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1、1论正当防卫制度摘 要正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，我国刑法也将之明文规定为合法行为，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。但是，我国正当防卫制度存在一定的缺陷，如刑法中防卫过当的文字表述问题、正当防卫的适用对象的限定问题等。本文通过对正当防卫的概念、防卫过当等法律问题进行论述，并阐明了正当防卫必要条件的具体内容，由此而提出关于正当防卫在犯罪构成评价中的地位的相关问题。并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出了相关建议和对策。关键词：正当防卫
2、制度 问题 建议前 言正当防卫制度在刑法中的确立，是正义不必屈于非正义这一古典自然法思想在刑事领域中的逻辑展开和经典演绎。它是法律赋予公民的一项重要权利，也是我国刑法中的一项重要制度。它不仅体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线。也体现了对合法利益的保护精神。对该制度做出正确的理解和分析，才能更好地发挥其作用，实现其社会价值。正当防卫制度是我国刑事司法领域的一项重要制度，它对公民合法利益的保护，对良好社会秩序的维护都具有重要意义。其目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。正当防卫
3、必须在必要的限度内实施，超过必要限度就构成违法。同时正当防卫中必须具备四个必要条件，缺一不可，否则就不能视为正当防卫。一、正当防卫的概述（一）正当防卫的历史渊源正当防卫对维护统治阶级的利益和公民的合法权益都起着积极而又重要的作用。从习俗到法律、从观念到学说，正当防卫经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程，它萌生于复仇，蜕变于私刑，他的历史渊源一直可以追溯到原始社会。人类经过几千年的进化，使动物自身本能的防卫在人类得以继承下来，原始社会人们对来自人的攻击的防卫反应为“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人。”“以牙还牙，以眼还眼。”充满了自然复仇的意味。随着社会的进步，奴隶社会阶级的出现，更需要良
4、好而稳定的统治秩序，因此，复仇形态的正当防卫通过法定形式得以肯定。到了封建社会，正当防卫得到了一定的发展。我国汉律规定：“无故入人室宅庐者，上人车船国，牵引人欲犯法者，其圣贤格杀之，无罪。”。之后的唐律、明清律等也在此基础上发展。近代以来资本主义法律中，突出了对于“他人”利益的正当防卫的规定，明确肯定除了针对自身及与自身密切关系的人之外的“他人”利益不法侵害的防卫行为的合法性。正当防卫作为法律制度在刑法中地位的确立，是1791年的法国刑法典。1我国刑法中的正当防卫，是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义时期的司法实践经验基础上产生的，有着深刻的社会政治根源。1954年中华人民共和国刑法草案
5、第33 次稿规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。”1979 年颁布的刑法基本上保持了正当防卫条款的原貌， 只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。（二）正当防卫的概念1997年颁布的中华人民共和国刑法第二十条第三款进行了规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大
6、损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”2二、正当防卫的目的及意义 （一）正当防卫的目的从正当防卫的法定概念我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。3正当防卫的目的在正当防卫的概念中有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成重要条件都有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它有正当防卫的性质，是一种有限度的防
7、卫行为。它可以充分说明是对不法侵害的一种反击。 （二）正当防卫的意义正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫制度不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是当今社会治安往往因各种暴力行为而趋于严峻，法律能促使社会群起而攻之，则其制止和预防犯罪的及时有效性，便相对大于司法机关的事后究办。正当防卫行为从积极方面肯定其有利无害、有功无过社会效果，受到法律的充分保护。现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立
8、法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。三、正当防卫的构成要素法律赋予每个人的正当防卫权利不可滥用，必须符合一定的条件。在刑法理论上， 必须同时具备五个条件： （一）正当防卫的起因条件必须有不法侵害行为发生 1、必须有不法侵害行为发生，对合法行为不能实施防卫。 2、不法侵害行为必须是真实存在的，而不是假想的。没有不法侵害，行为人误以为有不法侵害发生而实施所谓的防卫，称为假想防卫。假想防卫，则看行为人主观上有无罪过而确定行为人是否承担刑事责任
9、。 3、不法侵害行为通常应是人的不法行为。 （二）正当防卫的时间条件不法侵害行为正在进行 不法侵害必须正在进行，这是正当防卫成立的时间条件。即已经开始，尚未结束。这个条件解决的是不法侵害的真实性和适时性问题。如果不符合这个时间条件的防卫，称为防卫不适时。防卫不适时，有两种：不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫；不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。防卫不适时，属于故意犯罪。（三）正当防卫的对象条件只能对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害行为无关的第三人对于未参与不法侵害的人不能实行防卫，制止不法侵害就是要制止不法侵害人的行为能力。正当防卫必须对、也只能对不法侵害者本人实行，才能达到正
10、当防卫的目的。正当防卫是通过对不法侵害人造成一定损害的方法，使国家、公共利益，本人或者他人的人身和财产或者其他权利免受正在进行的不法侵害的行为。正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现防卫意图。正当防卫的目的在于排除和制止不法侵害行为，所以只对实施不法侵害者本人进行，不能针对第三人（包括不法侵害者的家属）进行。因为，如果离开了不法侵害者去实行“正当防卫”，是达不到制止不法侵害的目的的。若对没有实施侵害行为的第三人实行“正当防卫”，就必然会殃及无辜，因而也就不能称为正当防卫行为。4 （四）正当防卫的主观条件防卫意图所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在
11、进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此，防卫意图又包括两个方面的内容：一方面，对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素；另一方面，对于制止正在进行的不法侵害的决意，即正当防卫的意志因素。然而我们应该注意，某些行为从形式上似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫，这种情况包括以下两种：第一种情况是防卫挑拨：是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，然后借口防卫加害于不法侵害人的行为。它虽然存在着一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓正当防卫，形
12、式上符合正当防卫的客观条件，但由于该不法侵害是在挑拔人的挑逗下故意诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而是故意犯罪，依法应该承担刑事责任；另一种情况是相互的非法侵害行为：是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。如互相斗殴，在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为也不得视为正当防卫。当然，如果非法侵害的一方已经放弃侵害，例如宣布不再斗殴或认输、求绕、逃跑，而非法侵害的另一方仍穷追不舍，继续加害，则已经放弃侵害的一方就具备了进行正当防卫的前提条件，他可以为了制止对方的进一步加害而采取必要的反击措施，这种情形下的反击可以成立正当防卫。 （
13、五）正当防卫的限度条件我们每一位公民在运用正当防卫这个法律武器的同时，也必须要把握住正当防卫的界限，防止滥用法律赋予的权利，造成防卫过当。根据新刑法第二十二条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。 四、关于防卫过当正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，在刑法理论上称为防卫过当。防卫过当应当同时具备以下特征：第一、防卫过当必须是明显地超过必要限度。所谓“必要限度”是指为有效地制止不法侵害所必需的防卫的强度。“明显超过必要限度”是指一般人都能够认识到其防卫强度已经超过了正当防卫所必需的强度；第二、对不法侵害人造成了重大损害，原刑法规定的“不应有的危害”，
14、实践中很难掌握。“重大损害”是指由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为造成不法侵害人或其他人人身伤亡及其他能够避免的严重损害。因此，具体讲，防卫过当是指防卫的限度明显超过了有效地制止住正在进行的不法侵害所必要的程度、范围，对不法侵害造成的损害远远超过了仅仅使其丧失侵害能力或者中止其侵害行为的程度，从而造成重大危害。防卫过当，应当负刑事责任。 防卫过当的概念比较抽象，要全面的理解把握防卫过当，就必须把握防卫过当的构成要件。防卫过当行为的前提是进行正当防卫，因此具有正当防卫的前四个条件，但防卫过当又不同于正当防卫，有其自己的特点：一是防卫明显超过了必要限度；二是造成了重大损害，这就是防卫过当应负刑事
15、责任的根据。防卫过当的刑事责任，主要是解决防卫过当的定罪和量刑问题。能不能定罪，就要看是否具备了防卫过当犯罪构成的条件，因此它是刑事责任的唯一根据。 五、关于无过当防卫新刑法第二十条第三款首次规定了针对严重危及人身安全的暴力犯罪可以采取无限度的防卫，即使造成了不法侵略者的损害后果也不负刑事责任。刑法第二十条规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。在刑法理论界上有学者称，此款规定是我国的无限防卫权，或特别防卫权，或无过当之防卫等。5据此规定，对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防
16、卫，不存在过当情形，这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破。它使公民在受到正在进行的暴力犯罪时，能够站出来进行英勇的反击，不至于因过多的考虑防卫过当担责任而畏首畏尾，不能适时制服犯罪。无过当防卫赋予了防卫人无限的防卫权，因此必须对无过当防卫的使用严格掌握，以免滥用，使得防卫权蜕变为私刑权，造成社会混乱。必须明确无限防卫是正当防卫的一种。因此，除了没有限度条件外，正当防卫的其他四个条件：起因条件，防卫时间，防卫对象以及防卫意图必须同时具备。6六、正当防卫在犯罪构成评价中的地位 我国刑法理论认为，正当防卫问题是在犯罪成立条件体系之外解决的，把正当防卫视为权利行为，这说明正当防卫在我国刑法理论中具有更积极的意义。 我国刑法之所以在犯罪成立要件的体系之外解决正当防卫问题，是因为犯罪构成由四
