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1、建设工程施工合同精细化管理及实战案例主讲人：王志想律师一、建设工程施工合同精细化管理的现实意义及必要性从二十世纪七十年代开始，随着工程项目管理理论研究和实践经验的积累，国际上越来越重视对合同管理的研究。早期只从法律方面研究合同,从八十年代中期以后，人们开始更多地从项目管理的角度研究合同管理问题。近些年来，合同管理已成为工程项目管理的一个重要的分支领域和研究的热点。对于商事合同在商业活动中的重要性可谓是路人皆知。合同双方在商事活动中的所有权利和义务全部规范约束在商事合同中，因此重视商事合同的签订、并严格按照商事合同的约定履行,对保证商事活动正常开展、保障双方实现预期利益等方面至关重要。建设工程施
2、工合同（不管是施工总承包合同、还是工程总承包合同和专业分包合同）尤其如此，由于建设项目工期普遍比较长，情况复杂，过程中变化多，因此签订一份完善具体、合法有效的施工合同，并对施工合同进行全过程的精细化管理,对保障当事人合同权益、实现项目建设预期经济利益尤其重要。但工程建设管理实务中，由于工程承发包双方工程管理人员特别是施工方管理人员，合同意识低下，合同管理意识不强，工程项目管理非常粗放，签订的合同甚至无效；有时即使合同有效但对合同条款研究不细，合同文字表述不严谨、条款内容不全面，缺陷、漏洞频出，合同难以履行且容易引起争议。很多单位在签订合同时，公司总部级都很重视，一旦合同签订后，对合同分析和合同
3、交底往往不够重视，甚至忽视了这项工作，合同签订与合同执行脱节，致使合同往往被锁在文件柜或项目负责人的抽屉内，其它人员只知其相关工作职责，对合同总体情况却知之甚少，甚至完全不了解合同的具体内容，给日后的合同纠纷埋下了隐患。 例：施工方不熟悉承包合同条款致诉讼被动案从案例中我们可以看出，显然分包单位很被动。究其失误的原因在于合同没有交底，合同签好后放在抽屉里睡大觉了，施工合同中明明有保障自己权益的“法宝”，但因为合同条款不熟，自己浑然未觉，导致最终诉讼被动。由此可见：建设施工合同精细化管理是市场经济条件下建设工程项目管理的核心内容，项目建设中方方面面的工作都应围绕着这个核心开展。在市场竞争日趋激烈
4、的当今，加强合同管理是争取企业经济效益的最佳途径；放松工程建设过程中的合同管理，就很难取得工程盈利，甚至造成工程亏损。因此对建设施工合同进行精细化管理至关重要。二、吃透新制度、把握新要点、及时应对新版合同， 提升合同管理水平（结合2013施工合同示范文本中的六大新制度讲解）（一）当前常用建设工程施工合同示范文本体系；（1）建筑工程施工合同示范文本 1999年12月24日国家建设部、国家工商行政管理局公布；（GF-1999-0201）（以下简称“99版合同”）（2）中华人民共和国简明标准施工招标文件及中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件（2012版）（以下简称“标准文件”） 国家发展改革委会
5、同工业和信息化部、财政部、住房城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、广电总局、中国民航局（9部委）联合编制发布的，并于2012年5月1日起实施；和2007年中华人民共和国标准施工总承包招标文件（备注：结合国家发改委发改法规20113018号关于印发简明标准施工招标文件和标准设计施工总承包招标文件的通知学习）（3）2013建设工程施工合同示范文本 住建部、国家工商总局组织修订；由协议书 （13条）、通用条款 （20条）、专用条款及其11个附件组成。，目前尚未公布，推荐适用；（二）2013建设工程施工合同示范文本规定的新制度；目前国内建设工程施工合同纠纷诉讼案件的现状和特点：施工单位工程款及农民
6、工工资拖欠严重；追索工程款诉讼案件大量集聚；工程款追索诉讼中同时追诉施工过程中的增、减项及业主反诉质量和工期问题，此类案件一半以上都需要进行司法鉴定，导致案件旷日持久、审理周期非常长；为解决99版合同引起的以上后遗症，2013版施工合同文本引入六大FIDIC合同新制度。（1）引入了进度款支付证书、工程接收证书、竣工付款证书、缺陷责任期终止证书、结清证明证书制度；进度款支付证书是施工过程中发包人向承包人支付进度款的书面凭证，2013版合同在第12.4.4中规定：承包人按月递交进度付款申请单，监理人和发包人分别在收到材料后7日内审核并签发进度款支付证书。逾期没审核视为已签发该证书，工程接收证书是工
7、程竣工验收合格后承包人已向发包人移交工程的书面凭证。2013版合同在13.2.2中有此规定。当工程具备以下条件的，承包人可以递交竣工验收申请报告，申请竣工验收：（1）除发包人同意列入缺陷责任期内完成的甩项工程和缺陷修补工作外，合同范围内的全部工程以及有关工作，包括合同要求的试验、试运行以及检验均已完成，并符合合同要求；（2）已按合同约定编制了在缺陷责任期内完成的甩项工程和缺陷修补工作清单以及相应施工计划；（3）已按合同约定的内容和份数备齐了符合要求的竣工文件；监理人及业主应组织对工程进行验收，验收合格后向承包人颁发工程接收证书。竣工付款证书是工程全部竣工验收合格后，发包人同意向承包人支付工程结
8、算款数额的凭证。2013版合同14.2中有规定，承包人在工程竣工验收合格后28天内提交竣工结算申请单，发包人经审核后由监理人签发竣工付款证书，该证书签发后14天内必须付款。承包人接收了竣工付款证书，应被视为已无权再提出在工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。缺陷责任期终止证书：在缺陷责任期届满后发包人向承包人签发的证书。最终结清证书：14.4.4规定承包人应在缺陷责任期终止证书颁发后7日内，向发包人提交最终结清申请单（列明应退还的保证金及质保期内发生的增减费用），发包人应在收到该申请后14天内审核并颁发最终结清证书。7日内完成支付。提交的最终结清申请单中，只限于提出工程接收证书颁发后发生的索赔。
9、提出索赔的期限自接受最终结清证书时终止。（2）引入了工程缺陷责任期制度；99版合同中只有质量保修 2000年1月30日生效的国务院令第279号建设工程质量管理条例第四十条：“保修期：指承包人按照合同约定及有关法律规定，对工程质量承担保修责任的期限，从工程竣工验收合格之日起计算。”的规定，对于质量缺陷责任却无相应规定。2013版合同考虑到工程质量保证金返还问题，参照FIDIC合同引入了缺陷责任期制度，在第15.2款中“缺陷责任期自实际竣工日期起计算，除专用合同条款另有约定外，期限不超过24个月”。因承包人原因导致的缺陷或损坏致使工程、单位工程或某项主要设备不能按原定目的使用的，则发包人有权要求承
10、包人延长缺陷责任期， 缺陷责任期终止后14天内，发包人向承包人颁发缺陷责任期终止证书，并退还质量保证金。（3）引入工程承发包双方互为担保制度；99版合同中虽然规定了发承包双方的履约担保，但实践中基本上均是发包人要求承包人提供履约担保，承包人不会让发包人提供履约担保。为从根本上解决国内普遍存在的拖欠工程款问题，2013版合同吸收了FIDIC合同双方互为担保制度，即通用条款第2条的发包人支付担保和第3条的承包人履约担保条款。 2013版合同2.5款中规定了发包人的“资金来源证明及支付担保”：“除专用合同另有约定外，发包人应在收到承包人要求提供资金安排计划及证明的书面通知后28天内，向承包人提供能够
11、按照合同约定的时间和支付方式支付合同价款的相应资金安排计划及证明。除专用合同条款另有约定外，发包人要求承包人提供履约担保的，发包人应当向承包人提供支付担保，支付担保可以采用银行保函、担保公司担保及经承包人同意的其他形式。”第3.7款中规定了承包人的“履约担保”：“承包人向发包人提供履约担保的，承包人应确保履约担保在工程接收证书颁发前持续有效，履约担保可以采用银行保函、担保公司担保及经发包人同意的其他形式；（备注：2012.8.28送审稿中有约定：发包人应在颁发工程接收证书后14天内退还履约担保）。因承包人原因导致工期延期的，继续提供履约担保所增加的费用由承包人承担；非因承包人原因导致工期延期的
12、，继续提供履约担保所增加的费用由发包人承担。”上述制度有利于保护承包人的权益，可以更好地平衡发承包双方之间的权利义务。（4）引入过期索赔作废制度；99版合同第36条为“索赔”，其中规定了索赔程序等内容，但并未明确规定过期索赔的后果。2013版合同借鉴和吸收FIDIC合同索赔过期作废规定，在19.款“承包人的索赔”第（1）项中规定：“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由：承包人未在28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利”。 “发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向
13、承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求”；此外，2013版合同还在19.3款“发包人的索赔”中规定：“发包人应在知道或应当知道索赔事项后28天内通过监理人提出索赔意向通知书，发包人未在28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。”（2）承包人应在收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后28天内，将索赔处理结果答复发包人。如果承包人未在上述期限内作出答复的，则视为对发包人索赔要求的认可；19.5 提出索赔的期限（1）承包人按第14.2款【竣工结算审核】约定接收竣工付款证书后，应被视为已无权再提出在工程接收证书颁发前所发生
14、的任何索赔。（2）承包人按第14.4款【最终结清】提交的最终结清申请单中，只限于提出工程接收证书颁发后发生的索赔。提出索赔的期限自接受最终结清证书时终止。即2013版合同中不仅明确规定了承包人过期索赔作废的后果，还明确规定了发包人过期索赔作废的后果，这样规定更加对等和合理，可以更好地平衡发承包双方的权利义务。（5） 引入情势变更调价制度；99版合同第23.2款“合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。固定价格合同，双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算防范，在约定的风险范围内合同价格不再调整。风险范围以外的合同价格调整方法。应当在专用条款内约定。” 而专用合同中没有
15、约定调价方法。 对实务中的影响是：2008年间，建设工程钢材、混凝土等原材料价格猛涨，导致工程实际造价远远高出其原签订合同价，因合同没有约定调价，导致施工单位损失很大，尽管2009年5月13日最高人民法院出台的中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）（法释20095号，）中 “情势变更原则”在该解释中有所体现。该解释第26条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”但是，
16、最高法有关负责人表示,情势变更原则不可滥用，要严格区分变更的情势与正常的市场风险之间的区别。最高法要求：对必须适用情势变更原则进行裁判的个案，要层报高级人民法院审查批准 。审判实务中法官很难适用此条进行变更调整。为避免出现上述情况，2013版合同第10条【变更和调整】、第11条【价格调整】借鉴和吸收了FIDIC合同中的情势变更调价制度。明确规定因市场价格波动超过合同当事人约定的范围，和法律规定变化引起的价格变化，合同价格应当调整。并约定了采用价格指数和采用造价信息进行价格调整两种方式。有效地解决了情势变更情况下合同价格的调整问题。（6）引入争议评审解决制度；99版合同中规定的争议解决方式包括和解、调解、仲裁或诉讼，而并不包括争议评审。2013版合同借鉴和吸收了FIDIC合同中的上述规定，在20.3款中规定了“争议评审”的争议解决方式，合同双方当事人应当自合同
