本市场的“拦路虎”，其不仅增加了所涉企业的合规成本，也从反面助 长了各种“翻墙”行为，其立法效益饱受业界诟病。37 号文正是在这种背景下 应运而生，37 号文的生效和实施亦将对民营企业的海外融资和红筹上市产生重 大的影响,其主要体现在如下几个方面： 1.1.登记更便利登记更便利 37 号文对登记内容进行了大幅简化（如：只对境内居民控制的第一层特殊 目的公司进行登记、不再要求提供与投资机构签署的融资意向书、不再审核外汇 返

16、程投资是否需要其他主管部门批准等），在操作规程中对于外管局的审核尺度 也提供了更清晰和更具操作性的标准和要求。 这些变化将有助于限制地方外管局 的自由裁量权，扭转各地执法尺度宽严不一的局面，使得办理外汇登记的时限及 结果更加可预期。 2.2.“翻墙”更困难“翻墙”更困难 37 号文通过拓展“特殊目的公司”、“返程投资”等定义、增加特殊目的 公司上市前股权激励的外汇登记程序等安排， 把目前市场上比较流行的设立海外 信托、狭义解释“股权融资”等规避 75 号文登记的手段纳入到了外管局的监管 范围。按照 37 号文的规定，境内居民通过其拥有或控制的以投融资为目的的特 殊目的公司返程投资，都需要办理返程投资外汇登记；公司高管和员工在特殊目 的公司上市前行权，也需要办理返程投资外汇登记。这些规定将大大限缩灰色操 作的空间。 3.3.违规成本更违规成本更高高 根据 37 号文的规定，境内居民在 37 号文颁布之前，以境内外合法资产或权 益已向特殊目的公司出资但未按规定办理境外投资外汇登记的， 境内居民应向外 汇局出具说明函说明理由。外汇局根