Ch2国际商事组织法v

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1、国际商法 主讲主讲: 周英周英中央民族大学 周英Ch2 国际国际商事组织法商事组织法l引论引论3.1 公司法公司法3.2 合伙法合伙法3.3 跨国企业跨国企业中央民族大学 周英引引 论论Q：商商事事组组织织（企企业业）形形式式上上主主要要有有哪几种哪几种?Q：各有什么区别：各有什么区别?中央民族大学 周英形式上主要有：形式上主要有：1、公司（corporation）l是“资本的组合”2、合伙组织（partnership）l是“人的组合”3、独资企业（个体企业）（individual proprietorship，sole proprietorship ）中央民族大学 周英选择商事企业形式所考虑

2、的因素选择商事企业形式所考虑的因素l税法是否把该类企业划入适合投资者纳税法是否把该类企业划入适合投资者纳税的类别税的类别l投资者对商业活动中产生的债务承担是投资者对商业活动中产生的债务承担是无限责任还是有限责任？无限责任还是有限责任？l其他其他中央民族大学 周英2.1 公司法公司法Q：“公司公司”这种组织形式有什么特这种组织形式有什么特征？征？中央民族大学 周英2.1 公司法公司法一、公司的概念及特征一、公司的概念及特征l公司是依公司法的规定成立的，以营利营利为目的的企业法人法人。lCorporation Company Ltd.（或加Inc.） Corp。 Fox Corp. Fox Inc

3、.中央民族大学 周英l民法通则第36条“具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织” 中央民族大学 周英特征特征资合性质资合性质l公司股东对公司承担有限责任（Limited Liability）l公司具有独立的财产所有权（ownership of property）l公司独立地享有民事权利和承担民事责任，包括起诉和应诉权（法人地位）l公司实行统一（法定）的集中管理制（centralized management）l公司的永久存在性（perpetual existence或continuity of life）中央民族大学 周英萨罗蒙企业萨罗蒙有限公司萨罗蒙2000

4、1股妻子和5孩子 6股收购价39000镑 .其中20000镑用有限公司股份支付，10000镑以有担保的债券支付,其他付现金无担保债券持有人清算，由于公司财产支付完萨罗蒙的有担保证券后所剩无几，要求萨罗蒙本人负责中央民族大学 周英揭开公司的面纱l如果法庭认为成立公司的目的在于利用公司作为手段，从事妨碍社会利益，欺诈或逃避个人责任的活动，法院将不考虑公司的法人资格，而直接追究股东或其他行为人的民事责任。中央民族大学 周英原告蒂格瑞特海瑞特建筑公司工人被告海瑞特建筑公司要求获得工伤赔偿金鲍英特海瑞特建筑公司唯一经理和股东以负债为由转让所有财产海瑞特公司贷款转而控告初审败诉上诉胜诉中央民族大学 周英原

5、告原告MinerMinerKaren LynnKaren Lynn公司公司1.租地给公司母公司母公司Fashion2.无足够财产以偿还违约金3.要求其对子公司债务承担责任初审败诉上诉胜诉中央民族大学 周英Q：公司分为哪些类型？：公司分为哪些类型？中央民族大学 周英二、公司的类型二、公司的类型（一）股份有限公司（一）股份有限公司（二）有限责任公司（二）有限责任公司（三）其他公司形式1、无限责任公司2、股份两合公司Q：上述类型各有什么特点？国有独：上述类型各有什么特点？国有独资公司属于哪一类？资公司属于哪一类？中央民族大学 周英（一）股份有限公司（一）股份有限公司法律特征法律特征（除具有公司的一般

6、特征外） 1.全部资本分为等额股份2.股份以股票形式公开发行并可以流通3.实行所有权和经营权相分离4.公司的帐目必须公开5.股份有限公司的规模较大中央民族大学 周英（二）有限责任公司（二）有限责任公司法律特征法律特征（除具有公司的一般特征外） 1）禁止其向公众招募股本2）股份证书一般允许转让，但有较为严格的限制3）股东人数有法定限制。我国2504）公司行政管理机构比较简单5）具有较明显的人合性质6）公司财务报告不公开 中央民族大学 周英（三）其他公司形式1. 无限责任公司2. 股份两合公司 由有限责任股东和无限责任股东共同组成中央民族大学 周英三、公司的设立三、公司的设立（一）公司的创办人（一

7、）公司的创办人（promoter、incorporator、 founder、 sponsor）l创办人必须具有行为能力。可以是自然人，也可以是法人l有关人数l国籍问题l创办人责任 案例：P13中央民族大学 周英弗克斯和帕特勒公司被告弗克斯代表筹建中公司聘请没有免责条款原告库帕会计师事务所不付报酬控告初审败诉上诉胜诉中央民族大学 周英（二）公司的章程和内部细则l公司章程公司章程 （P14，自己看）美国：Articles of Corporation英国：Memorandum of Association欧洲：Status中央民族大学 周英1. 大陆法系 明确地以条款形式列举公司章程必须包含的内

8、容。我国接近大陆法。2. 英美法系 强制性和灵活性结合：1）必须规定的内容（must set forth）；2）与公司法不相冲突的内容（may set forth）；3）不需要规定的内容（need not set forth）中央民族大学 周英l内部细则内部细则美国：by-laws 不必提交政府备案 英国：articles of association 要求备案我国没有提及和规定内部细则问题中央民族大学 周英（三）凑足法定的最低资本金并认购股份l一人有限责任公司10万元。一次足额缴纳。l其他有限责任公司统一为3万元。分期缴纳制度。l股份有限公司注册资本最低限额500万元。中央民族大学 周英创办

9、人组织认购股份的方式l发起设立，创办人一次认足全部股份，待成立后再转卖l招股设立，在社会上公开募集资本（四）注册登记中央民族大学 周英案例：案例：P19-20股份公司年度报告股份公司年度报告公司的董事和股东们： 根据公司法的规定和公认的会计原则，我们已认真地审核了贵公司上年度和本年度12月31日的资产负债表，本年度的损益表以及有关股东权益的变动情况表和公司财务情况变动表。经审核，上述报表中的数据都是确切而充分地反映了贵公司本年度12月31日的真实和合法的财务状况，以及截至12月31日的公司全年盈利情况。 签名（会计师）四、公司的基本权利和义务四、公司的基本权利和义务中央民族大学 周英五、公司的

10、资本五、公司的资本（一）公司资本的概念（一）公司资本的概念1、广义的资本，包括公司自有资本（衡平资本 equity）和借贷资本（loan）两部分。2、狭义的资本，仅指公司自有资本股本授权资本制（授权、发行、实收）法定资本制中央民族大学 周英（二）股票（二）股票l股份有限公司的股份证书，公开发行，自由转让，自由流通 Q：股票代表哪些权利？：股票代表哪些权利？中央民族大学 周英股票的五项权利股票的五项权利l分得股息权l出席股东大会，就其有权表决的问题行使表决权l在公司解散时，分得公司剩余资产权l转让权，即股票可以根据法定的程序进行转让l随时审看公司的会议记录、财务报表，索取公司业务进展的资料，就公

11、司业务问题询问董事长。 对价：丧失了股款的支配权中央民族大学 周英（三）股票的分类（三）股票的分类l根据承担风险和享有权益1. 普通股（common share）2. 优先股（preferred share）Q：若公司破产清算还债后，资产还有剩：若公司破产清算还债后，资产还有剩余，剩余资产应先分给谁？余，剩余资产应先分给谁？Q：普通股和优先股有哪些区别？：普通股和优先股有哪些区别？中央民族大学 周英优先股（优先股（preferred share）1)累积优先分红股（accumulative preferred share）2)非累积优先分红股（non-accumulative preferre

12、d share）3)参与分配股息优先股4)参与分配资产优先股中央民族大学 周英股款的缴付股份的转让与抵押 案例股本的变更 股利 （四）其他问题（四）其他问题中央民族大学 周英六、公司债（一）银行贷款 l一般公司的董事会不得借入超过公司股份资本和公积金总额的债款，这一原则也适用于公司债券。l股东向公司借款并获得公司担保常被承认有效，但在涉及公司破产或解散时，股东的优先债权常因股东涉嫌欺诈而得不到承认。中央民族大学 周英原告坦茨投入资本 3000被告纤维玻璃游泳池公司第一年春个人资金贷款，获得利润；1972年投入18675、25000 被列为贷款偿还5000。签发本票40818.16，以设备作担保

13、。公司破产，起诉并主张对设备的权利败诉：本应投入更多资本；本票不能证明是贷款中央民族大学 周英（二）公司债券（debenture or bond）1. 债券的概念2. 债券的发行3. 债券的种类中央民族大学 周英债券的种类l记名债券、无记名债券l抵押债券附属担保信托债券、固定设押债券 、浮动设押债券 、设备债券 等l保证债券l普通债券l可转换债券中央民族大学 周英l是指发行人依照法定程序发行、在一定时间内依据约定的条件可以转换成股份的公司债券 。l结合了债券收益稳定和本金安全的优点与股票投机性收入的特点可转换公司债券中央民族大学 周英convertible bondlA convertible

14、 bond is a bond issued by a company that can be converted into equity at certain times using a predetermined exchange ratio. 中央民族大学 周英七、公司的管理七、公司的管理Q：股份有限公司的组织结构包括哪些？：股份有限公司的组织结构包括哪些？何谓何谓“三位一体三位一体”？Q：股东、董事（董事会）和管理者的概：股东、董事（董事会）和管理者的概念，以及权利分配？念，以及权利分配？Q：各管理机构所处的位置（所有权与管：各管理机构所处的位置（所有权与管理权分离）？理权分离）？中央

15、民族大学 周英（一）股东大会1、股东的概念2、股东大会的权限 3、股东大会的类别4、股东大会的表决方式一股一票，一律平等其他灵活方式：直接投票、累积投票、分类投票、偶尔投票、不按比例的投票 中央民族大学 周英直接投票l（多数投票法majority voting system）：每股对公司的每项决议有一个投票权，股东对任一候选人所投的最大票数只能等于他所拥有的股票数。例如，要选举3位候选人，一个持有400股的股东就拥有1200个投票权，但对任一候选人最多只能投400票。多数股压少数股。50%以上股份拥有绝对话语权。中央民族大学 周英累积投票 lcumulative voting：股东在决定董事人

16、选时，每一股拥有与将当选的董事总人数相等的投票权并可以把所有这些票数集中投到其中意的人名下。 l保证选举若干最理想的董事所需要的最低股票数中央民族大学 周英（二）董事会1、董事会的产生和结构董事人数、董事资格董事的任期、分组与解任2、董事会的权力与董事会会议中央民族大学 周英3、独立董事（independent director or outside director）l定义：指与公司的交易活动没有实质性的、直接的或间接的利害关系的从公司外部选聘的董事。l特点：1）是上市公司董事会中保护广大股东利益的外部人员；2）必须独立于公司的管理层；3）独立董事应当具有丰富的商业经验中央民族大学 周英4、

17、董事的责任1）作为公司代理人不得越权（ultra vires） 不得接受贿赂（non-bribery） 不使自己处于与公司的利益冲突之中 中央民族大学 周英2）作为公司受托人，履行忠诚（duty of loyalty ）、勤勉和谨慎义务（duty of care） 商业判断标准：董事会根据合理信息和合乎理性的判断作出的商业决议不应让董事承担责任，即使从公司角度是有害的。强调法院不能在董事会的决议得到了履行但出现了损害性后果之后，再去作“事后判断”。 中央民族大学 周英（三）监事会p31l德、法、意的双重董事会制度决策权l我国监督者中央民族大学 周英（四）公司的高级职员1、明示权限（expres

18、s authority）2、默示权限（implied authority）/可推定的权限（presumptive authority）/固有的权限（inherent authority） 3、不可否认的权限（apparent authority）/表见代理权 从第三者的角度中央民族大学 周英八、公司的合并、解散和清算八、公司的合并、解散和清算（一）公司的合并Q：区别新设合并和吸收合并？：区别新设合并和吸收合并？1、新设合并（consolidation）2、吸收合并（merger）三角合并反转式三角合并3、收购（acquisition）中央民族大学 周英母公司子公司Shell subsidiar

19、y被合并公司纳入子公司全资设立支付现金或有价证券直接负责其债务三角合并中央民族大学 周英母公司子公司被合并公司纳入被合并公司全资设立用其子公司股票交换其新发行股票直接负责其债务反转式三角合并股东现金，股票交换新股票中央民族大学 周英（二）公司的解散（dissolution）案例：案例：P37、38（三）公司的清算（liquidation）清算程序清算人中央民族大学 周英l第一百一十三条第一百一十三条 破产财产在优先清偿破产费用破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户

20、的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。中央民族大学 周英The Board of International Accounting Standards Committee：1The hire purchase company repossesses its machinery (leasing)2Mortgage debenture holders

21、 receive payment from the proceeds of the assets charged to them, ie the factory. This is not necessarily a comfort to them. (例子)If the widget industry is in serious decline, the factory and its contents (widgolet-making machinery) may be almost worthless中央民族大学 周英3.Floating-charge debenture holders

22、(together with fixed-charge debenture holders should the fixed charge prove to be insufficient) have first claim to the remaining assets. As soon as the court decides that the company should be wound up, the floating charge is crystallized into a fixed charge.4.Employees receive any arrears in their

23、 wages. The employees of a company have first call on the companys assets.5.Other creditors come next. This includes the bank and the trade suppliers and unsecured loan stock holders.中央民族大学 周英6.If anything is left, preference shareholders are paid next.7.Ordinary shareholders will receive whatever i

24、s left after the rest of the claimants have been paid. As you can imagine, this may not be very much. Often it will be zero.中央民族大学 周英九、外国公司九、外国公司P3942国籍问题：国籍问题：l依注册登记所在地（案例（案例pp147） l控股股东的国籍所在地、l主要营业所的所在地中央民族大学 周英3.2 合伙法合伙法一、合伙的概念与特征一、合伙的概念与特征l民事合伙和商事合伙 l商事合伙是两个或两个以上的人为执行共同拥有的营利事业而组成的联盟。中央民族大学 周英普通合

25、伙的特征普通合伙的特征（一）合伙的成员至少有两个（二）合伙组织设立的基础是成员之间的合伙协议（三）合伙为合伙人共同拥有的营利联盟l 强调“人的组合”（aggregation）、目的是为了营利、共同拥有合伙企业、共负盈亏、无法人资格：中央民族大学 周英判断事实上的合伙 【案例案例】 Tarnavsky诉诉Tarnavsky案案【案例案例】凯肯诉就业保障委员会案凯肯诉就业保障委员会案l合伙人是否分享利润和分担损失的事实l合伙的财产是否由合伙人共同所有l合伙人在经营管理中是否享有同样的权利中央民族大学 周英二、合伙企业的利弊二、合伙企业的利弊（一）有利之处手续简单，费用少可以集中起比个人企业更多的资

26、金和更广泛的业务联系每个合伙人均有参与管理的权利先分利后纳税 政府监管较松，经营有较大的自由和灵活性 中央民族大学 周英（二）不利之处规模一般不大投资风险较大不利于企业管理的集中和统一存续时间不稳定中央民族大学 周英三、合伙的成立三、合伙的成立l律师、会计师、证券批发商、证券经纪商、专利代理人、检验师、精算师、咨询工程师和建筑工程师中央民族大学 周英四、合伙的内部关系四、合伙的内部关系 首先是合同关系；诚信关系l合伙人权利合伙人权利l合伙人义务合伙人义务 案例案例 p47中央民族大学 周英五、合伙的外部关系五、合伙的外部关系适用相互代理原则案例案例p48六、合伙组织的解散和清算六、合伙组织的解

27、散和清算P49七、有限合伙七、有限合伙l指由至少一名普通合伙人（general partner）和至少一名有限合伙人（limited partner）组成的企业，前者对合伙企业的债务负无限责任，后者则只负有限责任，以出资额为限 中央民族大学 周英3.3 跨国企业跨国企业一、跨国企业的组织一、跨国企业的组织（一）母公司（一）母公司Nonmultinational enterprise national multinational enterprise international multinational enterprisePublic Transnational Enterprise 中央民

28、族大学 周英Ford Motor Compay-domestic and foreign subsidiaries that are mostly wholly owned.FORD MOTOR CO.U.S. Parent中央民族大学 周英Kinyo Kai-Friday ConferencePresidents of 26 key Mitsubishi CompaniesLeadership Policy Coordination Mitsubishi BankMitsubishiCorporationMitsubishiHeavy IndustryCross ShareholdersIn

29、tercompany TradeMitsubishi CompaniesMitsubishi Group-interrelated domestic and foreign companies中央民族大学 周英UNLEVER, N.V.UNLEVER, LTD.British ParentEqualizationAgreementCOMMON DIRECTORS Unified ManagementUnilever-common directors and unified management中央民族大学 周英ROYAL DUTCHDutch ParentSHELL TRANSPORTBrit

30、ish ParentDutchHolding CompanyBritishHolding Company60%60%40%40%GROUPMANAGINGDIRECTORS Unified ManagementRoyal Dutch/Shell Group-jointly owned holding company with some common directors and a unified management中央民族大学 周英AGFAGerman ParentGEVAERTBelgian ParentGermanHolding CompanyBelgian Holding Compan

31、y50%50%50%50%COMMONDIRECTORS Coordinated ManagementAgfa-Gevaertjointly owned holding company with common directors and a unified management中央民族大学 周英PirelliItalian ParentDunlopBritish ParentCENTRAL COMMITTEEJointly Owned CompaniesCoordinated ManagementFormer Pirelli CompaniesFormer Dunlop CompaniesDu

32、nlop Pirelli Unionjointly owned subsidiaries and coordinated management.中央民族大学 周英VFW German parentFOKKER Dutch Parent50%50%GERMAN HOLDING COMPANYCoordinated ManagementGermanOperating CompanyDutchOperating CompanyGerman-Held Operating Subsidiaries Dutch-Held Operating Subsidiaries 中央民族大学 周英CAMEROON喀麦

33、隆MAURITANIA毛里塔尼亚IVORY COAST象牙海岸8 OTHERSAIR AFRIQUEMultiple NationalityHeadquartered in the Ivory CoastBOARD OF DIRECTORSUnified ManagementAIR AFRIQUEgovernment controlled enterprise created by treaty.中央民族大学 周英（二）下属结构（二）下属结构Representative office 代表处 Agent 代理 Branch 分公司 Subsidiary 子公司 Joint venture 合资

34、公司 Holding Company 控股公司 中央民族大学 周英二、跨国企业的国际管理二、跨国企业的国际管理lConvention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions 中央民族大学 周英三、跨国企业的母国管理三、跨国企业的母国管理1Unfair Competition Laws 不公平竞争不公平竞争法法 反垄断法反垄断法, 限制竞争行为的管理限制竞争行为的管理2Products Liability Laws 产品责任法产品责任法 3Sharp Pract

35、ices 不正当经营法不正当经营法中央民族大学 周英1Unfair Competition Laws 不公平竞争不公平竞争法法l美国的反垄断法美国的反垄断法l欧盟对反竞争行为的规制欧盟对反竞争行为的规制中央民族大学 周英美国的反垄断法美国的反垄断法l法案的内容法案的内容l美国反垄断法的实施条款美国反垄断法的实施条款 l美国反垄断法的域外适用美国反垄断法的域外适用美国反垄断法的对人管辖权的要求美国反垄断法的对人管辖权的要求 美国反垄断法的事项管辖权的要求 “效果判别”和“法律的选择”（“平衡判别” ）中央民族大学 周英对反垄断法域外适用的反对声音Tobago岛可以通过一项法律来约束整个世界吗？世

36、界会接受这样的司法管辖吗？ lBlocking Statutes lJuridical Injunctions 中央民族大学 周英2Products Liability Laws 产品责任法产品责任法略，见相关章略，见相关章中央民族大学 周英3Sharp Practices 不正当经营法不正当经营法lSharp Practices 美国FCPA l与知识产权有关的中央民族大学 周英四、跨国企业的东道国管理四、跨国企业的东道国管理重点在于让外国的母公司对本地的子公重点在于让外国的母公司对本地的子公司的行为负责司的行为负责 Consent to the Jurisdiction of the Host StateCommon Enterprise Liabilityjoint liability joint and several liability Piercing the Company Veil 中央民族大学 周英Piercing the Company VeillThe Controlled CompanylThe Alter Ego CompanylUndercapitalizationlPersonal Assumption of Liability中央民族大学 周英