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1、主讲人：房地产企业施工过程常见法房地产企业施工过程常见法律问题及风险防范律问题及风险防范 魏文王问名医扁鹊说：“你们家兄弟三人，都精于医术，到底哪一位医术最好？扁鹊回答说：“大哥最好，二哥次之，我最差。” 文王再问：“那么为什么你最出名呢？” 扁鹊答说：“我大哥治病，是治病于病情发作之前。由于一般人不知道他事先能铲除病因，所以他的名气无法传出去，只有我们家里的人才知道。我二哥治病，是治病于病情刚刚发作之时。一般人以为他只能治轻微的小病，所以他只在我们的村子里才小有名气。而我扁鹊治病，是治病于病情严重之时。一般人看见的都是我在经脉上穿针管来放血、在皮肤上敷药等大手术，所以他们以为我的医术最高明，
2、因此名气响遍全国。”事后控制不如事中控制，事中控制不如事前控制。 招 投 标 阶 段合同签订阶段合同履行阶段n合同解除及违约n签证与索赔n其它问题n授权及表见代理问题n中标通知书的效力n招投标无效的情形n黑白合同n施工合同无效n不作为默示条款n指定分包、指定材料n造价、质量、工期 一、招投标阶段一、招投标阶段n (一) 招投标无效的情形n（二）中标通知书的效力(一) 招投标无效的情形招投标无效的情形1、招标方式：公开招标、邀请招标、议标（非法定）2、必须招标的范围招标投标法第三条：下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料的采购，必须进行招标：大型基础设施
3、、公大型基础设施、公 用事业等用事业等有关系社会有关系社会公共利益、公众安公共利益、公众安全的项目全的项目全部或者部分使用全部或者部分使用 国国有资金投资或者国家融有资金投资或者国家融资的项目资的项目使用国际组织或者使用国际组织或者 外国政府贷款、援助外国政府贷款、援助资金的项目资金的项目工程建设项目招标范围和规模标准规定工程建设项目招标范围和规模标准规定（计委（计委3号令）号令）n达到下列标准之一的，必须进行招标：达到下列标准之一的，必须进行招标： n施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；n重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；n勘察、设计、监理等服务的采
4、购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；n单项合同估算价低于前三项规定标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的重要项目。n关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括： 供水、供电、供气、供热等市政工程项目； 科技、教育、文化等项目； 体育、旅游等项目； 卫生、社会福利等项目； 商品住宅，包括经济适用住房商品住宅，包括经济适用住房； 其他公用事业项目。3 3、未经批准不招标的法律风险、未经批准不招标的法律风险行政责任行政责任处合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款处合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款 ；项目暂停执行或者资金暂停拨付；责任人接；项目暂停执行或者资金暂停拨付；责任
5、人接受处分受处分刑事责任刑事责任最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释纷案件适用法律问题的解释第一条第（三）第一条第（三）项：项：必须进行招标而未招标或者依据无效中标结果签订的建设工程施工合同无效；民事责任民事责任可能涉及串通投标罪、向非国家工作人员行贿可能涉及串通投标罪、向非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪罪、非国家工作人员受贿罪4、招投标无效的情形n 招标代理机构泄露或恶意串通招标代理机构泄露或恶意串通（招标投标法第50条）n 招标人泄露招投标情况或标底（招标投标法第52条）n 投标人串通投标串通投标或行贿行贿（招标投标
6、法第53条）n 投标人弄虚作假弄虚作假骗取中标（招标投标法第54条）n 招标人在确定中标前与投标人进行实质性内容谈实质性内容谈 判判（招标投标法第55条）n 招标人违法确定中标人确定中标人（招标投标法第57条） 20062006年年1212月月1313日日建设单位A与施工单位B就某商品住宅工程对合同实质性内容进行谈判，双方形成会议纪要并签订补充协议且各自支付了保证金及预付款。20072007年年0101月月1818日日施工单位B进场实际施工。20072007年年0404月月1212日日建设单位A发布招标文件，通过虚假邀请招标确定中标单位为施工单位B （实际被邀请单位均由施工单位联系落实）。20
7、072007年年0404月月1818日日与施工单位再次签订一份建设工程施工合同。但双方实际仍依补充协议履行。20092009年年0101月月2323日日建设单位A起诉施工单位B要求施工单位B支付工期逾期竣工违约金及相关损失。施工单位B提起反诉，请求法院认定双方签订的补充协议建设工程施工合同及补充协议附件无效。案例评析：案例评析：本案双方经过虚假招标、中标后，尽管签订了建设工程施工合同，但双方实际仍依补充协议履行。根据招标投标法及司法解释第1条，上述协议及合同依法均应确认为无效。5、必须招标项目实践中典型问题：n（1）总包外工程发包，因未进行招投标导致直接发包无效案例：案例：建设单位建设单位A
8、A与总包方与总包方B B就某住宅小区项目签订总包合同，约定承就某住宅小区项目签订总包合同，约定承包范围为土建与安装工程，其它工程如装饰工程未纳入总包范围，合包范围为土建与安装工程，其它工程如装饰工程未纳入总包范围，合同对工期、质量、造价等进行了约定。后建设单位同对工期、质量、造价等进行了约定。后建设单位A A未进行招投标，未进行招投标，与另一承包方与另一承包方C C就装饰工程签订施工合同，施工合同是否有效？就装饰工程签订施工合同，施工合同是否有效？（2）将总包部分范围收回直接发包。案例：案例：建设单位建设单位A A与总包方与总包方B B就某住宅小区三期项目签订总包合同，约就某住宅小区三期项目签
9、订总包合同，约定承包范围包含了装修工程。但施工过程中，建设单位定承包范围包含了装修工程。但施工过程中，建设单位A A觉得总包管觉得总包管理不过来，就把装修工程拿出来再直接发包，但未进行招标。那后来理不过来，就把装修工程拿出来再直接发包，但未进行招标。那后来就装修工程部分签订的施工合同是否有效？就装修工程部分签订的施工合同是否有效？（二）中标通知书的效力1、 招投标程序招投标程序 招标人发布招标公告和标书 投标人进行投标 招标人定标后发布中标通知书 要约要约承诺承诺要约邀请要约邀请法条链接：合同法25、26条：承诺通知到达要约人时生效 ，承诺生效时合同成立。2 2、中标通知书发出后未签订建设工程
10、施工、中标通知书发出后未签订建设工程施工合同的法律后果合同的法律后果（1）未签订建设工程施工合同且未施工； 法律后果：承担缔约过错责任承担缔约过错责任（2）未签订建设工程施工合同但是已经开始施工。 法律后果：承担违约责任包括预期可得利益承担违约责任包括预期可得利益 法条链接：合同法第36条：法律、行政法规或者当事人约定采用书面 形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义 务，对方接受的，该合同成立。3、招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内 ，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。（招标投标法第46条） 实质性
11、内容一般指造价、工期、质量总结：招投标阶段开发商的主要法律风险点投标阶段开发商的主要法律风险点: :1.投标人主体不适格、数量不足的风险2.投标人串标、围标的风险3.投标人以他人名义投标或委托他人投标的风险4.投标人低于成本报价或报价畸高的风险5.投标人的投标保证金不符合要求的风险6.投标人在投标中弄虚作假的风险n施工合同无效n不作为默示条款n指定分包、指定材料n黑白合同n造价、质量、工期n业主、承包商主动性变化示意图业主、承包商主动性变化示意图由本表可看出前期合同签由本表可看出前期合同签好好对开发商的重要性对开发商的重要性签订合同施工竣工验收结算（一）黑白合同（一）黑白合同1、法律规定：施工
12、合同司法解释第二十一条的规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。n“黑白合同黑白合同”，是指合同当事人出于某种利益考虑，对同一建设工程签订的工期、质量、价款等实质性内容存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同。n“白合同白合同”为经过合法的招投标程序并依据中标通知书签订该合同，且在建设工程管理部门备案，形式合法。n“黑合同黑合同”则是合同双方为规避政府管理，未经过合法的招投标程序且该合同未在建设工程行政管理部门备案，是当事人就同一个建设工程私下签订的建设工程施工合同。 需探讨的几个问题：n（1）双
13、方约定：“关于招投标签订的合同只作为办理备案领取施工许可证之用，双方应实际履行补充合同”，该约定有效吗n（2）备案合同和招投标文件实质性条款内容不一致，已哪个为履行依据？n（3）应招标未招标，私下签订 施工合同，如何结算？案例：案例：让利承诺书效力的认定 n案情简介：案情简介：n2006年3月1日，甲建设单位就某住宅一期工程通过公开招标，随即依据招投标文件与中标单位乙施工单位订立建设工程施工合同，约定：甲建设单位将某住宅一期工程交给乙施工单位施工，合同价款4500万元，合同价款可调整，调整方法为施工图纸加变更、签证，根据定额工程量按实计算，材料价格按约定方式计算。n2006年4月1日，乙施工单
14、位向甲建设单位出具一份承诺书，承诺对某住宅一期工程予以让利，具体内容：某住宅一期4号楼、5号楼、6号楼、7号楼、8号楼及地下车库附属工程按工程决算总额让利15。n2007年8月15日，某住宅一期工程经竣工验收合格，但双方因工程款纠纷诉至法院。 n法院委托造价公司进行造价鉴定。造价咨询公司出具工程造价鉴定报告，认定某住宅一期4号楼至8号楼及地下车库附属工程在扣除水电费、甲供材及承诺让利后的工程总造价为4278万元，合计让利898万元。n争议焦点：是乙施工单位于2006年4月1日向甲建设单位出具的承诺书应否作为确定工程价款的依据？n法院认定：根据招标投标法第46条和最高院关于审理建设工程施工合同纠
15、纷案件适用法律问题的解释第21条之规定，招标人（发包人）与中标人（承包人）按照招标文件和中标人的投标文件订立建设工程施工合同后，中标人单方出具让利承诺书，承诺对承建工程予以大幅让利，该让利承诺书构成对工程价款的实质性变更，该承诺书无效，不产生变更建设工程施工合同的效力。甲建设单位应向乙施工单位支付的工程总造价为5176万元（二）不作为默示条款（二）不作为默示条款（“送审价送审价”条款）条款）n法律规定： n施工合同司法解释第二十条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。 适用前提
16、适用前提： 1、约定结算答复期； 2、约定“逾期不答复视为认可结算” 3、发包人在“结算答复期”没有答复；注意两个行政规章： 建设部107号令建筑工程施工发包与承包计价管理办法第十六条及财建2004369号文建设工程价款结算暂行办法第十六条：发包方发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。工结算文件视为已被认可。 案例一案例一n2005年6月发包人甲和承包人乙就某酒店改建和扩建工程签订了建设工程施工合同。上述工程竣工验收合格后，2007年12月，承包人将上述工程工程结算书提交给发包人
17、，送审价为3000万元，并由发包人经办人员签收。2008年1月27日，双方签订协议。协议中发包人承诺：“自本协议签订之日起70天内负责审核完毕，审核报告送到承包人办公地点，如发包人未能在此事件内审核完毕，同意执行财建（2004）369号建设工程价款结算暂行办法规定进行结算”。2010年4月26日，发包人尚未审核完毕，承包人即向法院诉讼，要求按3000万元送审价支付工程款。5月中旬，发包人审核完毕，发现工程竣工结算价仅为2300万元。n第一种观点认为：依双方约定发包人未审核完成，就应以承包人送审金额为准支付工程款。n第二种观点认为：承包人的送审价尚未得到发包人确认，且与实际造价不符，应该由法院委
18、托造价事务所审定该工程竣工结算造价。案例二nB施工单位通过招标投标中标承建A建设单位开发的某住宅二期工程。双方签订建设工程施工合同，其中约定， A建设单位竣工结算回复期限为6060个日历天，另合同专用条款第3.2条约定：“需要明示的法律包括：现行生效的中华人民共和国法律、行政法规、行政规章行政规章。”n签约后， B施工单位进场施工并按时完工，工程质量评定为合格。竣工验收后， B施工单位提交了竣工结算报告， 结算价款9786万。n双方就结算价款产生争议。 A建设单位未在合同约定的60天内进行审核并回复。nB施工单位起诉要求按送审价结算， A建设单位认为结算价为8512万并向法院提出造价司法鉴定。
19、n法院认定： A建设单位按“送审价” 9786万元向B施工单位支付工程款。法律来源：民通意见第66条，一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在不作为的默示只有在法律法律有规定或者当事人双方有有规定或者当事人双方有约定约定的情况下，才可以视为的情况下，才可以视为意思表示意思表示。 这里的法律不包括行政规章。n注意：1、施工方间接方法约定逾期不答复视为认可结算文件，如 合同约定：需要明示的法律包括中华人民共和国法律、行政法规、规章；或本合同适用国家及省的法律法规规章； 2、专用条款没约定，能否以建设工程施工
20、合同（示范文本）通用条款部分第33条之约定认定按“送审价”结算呢？n33竣工结算n331 工程竣工验收报告经发包人认可后2828天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。n332 发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后2828天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后1414天内将竣工工程交付发包人。n333 竣工结算时，工程师应确认将保留金的5050支付给承包人。剩余保留金，承包人可用保函等形式替代。n33
21、4 竣工结算报告确认后2828天内发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第2929天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。 链接链接n335 竣工结算报告确认后2828天内发包人不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。竣工结算报告确认后5656天内发包人仍不文付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。n336 工程竣工验收报告经发包人认可后2828天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包
22、人要求交付工程的，承包人应当交付；发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。n337 发包人、承包人对工程竣工结算价款发生争议时，按本通用条款第38条关于争议的约定处理。 链接链接（三）施工合同无效（三）施工合同无效n1、无效的情形（1）承包人未取得资质或者超越资质等级未取得资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同；提示：提示：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。（2）没有资质的实际施工人借用借用有资质的施工企业名义签订的施工合同；这种行为往往比较隐蔽，在双方没有产生纠纷的情况下很难认定和查处。最常
23、见的形式是挂靠、联营、假内部承包、将包工头聘为承包人的项目经理等。（3）必须进行招标而未招标必须进行招标而未招标或者依据无效中标无效中标结果签订的建设工程施工合同；（4）非法转包、违法分包非法转包、违法分包建设工程施工合同；提示：提示：违法分包情形：分给没资质；未经建设单位同意分包的；主体分包； 再分包 非法转包情形：全部分包他人；肢解分包 分包工程的发包人工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对工程的施工活动进行组织管理的，视为转包n探讨n（1）未取得建设用地规划许可证建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，施工合同的效力如何？n（2）未取得施工许可证而签订的施工合同呢
24、？n无效的后果：无效的后果：n1、过错责任过错责任：发包人及承包人按照过错程度承担承包人返工、修理、停工、窝工损失以及因工程质量缺陷造成发包人的损失；n2、工程款的支付与质量挂钩：建设工程竣工验收合格的，承包人可请求对其在建设工程的实际投入参照合同约定的工程结算条款折价补偿，建设工程竣工验收不合格，先进行修复（修复费承包方承担）；如无法修复，发包人可请求返还已经支付给承包人工程款。不合格造成的损失发包人承担过错责任。n3、法院收缴非法所得（挂靠、非法转包、违反分包）（四）指定分包、指定材料（四）指定分包、指定材料1、法律规定：施工合同司法解释第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷
25、，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。 2、法律后果：“甲供材”、“甲指乙供”“指定分包” 发包人承担主要责任 承包人承担过错责任3、与直接发包的区别 两个概念：总包管理管理费与总包配合配合费（五）造价、质量、工期三者的关系（五）造价、质量、工期三者的关系造价质量工期n承包商n发包方n注意事项：注意事项：1、闭口价不要轻易打开2、设计变更、质量标准变更、费用签证、费用索赔n注意事项注意事项：1、质量标准要明确具体，不要出现“力争”“争取”的字眼2
26、、开工日期、竣工日期标准要明确，工期顺延情形要限制及举证责任由承包方承担n（三）合同解除及违约n（四）其它问题n（一）签证与索赔n（二）授权及表见代理问题n1、签证定义签证定义：是工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工过程及结算过程中对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失等内容所达成一致意见的补充协议。一般有工期签证、费用签证两种n2、签证签证法律特征法律特征A、工程签证是双方协商一致的结果，是双方法律行为；B、工程签证的法律后果是基于双方意思表示的内容而发生（一）签证与索赔 第一部分 签证C、工程签证涉及的利益已经确定或者在履行后确定，可直接或
27、者与签证对应的履行资料一起作为确定工程价款的依据。 （1）对于签证时，签证事项已经发生或者履行完毕的签证，可直接作为计算工程价款的依据。（2）对于签证时，尚未发生或者未履行完毕的签证，必须与签证履行资料一起，才能作为计算工程价款的依据。3、工程签证的构成要件工程签证的构成要件A、签证主体必须是施工企业与建设单位双方当事人，只有一方当事人签字不是签证；B、双方当事人必须对行使签证权利的人员进行必要的授授权权，缺乏授权的人员签署的签证单不能发生签证的效力；C、签证的内容必须涉及工期顺延和/或费用的变化、工程量变化等内容；D、签证双方必须就涉及工期顺延和/或费用的变化等内容协商一致，通常表述为双方一
28、致同意、发包人同意、发包人批准等等。 如果发包方签署意见为情情况况属属实实，则充其量只能作为费用与工期索赔的证据，而并非签证，能否增加费用或者顺延竣工日期尚要结合合同约定以及其他证据材料综合认定。案例：可否依据技术核定单要求增加价款？n2007年2月10日甲开发商与乙承包方签订建设工程施工合同，约定，乙承包方承建甲开发商开发的某花园小区一期A标段、土建及安装工程；若施工过程中发生设计变更或修改，且影响造价的，经发包人审核同意后，按有关计费标准在工程结算时一并解决；签证事项须有承包方项目经理、发包人代表、工程师共同签署和确认，涉及设计内容的还必须由设计院签认方才有效。n合同签订后，承包方按时进场
29、施工，施工过程中乙承包方进行了墙体拉结筋施工，甲开发商在2007年8月7日签署的技术核定单中同意该项施工，并明确该项施工不涉及费用。n2009年1月17日工程竣工。n2009年3月20日乙承包方提交工程结算申请书，要求对墙体拉结筋部分工程进行结算。n双方产生争议，诉至法院。n观点一：承包方在技术核定单中提出的内容，得到发包方的同意，承包方也因此予以施工完成，此项行为已经构成设计变更，因此发包方应支付变更部分的价款。n观点二：技术核定单的内容是承包人为自身施工方便，为施工图细化而提出的更改施工图施工的做法，因此技术核定单的内容不做设计变更处理，不涉及合同价款的增加。n法院支持第二种观点。 注意事
30、项：注意事项：1、办理签证时需要根据合同的约定进行；2、签证必须符合工程签证的四个构成要件。（一）签证与索赔 第二部分 索赔n1、索赔定义索赔定义：指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。 2、索赔的分类索赔的分类 （1）从工程管理的目标来分：费用索赔与工期索赔； （2）从索赔的主体来分：承包商索赔、业主反索赔。3、工程索赔的几个法律特点、工程索赔的几个法律特点A、与工程签证是双方法律行为的特征不同,工程索赔尚不是 双方协商一致的结果，是单方主张权利单方主张权利的要求，但不是单方 法律行为 ；B、与工程签证涉及
31、的利益已经确定的特点相比，工程索赔涉 及的利益尚待确定，是一种期待权益期待权益。C、与工程签证前的有关书面或口头证据的取得与保管显得不 重要不同，工程索赔是单方面提出的权利主张，必须依赖于必须依赖于 证据予以证实证据予以证实，这些证据不仅包括实体证据还包括程序证据 。D、工程索赔通常存在两种结果，一种为予以确认，确认索赔 金额或者顺延工期可以作为结算的依据；另一种为不予确认， 不能作为结算的依据，但是有一些通过诉讼可由法院委托的 鉴定单位或法院来予以确认。4、建设单位如何进行反索赔、建设单位如何进行反索赔1、反索赔的种类(1)工期、质量违约金索赔；(2)对外承担损害赔偿责任后的追偿权索赔；2、
32、针对施工企业提出的索赔按照举证要求严格进行审核。（从工程的角度提出）A、索赔事件是否发生之证据；B、索赔是否符合索赔程序之规定；C、索赔事件是否属于可以增加费用或者顺延工期的情况；D、增加多少费用、顺延多少工期是否有证据来证明；E、计算是否正确等等。 索赔的过程就是证据的形成过程99版示范文本“索赔”约定n37索赔n371 本合同履行中，合同双方的一方对并非因己方过失，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，可向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。提出索赔应有索赔事件，发生时的有效证据。n372 发包人未能按合同约定履行义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）
33、承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：n（1）索赔事件发生后2828天内，向工程师发出索赔意向通知；n（2）发出索赔意向通知后2828天内，向工程师送交延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及相关资料；n（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和相关资料后，于2828天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；n（4）工程师在收到承包人送交的赔索报告和相关资料后2828天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；n（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后2828天内，向工程师
34、送交索赔的相关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）、（4）项相同。n373 承包人未能按合同约定履行义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按前款确定的时限，向承包人提出索赔。5 5、注意事项注意事项（1）反索赔时效问题；（2）防止履行合同过程中放弃工期违约金反索赔的行为发生，如在会议纪要中同意调整竣工日期； （3）收集并保留书面的证据；（4）如果合同约定了反索赔的程序，还需要遵循反索赔程序。案例一、项目经理缺乏签证索赔意识，造成 建筑公司巨额损失n某建筑公司承建某房产公司的一个10万平方米的高层住宅工程，合同约定的开工时间为2007年1月。该建筑公司按时进场施工，但进场后发现高层住
35、宅工程所属的施工范围内的居民尚未动拆迁完毕，且开工面积只有7万平方米。建筑公司只好分地块施工，由此造成了工期逾期80天及部分机械、人工损失。另外，在施工过程中，增加了很多土方工程。n但是，由于项目经理张某缺乏签证索赔意识，在施工过程中，没有及时向业主和监理提交签证单。工程竣工验收后，双方因工程款结算争议引发诉讼。在建筑公司提起支付工程款的请求的同时，业主也向法院反诉追究建筑公司的工期逾期责任，而建筑公司却没有相关证据证明逾期是由于业主的原因造成的，不得不承担赔偿责任，而且土方增加的工程款因没有签证单等证据，该诉讼请求也被法院予以驳回。案例二：n2005年6月16日，甲开发商与乙建筑商签订建筑安
36、装工程施工合同，约定：开工日期2005年6月28日，竣工日期2006年11月31日.其中B栋2006年5月31日完工，C1、C2栋2006年11月31日完工。合同包干价6021万；如因承包方原因工程不能按期竣工，承包商每逾期一天按1万元承担违约金。n合同签订后，乙建筑商进场施工。施工过程中因工程质量事故导致C1、C2栋逾期之2007年3月8日竣工， B栋2007年7月23日才竣工。n2007年8月21日双方办理结算，确认总造价6225万元。甲开发商在结算汇总表注明：“依据双方签订的建筑安装工程施工合同之约定，本公司同意本工程结算总价款为6225万元，其它无争议.”n2005年6月16日至200
37、7年8月21日，甲开发商共向乙建筑商支付工程款5012.5万元，尚欠工程款1212.5万元。n2007年11月3日乙建筑商起诉要求偿还拖欠工程及利息；甲开发商反诉要求支付工期逾期违约金。n法院认定：因结算汇总表注明：“依据双方签订的建筑安装工程施工合同之约定，本公司同意本工程结算总价款为6225万元，其它无争议。”，视为甲乙双方在结算时已就工期纠纷进行妥善处理，双方已无争议。因而判决支付甲开发商拖欠部分工程款及利息，对甲开发商主张的工期逾期索赔不予支持。n如结算表约定“其它条款的有关权利义务，双方仍按合同规定执行”，后果将完全不一样。（二）授权及表见代理问题n2、表见代理表现形式：（1）授权终
38、止未通知； （2）长期默认； （3）工作人员离职未通知； （4）持有营业执照（原件）、印章； （5）持有盖印合同、发票、收据；u表见代理表见代理= = 无权代理无权代理 + + 有权代理表象有权代理表象 + + 被代理人有过失被代理人有过失 + + 相对人善意无过相对人善意无过失失n1 1、表见代理定义、表见代理定义：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效n3、授权范围需在合同明确约定或出具授权委托书n4、授权期限也要具体明确2 2、发包人的法定解除权、发包人的法定解除权n承包人具有下
39、列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： （一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； （二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工 （三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； （四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。 （施工合同司法解释第八条）（三）合同解除及违约 第一部分 合同解除1 1、合同解除分为、合同解除分为法定解除法定解除与与约定解除约定解除q发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： （一）未按约定支付工程价款的； （二）提供的主要建筑材料、
40、建筑构配件和设备不符合强制性标准的； （三）不履行合同约定的协助义务的。 （施工合同司法解除第九条）3、承包人的法定解除权、承包人的法定解除权4、履约过程中，施工单位以建设单位违约为名，试图解除合同，给建设单位施加压力，要求增加合同价款。n解决办法： 1、限制施工单位的合同解除权 A、约定排除解除权； B、履行必要的程序方可解除。 2、尽量约定发包方可以行使解除权的情形 第二部分 违约n1、违约行为的种类违约行为的种类违约行为预期违约实际违约明示违约如：甲在交房前跟乙说，我不卖房给你了默示违约如：甲将本应卖给乙的房屋提前卖给了丙不履行迟延履行不完全履行其他违约形态迟延给付迟延受领瑕疵履行部分受
41、领瑕疵给付加害给付2、定金与违约金、定金与违约金定金：不是订金；VS定金定金 违约金违约金合同前收收方违约：双倍返还支付方违约：不予返还不超过合同总金额的20%违约后收按合同违约不需有实际损失，赔偿金的区别上限不得超过本金、过高可要求减少百分比日万分之几固定金额n非赔偿金、罚金3、违约金与赔偿金（不可同时主张）、违约金与赔偿金（不可同时主张）VS违约金违约金 赔偿金赔偿金可主张赔偿金约定违约金实际损失12不需实际损失需有实际损失2 2、使用、使用“章章”应注意的问题应注意的问题n章分为：公章、合同章、项目章、技术章、部门章等n注意各个“章”的使用范围1 1、合同约定联系方式及送达问题、合同约定
42、联系方式及送达问题（四）其它问题n送达送达=“=“送送”+“+“达达”3 3、书面形式的注意要点、书面形式的注意要点书面合同书信件数据电文双方签、章生效签字人当事人、法定代表人法定代理人、委托代理人公章、合同章平信挂号信 回执保存快递 回执保存邮政快件 回执保存不提倡电报 有证据效力电传 不常用传真 有证据效力不确定电子邮件要在合同约定邮箱可要求确认书、签订确认书生效！MajpjMVcyzj21HLfrvy96dv02lPPfYgxUS7IYmZkyEmZ0kGeYZS3bpLCkYH1lt4EK7CxmUX3ijoYSOer7ZuaVWYgz4EpZrUirVpMzzvNtf1XZw5osw
43、SXOtFaejnOcmfE1lZgnN1RSXg8wLCG8CVQ3XPJMvodPFWcpiYJgZazNSEPNIaklYSu7qSd1UpaxmZDlpN9zW7kljfsLCLi26Yv109ffbnDH8LbUN1G6ACURQ39eG12KHL9tXsZ1jzgoCK8g1kuNOh5eFvcmVT5ZYVQt9zk3rp3qLnf02FovEXxVRxjCcFRNppiJljNiOuk6fONnyX7fyGg7sXZ49BmCN5oy9VesHpKzdjTKwjrkCEQCFDehVmGax3lrOEbw63VscA3YSijtUKoCyiLzAlVRp7l4QgPNHxvJF
44、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
