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1、竞争法反垄断法反不正当竞争法垄断协议滥用市场支配地位经营者集中行政垄断限制竞争行为不正当竞争行为第一章反垄断法w一、垄断概述w二、反垄断法概述w三、我国反垄断法规制的垄断行为w四、垄断协议w五、滥用市场支配地位w六、经营者集中w七、行政性垄断w八、对涉嫌垄断行为的调查一、垄断概述w经济意义的垄断所谓垄断，通常是指一家或少数几家企业直接或通过某种形式排他性控制生产要素和产品市场。经济学家通常将市场的竞争状况分为完全竞争和不完全竞争（即：广义垄断，包括：完全垄断、寡头垄断和垄断竞争）。完全垄断和完全竞争均是理论上假设，实践中多数市场是垄断竞争市场和寡头垄断市场。单一经营者控制某一产业。少数几家厂商
2、供给市场，存在一定程度竞争厂商数量多于垄断寡头厂商数量，但没有达到完全竞争。w经济意义的垄断与法律意义的垄断相关性内涵均包含了限制或排斥竞争的要素，外延均包括了市场主体通过滥用经济优势和联合形成私人垄断。区别：区别：经济意义的垄断主要是一种对事实状态的描述；法律意义的垄断区分合法垄断和非法垄断；经济意义的垄断考虑市场集中程度，较少区分国家垄断和私人垄断；法律意义的垄断区分国家垄断和私人垄断基础上，主要规制私人垄断。经济意义的垄断研究集中在市场结构问题上，对市场行为关注较少；法律意义的垄断在考虑市场结构的基础上，重点关注垄断行为。w法律意义的垄断：市场主体、政府机构凭借其经济优势或国家权力，以单
3、独、合谋或其他方式实施的，妨碍或排斥市场竞争效果的行为。w垄断与不正当竞争的关系均是违反了市场竞争应该遵循的公平、平等、自愿原则，破坏了市场交易秩序和市场公平竞争机制，损害了其他经营者和消费者的合法权益。区别：区别：（1）性质：不正当竞争仍是竞争行为，只是竞争手段、方式缺乏正当性；垄断本质排斥、限制竞争；（2）主体范围：凡参加市场竞争的经营者都可能实施不正当竞争行为；而只有经济优势、处于市场支配地位的经营者才有可能成为垄断主体；（3）行为方式：不正当竞争行为主要采用欺诈、商业贿赂、商业诽谤等不道德方式，而垄断则采用企业合并、格式合同、商业合作等方式；（4）直接后果：不争竞争的直接后果是破坏市场
4、竞争秩序，导致竞争过度，但不能消除竞争；垄断的直接后果是有效竞争不足，损害竞争的活力和效率；（5）法律规制：全部不正当竞争行为都受到反不正当竞争法规制，而只有部分垄断行为受到反垄断法规制。w垄断的分类w依具体组织形式分：短期价格协定：大企业之间规定在一定时间内共同控制某类商品价格，从而获取高额利润的垄断形式；卡特尔：生产同类商品的企业，为了获取高额利润，在划分市场、规定商品产品、确定商品价格等方面达成协议而形成的垄断性联合；辛迪加：同一生产部门的企业为了获取高额垄断利润，通过签订协议，共同采购原料和销售商品，而形成的垄断性联合；托拉斯：生产同类商品或在生产上有密切联系的企业，为了获取高额利润，
5、从生产到销售的全面合并而形成的垄断联合；康采恩：分属于不同部门的企业，以实力最为雄厚的企业为核心而结成的垄断联合。w依据立法取向，可以分为：合法垄断：国家为了特定目的，如维护社会稳定和促进宏观经济协调发展，在反垄断法中明确规定，豁免的垄断；非法垄断：除合法垄断外，具有社会危害性、应受反垄断法禁止的垄断。注意：注意：合法垄断与非法垄断之间没有绝对界限，合法垄断也有可能发展为非法垄断。（比如：公用事业属于合法垄断，但公用企业滥用垄断地位损害消费者利益属于非法垄断）w依产生的原因，分为：经济垄断：市场主体凭借经济优势，排斥或限制竞争的行为，包括滥用经济优势和联合限制竞争；自然垄断：产生于某一产品或服
6、务由一个厂商提供比多个厂商共同提供产品或服务成本低的情形，如：电力、电信、铁路、供气等行业；国家垄断：国家为了保障国家安全、增加财政收入或促进社会整体利益，依法对特定领域的商品或服务进行排他性控制，如：邮政、枪支弹药、黄金、盐、烟草；权利垄断：知识产权法赋予的垄断，如：专利权、商标权、著作权；行政垄断：行政部门滥用行政权力排斥、限制、妨碍市场竞争的行为。一般情况，自然垄断、国家垄断、权利垄断均属于合法垄断，经济垄断和行政垄断属于非法垄断。二、反垄断法概述w反垄断法：调整国家在规制企业与企业联合组织或其他组织为排斥市场竞争而实施的垄断和限制竞争行为过程中所发生的市场竞争关系和市场竞争管理关系的实
7、体性和程序性法律规范的总称。w反垄断法的特点：（1）保护对象的特殊性：自由竞争、公平竞争的市场秩序与市场机制；（2）明显的公法性：反垄断法用具有国家权力性的、强制性的禁止、许可、批准等公法性手段进行调整；（3）适用的政策性：对垄断的规制标准具有不确定性，通常要根据经济发展的具体情况来确定；（4）执法的技术性和专业性：对企业是否具有支配地位、是否滥用支配地位、企业合并对市场结构的影响等因素进行确定，执法者必须具有较高的经济学、法学专业理论水平和实践基础。w反垄断法的发展趋势：（1）适用范围的扩展：初期仅适用于工商业等营利性行业，现在已经扩展至体育、文化、教育、科研、旅游、医疗和社会保障等原本属于
8、非营利性的领域；（2）国际协调不断增强：1948年哈瓦那宪章设专章规定限制型竞争行为；（3）规制标准趋于宽松：从结构主义规制走向行为主义规制，本身为法原则开始让位于合理原则。w反垄断法的基本规制方法：w结构主义规制方法：结构主义规制方法：结构主义规制方法：结构主义规制方法：为了控制行业集中度而对行业集中状态进行规制的方法，目的在于调整妨碍和排斥市场竞争的不良市场结构和产业结构。根据此观点，反垄断法规制重点在于市场结构而不是市场行为。为了保持有效竞争，获取令人满意的市场绩效，必须采取下列措施对市场结构进行规制：禁止卡特尔和协议限制竞争行为、分拆市场中占统治地位的企业、控制企业合并；美国：在谢尔曼
9、法颁布后很长一段时间执法理念均以市场结构为基点，但规制标准不同；罗斯福新政前较宽松，如：1911年的标准石油公司案罗斯福新政后较严格：如：1945年铝公司案标准石油公司1882年组建石油托拉斯之后拥有全国原油运输和炼油产品80%以上，全国精炼油市场90%，但并不违法，只是当该公司利用其优势从事一系列挤垮、排斥其他竞争者行为时，才被法院判决解散。最高法院仅以铝公司占有90%的市场份额就判定违法弊端：对大型企业过于严厉，有可能制约企业规模效益的实现，同时，过分限制企业规模的壮大，势必削弱企业的国际竞争力，妨碍经济增长；必须对市场主体达到“垄断状态”的市场份额和市场集中度进行量化，但国民经济各部门、
10、各行业由于受自身特点制约，相关产品市场和地域市场不同，量化存在很大难度。w行为主义规制法：行为主义规制法：对占市场支配地位的企业滥用其支配地位，排斥或妨碍竞争行为进行规制的方法。w持有此观点反对不问性质、简单一概禁止禁止，主张仅仅禁止以固定价格为最终目的的垄断性兼并，制裁反竞争行为。三、我国反垄断法规制的垄断行为经营性垄断行政性垄断经营者达成垄断协议经营者滥用市场支配地位具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中国务院设立反垄断委员会反垄断委员会反垄断委员会反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。四、垄断协议w垄断协议，也称联合限制竞争，是指排垄断协议，也称联合限制竞争，是指排除、限制
11、竞争的协议、决定或者其他协除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。同行为。（一）横向垄断协议：处于同一生产、销售环节而具有直接竞争关系的经营者。（二）纵向垄断协议：处于不同环节的经营者。（四）垄断协议的豁免（五）对垄断协议的制裁（三）垄断协议的规制（一）横向垄断协议w固定或者变更商品价格；固定或者变更商品价格；（横向限制价格行为横向限制价格行为，如：彩电行业）如：彩电行业）w限制商品的生产数量或者销售数量；限制商品的生产数量或者销售数量；（横向限横向限制产量、销售量制产量、销售量，如：，如：OPEC）w分割销售市场或者原材料采购市场；（分割销售市场或者原材料采购市场；（横向分横向分割销售市场
12、行为，割销售市场行为，如：如：日本三大啤酒商日本三大啤酒商）w限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；新产品；（专利权人限制）（专利权人限制）w联合抵制交易；联合抵制交易；（中石化中石油拒卖（中石化中石油拒卖90号）号）w国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。也称为“价格卡特尔”，被认为对竞争危害最大。（二）纵向垄断协议w固定向第三人转售商品的价格；固定向第三人转售商品的价格；（全国（全国统一零售价）统一零售价）w限定向第三人转售商品的最低价格；限定向第三人转售商品的最低价格；w国务院反垄断执法机构认
13、定的其他垄断国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。协议。（三）垄断协议的规制w本身违法原则又称自身违法原则、当然违法原则，对市场上某些限制竞争行为，不必考虑其具体情况和后果，即可直接认定其严重损害竞争，构成违法而禁止的原则。w合理原则对市场上某些限制竞争行为并不必然认为违法，其违法性视其行为目的、方式和后果等具体情况而定。w美国：标准石油公司案合理原则川通陶瓷案本身违法原则关于竞争者之间联合行为的反托拉斯指南：“有些类型的协议非常可能损害竞争以及没有重大的促进竞争的好处，以至于没有必要花时间和费用对其后果进行专门调查。一旦认定，就按照自身违法予以指控。所有其他协议根据合理规则予以评估，即对协
14、议的总体竞争后果进行事实调查。”w两者的区别（1）本身违法原则严格，合理原则宽松；（2）本身违法原则具有明显的执法确定性，合理原则更为灵活；（3）本身违法原则执法简便，执法成本低，合理原则执法复杂。w两者的适用本身违法原则固定价格协议、固定产量、销售量协议、划分市场协议、联合抵制等。合理原则其他。（四）垄断协议的豁免w（1）为改进技术、研究开发新产品的；）为改进技术、研究开发新产品的；w（2）为提高产品质量、降低成本、增）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；专业化分工的；w（3）为提高中小经营者经营效率，增）为提高中小经
15、营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；强中小经营者竞争力的；w（4）为实现节约能源、保护环境、救）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；灾救助等社会公共利益的；w（5）因经济不景气，为缓解销售量严）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；重下降或者生产明显过剩的；w（6）为保障对外贸易和对外经济合作）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；中的正当利益的；w（7）法律和国务院规定的其他情形。）法律和国务院规定的其他情形。w其中，（其中，（1）-（5）项，经营者还应当证）项，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，
16、并且能够使消费者分享由此产的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。生的利益。（五）对垄断协议的制裁w第第4646条规定：条规定：w 经营者违反本法规定，经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的达成并实施垄断协议的达成并实施垄断协议的达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构由反垄断执法机构责令停止违法行为责令停止违法行为，没收违法所得没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚罚款款；尚未实施所达成的垄断协议的尚未实施所达成的垄断协议的尚未实施所达成的垄断协议的尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元，可以处五十万元以下的以下的罚款
17、罚款。经营者经营者主动主动向反垄断执法机构报告达成垄断向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。行业协会行业协会违反本法规定，组织本行业的经营违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的以下的罚款罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法以依法撤销登记撤销登记。五、滥用市场支配地位w市场支配地位市场支配地位，是指经营者在
18、，是指经营者在相关市场相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位经营者进入相关市场能力的市场地位“相关市场”相关产品市场：能够与某种产品发生竞争关系的同类产品或替代产品市场。相关地域市场：消费者能有效选择各类竞争产品，供应商能有效供给各类产品的区域。相关时间市场：特定时间情况下。（一）认定经营者具有市场支配地位应当考虑的因素w该经营者在相关市场的该经营者在相关市场的市场份额市场份额，以及，以及相关市场的竞争状况；相关市场的竞争状况；w该经营者控制销售市场或者原材
19、料采购该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；市场的能力；w该经营者的财力和技术条件；该经营者的财力和技术条件；w其他经营者对该经营者在交易上的依赖其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；程度；（替代性）（替代性）w其他经营者其他经营者进入相关市场的难易程度进入相关市场的难易程度；w与认定该经营者市场支配地位有关的其与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。他因素。（二）我国反垄断法推定具有市场支配地位的情形w（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到）一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2的；的；w（2）两个经营者在相关市场的市场份额合计）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到达到2/
20、3的；的；w（3）三个经营者在相关市场的市场份额合计）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到达到3/4的。的。w（2）、（）、（3）中，经营者市场份额不足）中，经营者市场份额不足1/10的，的，不应当推定具有市场支配地位。不应当推定具有市场支配地位。w被推定具有市场支配地位的经营者，有证据被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。具有市场支配地位。（三）滥用市场支配地位的行为w（1）以不公平的高价销售商品或者以）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；不公平的低价购买商品；w（2）没有正当理由，
21、以低于成本的价）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；格销售商品；（恶性价格战）（恶性价格战）w（3）没有正当理由，拒绝与交易相对）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；人进行交易；w（4）没有正当理由，限定交易相对人）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；经营者进行交易；（技术垄断者）（技术垄断者）w（5）没有正当理由搭售商品，或者在没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；交易时附加其他不合理的交易条件；（技术垄断者）（技术垄断者）w（6）没有正当理由，对条件相同的交没有正当理由，对条件相同的交
22、易相对人在交易价格等交易条件上实行易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇差别待遇；w（7）国务院反垄断执法机构认定的其）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。他滥用市场支配地位的行为。（四）对滥用市场支配地位行为的制裁w第第47条规定：条规定：经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。六、经营者集中经营者集中的情形经营者集中的申报可以不申报的情形经营者集中的审批（一）经营者集中的情形w（1）经营者合并；）经营者合并；w（2）经营者通过取得股权或者资产的）经营者通过取得股权或者资产
23、的方式取得对其他经营者的控制权；方式取得对其他经营者的控制权；w（3）经营者通过合同等方式取得对其）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。者施加决定性影响。（隐名股东）（隐名股东）（二）经营者集中申报w经营者集中经营者集中达到国务院规定的申报标准达到国务院规定的申报标准的，经营者应当的，经营者应当事先事先向国务院反垄断执向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。法机构申报，未申报的不得实施集中。经营者集中申报标准w（1）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内全球范围内全球范围内全球范围内的营业额合计超过1
24、00100亿元亿元亿元亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4 4亿元亿元亿元亿元人民币；w（2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内中国境内中国境内中国境内的营业额合计超过2020亿元亿元亿元亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4 4亿元亿元亿元亿元人民币。（三）可不申报的情形w第第2222条：经营者集中有下列情形之一的，条：经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：可以不向国务院反垄断执法机构申报： （一）参与集中的一个经营者拥有（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决其他每
25、个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；权的股份或者资产的； （二）参与集中的每个经营者百分（二）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。同一个未参与集中的经营者拥有的。（四）申报的审查u审查程序初步审查（收到之日起30日内）做出是否进一步审查的决定（作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中）进一步审查作出是否禁止经营者集中的决定（90日内）（对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。）w审查应当考虑的因素（1）参与集中的经
26、营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（2）相关市场的市场集中度；（3）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（4）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（5）经营者集中对国民经济发展的影响；（6）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。（五）经营者集中的制裁w第第4848条规定：条规定：经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。七、行政性垄断w行政性垄断，是国家各级各类行政机关行政性垄断，是国家各级各类行政机关或依法享有某种行政管理权限的
27、单位滥或依法享有某种行政管理权限的单位滥用行政权力，排斥、限制竞争，破坏市用行政权力，排斥、限制竞争，破坏市场公平竞争关系的一种违法行为。场公平竞争关系的一种违法行为。w行政性垄断的特征（1）是一种在市场经济初创阶段或经济转型国家表现尤为突出的垄断（2）与经济性垄断相比，对市场经济的危害更大（3）具有抽象性、强制性、隐蔽性（4）动机与目的比较复杂，除追求地区、部门利益外，还掺杂政治上的动机w行政性垄断的行政性垄断的反垄断法反垄断法的规制：的规制：第第3232条规定：条规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变限定或者变相限定相限定单位或者个人经营、购
28、买、使用其指定的经营者提供的商品。第第3333条规定：条规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通妨碍商品在地区之间的自由流通：（一）对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；（二）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；（三）采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；（四）设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；（五）妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。第第3
29、434条规定：行政条规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动参加本地的招标投标活动。第第3535条规定：条规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，采取与本地采取与本地经营者不平等待遇等方式经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。第第3636条规定：条规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者强制经营者从事本法规定的垄断行为从事本法规定的垄断行为。第
30、第3737条规定：行政条规定：行政机关不得滥用行政权力，制定含有制定含有排除、限制竞争内容的规定排除、限制竞争内容的规定。 第第5151条规定：条规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责上级机关责令改正令改正；对直接负责的主管人员和其他直接直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议以向有关上级机关提出依法处理的建议。法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的
31、，依照其规定。w行政性垄断的行政性垄断的反不正当竞争法反不正当竞争法规制规制第第7 7条规定：条规定：政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。第第3030条规定：条规定：政府及其所属部门违反本法第七条规定，限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其他经营者正当的经营活动，或者限制商品在地区之间正常流通的，由上级机关责令其改正上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分对
32、直接责任人员给予行政处分。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款罚款。八、对涉嫌垄断行为的调查调查措施处理公布承诺和解制度执法机构（一）反垄断执法机构w第第9条规定：国务院条规定：国务院设立反垄断委员会反垄断委员会反垄断委员会反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：（一）研究拟订有关竞争政策；（二）组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；（三）制定、发布反垄断指南；（四）协调反垄断行政执法工作；（五）国务院规定的其他职责。国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。
33、w第第10条规定：条规定：国务院规定的承担反垄断执法职责的机国务院规定的承担反垄断执法职责的机国务院规定的承担反垄断执法职责的机国务院规定的承担反垄断执法职责的机构构构构（以下统称国务院反垄断执法机构）依照本法规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、可以授权省、可以授权省、可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构自治区、直辖市人民政府相应的机构自治区、直辖市人民政府相应的机构自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。w国家工商行政管理总局负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法工作（价格垄断行为除外
34、）。除价格卡特尔（即价格垄断协议）之外的大部分垄断协议的禁止和查处工作，除价格垄断行为之外的大部分滥用市场支配地位行为的禁止和查处工作，滥用行政权力排除限制竞争行为的有关执法工作。w国家发展与改革委员会依法查处价格违法行为和价格垄断行为；w商务部依法对经营者集中行为进行反垄断审查，指导企业在国外的反垄断应诉工作，开展多、双边竞争政策交流与合作（二）调查措施（1）进入被调查的经营者的营业场所或者其他）进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查；有关场所进行检查；（2）询问被调查的经营者、利害关系人或者其）询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况；他有关
35、单位或者个人，要求其说明有关情况；（3）查阅、复制被调查的经营者、利害关系人）查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料；资料；（4）查封、扣押相关证据；）查封、扣押相关证据；（5）查询经营者的银行账户。）查询经营者的银行账户。w采取前款规定的措施，应当向采取前款规定的措施，应当向反垄断执反垄断执法机构主要负责人书面报告，并经批准。法机构主要负责人书面报告，并经批准。（三）处理公布第第44条：条：反垄断执法机构对涉嫌垄断行为反垄断执法机构对涉
36、嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应调查核实后，认为构成垄断行为的，应当依法作出处理决定，并可以向社会公当依法作出处理决定，并可以向社会公布。布。（三）承诺和解制度w第第45条：对反垄断执法机构调查的涉嫌条：对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者垄断行为，被调查的经营者承诺承诺在在反垄反垄断执法机构认可的期限内断执法机构认可的期限内采取具体措施采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定以决定中止调查中止调查。中止调查的决定应当。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。载明被调查的经营者承诺的具体内容。w反垄断执法机构决
37、定中止调查的，应反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定以决定终止调查终止调查。w有下列情形之一的，反垄断执法机构应有下列情形之一的，反垄断执法机构应当当恢复调查恢复调查：（一）经营者未履行承诺的；（一）经营者未履行承诺的；（二）作出中止调查决定所依据的（二）作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的；事实发生重大变化的；（三）中止调查的决定是基于经营（三）中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出者提供的不完整或者不真实的信息作出的。的。第二章
38、第二章 反不正当竞争法律制度反不正当竞争法律制度第一节第一节 反不正当竞争法概述反不正当竞争法概述第二节第二节 不正当竞争行为的表现形式不正当竞争行为的表现形式第三节第三节 对不正当竞争行为的监督检查对不正当竞争行为的监督检查本章可参考的书目：本章可参考的书目：孔祥俊孔祥俊反不正当竞争法新论反不正当竞争法新论法律出版社法律出版社种明钊种明钊竞争法竞争法法律出版社法律出版社邵建东邵建东反不正当竞争法反不正当竞争法第一节第一节 反不正当竞争法概述反不正当竞争法概述一、反不正当竞争法的立法精神一、反不正当竞争法的立法精神 禁止食人而肥或者搭便车；禁止食人而肥或者搭便车； 禁止不正当地投机取巧或者巧取
39、豪夺；禁止不正当地投机取巧或者巧取豪夺； 维维护护商商业业论论理理和和公公平平竞竞争争（区区别别于于反反垄垄断断法法：自由竞争自由竞争） 刺激革新或激励竞争刺激革新或激励竞争二、我国反不正当竞争法的基本内容二、我国反不正当竞争法的基本内容（一）立法目的（一）立法目的第第1 1条条：“为为保保障障社社会会主主义义市市场场经经济济健健康康发发展展，鼓鼓励励和和保保护护公公平平竞竞争争11，制制止止不不正正当当竞竞争争行行为为，保保护护经经营营者者和消费者的合法权益和消费者的合法权益22。”（两个核心）（两个核心）（二）采取了概括加列举的立法体例（二）采取了概括加列举的立法体例反反不不正正当当竞竞争
40、争法法在在第第二二章章以以“不不正正当当竞竞争争行行为为”为为名名专专章章列列举举了了十十一一种种不不正正当当竞竞争争行行为为的的同同时时，还还在在第二条规定了不正当竞争的一般条款，即：第二条规定了不正当竞争的一般条款，即：“（1款款）经经营营者者在在市市场场交交易易中中，应应当当遵遵守守自自愿愿、平平等等、公公平平、诚诚实实信信用用原原则则，遵遵守守公公认认的的商商业业道道德德。（2款款）本本法法所所称称的的不不正正当当竞竞争争，是是指指经经营营者者违违反反本本法法规规定定，损损害害其其他他经经营营者者的的合合法法权权益益，扰扰乱乱社社会会经经济济秩序的行为。秩序的行为。”（三三）采采取取了
41、了行行政政执执法法机机关关与与司司法法机机关关共共同同执执法法的执法双轨制（的执法双轨制（我国特色我国特色）追究行政责任由行政执法机关承担，追究民事责追究行政责任由行政执法机关承担，追究民事责任由法院来承担任由法院来承担 。（四）规定了十一种不正当竞争行为（四）规定了十一种不正当竞争行为（第二节详细阐述）（第二节详细阐述）（五）规定了多元的法律责任（五）规定了多元的法律责任第二节第二节 不正当竞争行为的表现形式不正当竞争行为的表现形式一、仿冒行为（采用欺骗性标志从事交易行为）1 1、假冒他人的注册商标、假冒他人的注册商标2 2、擅擅自自使使用用知知名名商商品品特特有有的的名名称称、包包装装、装
42、装潢潢，或或者者使使用用与与知知名名商商品品近近似似的的名名称称、包包装装、装装潢潢，造造成成和和他他人人的的知知名名商商品品相相混混淆淆，使使购购买买者者误误认认为为是是该该知知名商品。名商品。3 3、擅擅自自使使用用他他人人的的企企业业名名称称或或者者姓姓名名，引引人人误误认认为为是他人的商品。是他人的商品。4 4、在在商商品品上上伪伪造造或或者者冒冒用用认认证证标标志志、名名优优标标志志等等质质量量标标志志，伪伪造造产产地地，对对商商品品质质量量作作引引人人误误解解的的虚虚假假表示。表示。（1）“知名商品知名商品”的认定的认定知名商品的界定知名商品的界定国国家家工工商商总总局局关关于于禁
43、禁止止仿仿冒冒知知名名商商品品特特有有的的名名称称、包包装装、装装潢潢的的不不正正当当竞竞争争行行为为的的若若干干规规定定第第3条条第第1款：款：“本本规规定定所所称称知知名名商商品品，是是指指在在市市场场上上具具有有一一定定知知名名度，为相关公众所知悉的商品。度，为相关公众所知悉的商品。”知名商品与驰名商标、著名商标、知名商标知名商品与驰名商标、著名商标、知名商标具体认定标准具体认定标准国家工商总局国家工商总局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定第第4条第条第1款：款：“商品的名称、包装、装潢
44、被他人擅自作相同或商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误人的，该商品即可认者近似使用，足以造成购买者误人的，该商品即可认定为知名商品。定为知名商品。”反推标准，很可能将仿冒行为反推标准，很可能将仿冒行为反推标准，很可能将仿冒行为反推标准，很可能将仿冒行为认定扩大化认定扩大化认定扩大化认定扩大化。上上海海市市反反不不正正当当竞竞争争条条例例第第8条条第第2款款规规定定：“知知名名商商品品是是指指：（1 1）使使用用经经认认定定的的驰驰名名商商标标或或者者著著名名商商标标的的商商品品；（2 2）经经国国家家有有关关行行政政机机关关、行行业业总总会会认认可可的的在在国国
45、际际评评奖奖活活动动中中获获奖奖的的商商品品；（3 3）为为相相关关消消费费者者所所共共知、具有一定市场占有率和较高知名度的商品。知、具有一定市场占有率和较高知名度的商品。”（2）特有性）特有性特有性的内涵就是特有性的内涵就是区别性或显著性区别性或显著性关关于于禁禁止止仿仿冒冒知知名名商商品品特特有有的的名名称称、包包装装、装装潢潢的的不不正正当当竞竞争争行行为为的的若若干干规规定定第第3条条第第2款款规规定定：“本本规规定定所所称称特特有有，是是指指商商品品名名称称、包包装装、装装潢潢非非为为相相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。关商品所通用，并具有显著的区别性特征。”特有性与通用性的相
46、互转化特有性与通用性的相互转化A.特有性转化为通用性特有性转化为通用性随随着着时时间间推推移移以以及及消消费费者者使使用用和和理理解解方方式式的的变变化化，不不再再具具有有特特有有性性，而而成成为为某某类类商商品品的的通通用用名名称称。如：拉链、阿司匹林。如：拉链、阿司匹林。 B.通用性转为特有性通用性转为特有性转转化化方方式式：经经长长期期的的使使用用或或广广告告等等，使使商商品品的的标标识识或或名名称称在在原原来来的的（通通用用的的）含含义义之之外外又又取取得得了了新新的的含含义义，而而大大众众又又往往往往将将新新的的含含义义与与标标识识或或名名称称联联系系在在一一起起，也也就就使使这这个
47、个商商业业标标识识产产生生了了“第第二含义二含义”，从而具有了特有性。，从而具有了特有性。那么，如何判断是特有还是通用？那么，如何判断是特有还是通用？标准是购买者的理解。标准是购买者的理解。如如果果他他们们将将其其视视为为品品牌牌名名称称的的，该该词词语语就就是是一一个个特特有有商商业业标标识识；反反之之，如如果果将将其其视视为一个商品种类名称，该词语就是通用的。为一个商品种类名称，该词语就是通用的。不认定为特有的情形w（一）商品的通用名称、图形、型号；w（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；w（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需
48、有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；w（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢；w前第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。“装潢”的理解w由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象。问题：问题：销售、运输明知是仿冒商品的行为，擅自制造、销售、运输他人知名商品商业标示的行为是否属于此类行为？（如：擅自制造“酒鬼”酒瓶）w（1）尽管不是在自己的商品上擅自使用了这些标识，但这些行为为在自己商品或他人商品上“擅自使用”创造了条件，性质上属于仿冒行为；w（2）仅仅将仿冒
49、行为的形态限于“使用”不够，不足以从源头和流向上有效打击和制止这些行为，而且这些行为本身都是“使用行为”的延伸，对“使用行为”起着辅助作用；w因此，禁止销售、运输明知是仿冒商品的行为，以及擅自制造、销售、运输他人的知名商品商业标示的行为。1、企业名称与姓名、企业名称与姓名企业名称与姓名是经营者的营业标志，也是区企业名称与姓名是经营者的营业标志，也是区别商品或服务来源的标志。保护企业名称或姓别商品或服务来源的标志。保护企业名称或姓名主要是保护依附于之上的商业信誉。名主要是保护依附于之上的商业信誉。2、这里的、这里的“名称名称”和和“姓名姓名”应作广义理解，应作广义理解，不仅包括企业名称，也包括商
50、号（字号）；不不仅包括企业名称，也包括商号（字号）；不仅包括登记的名称，也包括不登记的姓名，还仅包括登记的名称，也包括不登记的姓名，还包括笔名、艺名等。包括笔名、艺名等。w亦称“虚假标识行为”w第一种：伪造或冒用质量标志w包括：认证标志（如：长城标志、方圆标志、3c标志等）、名优标志（国家质量金银质奖章）、生产许可证等其他质量标志。w伪造或冒用认证标志行为：（1）产品未经合法认证机构认证，擅自使用认证标志；（2）经认证不合格的产品，擅自使用认证标志；（3）认证被依法撤销后不及时停止使用认证标志；（4）非法制造或使用编造的虚假认证标志；（5）擅自篡改、编造认证标志图案并加以使用。w伪造或冒用名优
51、标志的行为：（1）未获名优标志的产品，擅自使用名优标志；（2）产品虽获得名优标志，但因质量下降，名优标志被撤销或责令停止使用后仍继续使用该名优标志；（3）使用编造的虚假名优标志；（4）在获得低级别名优标志的产品上，擅自使用高级别的名优标志。w第二种：伪造产地w吐鲁番的葡萄干、涪陵榨菜、宜兴紫砂壶、景德镇瓷器、瑞士手表、法国香水w因自然环境的差异、经济技术发展的不平衡以及生活习惯等，无论工业产品还是农产品，产地往往成为与商品的质量、价格、信誉等密切相关的重要因素。w对伪造产地行为的认定：w（1）完全在一个地区制造或形成的商品，其产地的认定比较容易，那么，涉及两个以上地方，产地怎么认定？国外竞争法
52、采用“主要产地法”；我国竞争法理论采用“最终形成地标志”。w（2）伪造产地的行为包括直接和间接手法。实践中，对于间接伪造产地行为的认定存在不同看法。认定的关键是取决于一般购买者是否将这种标识是否足以导致消费者的错误认识。w第三种：采用其他方法对商品质量作引人误解的虚假表示w包括：安全标准、使用性能、规格、等级、所含主要成分的名称和含量、计量单位、生产日期、有效期限、使用或保存方法等。w这一规定与产品质量法、药品管理法、食品安全法的有关规定衔接。w行为有：（1）产品未经检验或检验不合格而擅自使用产品质量检验合格证；（2）不用中文标明产品名称、生产者名称和厂址，或作不真实的标注；（3）按规定应标明
53、产品规格、等级、用途、技术标准、批准文号、产品批号、主要成份名称而未标明或虚假标注；（4）限期使用的产品，不按规定标明生产日期、安全使用日期或者失效日期；（5）不按规定标注警示标志或中文警示说明。小结“仿冒行为”w（1）主体涉及三方当事人：混同行为的实施者、被混同的经营者以及商品或服务的购买者。w（2）客体：特定标识。w（3）行为目的是造成与其他经营者的商品或服务的混同，后果是已经或可能造成市场的混同。（二二）独独占占行行为为（强强制制交交易易行行为为滥滥用用市市场场支支配配地地位的垄断行为）位的垄断行为）反反不不正正当当竞竞争争法法第第6条条规规定定：“公公用用企企业业或或者者其其他他依依法
54、法具具有有独独占占地地位位的的经经营营者者，不不得得限限定定他他人人购购买买其其指指定定的的经经营营者者的的商商品品，以以排排挤挤其其他他经经营营者者的的公公平平竞竞争争。”（1）“公公用用企企业业”是是指指涉涉及及公公用用事事业业的的经经营营者者，包包括括供供水水、供供电电、供供热热、供供气气、邮邮政政、电电讯讯、公公共共交交通运输等行业的经营者。通运输等行业的经营者。具有具有自然垄断性自然垄断性自然垄断性自然垄断性。（2）“其他其他依法依法依法依法具有独占地位的经营者具有独占地位的经营者”。专营专卖行业（如：烟草、食盐、石油、成品油专营专卖行业（如：烟草、食盐、石油、成品油为为国国民民经经
55、济济运运行行提提供供金金融融、保保险险等等基基础础性性经经济济条条件件的行业（如商业银行业、保险业、证券业）；的行业（如商业银行业、保险业、证券业）；其他依法进行特殊管制或特别授权经营的经营者其他依法进行特殊管制或特别授权经营的经营者注意：注意：注意：注意：独独占占地地位位是是自自然然垄垄断断形形成成或或者者依依法法获获取取的的，而而不不是是通通过过市市场场竞竞争争获获取取的的。以以此此来来区区别别于于其其他他搭搭售售、低低价价倾倾销等。销等。具体表现为：具体表现为：具体表现为：具体表现为：（1）限定用户、消费者只能购买和使用其附带提供的相关产品）限定用户、消费者只能购买和使用其附带提供的相关
56、产品而不得购买、使用其他经营者提供的符合技术标准要求的同类商而不得购买、使用其他经营者提供的符合技术标准要求的同类商品。品。（2）限定用户、消费者只能购买、使用其指定的经营者生产或）限定用户、消费者只能购买、使用其指定的经营者生产或经销的商品而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准的经销的商品而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准的同类商品或者服务；同类商品或者服务；（3）强制用户、消费者购买其提供的不必要的商品及配件；）强制用户、消费者购买其提供的不必要的商品及配件；（4）强制用户、消费者购买其指定的经营者提供的不必要的商）强制用户、消费者购买其指定的经营者提供的不必要的商品；品；
57、（5）以检验商品质量、性能为借口，阻碍用户、消费者购买使）以检验商品质量、性能为借口，阻碍用户、消费者购买使用其他经营者提供的符合技术标准要求的其他商品；用其他经营者提供的符合技术标准要求的其他商品；（6）对不接受其合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减）对不接受其合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相关商品或者滥收费用。供应相关商品或者滥收费用。（三）滥用行政权力限制竞争行为（三）滥用行政权力限制竞争行为行政垄断行为行政垄断行为反反不不正正当当竞竞争争法法第第7条条规规定定：“政政府府及及其其所所属属部部门门不不得得滥滥用用行行政政权权力力，限限定定他他人人购购买买其其指指定定的的
58、经经营营者者的的商商品品，限限制制其其他他经经营营者者正正当当的的经经营营活活动动。政政府府及及其其所所属属部部门门不不得得滥滥用用行行政政权权力力，限限制制外外地地商商品品进进入入本本地地市场，或者本地商品流向外地市场。市场，或者本地商品流向外地市场。”w具体包括：行政强制买卖、行政强制限制竞争、滥用行政权力限制市场准入。w行政强制买卖包括（1）限定将某些紧俏商品销售给其指定的单位；（2）限定消费者购买与政府及其所属部门有利害关系企业的商品或服务；（3）强制搭售某种商品；w行政强制限制竞争包括（1）强制本地区、本部门的企业组建企业集团以排斥其他地区、其他部门企业的竞争；（2）强制联合定价 ；
59、（3）强制企业停止竞争，以协议方式决定生产、销售数量或范围；w滥用行政权力限制市场准入（1）地区封锁；（2）行业垄断；（3）擅自提高准入条件；（4）故意拖延准入时间。（四）商业贿赂行为（四）商业贿赂行为反反不不正正当当竞竞争争法法第第8条条规规定定：“经经营营者者不不得得采采用用财财物物或或者者其其他他手手段段进进行行贿贿赂赂以以销销售售或或者者购购买买商商品品。在在帐帐外外暗暗中中给给予予对对方方单单位位或或者者个个人人回回扣扣的的，以以行行贿贿论论处处；对对方方单单位位或或个个人人在在帐帐外外暗暗中中收收受受回回扣扣的的，以以受受贿贿论论处处。经经营营者者销销售售或或者者购购买买商商品品，
60、可可以以以以明明示示方方式式给给对对方方折折扣扣，可可以以给给中中间间人人佣佣金金。经经营营者者给给对对方方折折扣扣、给给中中间间人人佣佣金金的的，必必须须如如实实入入帐帐。接接受受折折扣扣、佣佣金金的的经经营营者者必须如实入帐。必须如实入帐。”1、商商商商业业业业贿贿贿贿赂赂赂赂是是指指经经营营者者为为争争取取交交易易机机会会，给给予予交交易易对对方方相相关关人人员员和和能能够够影影响响交交易易的的其其他他人人员员以财物或其他好处的行为。以财物或其他好处的行为。2、商业贿赂行为与贿赂罪、商业贿赂行为与贿赂罪（1）与一般贿赂罪的区别）与一般贿赂罪的区别主体差别。主体差别。行贿的目的不同；行贿的
61、目的不同；侵侵害害的的客客体体。一一般般贿贿赂赂罪罪侵侵害害的的客客体体是是国国家家廉廉洁洁制制度；而商业贿赂行为的是社会市场经济秩序。度；而商业贿赂行为的是社会市场经济秩序。法法律律规规范范和和制制裁裁重重点点不不同同。商商业业贿贿赂赂行行为为中中行行贿贿是是反反不不正正当当竞竞争争法法打打击击的的重重点点；而而刑刑法法对对受受贿贿人人的的制制裁裁远远远远重重于于行行贿贿人人，行行贿贿人人通通常常可可能能因因指指正正受受贿人而被免于刑事处罚。贿人而被免于刑事处罚。（2）与商业贿赂罪的区别）与商业贿赂罪的区别商商业业贿贿赂赂罪罪在在刑刑法法上上称称为为公公司司、企企业业人人员员贿贿赂赂罪罪，包
62、包括括“公公司司、企企业业人人员员受受贿贿罪罪”和和“对对公公司司、企企业业人人员员行贿罪行贿罪”。一一般般而而言言，商商业业贿贿赂赂罪罪就就是是那那些些“数数额额较较大大”、后后果果严严重重的的商商业业贿贿赂赂行行为为。“数数额额较较大大”根根据据有有关关司司法法解解释，为释，为500020000元人民币为起点。元人民币为起点。另另外外，不不同同一一点点在在于于：单单位位既既可可以以为为商商业业行行贿贿行行为为主主体体，也也可可以以是是商商业业受受贿贿行行为为的的主主体体；但但是是，刑刑法法上上，单单位位只只是是商商业业行行贿贿罪罪的的主主体体，而而不不是是商商业业受受贿贿罪罪的的主主体。体
63、。3、商业贿赂行为的主要表现形式、商业贿赂行为的主要表现形式回回扣扣是是法法律律明明确确规规定定的的典典型型的的商商业业贿贿赂赂行行为为的的表表现现形式。形式。非非非非法法法法回回回回扣扣扣扣与与与与合合合合法法法法的的的的折折折折扣扣扣扣、佣佣佣佣金金金金最最最最本本本本质质质质的的的的差差差差异异异异在在在在于于于于：行行为为人人所所给给付付或或退退还还的的财财物物是是“帐帐外外暗暗中中”还还是是“明明示示入账入账”。注意：注意：注意：注意：（1 1）不不是是所所有有的的“回回扣扣”都都是是商商业业贿贿赂赂；折折扣扣和和佣佣金金不如实入账也是商业贿赂。不如实入账也是商业贿赂。（2）是是否否
64、任任何何“明明示示入入账账”的的回回扣扣、折折扣扣行行为为都都是是合合法呢？法呢？为为排排挤挤竞竞争争对对手手为为目目的的，不不顾顾市市场场销销售售环环境境，不不计计成成本本和和利利润润而而进进行行的的一一种种低低价价销销售售行行为为，为为限限制制竞竞争争行行为。为。附赠式商业贿赂附赠式商业贿赂禁禁止止商商业业贿贿赂赂行行为为暂暂行行规规定定：“经经营营者者在在商商品品交交易易中中不不得得向向对对方方单单位位或或其其个个人人附附赠赠现现金金或或物物品品。但但按按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。”如如：20002000年年4 4月月，扬扬州州市市五五台台山山医
65、医院院在在于于广广州州瑞瑞建建医医院院的的药药品品买买卖卖交交易易中中因因公公开开接接收收价价值值3636万万元元的的别别克克汽汽车赠品，被扬州市工商局认定为商业受贿予以没收。车赠品，被扬州市工商局认定为商业受贿予以没收。认认定定：（1 1）接接受受一一方方是是经经营营者者还还是是消消费费者者；（2 2）附附赠的金钱或物品价值的大小。赠的金钱或物品价值的大小。（五）引人误解的虚假宣传（五）引人误解的虚假宣传反反不不正正当当竞竞争争法法第第9条条规规定定：“经经营营者者不不得得利利用用广广告告或或者者其其他他方方法法，对对商商品品的的质质量量、制制作作成成分分、性性能能、用用途途、生生产产者者、
66、有有效效期期限限、产产地地等等作作引引人人误误解解的的虚虚假假宣宣传传。广广告告的的经经营营者者不不得得在在明明知知或或应应知知的的情情况况下下，代代理理、设设计计、制作、发布虚假广告。制作、发布虚假广告。”w消费者权益保护法第19条：“经营者应当向消费者提供商品或服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。经营者对消费者就其提供的商品或服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作真实、明确的答复。”w广告法：“广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求”，“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”。1、此类行为包括两类行为、此类行为包括两类行为（1）虚假广告宣传行为）虚假广告宣传
67、行为（2）其他虚假宣传行为）其他虚假宣传行为在在经经营营场场所所内内对对商商品品的的演演示示、说说明明、解解释释或或者者其其他他文文字标注字标注利用大众传媒所作的宣传报道利用大众传媒所作的宣传报道通通过过产产品品鉴鉴定定会会、座座谈谈会会、庆庆典典等等公公共共场场合合所所作作的的商商品介绍和宣传。品介绍和宣传。指使他人冒充顾客进行销售诱导指使他人冒充顾客进行销售诱导不仅指固定的营业场所，也包括临时性举办的展览会、展销会、订货会等。如：“软广告”2、为什么强调是、为什么强调是“引人误解的虚假宣传引人误解的虚假宣传”？引引人人误误解解的的虚虚假假宣宣传传，既既包包括括虚虚假假宣宣传传，也也包包括括
68、引引人人误解的宣传两种类型。误解的宣传两种类型。虚虚假假宣宣传传：商商品品宣宣传传的的内内容容与与商商品品的的实实际际情情况况不不一一致致，如将国产商品宣传为进口商品。如将国产商品宣传为进口商品。引引人人误误解解的的宣宣传传：就就一一般般的的社社会会公公众众的的合合理理判判断断而而言言，宣宣传传的的内内容容会会使使接接受受宣宣传传的的人人或或受受宣宣传传影影响响的的人人对对被被宣宣传传的的商商品品产产生生错错误误的的认认识识，从从而而影影响响其其购购买买决决策策的的商品宣传。商品宣传。3、“引引人人误误解解的的虚虚假假宣宣传传”的的言言外外之之意意是是否否意意味味着着还还存在着不引人误解的虚假
69、宣传？存在着不引人误解的虚假宣传？比比如如有有人人声声称称所所卖卖的的花花是是世世界界上上最最美美的的花花，出出售售的的裤裤子是无敌的，声称其全自动洗衣机是独一无二的。子是无敌的，声称其全自动洗衣机是独一无二的。只只要要不不致致于于使使消消费费者者陷陷于于错错误误购购买买决决定定之之虞虞，均均不不应应认为是不正当竞争。认为是不正当竞争。广告理论的广告理论的“合理夸张合理夸张”。虚假广告宣传w1、广告准则w内容：真实广告使用数据、统计数据、调查结果、文摘、引用语应当真实，并标明出处；广告中涉及专利产品或专利方法的，应当标明专利号和专利种类；未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权；禁止使用未授
70、予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利做广告。广告中关于商品或服务的“三包”等承诺，应当保证兑现。广告应客观的介绍商品和服务，在宣传优点的同时，不讳言缺点和不足。合法不得使用国家机关和工作人员的名义；不得使用国家级、最高级、最佳等用语；不得贬低其他生产经营者的商品或服务等。准确和清晰商品的性能、产地、用途、价格等清楚、明白；使用数据，应当准确；附赠礼品，应标明品种和数量。w形式：具有可识别性。w程序：广告主自行或委托他人设计、制作、发布广告的，应按规定提供真实、合法、有效的证明文件。w特殊商品：实行行政审查制度、限制性用语以及部分商品的禁止广告制度。“按医生处方购买和使用”、“吸烟有害
71、健康”。药品、医疗器械、农药、兽药麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品；禁止广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告，禁止在各室内公共场所发布烟草广告。“引人误解”的认定w（一）对商品作片面的宣传或者对比的；w（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；w（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。（六）侵犯商业秘密（六）侵犯商业秘密反反不不正正当当竞竞争争法法第第10条条规规定定：“经经营营者者不不得得采采用用下列手段侵犯商业秘密：下列手段侵犯商业秘密：（一一）以以盗盗窃窃、利利诱诱、胁胁迫迫或或者者其其他他不不正正当当手手段段获获取取权利人的商业秘密；权
72、利人的商业秘密；（二二）披披露露、使使用用或或者者允允许许他他人人使使用用以以前前项项手手段段获获取取的权利人的商业秘密；的权利人的商业秘密；（三三）违违反反约约定定或或者者违违反反权权利利人人有有关关保保守守商商业业秘秘密密的的要要求求，披披露露、使使用用或或者者允允许许他他人人使使用用其其所所掌掌握握的的商商业业秘密。秘密。第第三三人人明明知知或或应应知知前前款款所所列列违违法法行行为为，获获取取、使使用用或或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”1 1、商业秘密、商业秘密（1）“是是指指不不为为公公众众所所知知悉悉，能能为为权权利利人人带带来来
73、经经济济利利益益，具具有有实实用用性性并并经经权权利利人人采采用用保保密密措措施施的的技技术术信信息息和和经营信息。经营信息。”（2 2）商业秘密的特征（构成要件）商业秘密的特征（构成要件）秘密性秘密性秘密性秘密性不为公众所知悉不为公众所知悉不为公众所知悉不为公众所知悉实用性实用性实用性实用性；保密性保密性保密性保密性。w（3）商业秘密的范围）商业秘密的范围w第一，技术秘密（产品的设计和配方、第一，技术秘密（产品的设计和配方、产品制作的工艺、程序和方法等知识信产品制作的工艺、程序和方法等知识信息）息）w第二，经营秘密（产品货源情报、销第二，经营秘密（产品货源情报、销售渠道、售渠道、客户名单、客
74、户名单、推销计划、广告计推销计划、广告计划、底价或标底、标书内容等）划、底价或标底、标书内容等）w第三，管理秘密（特色的管理模式、诀第三，管理秘密（特色的管理模式、诀窍等）窍等）一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关区别于相关区别于相关区别于相关公知信息的特殊公知信息的特殊公知信息的特殊公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。“不为公众所知悉”的认定w有关信息不为其所属领域所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。w不是的情形：不是的情形：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该
75、信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。 “实用性”的认定w有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的。“保密性”的认定w权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。w可认定的情形：可认定的情形：可认定的情形：可认定的情形：（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取
76、加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施。2、侵犯商业秘密行为的表现形式、侵犯商业秘密行为的表现形式（1 1）以以盗盗窃窃、利利诱诱、胁胁迫迫或或者者其其他他不不正正当当手手段段获获取取权权利人的商业秘密。利人的商业秘密。（2 2）披披露露、使使用用或或允允许许他他人人使使用用以以前前项项手手段段获获取取的的权权利人的商业秘密。利人的商业秘密。（3 3）违违反反约约定定或或者者违违反反权权利利人人有有关关保保守守商商业业秘秘密
77、密的的要要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。（4 4）第第三三人人明明知知或或者者应应知知以以上上违违法法行行为为，获获取取、使使用用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。虚假的投资行为、联合开发行为、技术贸易谈判等竞业限制协议，禁止雇员在任职期间或离职后一段时间内，利用任职期间掌握的商业秘密从事与雇主竞争的业务。与公司法上的董事、经理“同业竞争禁止”性质不同。不认为侵权的情形w1、自行研发w2、反向工程：通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术
78、信息。注意：注意：当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，侵权。本田汽车、佳能复印机等w3、客户基于对职工个人的信赖职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的。注意：注意：该职工与单位有约定的除外。（七七）低低价价倾倾销销滥滥用用市市场场支支配配地地位位的的掠掠夺夺性性定定价行为价行为反反不不正正当当竞竞争争法法第第11条条规规定定：“经经营营者者不不得得以以排排挤挤竞竞争争对对手手为为目目的的，以以低低于于成成本本的的价价格格销销售售商商品品。有有下下列列情情形形之之一一的的，不不属属
79、于于不不正正当当竞竞争争行行为为：（一一）销销售售鲜鲜活活商商品品；（二二）处处理理有有效效期期限限即即将将到到期期的的商商品品或或者者其其他他积积压压的的商商品品；（三三）季季节节性性降降价价；（四四）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。”w掠夺性定价：凭借市场支配地位，以排挤、损害竞争对手为目的，以低于成本的价格倾销商品，或者采取回扣、补贴、赠送等手段竞相降价，使商品市场销售价低于成本价的行为。w认定：如果产品价格低于平均变动成本或虽高于平均变动成本但低于平均总成本，且支配企业具有排挤竞争者的目的。（八八）搭搭售售或或附附条条件件销销售售滥滥用用市市场场
80、支支配配地地位位之之强强迫交易行为迫交易行为反反不不正正当当竞竞争争法法第第12条条规规定定：“经经营营者者销销售售商商品品，不不得得违违背背购购买买者者的的意意愿愿搭搭售售商商品品或或者者附附加加其其他他不不合合理理的条件。的条件。”（九）不当有奖销售（九）不当有奖销售反反不不正正当当竞竞争争法法第第13条条规规定定：“经经营营者者不不得得从从事事下下列列有有奖奖销销售售：（一一）采采用用谎谎称称有有奖奖或或者者故故意意让让内内定定人人员员中中将将的的欺欺骗骗方方式式进进行行有有奖奖销销售售；（二二）利利用用有有奖奖销销售售的的手手段段推推销销质质次次价价高高的的商商品品；（三三）抽抽奖式的
81、有奖销售，最高奖的金额超过五千元。奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。”（1）欺骗性有奖销售行为）欺骗性有奖销售行为谎称有奖；谎称有奖；故意让内定人员中奖；故意让内定人员中奖；操操纵纵有有奖奖销销售售。比比如如，故故意意将将设设有有中中奖奖标标志志的的商商品品、奖奖券券不不投投入入市市场场，不不与与商商品品、奖奖券券同同时时投投放放市市场场或或者者故故意意将将带带有有不不同同奖奖金金金金额额或或奖奖品品标标志志的的商商品品、奖券按照不同时间投放市场。奖券按照不同时间投放市场。对有奖销售事项作不当告知。对有奖销售事项作不当告知。 （2）利用有奖销售手段推销质次价高的商品；）利用有奖销售手段推
82、销质次价高的商品；（3）最最高高奖奖金金额额超超过过5000元元的的抽抽奖奖式式有有奖奖销销售售。包包包包括括括括以以以以非非非非现现现现金金金金的的的的物物物物品品品品或或或或其其其其他他他他经经经经济济济济利利利利益益益益作作作作奖奖奖奖励励励励的的的的，按按按按同同同同期市场同类商品正常价格折算。期市场同类商品正常价格折算。期市场同类商品正常价格折算。期市场同类商品正常价格折算。（十）商业诋毁（侵犯商誉权的行为）（十）商业诋毁（侵犯商誉权的行为）反反不不正正当当竞竞争争法法第第14条条规规定定：“经经营营者者不不得得捏捏造造、散散布布虚虚伪伪事事实实，损损害害竞竞争争对对手手的的商商业业
83、信信誉誉、商商品声誉。品声誉。”侵犯商誉权的认定（构成要件）w（1）主体：具有竞争关系的经营者w如果侵权人与受害人虽都是经营者，但不存在竞争关系，（如：汽车销售公司诋毁化肥厂的商誉），是否构成竞争法上的商誉侵权存在争议。w（2）主观：故意或过失w故意：捏造、散布；过失：散布。w（3）客观方面：实施了贬低他人商誉的行为，存在侵害事实，而不是损害事实。侵犯商誉权行为的表现形式w（1）在自己商品的包装、说明书或宣传册上称他人的商品质量差、价格高；w（2）在媒体上发布声明性广告、对比性广告说明他人商品质量低劣或对人体有毒副作用；w（3）在商品宣传、新闻发布会等公开场所批评他人的商品或售后服务；w（4）
84、向监管机构“投诉”他人商品存在缺陷或“举报”他人服务方式违法。w注意：反不正当竞争法只规定了经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手商业信誉、商品声誉，而没有规定故意不正当评价的表现形式。商誉损害的认定及赔偿额的计算w1、损害事实的认定w商誉侵权的损害事实包括商誉毁损和利益损失，但两者并非当然同时发生。w例如：商誉诋毁行为在一定时期内不但没有使他人商品的社会评价降低，反而提高了该商品的知名度，此种情形不能否认商誉损害的存在。执法机关可以处罚该不正当竞争行为，权利人也有权请求停止侵害、消除影响、赔礼道歉等。w商誉损害事实的认定标准是商誉损害的危险性存在，而不必然要求损害结果的发生。w（2）赔偿
85、额的计算w商誉毁损的构成不以受害人利益损失实际发生为条件，但权利人请求损害赔偿却须以此为前提。w反不正当竞争法第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间内因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”w侵犯商誉权行为的赔偿额计算在具体案例中是个难题。“侵权期间”怎么界定？侵权行为结束后，受害人被诋毁的形象很可能仍留在客户头脑中。“因果关系”：国家宏观政策的变化、社会消费观念的影响、经营管理的失误等影响。“侵权人因侵权获得的利润”，可能微不足道，或者有时是损人不利己的行为。（十一）串通勾结招投标（十一）串通勾结招投标反反不不正正当当竞竞争争法法第第15条条规规定定：“投投标标者者不不得得串串通通投投标标，抬抬高高标标价价或或者者压压低低标标价价。投投标标者者和和招招标标者者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。”
