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1、民事上诉状上诉人：重庆润驰装饰工程设计有限公司被上诉人：李康召被上诉人：张正容上诉人不服重庆市渝北区人民法院作出的（2014）渝北法民初字第09799号民事判决，提起上诉。上诉请求：1、请求判决撤销（2014）渝北法民初字第09799号民事判决，并依法改判上诉人不对被上诉人李康召的人身损害承担任何赔偿责任；2、请求依法判决一审诉讼费及上诉诉讼费由上诉人承担。事实及理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误。一、原审判决认定事实错误。本案案由一审法院定性为健康权纠纷，但根据民事案由规定，该案严格意义上应定性为“提供劳务者受害责任”纠纷（属于特殊的健康权纠纷，区分的意义不大，但明确特殊案由对本案的事
2、实认定及法律适用有重大意义）。故本案在事实认定方面最为重要的应该明确被上诉人李康召的雇主是谁？以及张正容与上诉人是何关系？（一）上诉人与被上诉人张正容订立口头承揽合同，并非雇佣上诉人从重庆南极实业开发有限责任公司承揽了“天地人和广场”项目的外墙装饰工程，工程竣工后，需对相关工程做外墙清洁工作，上诉人遂与张正容口头约定由张正容承揽上述清洁工作，完成工作成果后交付润驰公司，于完成工作成果后支付报酬。在张正容未作答辩的情况下，能够认定双方关系的只有“收条”，且该证据足以认定双方系承揽关系非雇佣关系。判断润驰公司与张正容之间的关系无非三种：建设工程分包关系、承揽关系及劳动用工（或劳务用工）关系。1、首
3、先，是否是工程分包合同？根据国务院制定的建设工程质量管理条例第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”建设工程安全生产管理条例第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”建筑业企业资质管理规定第2条第2款规定：“本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业”等上述规定可以看出：建设工程施工合同的标的物包括土木建筑工程、安装工程和装修工程三类工程，而本案涉及的是外墙清洁工作。可见，润驰公司与张正荣之间不是工程施工合同关
4、系。2、其次，判断承揽关系与雇佣关系的区别在于：（1）双方之间是否存在控制、支配和从属关系。（2）、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间。（3）、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（4）、是连续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；张正容利用自己的清洁工具实施清洁，在整个工作过程中，无论是工作时间、具体施工人的劳务报酬还是具体的施工方法上诉人均没有干预，润驰公司与张正容无控制、支配和从属关系，张正容交付清洁工作成果，润驰公司依约支付报酬。原审判决中所谓的上诉人提供的四脚架根本就是原本施工后留在工地上由被上诉人等自行搭置的。而原审判决认定张正容系上诉人雇员且不承担赔偿责
5、任的说法极其荒谬，且违背事实，原审判决第5页语：被告张正容是被告润驰装饰公司雇佣的清洁工，是做清洁工作的召集人，在做工中获得报酬由所有工人平分，其没有从中获利，故被告张正容不承担原告人身损害的赔偿责任。一审中证人证言及被上诉人自身陈述，是张正容打电话叫他们来做清洁，所有清洁工人均未与公司任何人员有过联系，报酬按天计算，也就是天工，根本就不是平均分配；其次，上诉人是一次性支付报酬给被上诉人张正容，至于其如何分配上述报酬，上诉人根本没有过问，也没有限制；最后，张正容有没有平均分配该报酬以及其有没有从中获利，仅此判断张正容就是上诉人雇员，于法无据。（二）张正容“电话召集”行为的定性无论是证人证言还是
6、被上诉人均认可所有的清洁工人是张正容通过“电话召集”的形式要约在一起，且长期保持这样一种“合作方式”。因此，上诉人认为，在无实质性证据证实的情况下，张正容与李康召等人有且只可能有以下两种关系存在：1、合作。由张正容揽活，并召集李康召等人一起做活，协议分配报酬。2、张正容雇佣李康召等人，张正容属于“包工头”。无论双方是合作还是雇佣，均没有证据能够证实上诉人系张正容与李康召的雇主。原审判决在没有丝毫证据证明的情况下认定上诉人雇佣张正容、李康召等人：原审判决第三页语“经审理查明：清洁工作时临时雇佣张正容、李康召等几个人完成”，而第四页中却没有列举出能够证实该雇佣关系存在事实的任何证据。二、原审判决适
7、用法律错误润驰公司作为承揽关系定做人，不应对李康召人身伤害承担赔偿责任，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”。无论张正容与李康召系合作还是雇佣，李康召的受伤均系承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害，润驰公司作为定作人不承担赔偿责任。张正容系完全民事行为能力，能够独立承担民事责任，且清洁工作无需任何资质，定作人对定作、指示或者选任也没有过失，亦不应当承担过错赔偿责任。因此，润驰公司不应对被上诉人李康召进行任何赔偿。此致重庆市第一中级人民法院上诉人：重庆润驰装饰工程有限公司2015年4月10日
