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1、企业制度的法律误区与操作实务第一讲 制订企业规章制度的重要性（上）企业规章制度实际上是企业的一部法律，制定企业规章制度就是企业内部的立法，那么什么是立法呢？就是双方当事人之间权利义务的讨价还价，是双方之间的一个博弈的过程，博弈的结果就是制定的企业规章制度，规章制度对企业的管理非常重要。企业规章制度是劳动关系管理最重要的工具劳动关系是社会关系中一个非常重要的关系。劳动关系是用人单位和劳动者之间权利义务关系，尤其是劳动权利义务之间的关系。那么，当事人主体双方有什么特点呢？ 双方当事人的主体具有平等性就是说，用人单位和劳动者之间是平等的，但在平等的条件下，又具有隶属性，也就是说劳动者要成为企业的一员
2、，要接受企业的管理。平等性体现在劳动关系的建立、变更、解除和终止方面。例如劳动关系的建立过程中，双方当事人必须是平等的，一方不能强迫另一方去建立劳动关系。【案例】前段时间发生在山西有个小煤窑，老板强迫劳动者来劳动，甚至发生了倒卖劳动者的事件，就是把劳动者由一个企业卖到另外一个企业去，实际上这就违反了双方当事人之间平等性的原则。同样，劳动者不能强迫企业和自己建立劳动关系，不能强迫企业给自己发工资，必须是在付出劳动以后，平等关系交换工资，体现了劳动关系的平等性。劳动法第17条规定，变更劳动关系必须双方协商一致。解除劳动关系也必须符合法律规定的条件，或者说双方当事人协商才能解除，这些都体现了劳动关系
3、双方当事人的平等性。 双方当事人的隶属性就是说劳动者必须成为企业的一员，接受企业的管理，具体体现在劳动权利义务履行的过程中，企业要对员工进行管理，同时员工也就成为企业的一员。在管理过程中，企业用什么样的规章制度去管理？怎样才能很好地管理员工？使管理的结果合法有效呢？企业要管理内部员工，有四个方面的规则可以应用： 劳动法律法规； 双方当事人之间签订的劳动合同； 集体合同； 企业内部的规章制度。（一）劳动法律法规在劳动关系管理中的局限性国家制定了大量的劳动法律法规，但是我们在具体管理过程中，特别在一些细节问题上，却找不到我们要管理员工的依据。这就体现了劳动法律的特征：1.原则性就是只有原则性规定，
4、对具体问题的处理没有规定。劳动法规定，劳动者连续工作一年，应当享受带薪年休假。那么劳动者怎么去享受，享受多长时间？享受的过程是怎样一个程序？没有相应规定。劳动法第25条第二项规定：员工严重违纪或者严重违反用人单位规章制度的，可以解除劳动合同。什么样的违纪是严重，没有规定。第25条第三项也规定，劳动者徇私舞弊严重失职，给用人单位利益造成重大损害的，可以解除劳动关系。什么是重大损害，也没有定义。【案例】北京发生的一个很有名的劳动争议案件，媒体也进行了报道，就是常务副总经理被冷藏案，这一案件体现了劳动法律的原则性。有一个企业的常务副总经理，是从基层一直干上来的，但当企业发展壮大的时候，他作为常务副总
5、经理已经不能胜任这个工作岗位的需求。劳动法第26条第二项规定的很清楚，对于不能胜任工作的劳动者，在进行培训或者调整以后，依旧不能胜任的，企业可以解除他的劳动关系，于是企业就把这位常务副总经理的工作岗位调整为人力资源总监。结果这位常务副总经理就不干了。他说，原来人力资源部是我分管的，我不干了。再一次考核，他在人力资源总监的职位上仍然不能胜任工作，那么按照法律规定，企业可以解除劳动关系。但是企业进行了成本的核算，常务副总经理的工龄时间很长，工资又很高，要解除他劳动关系的时候，经济补偿金的数额有100万元。企业分析，如果要解除劳动关系，就要支付100万元的成本，那么可以不解除，让这位常务副总经理在家
6、里待岗。待岗的过程中，企业发放北京市的最低工资640元。这位常务副总经理就不接受，起诉到仲裁委员会，要求企业解除劳动关系，支付经济补偿金。但仲裁委员会不予支持。解除是企业单方面的行为，不能由司法机关强制去解除。这个问题就出现了法律上的一个缺失，就是立法不够明确，当企业不愿意解除劳动关系的时候，双方之间的权利义务应该如何履行，法律没有规定。2.陈旧性有些劳动法律法规很陈旧，从建国以来就开始大量的劳动法律法规的立法，劳动部的解释，国务院的规定都有，但是有的很陈旧，几十年了，还没有废止，还在施行。【案例】我国有一个法定的节假日，专门是针对女同志的，就是“三八”妇女节。三八妇女节这天，有的单位给大家放
7、假半天，有的单位工作任务紧张，没给大家放假，不放假的时候，企业是不是应该支付加班费呢？三八妇女节是一个法定节假日，上班了，就是提供劳动了，应该不应该发加班费？在1954年，当时的政务院有一个规定，说三八妇女节这一天，号召广大妇女同志们为建设社会主义国家做出贡献，因此不发加班费。这个规定一般人是不了解的。3.冲突性我们的劳动法律既原则又陈旧，有时遇到无法解决的问题时，只好用地方的立法来弥补劳动法律法规的缺陷，因此，就出现了大量的地方劳动法律法规。比如说北京市劳动合同条例，上海市劳动合同条例，还有其他一些地方的规定或者条例，互相的冲突是难免的，而且这些冲突有时候是截然相反的。比如，北京市劳动合同管
8、理规定，终止劳动合同需要提前30天通知劳动者。在上海市劳动合同条例的规定中，没有提前30天通知的规定，劳动合同到期即行终止。这个规定就是截然相反的。如果企业总部在北京，子公司在上海，或者总部在上海，子公司或者分支机构在北京，就出现了一个公司要使用两种法律规定的现象。还有，在北京应该提前30天通知员工解除劳动合同，如果没提前30天通知，在上海需要支付一个月工资作为代通知金，而在北京不需要支付。还有服务期违约金的约定，比如在北京，企业与员工签订了五年期的劳动合同，如果员工提前解除劳动关系，可以要求员工承担违约责任。在上海，这样的约定是完全错误的。那么，基于劳动法律法规这种原则性、陈旧性以及冲突性，
9、就导致了在管理劳动关系过程中，出现了局限性。很多情况下，劳动法律法规在管理劳动关系过程中，只是一个指导性的作用。（二）劳动合同在劳动关系管理中的单一性劳动合同是用人单位和劳动者之间签订的一个法律文书，它是确定双方是否具有劳动关系的一个书面的形式。劳动合同是规范双方权利义务的法律文书，可以全面的概括双方之间的权利义务，员工应该享受什么权利，都应该在劳动合同里面体现出来。但是这样一个管理员工的工具，在实施中却出现了问题，2005年是劳动法实施10周年，全国人大在调研的过程中，就发现了劳动合同管理中存在很多的问题，总结为三个方面：1.劳动合同内容的一致性劳动合同是一个个性化非常强的法律文件，是企业和
10、某位具体员工之间签订的一个法律文书。但是，企业上至总经理，下至普通的员工，大家的劳动合同的条款几乎是一样的，除了工作岗位不一样，劳动合同期限稍微有点差别，工资报酬不一样以外，其他的权利义务，其他的劳动合同条款，都是一模一样的。但是，总经理的权利义务怎么能和一个普通员工一样呢？劳动合同内容的一致性，是目前在使用劳动合同管理员工中的一个缺陷。2.劳动合同文书的示范性各地的劳动保障部门都制定了大量的示范性劳动合同文本，甚至有的劳动保障部门，要求企业来购买示范性劳动合同文本，一式两份，签订了以后，再拿到劳动保障局来鉴证，鉴证后再收钱。企业之间千差万别，劳动者之间千差万别，一个示范性的文本，不可能适用于
11、每一个企业、每一个人。当地的政府部门要求企业购买劳动合同示范性的文本，对企业有效管理劳动关系是非常不利的。3.合同条款的法律浓缩性劳动保障部门的示范性劳动合同文本，常常就是照抄了劳动法律的条文，甚至劳动合同就是劳动法的浓缩。浓缩了劳动法的劳动合同是不是精华？这个问题值得商榷。浓缩了劳动法律条文的劳动合同，在劳动关系的管理过程中，只有一个作用，就是劳动关系的证明作用。第二讲 制订企业规章制度的重要性（下）（三）集体合同在劳动关系管理中的无效性集体合同就是企业行政一方与企业工会一方，签订的关于劳动者和用人单位之间权利义务的一个集体性的法律文件。我们国家非常推崇集体合同的，希望企业和员工之间能够签订
12、集体合同，但是结果却是废纸一张。关于集体合同的立法，在劳动法里面只有三条： 规定了签订集体合同的双方当事人； 规定了集体合同的内容； 规定了集体合同生效的一个要件；集体合同签订以后7天之内，向当地的劳动保障部门申报，劳动保障部门在15天之内，如果做出核准就生效，如果15天内没有做出核准，或者没有任何异议也生效。如果提出异议，那么企业和工会应该重新签订集体合同。1996年的时候，劳动和社会保障部发布了一个集体合同管理规定，也对签订集体合同的一些程序性的要件做出了一个规定。结果在具体的推广和执行的过程中，出现了一个偏差，工会一方非常积极，劳动保障部门却没有那么积极。全国总工会督促各级工会和企业签订
13、集体合同，劳动保障部门没有像促进企业和员工之间签订劳动合同这样积极去办这一件事情。而且企业集体合同签订以后，并没有及时向劳动保障部门进行申报。如果不符合程序，集体合同签订了以后就是无效的。不生效的集体合同怎么去管理员工呢？（四）企业规章制度在劳动关系管理中的多重作用劳动法律法规在管理劳动关系过程中，只有指导性的作用，劳动合同只起到了证明劳动关系的作用，而集体合同是废纸一张，言下之意，只有运用规章制度才能弥补劳动法律法规的缺陷，弥补劳动合同的不足，弥补集体合同的不足。1. 惩处的规范依据一个员工经常迟到早退，经常旷工，企业如何去处理他呢？如果企业有恰当的规章制度，就可以去惩处这个员工，如果没有的
14、话，就失去了惩处员工的依据。比如某员工给企业造成了损害，如何让员工去赔偿？造成什么样的损害才可以赔偿？什么样的损害不可以赔偿？赔偿的条件是什么？主观上条件是什么？客观上条件是什么？因果关系的条件又是什么？企业的规章制度里面必须要有明确的规定，如果没有的话，将会产生劳动纠纷。2.规章制度是企业维权的利器比如保密制度，在这个制度里面规定，什么样的内容是企业的商业秘密，什么样的内容是企业应该保密的范围，保密的期限有多长？如果违犯了保密义务应该承担什么责任？这些都应该在企业的规章制度里面规定，一旦员工违犯了这些规定，企业可以依此维护权利。【案例】某个城市有个酒楼经营火锅，研制了一个火锅底料，这个底料的
15、配方非常好，味道非常鲜美，宾客盈门。过了一段时间，当时研制这个秘方的厨师，就提出了要离开这个单位，老板也没有在乎，就让这位厨师走了。过了一段时间，这位厨师就在这个酒楼的对面，同样开了另一家酒楼，也经营火锅。过了一段时间，老板发现自己酒店里人越来越少，每天晚上，大批的人向对面酒店拥去，就派了一个密探去看一下。结果发现，对方火锅的味道和自己是一样的，而且价格还优惠，又经过了进一步的调查，发现对门的那个酒店的厨师，就是原来酒店离职后的厨师。这个企业就说厨师侵犯了商业秘密，要维护合法权益，向劳动争议仲裁委员会提起了诉讼。这是基于劳动关系存续期间产生的争议，仲裁委员会就问那位老板：这个配方，是不是你的商业秘密？企业和这位员工签订了保密协议没有？企业有没有保密制度？这位老板就说，这是我们企业的商业秘密，它会为企业带来利益，其他人又不知道，当然是商业秘密。事实是要成为商业秘密，必须具备三个条件： 能为企业带来利益； 其他人不知道； 要采取保密措施；制定一个保密制度，必须明确规定，这个配方就是企业的商业秘密，只要用这样的规章制度明确了是商业秘密，实际上就等于采取了保密措施。如果签订了保密协议，再起诉这个厨师，那么完全可以达到一个维护自己利益的目的。企业规章制度是企业文化的载体规章制度是企业文化的载体，是管理劳动关系中一个很重要的工具，同时，企业规
