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1、中外司法制度比较陈业宏唐鸣著第一章绪论什么是司法？什么是司法制度？一、一、 司法制度的概念和特征司法制度的概念和特征在西方国家，普遍的观念认为司法、司法权和司法机关是区别于立法、立法权、立法机关和行政、行政权和行政机关的：司法机关即法院或审判机关；司法权即审判权或法院的职权；司法即审判，也就是作为审判机关的法院行使审判权，对刑事、民事、行政等案件进行审理和裁判。一些西方国家在宪法中明确地把司法权归属于法院（美国，日本，德国等，P2）。在我国，由于宪法中没有直接出现“司法”、“司法权”和“司法机关”等字样，对司法和司法机关的范围存在一定的分歧。一种观点认为司法和司法机关主要应指审判和审判机关，其
2、中包括检察和检察机关。另一种观点认为，除审判和检察之外，侦察、监管等也在司法的范畴之内，侦察、监管等机关也具有司法机关的性质。因此狭义上的司法机关或司法组织指法院或国家审判机关。广义上的司法机关有三种不同的界定。一、一、 司法制度的概念和特征司法制度的概念和特征审判机关判机关，检察机关察机关审判机关，判机关，检察机关，察机关，管理司法行政工作的管理司法行政工作的专门机关机关审判机关，判机关，检察机关，管理司法行政察机关，管理司法行政工作的工作的专门机关，公安机关机关，公安机关广义上的司法机关有三种不同的界定广义上的司法机关有三种不同的界定观点二观点一观点三从我国宪法和有关国家机构组织的法律来看
3、，公安机关、国家安全机关和司法行政机关明确属于政府的行政系统，中共中央的有关文件中也是相应的表述，因此本书认为司法机关即审判机关和检察机关；司法权即审判权和检察权即司法机关依照法定职权和程序，运用法律处理案件的专门活动。司法制度是关于司法机关的性质、地位、职权、任务、组织、人员及活动原则和运行程序等各方面制度的总称。本书采取了更加宽泛意义上的认识，所以在主要比较审判制度和检查制度的同时，也比较了侦察制度、诉讼制度、刑罚制度、仲裁制度、律师制度、违宪审查制度等。一、一、 司法制度的概念和特征司法制度的概念和特征司法制度的特征：1.司法制度是关于司法机关的制度。2.司法制度是关于司法机关的司法权的
4、制度。3.司法制度是关于司法机关运用司法权进行司法活动的制度，其中最核心的是司法活动程序规范。一、一、 司法制度的概念和特征司法制度的概念和特征二、 司法制度的形成和发展司法制度是人类社会发展到一定历史阶段的产物，是随着阶级的产生、国家的形成、法律的出现二产生和形成的一种社会现象。氏族社会私力救济，“习惯调节”社会发展，出现尖锐的阶级对立与复杂的社会矛盾和冲突私力救济无法解决国家出现：一种表面上凌驾于社会之上的力量，这种力量把冲突保持在在秩序的范围以内，这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益与社会相异化的力量，就是国家。国家虽然实质上是经济上占支配地位和政治上占统治地位的阶级的国家，但是表
5、面上是一种凌驾于社会之上的公共权力。公共权力的出现使得“公力救济”取代“私力救济”，原有的一些习惯在国家认可之后成为法律（习惯法），逐渐“法律调节”取代了“习惯调节”。中西方司法制度的区别与特点中西方司法制度的区别与特点理论基础不同组织体系不同职责权限不同审判模式不同人事任免不同管理体制与司法人员的待遇不同工作制度不同政党对司法工作的影响不同三、三、司法制度的地位和作用司法制度的地位和作用1.司法制度是一个国家政治制度的重要组成部分。一个国家司法制度的地位和状况，取决于这个国家政治制度的状况。古代社会：司法大都混合于、依附于行政，司法机关没有独立的地位。总统制：美国，奉行三权分立的原则，司法独
6、立于立法和行政。议会制：英国，奉行议会至上的原则，总体上独立，但有一定的交叉和重叠。人民代表大会制：中国，奉行议行合一的原则，独立行使职权。三、三、司法制度的地位和作用司法制度的地位和作用2.司法制度也是一个国家法律制度的重要组成部分。一个国家司法制度的地位和状况，也取决于这个国家的法律制度的状况。一个国家法律制度的状况与该国所属的法系或法律传统有着密切的关系，某国所属的法系的特点通常在改过的司法制度上有明显的体现。三、三、司法制度的地位和作用司法制度的地位和作用3.作为政治、法律制度的重要组成部分，司法制度具有广泛的社会作用（1） 维护特定阶级的利益。（2） 巩固和发展特定的经济基础。（3）
7、 服务于特定的政治体制。4.在司法领域的作用（1） 分界功能（2） 组织功能（3） 输入功能（4） 过程功能（5） 执行功能四、四、司法制度比较研究的目的和意义司法制度比较研究的目的和意义1.对司法制度进行比较研究的目的首先在于获得和增长有关司法制度的知识。2.借鉴别国经验，促进本国法律制度的改革和完善。3.对司法制度进行比较研究也是对外开放和对外交往的需要。第二章第二章 法律体系与司法原则法律体系与司法原则n两大法系n中西方法律体系的异同n四项基本的司法原则分布历史发展法律渊源法律分类大陆法系：以罗马法为基础而形成的法律的总称。欧洲大陆与受欧洲大陆影响的国家：德国、法国、葡萄牙、西班牙、荷兰
8、、日本、泰国等。公元6世纪罗马法大全1804年法国民法典1896年德国民法典制定法，判例不具有法律上的约束力公法公法：宪法、刑法、行政法、诉讼法私法私法：民法、商法社会法社会法：兼有公法和私法两种成分的法律英美法系：以英国普通法为基础而形成的法律的总称英国法和美国法两个支系，受英国影响的国家：澳大利亚、新西兰、印度、新加坡等。12世纪英国普通法16世纪英国衡平法判例法和制定法，遵循先例普通法普通法衡平法衡平法（没有一个独立的民法部门，相关内容在财产法、契约法、侵权行为法等类别中体现。）渣士丁尼法典渣士丁尼法学总论渣士丁尼学说汇纂渣士丁尼新律大陆法系与英美法系比较法典编纂法院体系法官任用和职能诉
9、讼程序大陆法系：以罗马法为基础而形成的法律的总称。重视法典编纂普通法院普通法院管辖刑事、民事案件行政法院行政法院管辖行政案件（宪法法院法法院专门受理违宪案件）经过专门的司法考试与司法培训，不必经过律师阶段。释法只限于阐明法律的“真意”。轻微案件：独任法官法官合议制纠问式或职权主义的诉讼模式英美法系：以英国普通法为基础而形成的法律的总称主要是单行法律法规，很少采用法典形式普通法院普通法院对民事、刑事行政案件均有管辖权执业多年的律师。可以创造先例，释法的权力较大。独任法官审判制法官居于中立的仲裁人地位大陆法系与英美法系比较中国与西方法律体系的异同1.经济基础与社会性质不同2.根本的指导思想不同3.
10、形成和发展的历史不同4.法律分类的相似与区别5.法律渊源上的相似与区别6.司法原则、司法制度、诉讼制度等方面的异同（后面讲）司法原则司法原则司法公正原则司法独立原则法律公平原则审判公开原则第三章第三章 侦察制度侦察制度大陆法系国家的侦察制度英美法系国家的侦察制度西方两种侦察制度利弊分析中国刑事侦查制度什么是侦察？侦察活动有哪些特点？什么是侦察？侦察活动有哪些特点？侦察：此处特指刑事侦查，是诉讼程序的启动阶段。刑事诉讼活动包括立案、侦察、提起公诉、审判。在此意义上，侦察是指侦查机关（在我国是公安机关、人民检察院）在办案过程中，依照法律进行专门调查和有关的强制性措施。侦察的主要任务是收集证据、查明
11、案件事实、查缉案犯、追缴赃款赃物、防止和减少犯罪。侦察活动的特点：1.它是侦查机关的专门活动，其他任何机关都不能进行这一活动。2.侦察活动的内容就是法律规定的侦查机关在办案过程中进行专门调差工作和有关强制性措施。3.侦察是一种诉讼活动，必须依法进行。一、一、 大陆法系国家的侦察制度大陆法系国家的侦察制度（一）大陆法系国家侦察制度的特点大陆法系国家实行的是审问式或称纠问式诉讼模式，这种模式的本质在于注重发挥侦查机关在刑事诉讼中的职权作用，而不强调刑事被告人（包括犯罪嫌疑人）的权利和主动性。其主要特点是：1.在侦查阶段，诉讼主体是两方的组合。刑事审判阶段侦查阶段审判方辩护方控诉方侦查机关刑事被告人
12、 2.侦查机关与刑事被告人双方活动互相对立。 3.侦查机关居于主导地位。刑事被告人是消极被动的，在法律上属于被处置对象，必须适应和配合侦查机关的活动。（二）大陆法系国家侦察模式的内容（二）大陆法系国家侦察模式的内容1.法律赋予侦查机关较大的权力，采用多种和隐蔽的侦察手段。2.侦查机关在行使权力时有较大的自由。（1）侦察手段的决定权。（2）侦查人员对侦查措施使用条件的掌握比较自由。（3）侦察机关对诉讼手段有一定的选择权。3.严格限制被告人行使诉讼权利。（1）被告人辩护权的行使受到限制，可进行自我辩护但无权聘请律师辩护。（2）羁押被告人是一种常见措施。（3）侦查机关采取各种严厉措施询问被告人。（三
13、）大陆法系国家侦察模式的理论基础1.查明犯罪事实真相的需要揭露和证实犯罪是一个对以往案件做回溯行证明的困难过程，侦查工作所面对的基本问题是如何在困难调价年发现案件真相。大陆法系国家认为应当强化侦查机关的侦查能力，国家法律必须赋予侦察机关以较大的权力，允许其采取各种侦察手段，减少限制，简化诉讼程序，以使侦查机关能够有效的利用各种手段，尽量消除被告人的防护手段和诉讼防御能力。2.控制犯罪、防止犯罪结果发生的必然要求3.基于公民对国家权力的信任大陆法系国家一般其公共权力比较强大，政府的作用广泛和积极，公众对社会安全和秩序的需要非常强烈为了获得更多的保护，宁愿给予政府当局以更大的权力。而且大陆法系国家
14、的法律一般没有明确地限制侦查人员的错误侦察活动，甚至某些国家对侦查人员非法取得的证据也可作为定案依据，当然这是不符合现代法治国家基本要求的。二、英美法系国家的侦察制度二、英美法系国家的侦察制度（一）英美法系国家侦察制度的特点英美法系国家采用的是弹劾式侦察模式。其本质在于引进刑事审判方式的当事人主义，强调侦察活动的基本内容是侦查机关和刑事被告人双方作为法律地位平等的当事人你的对立、抗辩，主张法官以第三人身份介入侦察阶段，监督、制约侦察活动。其基本特点是：1.强调侦查机关与被告人诉讼法律地位的平等性、对抗性，强化被告人一方的诉讼地位和能力。2.被告人享有大陆法系国家被告人所不能享有的权利：（1）沉默权：被告人没有供认的义务，因此讯问被告人的方式在法律上不构成主要取证手段。（2）侦查阶段的律师协助辩护权：从被采取人身限制措施或者开始讯问起，被告人有权获得律师的帮助，侦查机关有积极地通知被告人行使该权利的义务。（3）保释权（二）英美法系侦察模式的理论基础三、西方两种侦察制度利弊分析四、中国刑事侦察制度四、中国刑事侦察制度（一）中国与西方侦察制度的关联（二）我国现行侦察制度存在的问题与对策第四章第四章 检查制度检查制度
