建设工程施工合同示范文本设定的新制

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1、20132013版版建设工程施工合同（示范文本）建设工程施工合同（示范文本）设定的新制度对建设单位加强合同管理、防范法设定的新制度对建设单位加强合同管理、防范法律风险提出的新要求律风险提出的新要求20132013版版建设工程施工合同示范文本使用指南建设工程施工合同示范文本使用指南主审主审中国房地产业协会常务理事兼法律专业委员会副主任中国房地产业协会常务理事兼法律专业委员会副主任中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会主任中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会主任 上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所朱树英朱树英 2013年7月1日，住建部和国家工商总局将正式施行2013版建设工程施工

2、合同（示范文本）。 1999版建设工程施工合同（示范文本），已经严重不适应市场的需要和国家法律、法规的变化，尤其是关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（下称司法解释，见附件一）施行以来，司法解释所确定的关于建设工程施工合同纠纷处理的原则，与原施工合同的不适应市场需求以及施工企业合同管理落后的矛盾更加突出。 从2009年开始，经过先后4年多的努力，由住建部和国家工商管理总局组建的施工合同示范文本修订课题组，已先后完成施工合同示范文本征求意见稿的起草、网上征集修改意见、反复修改完成送审稿、报批稿以及专家论证工作，2013版施工合同于2013年4月顺利通过住建部领导最后的审批，5月29

3、日已组织全国宣贯。 目目 录录一、一、20132013版施工合同的法律地位及其设定八版施工合同的法律地位及其设定八项新的合同管理制度项新的合同管理制度 。 二、建设单位在表面市场地位主动前提下面二、建设单位在表面市场地位主动前提下面临的各种工程合同风险及应对。临的各种工程合同风险及应对。 三、准确贯彻执行三、准确贯彻执行20132013版施工合同以及新的版施工合同以及新的合同管理制度对建设单位提高合同管理水平合同管理制度对建设单位提高合同管理水平提出的新要求。提出的新要求。 一、一、20132013版施工合版施工合同的法律地位及其同的法律地位及其设定八项新的合同设定八项新的合同管理制度管理制度

4、 （一）（一）应高度重视我国应高度重视我国20082008年来形成的建设工程施工合同管理双轨制年来形成的建设工程施工合同管理双轨制 1 1、按国务院的、按国务院的“三定三定”方针，凡政府投资和国有资金投资为主的基础设施建方针，凡政府投资和国有资金投资为主的基础设施建设归口国家发改委牵头管理，非政府投资的房建项目归口住建部牵头管理，据设归口国家发改委牵头管理，非政府投资的房建项目归口住建部牵头管理，据此，国家已建立建设工程项目和工程合同的双轨制管理。此，国家已建立建设工程项目和工程合同的双轨制管理。2 2、接轨国际惯例，按施工总承包和工程总承包的不同承包模式，主管部门已按、接轨国际惯例，按施工总

5、承包和工程总承包的不同承包模式，主管部门已按“两两两对应两对应”方式颁发四个示范文本。方式颁发四个示范文本。 （1 1）国家工商局、住建部先后施行两个市场投资的示范文本。）国家工商局、住建部先后施行两个市场投资的示范文本。 1999年12月，国家工商管理总局和建设部施行建设工程施工合同（示范文本）建设工程施工合同（示范文本），该文本共47条177款，已沿用至今。现已为2013版施工合同所取代，新版施工合同共20条116款。 2011年11月27日，国家工商局、住建部就主管的房建项目发布工程总承包合同（工程总承包合同（20112011版版示范文本）示范文本），该文本共20条108款。 （2 2）

6、发改委等九部委先后施行两个政府投资的示范文本。）发改委等九部委先后施行两个政府投资的示范文本。 2007年11月，国家发改委等九部委联合颁发用于政府投资的基础设施项目的施工总承包政府投资的基础设施项目的施工总承包通用合同条款通用合同条款，共24条131款。 2012年1月9日，国家发改委等九部委联合发布基础设施项目的设计、采购、施工总承包基础设施项目的设计、采购、施工总承包通用合同条款通用合同条款，共24条139款。 （二）（二）20132013版施工合同的主要内容版施工合同的主要内容 2013版示范合同协议书通用条款的主要内容： 第一部分第一部分 合同协议书合同协议书一、工程概况二、合同工期

7、三、质量标准 四、签约合同价与合同价格形式 五、项目经理 六、合同文件构成 七、承诺 八、词语含义 九、签订时间十、签订地点 十一、补充协议 十二、合同生效 十三、合同份数第第1 1条：一般规定条：一般规定 1.1词语定义与解释 1.2语言文字 1.3法律 1.4 标准和规范 1.5 合同文件的优先顺序 1.6图纸和承包人文件 1.7联络 1.8严禁贿赂 1.9化石、文物 1.10交通运输 1.11知识产权 1.12保密 1.13工程量清单错误的修正 第二部分第二部分 通用合同条款通用合同条款 第第2 2条：发包人条：发包人 2.1 许可或批准 2.2 发包人代表 2.3 发包人人员 2.4

8、施工现场、施工条件和基础资料的提供 2.5 资金来源证明及支付担保 2.6 支付合同价款 2.7 组织竣工验收 2.8 现场统一管理协议第第3 3条：承包人条：承包人 3.1 承包人的一般义务 3.2 项目经理 3.3 承包人人员 3.4 承包人现场查勘 3.5 分包 3.6 工程照管与成品、半成品保护 3.7 履约担保 3.8 联合体第第4 4条：监理人条：监理人 4.1监理人的一般规定 4.2监理人员 4.3监理人的指示 4.4协商和确定第第5 5条：工程质量条：工程质量 5.1质量要求 5.2质量保证措施 5.3隐蔽工程检查 5.4不合格工程的处理 5.5质量争议检测 第第6 6条：安全

9、文明施工和环境保护条：安全文明施工和环境保护 6.1安全文明施工 6.2职业健康 6.3环境保护第第7 7条：工期和进度条：工期和进度 7.1施工组织设计 7.2施工进度计划 7.3开工 7.4测量放线 7.5工期延误 7.6不利物质条件 7.7异常恶劣的气候条件 7.8暂停施工 7.9提前竣工第第8 8条：材料和设备条：材料和设备 8.1 发包人供应材料与工程设备 8.2 承包人采购材料与工程设备 8.3 材料与工程设备的接收与拒收 8.4 材料与工程设备的保管与使用 8.5 禁止使用不合格的材料和工程设备 8.6 样品 8.7 材料与工程设备的替代 8.8 施工设备和临时设施 8.9 材料

10、与设备专用要求第第9 9条：试验和检验条：试验和检验 9.1 试验设备与试验人员 9.2 取样 9.3 试验和检验 9.4 现场工艺试验第第1010条：变更与调整条：变更与调整 10.1 变更的范围 10.2 变更权 10.3 变更程序 10.4 变更估价 10.5 承包人的合理化建议 10.6 变更引起的工期调整 10.7 暂估价 10.8 暂列金额 10.9 计日工第第1111条：价格调整条：价格调整 11.1 市场价格波动引起的调整 11.2 法律变化引起的调整第第1212条：合同价格、计量与支付条：合同价格、计量与支付 12.1 合同价格形式 12.2 预付款 12.3 计量 12.4

11、 工程进度款支付 12.5 支付账户 第第1313条：验收和工程试车条：验收和工程试车 13.1 分部分项工程验收 13.2竣工验收 13.3工程试车 13.4提前交付单位工程的验收 13.5施工期运行 13.6竣工清场14.14.竣工结算竣工结算 14.1 竣工结算申请 14.2 竣工结算审核 14.3 甩项竣工协议 14.4 最终结清第第1515条：缺陷责任期与保修条：缺陷责任期与保修 15.1工程保修的原则 15.2缺陷责任期 15.3质量保证金 15.4保修第第1717条：不可抗力条：不可抗力 16.1 发包人违约 16.2 承包人违约 16.3 第三人造成的违约 第第1616条：违约

12、条：违约 17.1 不可抗力的确认 17.2 不可抗力的通知 17.3 不可抗力后果的承担 17.4 因不可抗力解除合同第第1818条：保险条：保险 18.1 工程保险 18.2 工伤保险 18.3 其他保险 18.4 持续保险 18.5 保险凭证 18.6 未按约定投保的补救 18.7 通知义务第第1919条：索赔条：索赔 19.1承包人的索赔 19.2 对承包人索赔的处理 19.3发包人的索赔 19.4 对发包人索赔的处理 19.5 提出索赔的期限第第2020条：争议解决条：争议解决 20.1和解 20.2调解 20.3争议评审 20.4仲裁或诉讼 20.5争议解决条款效力（三）（三）20

13、132013版施工合同根据市场的需求，借鉴国际菲迪克合同（版施工合同根据市场的需求，借鉴国际菲迪克合同（FIDICFIDIC）创设的八）创设的八项合同管理新制度。项合同管理新制度。 1、通用条款第2.5、3.7款确定承发包双方的双方互为担保制度双方互为担保制度；2、通用条款第11.1款确定价格市场波动的情势变更调价制度情势变更调价制度；3、通用条款第14.4确定逾期付款的违约双倍赔偿制度违约双倍赔偿制度；4、通用条款第13.2和15.2款规定两项物权证书移交制度物权证书移交制度；5、通用条款第15.2款规定保修金返还的缺陷责任定期制度缺陷责任定期制度；6、通用条款18条确定风险防范的工程系列保

14、险制度工程系列保险制度；7、通用条款第19.1和19.3款规定的索赔过期作废制度索赔过期作废制度；8、通用条款第20.3款规定前置程序的争议过程评审制度争议过程评审制度。 独创独创二、建设单位二、建设单位在表在表面市场地位主动前面市场地位主动前提下面临各种工程提下面临各种工程合同风险合同风险1 1、因不了解投标人的投标策略引起的风险、因不了解投标人的投标策略引起的风险1 1、不了解也不研究承包人的投标策略。、不了解也不研究承包人的投标策略。2 2、放松在投标文件中必须的明确提示。、放松在投标文件中必须的明确提示。3 3、对合同履约过程中的相关问题未要、对合同履约过程中的相关问题未要求承包人在投

15、标时作实质性响应。求承包人在投标时作实质性响应。履约过程中出现争议时因约定履约过程中出现争议时因约定不明、约而不定而陷入被动。不明、约而不定而陷入被动。（一）建设单位要认真分析研究表面市场地位主动的市场风险（一）建设单位要认真分析研究表面市场地位主动的市场风险 2 2、因不了解施工合约管理的主要环节引起的风险、因不了解施工合约管理的主要环节引起的风险标的特殊的特殊履履约周期周期长涉及内容多条款复涉及内容多条款复杂环节众多众多派生派生连贯会派生出会派生出监理、建理、建筑材料、筑材料、设备采采购、专业分包等合同分包等合同 互互为对价价承包人承包人应确保工期、确保工期、质量量发包人包人应依依约支付支

16、付价款价款（1 1）建设工程合同的基本特点）建设工程合同的基本特点谈判人判人员合同的真合同的真实性、性、可行性可行性审查人人员合同的合同的严密性、密性、合法性合法性 批准人批准人员合同的决策性、合同的决策性、风险性性（2 2）关于合同签约管理的主要环节）关于合同签约管理的主要环节 强化合同履约交底强化合同履约交底让管理人员胸中有数让管理人员胸中有数 强化合同资料专管强化合同资料专管使证据管理落到实处使证据管理落到实处 强化履约过程检查强化履约过程检查在实施过程预防疏漏在实施过程预防疏漏（3 3）关于合同履约管理的主要环节）关于合同履约管理的主要环节3 3、因不适应承包人加强签证、索赔引起的风险

17、、因不适应承包人加强签证、索赔引起的风险未制订对承包人在合同未制订对承包人在合同履行过程中的签证索赔管履行过程中的签证索赔管理办法和应对措施理办法和应对措施工程投标和结算采取工程投标和结算采取“低中标、勤签证、高结算低中标、勤签证、高结算” 方针策略方针策略承包人承包人发包人包人4 4、因承包人的非法、转包违法分包引起的风险、因承包人的非法、转包违法分包引起的风险对承包人的工程承包人的工程转包和包和违法分包的法分包的严重性重性认识不不够对承包人以承包人以劳务分包分包为名的工程分包更不知所措名的工程分包更不知所措不少开发企业缺乏相应的监不少开发企业缺乏相应的监督管理措施，或完全失控放弃管督管理措

18、施，或完全失控放弃管理，以至工程出现因此引起的各理，以至工程出现因此引起的各种问题还不知原因所在。种问题还不知原因所在。5 5、因不重视工程质量验收及其管理引起的风险、因不重视工程质量验收及其管理引起的风险工程质量问题未在隐蔽工程工程质量问题未在隐蔽工程验收和验收时及时发现、及时解决验收和验收时及时发现、及时解决对隐蔽工程蔽工程验收、收、工程竣工工程竣工验收不收不重重视合同合同约定不明确定不明确在工程竣工在工程竣工验收收阶段，缺乏相段，缺乏相应约定和定和应对对策策6 6、因缺乏证据意识和履约抗辩权意识引起的风险、因缺乏证据意识和履约抗辩权意识引起的风险开发企业在工程合同履行开发企业在工程合同履

19、行实践中依法行使履约抗辩权实践中依法行使履约抗辩权并取得成功的实际案例：湖北省武汉市并取得成功的实际案例：湖北省武汉市 不少开发企业缺乏证据意识和风险防范意识，不学习、研究法律规定的不少开发企业缺乏证据意识和风险防范意识，不学习、研究法律规定的履约抗辩权以及在工程施工合同履行过程中的具体运用。履约抗辩权以及在工程施工合同履行过程中的具体运用。（二）建设单位化解承包人（二）建设单位化解承包人“低中标、勤签证、高结算低中标、勤签证、高结算”九字方针的对策九字方针的对策最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（下称司法解释） 第16条第2款：“因设计变更导致建设工程的工程量或者

20、质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”第19条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认” 北京西长安街上的新建中国人民银行办公大楼北京西长安街上的新建中国人民银行办公大楼 招投标合同招投标合同固定总价：固定总价：1717亿元亿元工程竣工工程竣工结算增加结算增加为为2121亿元亿元 设计变更会导致固定价格的被否定设计变更会导致固定价格的被否定 1 1、19991999版建设工程施工合同通用条款对变更签证的相关规定版建设工程施工合同通用条款对变更签证的相关规定 承

21、发包双方的建设工程合同的实质性内容是工程的质量和工期、造价承发包双方的建设工程合同的实质性内容是工程的质量和工期、造价 我国我国合同法合同法第第269269条规定条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括勘察、设计、施工合同” 发包人支付价款的前提和对价，是承包人进行的工程建设必须确保工程质量和工期发包人支付价款的前提和对价，是承包人进行的工程建设必须确保工程质量和工期 司法实践中，当发包人对于承包人的工期延迟提出索赔时，承包人往往会以发包人的变更为由提出工期顺利要求，而发包人的变更依约确实会使承包人的工期得以顺延。于是，合同工期是否应予顺延成为许多案件

22、承发包双方争议的焦点。 第第1313条条“工期延误工期延误”的的13.113.1款：款：“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况”。第第13.213.2款：款：“承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告

23、。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期”。 第第1111条条“开工及延期开工开工及延期开工”的的11.211.2款款：“因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期”。19991999版建设工程施工合同通用条款（下称通用条款）：版建设工程施工合同通用条款（下称通用条款）：对于发包人的设计变更对于发包人的设计变更 ：第第2929条条“工程设计变更工程设计变更”的29.129.1款款：施工中发包人需对原工程设计变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通

24、知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸； （2）增减合同中约定的工程量； （3）改变有关工程的施工时间和顺序； （4）其他有关工程变更需要的附加工作。 因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。第第29.229.2款款：施工中承包人不得对原工程设计进行变更。因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担，延误的工期不予顺延。第第29.3

25、29.3款款：承包人在施工中提出的合理化建议涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师同意。未经同意擅自更改或换用时，承包人承担由此发生的费用，并赔偿发包人的有关损失，延误的工期不予顺延。 工程师同意采用承包人合理化建议，所发生的费用和获得的收益，发包人承包人另行约定分担或分享。 2 2、20132013版建设工程施工合同对变更签证的新规定版建设工程施工合同对变更签证的新规定 第第1010条条“变更变更”10.110.1变更的范围变更的范围除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应按照本条约定进行变更：（1）增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；

26、（2）取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外；（3）改变合同中任何工作的质量标准或其他特性；（4）改变工程的基线、标高、位置和尺寸；（5）改变工程的时间安排或实施顺序。10.210.2变更权变更权发包人和监理人均可以提出变更。变更指示均通过监理人发出，监理人发出变更指示前应征得发包人同意。承包人收到经发包人签认的变更指示后，方可实施变更。未经许可，承包人不得擅自对工程的任何部分进行变更。涉及设计变更的，应由设计人提供变更后的图纸和说明。如变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应及时办理规划、设计变更等审批手续。 第第1919条条“索赔索赔”的第的第19.119.1款款“承包人的索赔

27、承包人的索赔”规定规定：“根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；（2）承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；（3）索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额

28、和（或）工期延长天数；（4）在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。 ” 19.219.2款款“对承包人索赔的处理对承包人索赔的处理”规定：规定：“对承包人索赔的处理如下：（1）监理人应在收到索赔报告后14天内完成审查并报送发包人。监理人对索赔报告存在异议的，有权要求承包人提交全部原始记录副本；（2）发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求；（3）承包人接受索赔处理结果的，索赔

29、款项在当期进度款中进行支付；承包人不接受索赔处理结果的，按照第20条争议解决约定处理。 ” 19.219.2款款“发包人的索赔发包人的索赔”规定：规定：“根据合同约定，发包人认为有权得到赔付金额和（或）延长缺陷责任期的，监理人应向承包人发出通知并附有详细的证明。发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。发包人应在发出索赔意向通知书后28天内，通过监理人向承包人正式递交索赔报告。 ” 第第19.419.4款款“对发包人索赔的处理对发包人索赔的处理”规定：规定：“对发

30、包人索赔的处理如下：（1）承包人收到发包人提交的索赔报告后，应及时审查索赔报告的内容、查验发包人证明材料；（2）承包人应在收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后28天内，将索赔处理结果答复发包人。如果承包人未在上述期限内作出答复的，则视为对发包人索赔要求的认可；（3）承包人接受索赔处理结果的，发包人可从应支付给承包人的合同价款中扣除赔付的金额或延长缺陷责任期；发包人不接受索赔处理结果的，按第20条【争议解决】约定处理。”19.5 19.5 对对“提出索赔的期限提出索赔的期限”的规定：的规定：（1）承包人按第14.2款竣工结算审核约定接收竣工付款证书后，应被视为已无权再提出在工程接收证书颁发前

31、所发生的任何索赔。（2）承包人按第14.4款最终结清提交的最终结清申请单中，只限于提出工程接收证书颁发后发生的索赔。提出索赔的期限自接受最终结清证书时终止。 3 3、发包人应严格控制工程设计变更和其它变更、发包人应严格控制工程设计变更和其它变更第一、开发企业应把控制因事先考虑不周以及不必要的设计变更，作为应对承第一、开发企业应把控制因事先考虑不周以及不必要的设计变更，作为应对承包人签证索赔、控制投资造价的最主要的措施。包人签证索赔、控制投资造价的最主要的措施。 项目建设中的项目建设中的“三边三边” 边设计、边修改、边施工边设计、边修改、边施工 设计图纸的不确定设计图纸的不确定施工图对扩设图的修

32、改以及变更图对施工图的修改都会构成设计变更。施工图对扩设图的修改以及变更图对施工图的修改都会构成设计变更。 项目公司应把控制因事先考虑不周以及不必要的设计变更，作为应对项目公司应把控制因事先考虑不周以及不必要的设计变更，作为应对承包人签证索赔、控制投资造价的最主要的措施承包人签证索赔、控制投资造价的最主要的措施 第二、对承包人的变更签证要求，不签收、不按时回复都不可取，应研究工程设第二、对承包人的变更签证要求，不签收、不按时回复都不可取，应研究工程设计变更对工期造价的客观影响，该确认的应予确认，不该确认的要研究不予确认计变更对工期造价的客观影响，该确认的应予确认，不该确认的要研究不予确认的理由

33、。的理由。 发包人采取拒发包人采取拒不签收或不予不签收或不予答复的方法答复的方法 承包人会采取宾馆发承包人会采取宾馆发传真、快递送来回、传真、快递送来回、挂号办公证等方法来挂号办公证等方法来应对应对 项目公司应研究工程设计变更对工期造价的客观影响，该确认的应予确认，不该项目公司应研究工程设计变更对工期造价的客观影响，该确认的应予确认，不该确认的要研究不予确认的理由。确认的要研究不予确认的理由。 变更不一定会增加造价，也可能会减少造价，因变更不一定会增加造价，也可能会减少造价，因此，项目公司要研究变更对造价的增减因素，该增加的应该签证确认增加，会减此，项目公司要研究变更对造价的增减因素，该增加的

34、应该签证确认增加，会减少的也要如实计算减少的费用，增减抵扣后的实际变化才是实事求是应确认的数少的也要如实计算减少的费用，增减抵扣后的实际变化才是实事求是应确认的数额。额。更重要的是，此种情况可以更重要的是，此种情况可以成为我方要求对方重新计算或重新调整签证和索赔报成为我方要求对方重新计算或重新调整签证和索赔报告的理由告的理由，这既有利于客观计取变更引起造价的增减，也可成为我方，这既有利于客观计取变更引起造价的增减，也可成为我方反签证、反反签证、反索赔索赔的具体应对措施。的具体应对措施。 第三、要研究对承包人未按合同履行以及工程工期、质量问题及时办理签证、第三、要研究对承包人未按合同履行以及工程

35、工期、质量问题及时办理签证、索赔手续，以此对抗承包人的签证和索赔，化被动为主动。索赔手续，以此对抗承包人的签证和索赔，化被动为主动。 按合同的约定，发包人也有向承包人提出签证和索赔的事实和理由按合同的约定，发包人也有向承包人提出签证和索赔的事实和理由承包人在工期、质量方面存在缺陷或违约的签证和索赔。承包人在工期、质量方面存在缺陷或违约的签证和索赔。武汉远洋大厦索赔案件武汉远洋大厦索赔案件 承包人向发包人提出诉讼请求为1500万元，而发包人向承包人反诉提出的索赔为5800万元。经湖北省高级人民法院审理，一审判决发包人支付承包人1204万元，而承包人向发包人支付违约金3032万元，两者相抵，承包人

36、反而向发包人支付1828万元，本案判决最终为最高人民法院二审维持。 三、准确贯彻执行三、准确贯彻执行20132013版施工合同以版施工合同以及新的合同管理制及新的合同管理制度对建设单位提高度对建设单位提高合同管理水平提出合同管理水平提出的新要求。的新要求。（一）协议书第（一）协议书第7 7条条“承诺承诺”规定三项要求中前两项主要针对承、发包各方，对此，规定三项要求中前两项主要针对承、发包各方，对此，通用条款己设定互为担保等一系列新的管理制度予以落实；要求承诺不签订黑白合通用条款己设定互为担保等一系列新的管理制度予以落实；要求承诺不签订黑白合同，则是同，则是20132013版施工合同针对承、发包

37、双方所作宣誓性的特别约定，双方当事人对版施工合同针对承、发包双方所作宣誓性的特别约定，双方当事人对此应寄予高度关注。此应寄予高度关注。 协议书在原协议书在原19991999版施工合同基础上增加的第版施工合同基础上增加的第7 7条条“承诺承诺”规定：规定： “1、发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。2、承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。3、发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相

38、背离的协议”。 双方互相担保双方互相担保 黑白合同黑白合同 （二）发包人依约支付工程款和承包人确保工期、质量同样重要。要高度重视（二）发包人依约支付工程款和承包人确保工期、质量同样重要。要高度重视设定承发包双方互为担保的新规定，承、发包各方应根据项目具体情况落实担设定承发包双方互为担保的新规定，承、发包各方应根据项目具体情况落实担保措施，切实解决确保工程安全、质量管理和依约支付工程款的市场操作。保措施，切实解决确保工程安全、质量管理和依约支付工程款的市场操作。 有效解决拖欠工程款有效解决拖欠工程款 20132013版施工合同版施工合同承发包承发包“双方互为担保制度双方互为担保制度” 固定价格合

39、同因市场波动的固定价格合同因市场波动的“情势变更调价制度情势变更调价制度” 限期释放保修金的限期释放保修金的“缺陷责任定期制度缺陷责任定期制度” 追究逾期付款的追究逾期付款的“违约双倍赔偿制度违约双倍赔偿制度” 举例举例承发包承发包“双方互为担保制度双方互为担保制度” 新的合同通用条款第新的合同通用条款第2.5款规定款规定：如果发包人要求承包人担保按约定的期限和质量等级标准完成 工程，则必须同时提供按约定支付工程款的支付担保。 第第3.7款规定：款规定：如果承包人要求发包人担保不拖欠工程款，则必须首先确保按 合同约定的工期和质量要求完成工程。 市场操作中如何准确实施？市场操作中如何准确实施？

40、2006年年12月，建设部颁发月，建设部颁发关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见，对于发包人的支付担保和承包人的履约担保以及具体方式作了相关规定。对于发包人的支付担保和承包人的履约担保以及具体方式作了相关规定。 支付担保支付担保 履约担履约担保保 同业担同业担保保 （三）落实体现情势变更原则的合同调价的新规定，要求固定价格合同遇市场波（三）落实体现情势变更原则的合同调价的新规定，要求固定价格合同遇市场波动超过约定的风险范围应调整价款。承发包双方都要加强相应的签证管理，妥善动超过约定的风险范围应调整价款。承发包双方都要加强相应的签证管理

41、，妥善解决固定价格合同履约过程中价格调整的矛盾和争议。解决固定价格合同履约过程中价格调整的矛盾和争议。 2013版施工合同第11条“价格调整”第1款“市场价格波动引起的调整”规定：“除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整。合同当事人可以在专用合同条款中约定选择以下一种方式对合同价格进行调整” 合同法司法解释之二第26条确立了“情势变更原则”，该条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院

42、应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。” 条款对调整的方式作了具体的规定供当事人选择。条款对调整的方式作了具体的规定供当事人选择。这是这是20132013版施工合同区别于版施工合同区别于19991999版施工合同的一个重要的改变。版施工合同的一个重要的改变。 人工、材料、工程设备及机械台班人工、材料、工程设备及机械台班等市场价格出现异常波动的情况等市场价格出现异常波动的情况 受到不利影响的一方当事人可依据该条受到不利影响的一方当事人可依据该条规定以出现规定以出现“情势变更情势变更”为由请求人民为由请求人民法院变更或者解除合同。法院变更或者解除合同。 最高人民法院关于正确适

43、用若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知（法2009165号）中规定：“对于合同法司法解释（二）第26条，各级人民法院务必正确理解、慎重适用，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核”。 当事人想以出现当事人想以出现“情势变更情势变更”为由主张为由主张变更或者解除合同的实体难度非常大变更或者解除合同的实体难度非常大 因此，因此，20132013版施工合同对情势变更原则做出相应的合同规定，既明确了承发包双方在市场版施工合同对情势变更原则做出相应的合同规定，既明确了承发包双方在市场价格波动时整合同固定价格的权利义务，也解决了最高人民

44、法院相关司法解释的操作性。价格波动时整合同固定价格的权利义务，也解决了最高人民法院相关司法解释的操作性。 （四）针对建筑市场发包人违约拖欠工程结算款的老大难问题，（四）针对建筑市场发包人违约拖欠工程结算款的老大难问题，20132013版施工合同对版施工合同对发包人拖欠结算款应承担的法律后果做出违约双倍赔偿的明确规定，对有效解决拖发包人拖欠结算款应承担的法律后果做出违约双倍赔偿的明确规定，对有效解决拖欠工程款问题设定了合同制度的保证。欠工程款问题设定了合同制度的保证。 2013版施工合同通用条款第14条“竣工结算”第2款“竣工结算审核”（2）的规定：“除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工

45、付款证书后的14 天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”；第4款“最终结清”第2目“最终结算证书及支付”规定：“（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”。 由于市场操作中的房屋建筑工程承包人垫资施工已很普遍，承包人的垫资款的来源又往往由于市场操作中的房屋建筑工程承

46、包人垫资施工已很普遍，承包人的垫资款的来源又往往是通过民间借款或银行贷款；而司法解释第是通过民间借款或银行贷款；而司法解释第6 6条又规定条又规定“垫资原则上按有效处理垫资原则上按有效处理”，发包人，发包人拖欠工程款会对承包人造成的损失进一步扩大，因此，拖欠工程款会对承包人造成的损失进一步扩大，因此，20132013版施工合同对发包人逾期付款版施工合同对发包人逾期付款的违约责任承担做出的违约责任承担做出双倍赔偿双倍赔偿的新规定。的新规定。最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见第6条 利率利率（五）建设工程是正在加工中的不动产，工程通过竣工质量验收即形成物权。借鉴菲（五）建设工程是正在加

47、工中的不动产，工程通过竣工质量验收即形成物权。借鉴菲迪克合同的经验，迪克合同的经验，20132013版施工合同设定的工程接收证书和缺陷责任期届满证书是新的版施工合同设定的工程接收证书和缺陷责任期届满证书是新的物权证书制度，同时明确的竣工资料先行移交的规定，都应引起承、发包双方的高度物权证书制度，同时明确的竣工资料先行移交的规定，都应引起承、发包双方的高度重视，并应通过招投标对此做出明确的具体约定。重视，并应通过招投标对此做出明确的具体约定。 建设工程合同是特殊的不动产的加工承揽合同，工程通过竣工质量验收，即形成不动产物权。建设工程合同是特殊的不动产的加工承揽合同，工程通过竣工质量验收，即形成不

48、动产物权。 20082008年年5 5月施行的发改委等九部委共月施行的发改委等九部委共同颁发的同颁发的通用合同条款通用合同条款国内率先对工程的交付使用和质量国内率先对工程的交付使用和质量缺陷责任期分别设定了工程交接证缺陷责任期分别设定了工程交接证书和缺陷责任期届满证书书和缺陷责任期届满证书 2013版施工合同第13条“验收与工程试车”第2款“竣工验收”第（3）目规定：“竣工验收合格的，发包人应在验收合格后14天内向承包人签发工程接收证书。发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自验收合格后第15天起视为已颁发工程接收证书”。第15条“缺陷责任与保修”第2款“缺陷责任期”第4目规定：“除专用合

49、同条款另有约定外，承包人应于缺陷责任期届满后7天内向发包人发出缺陷责任期届满通知，发包人应在收到缺陷责任期满通知后14天内核实承包人是否履行缺陷修复义务，承包人未能履行缺陷修复义务的，发包人有权扣除相应金额的维修费用。发包人应在收到缺陷责任期届满通知后14天内，向承包人颁发缺陷责任期终止证书”。 工程通过竣工质量验收，工程通过竣工质量验收，发包人发出发包人发出“工程接收证书工程接收证书” 表明承包人加工的工程已经形成不动产物权并且已表明承包人加工的工程已经形成不动产物权并且已经转移所有，转移占有的同时风险责任也已经转移经转移所有，转移占有的同时风险责任也已经转移 工程通过竣工质量验收，工程通过

50、竣工质量验收，发包人发出发包人发出“工程接收证书工程接收证书” 表明承包人第一阶段的保修责任已经完成，扣留保表明承包人第一阶段的保修责任已经完成，扣留保修金的保修期的期限已经届满，发包人应释放扣留修金的保修期的期限已经届满，发包人应释放扣留的保修金。的保修金。 用证据妥善解决在建设工程完工报竣、竣工验收、验收通过、工程交付诸环节中的矛盾，用证据妥善解决在建设工程完工报竣、竣工验收、验收通过、工程交付诸环节中的矛盾，有利于避免目前司法实践中施工合同纠纷案件经常发生的实际竣工期限难以确定、工程未有利于避免目前司法实践中施工合同纠纷案件经常发生的实际竣工期限难以确定、工程未经验收擅自使用、工程验收通

51、过与竣工资料移交的关系以及工程接受时间等争议。经验收擅自使用、工程验收通过与竣工资料移交的关系以及工程接受时间等争议。 当事人的竣工资料应何时提交的问题当事人的竣工资料应何时提交的问题 2013版施工合同第14条“竣工结算”第1款“竣工结算申请”规定：“除专用合同条款另有约定外，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料，有关竣工结算申请单的资料清单和份数等要求由合同当事人在专用合同条款中约定” 发包人应在招标时就明确承包人应提交竣工资料包括种类和数量的清单，承包人则应发包人应在招标时就明确承包人应提交竣工资料包括种类和数量的清单，承包人则应在

52、施工全过程加强资料的专人管理，以确保竣工资料的完整性。在施工全过程加强资料的专人管理，以确保竣工资料的完整性。 承包人提交竣工结算单的同时应提交完整的结算资料承包人提交竣工结算单的同时应提交完整的结算资料 （六）司法解释的一系列规定体现工程质量至高无上、已完工程质量合格与相应的工（六）司法解释的一系列规定体现工程质量至高无上、已完工程质量合格与相应的工程价款直接挂钩结算原则。工程质量合格，首先要重视隐蔽工程的质量；确保隐蔽工程价款直接挂钩结算原则。工程质量合格，首先要重视隐蔽工程的质量；确保隐蔽工程质量验收合格，才能保证工程竣工质量验收合格。程质量验收合格，才能保证工程竣工质量验收合格。 司法

53、解释第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。 第3条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”。 第10条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”

54、。 第16条第3款规定：“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理”。 第25条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。” 从上述一系列规定可以看出：最高人民法院把工程质量是否合格放在建设工程纠纷案件处理从上述一系列规定可以看出：最高人民法院把工程质量是否合格放在建设工程纠纷案件处理的最高地位，不论合同是否有效，也不论质量责任在谁，工程价款的结算必须以已完工程的的最高地位，不论合同是否有效，也不论质量责任在谁，工程价款的结算必须以已完工程的质量合格作为前提。质量合格作为前提。 隐蔽隐蔽工程工程

55、地基、结构、电气管线、供水供地基、结构、电气管线、供水供热管线等需要覆盖、掩盖的分部热管线等需要覆盖、掩盖的分部分项工程。分项工程。隐蔽工程部位偷工减料或质量缺陷是导致工程合同隐蔽工程部位偷工减料或质量缺陷是导致工程合同重大安全、质量事故的根本原因重大安全、质量事故的根本原因 20132013版合同通用条款第版合同通用条款第1212条第条第2 2款款规定如发包人不参加隐蔽工程验收，规定如发包人不参加隐蔽工程验收，承包人可自行通过验收承包人可自行通过验收发包人自行或者通过监理人要发包人自行或者通过监理人要按时参加验收，并严格办理参按时参加验收，并严格办理参加隐蔽工程验收的签证管理，加隐蔽工程验收

56、的签证管理，预防因签证资料不全产生的法预防因签证资料不全产生的法律风险。律风险。 （七）缺陷责任期制度是国际承包工程实施保修的惯例。我国已实施预留保修金的（七）缺陷责任期制度是国际承包工程实施保修的惯例。我国已实施预留保修金的缺陷责任期与不预留保修金的保修期并存的管理制度，缺陷责任定期制度要求承包缺陷责任期与不预留保修金的保修期并存的管理制度，缺陷责任定期制度要求承包人加强工程缺陷责任期内的主动保修，缺陷责任期届满承包人符合相应条件，发包人加强工程缺陷责任期内的主动保修，缺陷责任期届满承包人符合相应条件，发包人即应释放保修金。人即应释放保修金。 工程保修年限内的缺陷责任期届满便释放预留的保修金

57、，是国际承包工程的惯例工程保修年限内的缺陷责任期届满便释放预留的保修金，是国际承包工程的惯例 根据根据建筑法建筑法第第6262条的规定，国务院条的规定，国务院建设工程质量管理条例建设工程质量管理条例第第4040条已对工程条已对工程保修的部位和最低保修年限做出规定，其工程的不同部位的保修期限分别为不少于保修的部位和最低保修年限做出规定，其工程的不同部位的保修期限分别为不少于2 2年、年、5 5年和设计年限。年和设计年限。 工程交付使用后的缺陷责任期则由建设部的工程交付使用后的缺陷责任期则由建设部的建设工程质量保证金管理暂行办法建设工程质量保证金管理暂行办法规定，缺陷责任期分别为规定，缺陷责任期分

58、别为6 6个月、个月、1212个月和个月和2424个月。个月。 （八）（八）20132013版施工合同对工程系列保险作有新规定，该项制度是根据新的法律规定和版施工合同对工程系列保险作有新规定，该项制度是根据新的法律规定和市场需求所设定的，除了工程保险，为施工人员购买工伤保险是修改后市场需求所设定的，除了工程保险，为施工人员购买工伤保险是修改后建筑法建筑法的的明确规定。从江都建总被判不承担施工现场人身侵权责任案，看企业为施工人员购买明确规定。从江都建总被判不承担施工现场人身侵权责任案，看企业为施工人员购买工伤保险以及重视隐蔽工程验收和管理的重要性。工伤保险以及重视隐蔽工程验收和管理的重要性。 2

59、0132013版施工合同通用条款版施工合同通用条款第第6 6条条“安全文明施工与环境保护安全文明施工与环境保护” 第第1 1款款“安全文明施工安全文明施工” 第第2 2款款“职业健康职业健康” 第第1818条条“工程保险工程保险”的第的第2 2款款“工伤保险工伤保险”规定发包人和承包人都规定发包人和承包人都“应依照法律规定参加应依照法律规定参加工伤保险，并为在施工现场的全部员工办理工伤保险，缴纳工伤保险费，并要求监理人及工伤保险，并为在施工现场的全部员工办理工伤保险，缴纳工伤保险费，并要求监理人及由发包人为履行合同聘请的第三方依法参加工伤保险由发包人为履行合同聘请的第三方依法参加工伤保险” 修

60、改后的修改后的建筑法建筑法第第4242条的规条的规定新增的工程保险的险种定新增的工程保险的险种 我国侵权责任法第85条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。 江苏金建建设集团有限公司（下称金建集团）总承包的上海佘山欢乐谷项目江苏金建建设集团有限公司（下称金建集团）总承包的上海佘山欢乐谷项目施工现场人身伤害侵权赔偿案施工现场人身伤害侵权赔偿案加重了承、发包企业的资料管理责任，企业管理没有过错应由企业自己举证证明。 金建集团按该法此规定，提供电缆井施工的金建集团按该法此规定，提供电缆井施工

61、的“隐蔽工程验收单隐蔽工程验收单”证明自己没有过错，证明自己没有过错，被法院判决免于赔偿。法院以发包人不能提供证据证明自己没有过错判决承担被法院判决免于赔偿。法院以发包人不能提供证据证明自己没有过错判决承担7070的的赔偿责任，而原告所在的分包单位因没有为员工购买工伤保险判决承担赔偿责任，而原告所在的分包单位因没有为员工购买工伤保险判决承担3030的赔偿责的赔偿责任。任。 （九）针对索赔过期作废新的管理制度，承、发包均应对工程签证、索赔要建立（九）针对索赔过期作废新的管理制度，承、发包均应对工程签证、索赔要建立全新的认识，尤其是对索赔期限的重大改变。从上海某涉外工程索赔案看及时行全新的认识，尤

62、其是对索赔期限的重大改变。从上海某涉外工程索赔案看及时行使履约抗辩权以及武汉某施工单位被索赔使履约抗辩权以及武汉某施工单位被索赔30323032万元逾期违约金的两个典型案例，万元逾期违约金的两个典型案例，看承、发包企业加强工期顺延签证和工期延误索赔管理的重要性。看承、发包企业加强工期顺延签证和工期延误索赔管理的重要性。 2013版施工合同第10条“变更”第6款“变更引起的工期调整”规定；“因变更引起工期变化的，合同当事人均可要求调整合同工期，由合同当事人按照第4.4款商定或确定并参考工程所在地的工期定额标准确定增减工期天数”。 针对针对1999版施工合同承、发包双方索赔期限不统一、不对等的问题

63、版施工合同承、发包双方索赔期限不统一、不对等的问题 20132013版施工合同借鉴国际菲迪克合同的经验，通用条款第版施工合同借鉴国际菲迪克合同的经验，通用条款第1919条条“索赔索赔”的第的第1 1款款“承包人承包人的索赔的索赔”和第和第3 3款款“发包人的索赔发包人的索赔”，把承、发包双方的索赔期限都限定在，把承、发包双方的索赔期限都限定在2828天内，逾期天内，逾期不提出视为放弃索赔，这就是索赔过期作废的新的合同管理制度。不提出视为放弃索赔，这就是索赔过期作废的新的合同管理制度。 案例案例承包人最终被判承担承包人最终被判承担30323032万元万元 武汉某施工企业提起诉讼，索要工程武汉某施

64、工企业提起诉讼，索要工程欠款欠款12041204万元，利息万元，利息263263万元万元 发包人却以工期逾期为由提出索赔请发包人却以工期逾期为由提出索赔请求求58005800万元万元 确保工期是承包人的法定义务，工期延误也是一旦涉讼发包人提出确保工期是承包人的法定义务，工期延误也是一旦涉讼发包人提出反诉的主要主张和依据。反诉的主要主张和依据。 此案成为国内同类案件被判逾期违约此案成为国内同类案件被判逾期违约金之最，也成为疏于工期签证管理的金之最，也成为疏于工期签证管理的国内施工企业均应从中吸取教训的典国内施工企业均应从中吸取教训的典型案例。型案例。 （十）争议评审制度是国际承包工程通过专家评审

65、在履约过程中解决争议，有效减（十）争议评审制度是国际承包工程通过专家评审在履约过程中解决争议，有效减少诉讼和仲裁的成功经验，在市场中借鉴并推广争议评审制度，变事后诉讼为专家少诉讼和仲裁的成功经验，在市场中借鉴并推广争议评审制度，变事后诉讼为专家过程评审解决，有利于大大减少工程合同的诉讼和仲裁。过程评审解决，有利于大大减少工程合同的诉讼和仲裁。 九部委的九部委的通用合同条款通用合同条款最先设定了争议过程评审制度，国内首先由北京仲裁委员会已最先设定了争议过程评审制度，国内首先由北京仲裁委员会已推出推出建设工程合同争议评审规则建设工程合同争议评审规则，已于，已于20092009年年3 3月月1 1日起施行。日起施行。 2013版施工合同第20条“争议解决”第3款“争议评审”规定：“合同当事人在专用合同条款中约定采取争议评审方式解决争议以及评审规则” 约定采约定采取争议取争议评审的评审的 约定期约定期限内提限内提出出 不服评审意见不服评审意见1414天内即应把争议天内即应把争议提交仲裁或诉讼提交仲裁或诉讼 需要企业有大量法务人员在履约过程中随时完成需要提出评审事项的证据。需要企业有大量法务人员在履约过程中随时完成需要提出评审事项的证据。 谢谢 谢谢 各各 位！位！THE END.THE END.