国际投资的双边法制

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1、 国际投资法 (International Investment Law) 天津财经大学 张川华 目录2024/9/191国际投资法学的主要内容体系导论第一章 发展中国家关于国际投资的法制第二章 发达国家关于国际投资的法制第三章 国际投资形式的法律与实务第四章 国际投资的双边法制第五章 国际投资的多边法制2024/9/192第四章 国际投资的双边法制 二战后，以美国为首的发达国家对外直接投资剧增。与此同时，众多殖民地、半殖民地国家纷纷赢得独立，并极力恢复和维护自己的经济主权。从50年代末开始，一场大规模国有化运动在发展中国家逐渐展开，至60-70年代达到高潮。 从40年代开始，美国等发达国家纷

2、纷立法，建立旨在保护本国海外投资的保险制度。但对于海外投资者母国投资保险机构国际代位索赔权的实现仍无法保证。 2024/9/193 背景介绍： 第一节 友好通商航海条约 第二节 投资保证协定 第三节 投资保护协定 第四节 海洋石油资源共同开发法律制度 返回第四章 国际投资的双边法制2024/9/194背景介绍： 二战后，以美国为首的发达国家对外直接投资剧增。与此同时，众多殖民地、半殖民地国家纷纷赢得独立，并极力恢复和维护自己的经济主权。从50年代末开始，一场大规模国有化运动在发展中国家逐渐展开，至60-70年代达到高潮。 从40年代开始，美国等发达国家纷纷立法，建立旨在保护本国海外投资的保险制

3、度。但对于海外投资者母国投资保险机构国际代位索赔权的实现仍无法保证。2024/9/195 继大规模国有化浪潮之后，发展中国家在其国内新的立法中多有鼓励和保护外商投资的新规定，但它毕竟只是国内立法，仍不足以切实消除外国投资者的疑虑。于是，有关国际投资保护的双边专约（协定）得以逐渐盛行。保护国际投资的双边条约的类型有如下几种模式：2024/9/196第一节 友好通商航海条约 友好通商航海条约曾经是美、日及欧洲国家保护海外投资的主要双边条约形式。美国自1778年与法国缔结世界上第一个友好通商航海条约以来，总计对外缔结的此类条约达130多项，但自1966年起美国已不再对外缔结此类条约，原先缔结的条约至

4、今有效的有50项。日本自1977年后，也不再对外缔结此类条约，其先前缔结的此类条约至今有效的有29项。尽管各发达国家已停止对外缔结友好通商航海条约，但对此类条约进行学习和研究仍有必要。 一、友好通商航海条约中关于保护跨国投资的规定 二、对友好通商航海条约保护跨国投资作用的评价2024/9/197一、友好通商航海条约中关于保护跨国投资的规定（一）概述（二）关于受保护公司的规定（三）关于外国国民及其财产待遇的规定（四）关于国有化或征收及其补偿的规定（五）关于外国国民资金和收入汇兑的规定2024/9/198（一）友好通商航海条约中关于保护跨国投资的规定概述 二十世纪前，对外贸易是国际经济交往的主要形

5、式，海外投资不占重要地位。相应地，友好通商航海条约中少有保护海外投资的条款。二十世纪初国际资本输出成为垄断资本的重要特征，相应的美国分别以其与日本、德国签订的友好通商航海条约为蓝本，在对外签订的友好通商航海条约中加入主要用以保护本国海外投资的条款。 二战之后，保护海外投资的条款在友好通商航海条约所占的分量大大增加，有些甚至达到了二分之一。鉴于美国是传统上以友好通商航海条约保护跨国投资最为典型的国家，本节拟较为系统地评述美国在这方面的缔约实践。2024/9/199（二）关于受保护公司的规定 友好通商航海条约的适用对象包括缔约双方的“公民”（自然人）和“公司”（法人）。由于绝大多数跨国投资是通过公

6、司进行的，因此，友好通商航海条约中关于“公司”的条款，是此类条约保护国际投资的主要内容之一。以下简单介绍此类条约中关于“公司”的有关规定。 1.美国近代友好通商航海条约中关于公司的规定 2.美国现代友好通商航海条约中关于公司的规定2024/9/19101.美国近代友好通商航海条约中关于公司的规定 美国早期缔结的友好通商航海条约，通常只规定“公民”“臣民”“居民”“国民”享有条约上的权利，而没有或很少把“公司”列为有关条款的适用对象。近代，随着公司在境外从事商务活动的不断增加，继续把公司排除在条约的适用范围之外，已不能适应实践发展的需要。于是，美国通过各种各种方式方式逐渐将条约的适用范围扩大适用

7、于公司。2024/9/1911美国将近代友好通商航海条约的适用范围扩大适用于公司的方式（1）将友好通商航海条约中的“公民”“国民”“臣民”作扩大解释，使之涵盖公司。（2）在条约中引入“外国法人承认”条款（3）扩大“外国法人承认”的客体范围2024/9/19122.美国现代友好通商航海条约中关于公司的规定 二战后，美国友好通商航海条约的目的主要是为私人投资创造一个良好的法律条件。而此时的跨国投资，主要是通过公司这一中介进行进行的。于是，战后美国对外签订的友好通商航海条约便将适用于自然人的条款全面扩及公司，以使公司获得与自然人同样的待遇和权利。下面对美国现代友好通商航海条约中有关公司的一些重要条款

8、，进行专门的介绍。 （1）关于公司的界定和国籍的确定 （2）关于跨国组建和经营公司的权利和待遇 （3）关于“揭开公司面纱”的规定2024/9/1913（1）关于公司的界定和国籍的确定 美国现代友好通商航海条约中的“公司”是一个含义广泛的概念，既包括通常所称的公司，也包括合伙以及其他社团，且不论它们是否以营利为目的。 对缔约双方公司国籍的确定，美国现代友好通商航海条约规定：按缔约一方法律成立的公司，就是条约的适用对象，而没有要求该公司必须在该缔约一方境内设有管理中心。即简单的采用“成立地”标准，而没有兼采其他标准。2024/9/1914（2）关于跨国组建和经营公司的权利和待遇 二战前，美国对外缔

9、结的友好通商航海条约对此没有明文规定，但美国最高法院在1928年的“乔丹诉塔希罗”（Jordan V.Tashiro）一案中确认从1911年美国与日本签订的友好通商航海条约中可以派生出“缔约国双方的臣民有权在对方境内组建和经营公司”这一必要的合适的权利。 二战后，美国在对外缔结的友好通商航海条约中开始对缔约一方公司到缔约另一方境内组建和经营当地公司的权利和待遇作出明确规定。1953年美国与日本缔结的友好通商航海条约在第7条第1款对此作了明确规定。2024/9/1915（3）关于“揭开公司面纱”的规定 美国现代友好通商航海条约以“成立地”作为确定公司国籍的标准，由此会带来在某些情况下需要“揭开公

10、司面纱”（piercing the corporate veil）的问题。这里所谓“揭开公司面纱”是指在处理友好通商航海条约的有关事项时，不是看公司本身的国籍，而是要进一步弄清控制该公司的的股东为何国国民或公司。 “揭开公司面纱”目的有三：防止条约滥用、保护缔约一方公司在国有化或征收方面的利益、确保外国公司在美国注册成立并控制的公司能享有条约权利。2024/9/1916（三）关于外国国民及其财产待遇的规定 对外国国民及其财产，美国友好通商航海条约通常规定了两类待遇标准，即绝对待遇标准和相对待遇标准，后者可以再分为最惠国待遇标准和国民待遇标准。 1.绝对待遇标准 2.最惠国待遇标准 3.国民待遇

11、标准2024/9/19171.绝对待遇标准 绝对待遇标准是美国早期友好通商航海条约的四个主要条款之一。自1824年美国与哥伦比亚签订友好通商航海条约之后，美国早期的此类条约均规定，缔约一方应对缔约另一方公民的的财产实行“特别保护”、 “充分和完善的保护”、“持续的保护和安全”。1923年之后，美国又在此类条约中进行了重大创新，即引进“国际最低标准”。 二战后，美国对外缔结的条约一般对缔约一方对另一方的国民和财产实行“公平待遇”、“最为持续的保护和安全”、“不得采取不合理和歧视性的措施”、“不低于国际法的要求”。2024/9/19182.最惠国待遇标准 最惠国待遇是指一国在贸易、航海等方面给予另

12、一国的不低于任何第三国的优惠待遇。最惠国待遇被称为国际商务关系的法律基石。美国对外缔结的友好通商航海条约很早就规定了最惠国待遇，并延续至今。但在这一待遇制度的发展进程中，曾经历了以下两方面的变化：由有条件的最惠国待遇向无条件的最惠国待遇转化、由非互惠的最惠国待遇向互惠的最惠国待遇转化。2024/9/19193.国民待遇标准 国民待遇是指赋予在本国境内的外国国民同等于或不低于本国国民的待遇。国民待遇标准构成美国现代友好通商航海条约中保护海外投资的核心制度。国民待遇条款最早出现在美国19世纪中叶以后对外缔结的友好通商航海条约中。但二战前，此类条约中的国民待遇条款只适用于自然人继承、税收以及所从事的

13、各项活动，不涉及公司。2024/9/1920 二战以后美国现代友好通商航海条约的一个显著特点就是扩大了国民待遇的适用范围，即国民待遇及适用于公民也适用于公司，且适用范围非常广泛。当然，任何国家实行的国民待遇都不是绝对的，美国现代友好通商航海条约也不例外，主要表现在：2024/9/1921国民待遇的例外 第一，对于缔约一方的“敏感部门”，如商业银行、国内运输等行业，美国现代友好通商航海条约普遍禁止或限制缔约另一方国民进行投资。 第二，在税收领域，美国现代友好通商航海条约原则上采取国民待遇和最惠国待遇标准，但就避免双重征税以及有关税收饶让问题，实行的是对等原则。 2024/9/1922 第三，如果

14、缔约一方国有企业在其境内从事商务活动，与在该缔约一方境内建立的缔约另一方私人企业展开竞争，那么，该缔约一方的国有企业不应取得会给其带来“不公平竞争利益”的补贴以及其他特权。 第四，美国现代友好通商航海条约对国民待遇的实行还作了其他限制。2024/9/1923（四）关于国有化或征收及其补偿的规定 美国早期友好通商航海条约中有关“充公”、“扣押”、“禁运”等规定，是美国近现代此类条约关于国有化或征收及其补偿条款的“前身”。 早期条约一般规定：缔约一方对缔约另一方国民的财产实行充公、扣押以及禁运等，必须给予补偿；有关补偿的标准包括：公平补偿、充足补偿、公平和充足的补偿、相应补偿。 2024/9/19

15、24 自1850年美国与瑞士缔结的条约首次提及“征收”之后，美国缔结的友好通商航海条约对实行征收和国有化的各项条件，尤其是其中的补偿标准分别作了规定，这些条件包括：出于公共利益的需要、须经正当法律程序、非歧视、给予补偿。2024/9/1925（五）关于外国国民资金和收入汇兑的规定 美国对外缔结的条约在19世纪末开始引入有关外汇转移方面的条款。然而，真正对外国国民资金和收入汇兑作出比较详细规定的还是美国现代友好通商航海条约。美国现代友好通商航海条约中关于外国国民资金和收入汇兑的规定，主要包括以下两个方面的内容： 1.关于外国国民资金和收入汇兑的一般性规定 2.关于外国国民取得的征收和国有化赔偿的

16、汇兑的特别规定2024/9/19261.关于外国国民资金和收入汇兑的一般性规定 根据国际货币基金协定第8条的规定，美国现代友好通商航海条约一般规定，“为预防货币储备降到很低的程度或为使处于很低程度的货币储备能够合理增长”缔约一方可对缔约另一方国民资金和收入的汇兑实行限制。同时，条约又禁止缔约一方实行的外汇管制对缔约另一方国民的投资造成“不必要的损害”或实行“专横的歧视”。2024/9/19272.关于外国国民取得的征收和国有化赔偿的汇兑的特别规定 二战后出现的美国现代友好通商航海条约均规定，外国国民取得的征收和国有化赔偿的汇兑事项，应适用条约中关于外汇转移的一般性规定。此外，也有一些战后初期美

17、国对外缔结的此类条约，对征收和国有化赔偿的汇兑作了一些专门规定，如:2024/9/1928 “在符合该条约关于外汇管制一般性规定的前提下，缔约一方对缔约另一方国民所得的征收赔偿的转移，不得加以妨碍，且必须按申请转移时最优惠的条件，允许他们以该缔约另一方的货币转移出境，只有该项转移申请是在该缔约另一方国民收到征收赔偿一年内提出”。 然而，缔约一方如有必要，可在3年内只允许缔约另一方国民将这些征收赔偿合理的分期汇出。2024/9/1929二、对友好通商航海条约保护跨国投资作用的评价 一般认为，虽然友好通商航海条约曾经在一定的历史时期发挥过积极的作用，但在保护外国投资方面，其作用是非常有限的，难以长

18、久推行，尤其是难以为广大发展中国家所接受。其原因在于： 第一、当今的国际形势发生了重大的变化。 第二、美国友好通商航海条约签订于不同的历史时代，相对于迅猛发展的国际投资关系许多条款已经落后。2024/9/1930 第三、友好通商航海条约与其说是调整两国的贸易和投资关系，倒不如说是重在维护两国间的政治友好结盟。 第四、条约涵盖的内容过于广泛，只能是宣言式的，内容模糊，法律效力不易确认，条文解释的分歧也难以解决。 总的看来，国际投资关系需要用专门化的国际投资条约加以调整。 返回2024/9/1931第二节 投资保证协定 二战后，美国建立了世界上第一个海外投资保险制度。为确保这一制度的顺利运作，美国

19、于1951年首创并大力推行专题性的“投资保证协定”。截止1995年，美国对外签订140多个投资保证协定。1969年加拿大也仿效美国，采用这种“美国式投资保证协定”。 中国分别于1980年和1984年和美国、加拿大签订投资保证协定。 本节的主要内容有： 一、投资保证协定与各国海外投资保险制度的关系 二、投资保证协定的内容2024/9/1932一、投资保证协定与各国海外投资保险制度的关系（一）概述（二）将投资保证协定与海外投资保险制度“挂钩”的目的2024/9/1933（一）概述 投资保证协定是美国和加拿大海外投资保险制度的一个重要环节。各国海外投资保险机构在向投保人支付政治风险赔偿后，代位取得投

20、保人的所有权利，包括对东道国政府的求偿权。然而，要有效行使这种代位求偿权，还须借助于本国与东道国签订的双边投资条约。此类双边协议的核心在于让对方缔约国正式确认美国国内的承保机构在有关的政治风险事故发生并依约向投保的海外投资者理赔之后，享有海外投资者向东道国政府索赔的代位权和其他相关权利及地位。 2024/9/1934（二）将投资保证协定与海外投资保险制度“挂钩”的目的 美国和加拿大之所以不同程度的将本国的海外投资保险制度与投资保证协定“挂钩”，其主要目的是为解决以下两个有关代位求偿权的具体法律问题： 1.加强本国海外投资保险机构代位求偿权的法律效力 2.解决本国政府在海外投资保险机构代位求偿争

21、端中的出诉权问题2024/9/19351.加强本国海外投资保险机构代位求偿权的法律效力 代位求偿权是各国保险法公认的原则。广大发展中国家的国内保险法也普遍确认这一保险法律制度，但通常针对的是商业保险公司的代位求偿权法律关系。但跨国投资政治保险中的代位求偿权与普通商业保险有很大的不同：各发达国家的海外投资保险机构根据其本国法和保险合同取得代位求偿权在国外向发展中国家政府行使时只有得到东道国政府的承认，方为有效。2024/9/19362.解决本国政府在海外投资保险机构代位求偿争端中的出诉权问题 “出诉权”又称“出诉资格”，指投资者母国政府将本国该外投资保险机构向东道国政府行使代位求偿权的请求提交国

22、际法庭，或者通过外交渠道支持这种代位求偿请求的资格。根据国际习惯法，母国政府行使出诉权应满足两个前提条件：一是证明某人是它的国民；二是满足“国籍连续原则”。2024/9/1937二、投资保证协定的内容 美国与加拿大对外签订的投资保证协定的内容大同小异。综观两国此类协定，其主要内容可分为以下五个方面：（一）承保事项（二）代位求偿（三）争端的解决（四）互惠适用原则（五）协定的修改、终止、有效期2024/9/1938（一）承保事项 美国和加拿大投资保证协定通常从以下三方面对有关承保事项加以规定： 1.承保机构 2.承保范围 3.承保投资项目的协商与批准2024/9/19391.承保机构 美国、加拿大

23、投资保证协定均规定，承保本国投资者在缔约另一方境内投资政治风险的机构，仅限于特定的海外投资保险机构。这些特定的承保机构是政府部门或由政府控制的公司。美国主办海外投资保险业务的承保机构的“门庭”几经变换。美国海外投资保险机构的每次变动，后一机构均是前一机构的“继承者”。同时美国对外签订的投资保证协定往往也规定这两个机构间的继承关系。如中美1980年签订的投资保证协定第1条明文规定，投资政治风险的承保人是美国海外私人投资公司或“继承该公司的美国政府的任何机构”。2024/9/19402.承保范围 承保范围往往是美国加拿大投资保证协定首先要明确的事项，但两国协定对此规定的方式有所不同。美国投资保证协

24、定往往只是笼统地指出，承保范围为协定规定的保险机构承保的政治风险保险。加拿大对外签订的投资保证协定往往通过列举的方式规定承保的政治风险的险种。2024/9/1941 3.承保投资项目的协商与批准 加拿大投资保证协定均规定，两国海外投资保险机构承保的投资项目，只有经过东道国政府批准，才能适用该协定的规定。然而仅有承保的投资项目须经东道国政府批准的规定，对保护东道国的利益还是不够。因为投资项目须经批准，并没有涉及母国海外投资保险机构对该投资项目实行“承保”这一层面上的各项问题，实践中极易发生争议。鉴于此，美国对外签订的一些投资保证协定规定“东道国政府与母国政府中的任何一方认为必要，双方应就拟议中的

25、承保投资项目进行协商”。2024/9/1942（二）代位求偿 关于代位求偿的规定是美、加投资保证协定的核心内容。就此美、加两国已形成了各自的标准条款，但基本规定则是一致的。这些规定包括：1.代位求偿的权利及其内容2.代位求偿的限度3.投资者母国政府的出诉权4.东道国法律禁止代位求偿情况下的安排5.代位所得货币使用和兑换的待遇2024/9/19431.代位求偿的权利及其内容 美国、加拿大投资保证协定均规定，各自的海外投资保险机构在承保范围内向投保人支付赔偿之后，就代位取得投保人的所有权益，并有权向东道国求偿，当然，也得承担原投资人所负的义务。尽管两国协定的有关规定的详略不同，但两国海外投资保险机

26、构代位求偿的具体内容均包括：（1）物上代位和权利代位（2）实体权利的代位和程序权利的代位2024/9/1944（1）物上代位和权利代位 物上代位是指投资者母国的海外投资保险机构在给付赔偿之后，即可取得保险标的物的所有权。 权利代位主要是指如果东道国政府对投资者遭受的政治风险损失负有责任，那么投资者母国的海外投资保险机构在付赔后，就可以代位取得投资者向东道国政府求偿的权利。2024/9/1945（2）实体权利的代位和程序权利的代位 根据投资保证协定的规定，代位求偿的范围不但包括实体权利，而且包括诉讼、仲裁等程序性权利。至于各发达国家的海外投资保险机构是否可以代位取得向“解决投资争端国际中心”（I

27、CSID）提请仲裁的权利，可分为以下两种情形加以探讨： 其一， ICSID只受理外国国民与东道国政府之间的投资争端，如果投资者母国海外投资保险机构是纯粹的政府部门， ICSID当然不会对它们开放。 2024/9/1946 其二，如果投资者母国的海外投资保险机构以“公司”的面目出现，那么其又能否代位取得投资者利用 ICSID进行仲裁的权利呢？对此，华盛顿公约没有规定。但权威人士认为 ICSID仲裁协议是可以转让的，在保险人是一缔约国“私人实体”的情况下，可以成为ICSID的适格当事人，并有权向作为东道国的缔约另一方政府提起仲裁。2024/9/19472.代位求偿的限度 根据保险法上代位求偿的原理

28、，保险人求偿限度应与其代位取得的投保人的权利一致。为防止海外投资保险机构通过保险代位取得超过投资者原有权利的特权，美加投资保证协定均规定“各自海外投资保险机构在行使代位求偿权的过程中，不应要求比被代位的投资者享有更大的权利”。2024/9/19483.投资者母国政府的出诉权 投资保证协定在同一条款中，往往一方面规定投资者母国海外投资保险的代位限度不得超过投资者原有的权利，另一方也规定投资者母国政府保留以其主权地位按照国际法提出某项要求的权利。投资保证协定关于投资者母国政府出诉权的上述规定，可能会被发达国家援用于以下三个场合： 2024/9/1949 第一，如前所述，许多发达国家的海外投资保险机

29、构的适格投保人，不但包括本国投资者，而且包括一些特定的外国投资者。出诉权的规定有利于排除“国籍连续原则”的适用。 第二，投资者就未得到保险赔偿的那部分损失，仍可请求母国政府行使外交保护权。 第三，排除“卡尔沃主义”的适用。2024/9/19504.东道国法律禁止代位求偿情况下的安排 某些发展中国家明令禁止外国海外投资机构保险机构向其行使代位求偿权。面对这一情势，美方不得不灵活对待，1965年后，开始在对外缔结的投资保证协定中增加了一项标准条款，即缔约另一方法律如部分或全部废止或禁止承保者在该缔约另一方境内取得被保险机构的投资者的任何财产权益，该缔约另一方政府应允许该投资者和承保者做出适当安排，

30、将上述权益转移给该缔约另一方法律所允许占有此项利益的实体。2024/9/19515.代位所得货币使用和兑换的待遇 对于本国海外投资保险机构代位所得的缔约国另一方的货币（包括信用票证），美国、加拿大协定均规定，缔约另一方在其使用和兑换方面所给予的待遇不应低于这些资金在被保险的投资者手中时可享有的待遇。2024/9/1952（三）争端的解决 投资保证协定一般都规定，如果缔约双方政府就此类协定的解释发生争端，或就承保方政府根据国际公约向缔约另一方政府提出索赔要求而发生争端时应该采用双边谈判或国际仲裁的方式解决。 应该注意的是，以上国际特设仲裁庭并不适用于东道国政府与外国投资者之间的争端，也不适用于东

31、道国政府与作为代位权的承保机构之间的争端，而只适用于两国政府之间的争端。2024/9/1953（四）互惠适用原则 早期美国的对外单边投资关系决定了其对外签订的投资保证协定是非互惠的，只解决OPIC在缔约另一方境内投资保险的有关问题。后来随着国际投资关系的发展，这种非互惠的投资保证协定已不能适应现实的需要。于是美国逐渐在其签订的投资保证协定中使加入互惠适用原则。2024/9/1954（五）协定的修改、终止与有效期 协定的修改、终止与有效期的规定是投资保证协定的必备条款，尤其对发展中国家具有重要的意义。中美协定（1980）第8条和中加协定第8条第2款均规定：除非缔约一方政府在6个月前以书面通知缔约

32、另一方政府终止协定，否则该协定将一直有效。该协定终止后，其规定对于美国、加拿大海外投资保险机构在有效期内签订的保险合同应继续有效，直至这些合同期满为止。但协定终止后，对有关保险合同继续有效的最长期限两国的协定略有不同。中美协定规定为20年，中加协定则规定为15年。2024/9/1955第三节 投资保护协定 投资保护协定内容详实具体，实体性规定和程序性规定并举，能够为资本输出国的海外投资提供切实有效的保护，因而一问世便得到各发达国家的竞相效仿和大力推行。而且也为发展中国家所广泛接受。 目前，投资保护协定堪称最通用、最有效的一种双边投资条约。投资保护协定的主要内容有： 2024/9/1956投资保

33、护协定的主要内容一、投资保护协定的缘起二、投资保护协定中关于适用范围的规定三、投资保护协定中关于外资准入的规定四、投资保护协定中关于外资待遇标准的规定五、投资保护协定中关于征收及其补偿的规定 六、投资保护协定中关于投资财产转移的规定七、投资保护协定中关于投资争端解决的规定 八、投资保护协定中的其他规定 2024/9/1957一、投资保护协定的缘起（一）发达国家对外缔结投资保护协定的实践（二）发展中国家对外缔结投资保护协定的实践2024/9/1958（一）发达国家对外缔结投资保护协定的实践 1.欧洲和日本 在发达国家中，欧洲和日本在缔结投资保护协定方面起步较早。前联邦德国是世界上率先推行“投资保

34、护协定”的国家，在签订此类协定方面一直处于领先地位。继联邦德国之后，日本和欧洲其他发达国家都开始对外签订投资保护协定。 2024/9/19592.美国和加拿大 美、加重视利用友好通商航海条约和投资保证协定保护海外投资，在投资保护协定方面起步较晚。美国对外缔结的投资保护协定有以下两个特点： 第一、美国缔结的投资保护协定坚持用“高标准”保护美国海外投资。 第二、美国投资保护协定是美国推行对外政策的一项工具。2024/9/1960（二）发展中国家对外缔结投资保护协定的实践 发展中国家对外缔结投资保护协定的实践与其外资政策的变化是息息相关的。发展中国家之所以愿意对外与发达国家缔结投资保护协定的根本原因

35、在于这些国家引进外资、先进技术、管理经验的需要。 截止1996年上半年，此类协定已达1160个，其中1995年签订的有172个。至2004年，这类协定已达2000个左右。 至20世纪90年代末期，中国对外签订了90多个投资保护协定，已同除美国、加拿大和爱尔兰之外的其他所有发达国家缔结了此类协定。2024/9/1961二、投资保护协定中关于其适用范围的规定 投资保护协定通常都对其适用的“投资”、“投资者”以及“投资地域”等作出了定义，此类定义实际上隐含了缔约双方承担义务的范围。同时对于东道国来说，这也有利于保证其发展目标和优先发展政策的实现。（一）受保护的投资（二）受保护的投资者（三）受保护投资

36、的地域2024/9/1962（一）受保护的投资1.“投资”的界定 投资一般是指为缔约一方国民所拥有、控制和投入的各种资产。但各国对投资的具体规定并不相同。中澳投资保护协定第1条第2款2.投资财产形式上的任何变化不影响其作为投资的性质3.投资是否包括投资保护协定签订之前的投资 A B C2024/9/1963（二）受保护的投资者1.投资者的种类国民和公司2.公司的含义 协定对公司采广义说，即包括了法人和非法人经济组织，营利和非营利性组织。3.公司国籍的确定 确定公司的国籍的标准包括：住所地说、成立地说、资本控制说。各国的投资保护协定往往单独或并列的采用以上三种标准。4.发展趋势：扩大公司的定义，

37、引进资本控制说。2024/9/1964（三）受保护投资的地域1.一般规定：缔约国领土内或境内2.延伸或限制性规定3.海域的界定2024/9/1965三、投资保护协定中关于外资准入的规定（一）欧洲式投资保护协定简单肯定东道国国内立法对外资准入的管理权（二）美国式投资保护协定要求东道国承担对外资开放的条约义务（三）我国签订的投资保护协定关于外资准入的规定2024/9/1966（一）欧洲式投资保护协定对外资准入的规定 1.欧洲式投资保护协定肯定东道国国内立法对外资准入的管理权的原因 2.欧洲式投资保护协定关于外资准入的具体规定：（1）明确规定外资准入应根据东道国法律；（2）规定东道国有权根据本国的一

38、般经济政策决定外资的准入；（3）没有明文规定外资准入的标准。2024/9/1967（二）美国式投资保护协定对外资准入的规定1.美国式投资保护协定要求东道国承担对外资开放的条约义务的原因2.关于外资准入的国民待遇和最惠国待遇3.关于外资准入的业绩要求的取消2024/9/19681.美国式投资保护协定要求东道国承担对外资开放的条约义务的原因 美国对外签订投资保护协定始于70年代末、80年代初，当时发展中国家的外资政策已发生了很大的变化。但习惯国际法赋予各国享有对外资进入实行管制的裁量权，因而发达国家只能谋求通过双边或多边安排的途径，促使发展中国家实现对外资准入的自由化。在双边条约方面，美国充当了意

39、图彻底打开发展中国家投资大门的急先锋。2024/9/19692.关于外资准入的国民待遇和最惠国待遇 根据美国式投资保护协定的规定，国民待遇和最惠国待遇既适用于外资的经营，也适用于外资的准入。但由于发展中国家的抵制，对外资准入实行国民待遇受到以下限制：（1）美国式投资保护协定规定双方有权针对协定“附件”所列的投资部门，对外资准入的国民待遇和最惠国待遇作出保留。（2）美国式投资保护协定规定对外资准入的国民待遇和最惠国待遇应受制于东道国的国内法。2024/9/19703.关于外资准入的业绩要求的取消 业绩要求指东道国把外国投资者承担某项或某些特定的义务，作为该外资获准进入或取得优惠条件的前提条件。2

40、024/9/1971（三）我国签订的投资保护协定关于外资准入的规定1.关于外资准入的管理权2.关于“业绩要求”2024/9/1972四、投资保护协定中关于外资待遇标准的规定（一）对外国投资的相对待遇标准（二）对外国投资的绝对待遇标准2024/9/1973（一）对外国投资的相对待遇标准1.国民待遇和最惠国待遇的采用2.国民待遇和最惠国待遇的例外： （1）外资准入； （2）基于公共安全、公共秩序、国民健康或道德的需要； （3）给与关联国家的优惠待遇； （4）根据避免双重征税协定及其他有关税收问题的协议给予本国和第三国投资者的特殊优惠。 2024/9/1974（5）受制于东道国的国内立法（6）采用不

41、承担硬性义务的“软法”条款（7）专为本国投资者“保留的部门”（8）国有企业的待遇（9）祖父条款、3.我国对外缔结的投资保护协定中关于国民待遇的规定2024/9/1975（二）对外国投资的绝对待遇标准1.国际法待遇标准（1）国际法待遇标准的引入（2）国际法待遇标准的解释：西方法、发展中国家法、国际法本身（3）国际法待遇标准的效用：解释依据、补缺作用、优先适用2.公平与公正待遇标准2024/9/1976（1）国际法待遇标准的引入投资保护协定中明确规定国际法待遇标准。把协定中关于外资“保护和安全”的规定解释成国际法待遇标准。通过最惠国待遇条款把国际法待遇标准引入协定。通过协定中的“权利保留条款”援引

42、国际法待遇标准。2024/9/1977五、国际投资保护协定中关于征收及其补偿的规定（一）征收的界定（二）征收的条件（三）征收的补偿2024/9/1978（一）征收的界定1.征收的方式：直接征收和间接征收2.征收的范围：（1） 甲 乙（2） 甲 乙BAABCSS2024/9/1979（二）征收的条件1.出于公共利益的需要2.非歧视3.合法性及其司法审查4.不违反特定承诺5.补偿2024/9/1980（三）征收的补偿1.补偿的提法2.补偿的确定（1）补偿确定的时间标准： 征收为公众所知时、征收发生前一刻、宣布征收时。（2）补偿的价值的确定： 投资的市场价值、投资的实际价值、投资的适当价值、投资的真

43、正价值、投资的价值、投资的全部价值2024/9/19813.补偿的利息： 一些投资保护协定规定，东道国应向外国投资者支付自征收之日起至支付补偿之日止的利息。其中对利率如何确定主要有以下几种提法：（1）正常的商业利率（normal commercial rate）（2）商业合理利率（ commercially reasonable rate）（3）适当的利率（appropriate rate）（4）现行国际利率（current international rate）2024/9/19824.补偿的时间：及时、不得迟延5.补偿的有效性（1）补偿能够“实际兑现”（2）补偿是“可兑换的”（3）补偿能够

44、“自由转移” 返回2024/9/1983六、投资保护协定中关于投资财产转移的规定（一）转移的权利（二）转移的投资财产（三）转移的货币（四）转移时采用的汇率（五）转移的期限 2024/9/1984（一）转移的权利 发达国家的投资保护协定样本中多规定：投资者有权将其投资财产自由转移出东道国。发展中国家在签订协定时，往往对投资者转移投资财产的自由做出原则保证，但规定了下述例外： 1.一些协定规定，外国投资财产的转移必须根据东道国的法律，这可能意味着需要东道国的授权或许可。2024/9/19852.一些协定规定，外国投资财产的转移应事先履行法定义务，如办理财产权转移手续和交纳税款等。3.一些协定规定，

45、缔约各方可通过公平、非歧视和诚信地适用法律，保护债权人的权利或保证执行司法或行政诉讼的判决之后，才允许外国投资者转移财产。 返回2024/9/1986（二）转移的投资财产 各国对可转移的投资财产往往作了开放性的列举，归纳起来可转移的投资财产包括但不限于：（1）收益、利息、红利及其他收入。（2）提成费及其他从许可、特许费和类似的授权中得到的支付。（3）投资清算所得的全部或部分款项，包括折旧和增加投资的资产或补充款项。（4）贷款偿还的本金。（5）缔约方国民的工资及其他报酬。2024/9/1987（三）转移的货币1.一些投资协定规定：可（自由）兑换货币。2.原投资使用的货币或其他任何可兑换货币。3.

46、原投资使用的货币或投资者与东道国约定的其他可兑换货币。4.投资者母国的货币或其他可自由兑换货币。2024/9/1988（四）转移时采用的汇率1.一些投资保护协定对转移的货币无规定，因此也没有关于汇率的规定。2.一些投资保护协定规定：东道国的市场汇率。3.先依东道国的市场汇率，无市场汇率时，采用东道国官方汇率。4.只采用东道国官方汇率。5.商业交易汇率及其理解。6.其他转移汇率的确定方式：特别提款权套算、公平方式确定、最惠国待遇。2024/9/1989（五）转移的期限1.一些投资保护协定规定：在合理的期间内。2.各国基于合理的国内需要可以合理地推迟转移的期限。3.分期转移的方式。2024/9/1

47、990七、投资保护协定中关于投资争端解决的规定（一）缔约双方关于协定适用和解释的争端（二）缔约一方与缔约另一方投资者之间的争端（三）缔约一方与缔约另一方海外投资保险机构之间的争端2024/9/1991 （一）缔约双方关于协定适用和解释的争端 首先通过谈判解决，如果谈判未能解决，则应根据缔约一方要求将争端提交协定规定的特设仲裁庭解决。 1.仲裁的提起：仲裁前谈判的期限 2.仲裁庭的组成及费用承担 3.仲裁程序：仲裁庭自行确定程序、联合国国际法委员会“仲裁程序示范规则”、联合国国际贸易法委员会仲裁规则。 4.适用的法律：本协定、其他协定、国际法一般规则、东道国国内法。2024/9/1992 （二）

48、缔约一方与缔约另一方投资者之间的争端 对于此类投资争端，各投资保护协定一般均规定最终将采取仲裁方式仲裁方式予以解决。其基本模式有三： 1.特设仲裁 2.ICSID仲裁 3.选择性仲裁2024/9/19931.特设仲裁（1）仲裁的提起：以协商和用尽当地救济为前提。（2）管辖的范围：投资争端 限制性规定：如中国仅同意将关于征收或国有化补偿款额的争端提交国际仲裁。（3）仲裁的程序：国际贸易法委员会仲裁规则、国际商会仲裁院仲裁规则、ICSID仲裁规则。（4）适用的法律：东道国法律、投资保护协定、普遍公认的并为双方采纳的国际法原则。2024/9/19942.ICSID仲裁 1965年之后，多数协定规定缔

49、约一方与另一方投资者之间的争端应利用ICSID仲裁体制。其基本内容包括：同意、适合当事方、管辖的范围。（1）关于同意 协定规定的同意的类型包括：强制提交型、协议同意型和意向同意型。（2）适格当事方：适格政府方必须是华盛顿公约的成员国，适格投资方包括虽具有东道国国籍，但受“外来控制”的法人。（3）管辖范围： ICSID可受理因投资产生的任何法律争端，但有的国家作出了保留，如中国仅限于征收补偿额。2024/9/19953.选择性仲裁 选择性仲裁指投资保护协定规定多种可供选择的仲裁途径，备选对象主要是ICSID仲裁体制、国际贸易法委员会仲裁体制、国际商会仲裁院仲裁体制以及其他特设仲裁体制。2024/

50、9/1996（三）缔约一方与缔约另一方海外投资保险机构之间的争端1.仲裁方式：特设仲裁2.具体仲裁途径：（1）解决缔约国之间争端的特设仲裁（2）解决缔约一方与缔约另一方投资者之间投资争端的特设仲裁程序3.海外投资保险机构可否向ICSID提请仲裁？2024/9/1997八、投资保护协定中的其他规定 投资保护协定除了包含上述内容之外，还包栝其他一些条款，这些条款主要有：（一）战乱损失赔偿条款（二）代位求偿条款（三）保护伞条款（四）权利保护条款2024/9/1998（一）战乱损失赔偿条款 根据国际习惯法，战乱期间，只有在对外国人财产的保护没有尽到“适当注意”的情况下，东道国对外国人财产的损害赔偿才负

51、有国家责任。因此，各投资保护协定一般没有规定缔约一方对缔约另一方投资者因战乱遭受财产损失的绝对赔偿责任，而只规定非歧视待遇原则，包括：国民待遇原则、最惠国待遇原则或兼采国民待遇和最惠国待遇原则。 案例：亚洲农产品有限公司诉斯里兰卡共和国案2024/9/1999（二）代位求偿条款 各国对外签订的投资保护协定就代位求偿的问题规定不尽一致。归纳起来，其规定主要有：1.代位权的主体2.代位权的承认3.代位权的限度4.保险人代位所得支付的转移2024/9/191001.代位权的主体 各国海外投资保险机构要么是政府部门，要么是受政府支持和控制的“公法人”，个别国家的私人保险公司也承保国际投资的政治风险。投

52、资保护协定中规定的承保人包括：“缔约一方”、“缔约一方或由其指定的代理机构、机关、法定组织或公司”、“保险人”。2024/9/191012.代位权的承认 投资保护协定一般都规定，如果缔约一方对在缔约另一方境内的某项投资提供了保险，并向作为投保人的投资者支付了赔偿，那么，缔约另一方应承认，投资者的全部权利或请求权根据法律或法律行为可转让给缔约一方，并应承认缔约一方对这些转让的权利和请求权的代位。2024/9/191023.代位权的限度 针对代位权的限度，投资保护协定一般规定，“承保人代位取得的权利不应超过该投资者原有的权利”或“保险人或分保人无权行使投资者无权行使的权利”。同时还规定“缔约一方的

53、代位应不损及缔约另一方对投资者原有的权利”或“缔约另一方有权向作为代位者的缔约一方提出它对投资者具有的反请求权”或作为代位者的“缔约一方或其指定的代理机构应承担与投资有关的义务”。2024/9/191034.保险人代位所得支付的转移 大多数投资保护协定规定保险人所得支付的转移准用该协定中有关国有化和投资财产转移的有关规定。 有的投资保护协定对保险人所得支付的转移规定了最惠国待遇原则。 有的协定规定，保险人代位所得支付所享受的待遇，在所有情况下，应与被保险的投资者依该协定就有关投资及其收益有权享受的待遇相同。2024/9/19104（三）保护伞条款 “保护伞条款”用以规定缔约一方应遵守其对缔约另

54、一方投资者所作的特定承诺。在协定中规定保护伞条款与加强特许协议的法律效力有关。因为在国际实践中，作为东道国的发展中国家有可能采取各种措施，单方面撤销或修改特许协议，因此，对外国投资者而言，这种投资方式的政治风险很高，其原因在于： 首先，从特许协议的内容看。 其次，从外国投资者取得特许优惠的方式看。 最后，从特许协议项下的投资活动的特征看。2024/9/19105（四）权利保护条款 权利保留条款通常规定，如果缔约一方在其他相关法律渊源中给予缔约另一方投资者的待遇，较之相互缔结的投资保护协定更为优惠，则应从优适用。2024/9/19106第四节 海洋石油资源共同开发法律制度（略）2024/9/19107中澳投资保护协定第1条第2款 “投资”系指为缔约一方国民所拥有、控制和投入的各种资产，包括但不限于：（1）有形和无形资产，包括权利，如抵押权、留置权、质权；（2）公司股票，在公司的其他利益，或在公司财产中的利益；（3）对金钱的请求权，或有经济价值的行为请求权；（4）知识产权和工业产权，包括版权、专利、商标、商号、工业设计、交易秘密、专有技术和商誉有关的权利；（5）法律或法律允许按合同赋予的任何权利，包括从事农业、林业、畜牧业、渔业的权利，勘探、开采或开发自然资源的权利以及制造、使用和销售产品的权利；以及（6）用于再投资的收益。2024/9/19108