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行政法行政行为课件

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    • 1、行政行为行政行为第五章第五章行政行为的概述行政行为的概述第六章第六章抽象行政行为抽象行政行为行政法行政行为课件第五章行政行为概述一、行政行为的概念最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第一条公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的,不属于人民法院行政诉讼的受案范围:(一)行政诉讼法第十二条规定的行为;(二)公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为;(三)调解行为以及法律规定的仲裁行为;(四)不具有强制力的行政指导行为;(五)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为;(六)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。第五章行政行为概述一、行政行为的概念一、行政行为的概念行政行为是享有行政权能的组织(行政主体)运用行政行政行为是享有行政权能的组织(行政主体)运用行政权对行政相对人所作的法律行为。主要是指外部、单方行政权对行政相对人所作的法律行为。主要是指外部、单方行政行为。行为。1. 1. 行政权能的存在行政权能的

      2、存在( (主体资格主体资格; ;资格要件资格要件) );2 2行政权的实际运用行政权的实际运用( (行使权力行使权力; ;权力要件权力要件) );3 3法律效果的存在法律效果的存在( (影响权利义务关系影响权利义务关系; ;法律要件法律要件) );4 4意思表示行为的存在意思表示行为的存在( (告知相对人告知相对人; ;形式要件形式要件) )。案例案例20002000年年1 1月月1818日,某市宏良实业发展有限公司日,某市宏良实业发展有限公司( (以下简称以下简称宏良公司宏良公司) )向向 某市教育委员会某市教育委员会( (以下简称市教委以下简称市教委) )提交了关提交了关于成立兴华高中的请示。该请示的主要内容是于成立兴华高中的请示。该请示的主要内容是 我公司与我公司与陈见旭等人合作,举办民办大连兴华高级中学。陈见旭等人合作,举办民办大连兴华高级中学。 学校实行学校实行董事会领导下的校长负责制,投资体制为股份制。陈见旭为董事会领导下的校长负责制,投资体制为股份制。陈见旭为学校法定代表人,学校拟于学校法定代表人,学校拟于20002000年秋季招收年秋季招收6 6个班个班300300名寄

      3、宿名寄宿制学生,一并呈上兴华高中办学章程。制学生,一并呈上兴华高中办学章程。 2000 2000年年6 6月月1 1日,日,市教委下达了关于同意成立兴华高中的批复的大教委字市教委下达了关于同意成立兴华高中的批复的大教委字2000 732000 73号文件,对宏良公司的请示作如下批复号文件,对宏良公司的请示作如下批复: :学校名学校名称为大连兴华高级中学称为大连兴华高级中学; ;学校性质为民办普通高级中学学校性质为民办普通高级中学; ;校长、校长、法定代表人为陈见旭法定代表人为陈见旭; ;原则批准兴华高中办学章程等内原则批准兴华高中办学章程等内容。兴华高中办学章程第容。兴华高中办学章程第6 6条规定条规定“学校董事会是本校学校董事会是本校的最高权力机构的最高权力机构”,第,第2525条规定条规定 本校筹建工作,由宏良公本校筹建工作,由宏良公司委托代司委托代 表全权负责表全权负责; ;学校成立并正式运转后,由董事会执学校成立并正式运转后,由董事会执行权力行权力 。20002000年年7 7月月2828日,市物价局下发了行政事业性收费日,市物价局下发了行政事业性收费许可证。后兴华高中刻制了行

      4、政章、财务许可证。后兴华高中刻制了行政章、财务 章和法定代表人章和法定代表人印章,但没有成立董事会。印章,但没有成立董事会。20002000年年9 9月月1 1日,宏良公司向市教委提交了关于聘任周家昌同志日,宏良公司向市教委提交了关于聘任周家昌同志为兴华高中校长的报告,该报告的内容为为兴华高中校长的报告,该报告的内容为“根据工作需要,经研究根据工作需要,经研究决定,聘任周家昌同志为兴华高中校长决定,聘任周家昌同志为兴华高中校长( (法人代表法人代表) ) ,免去陈见恒同,免去陈见恒同志的兴华高中校长志的兴华高中校长( (法人代表法人代表) )职务。请予备案。职务。请予备案。”由于宏良公司更换由于宏良公司更换兴华高中法定代表人并称兴华高中的财务章和法人印章丢失,应宏良兴华高中法定代表人并称兴华高中的财务章和法人印章丢失,应宏良公司的请求,市教委向相关单位出具了介绍信。公司的请求,市教委向相关单位出具了介绍信。 9 9 月月 11 11 日,市教日,市教委向商业银行甘井子支行和大连日报社出具介绍信,内容为委向商业银行甘井子支行和大连日报社出具介绍信,内容为“更换兴更换兴华高中法人事宜华高中

      5、法人事宜”和和“办理关于更换兴华高中法人印章及财务印章作办理关于更换兴华高中法人印章及财务印章作废声明事宜废声明事宜”。 9 9 月月 24 24 日市教委又向甘井子公安分局和大连报社日市教委又向甘井子公安分局和大连报社出具介绍信,内容为出具介绍信,内容为“刻大连兴华高中校印刻大连兴华高中校印”和和“大连兴华高级中学大连兴华高级中学公章作废。公章作废。”陈见旭诉至大连市中级人民法院,要求撤销市教委出具陈见旭诉至大连市中级人民法院,要求撤销市教委出具介绍信的行政行为。介绍信的行政行为。 另查,该校开办时刻制的三枚印章现存放在陈见旭处。另查,该校开办时刻制的三枚印章现存放在陈见旭处。 某市教某市教委委 2001 2001 年年 12 12 月月 6 6 日更名为市教育局。根据相关的法律规定,教日更名为市教育局。根据相关的法律规定,教委对民办高校校长的更换有批准权。委对民办高校校长的更换有批准权。问题:问题:本案中某市教委出具介绍信的行为是否属于行政行为,法院能否受理当本案中某市教委出具介绍信的行为是否属于行政行为,法院能否受理当事人的诉讼请求?事人的诉讼请求?二、行政行为的特征二、行政行为

      6、的特征1、服务性。行政行为被认为是行政主体在行政相对人的合作下所作的公共服务行为。其思想基础源自于现代的强调社会的和谐、持续发展的人文精神。尤其是现代福利社会,衣食住行全由政府进行管理。2、从属法律性。我国的行政机关从属于法律,从属于国家权力机关。行政主体行使行政权的行为,就是行政执法行为,即执行国家法律的行为。行政行为必须接受法律的约束。行政行为的内容从根本上来说由法律所规定,体现的是国家意志。其效力也由法律所规定。3、单方性(前提)。由于行政行为是行政主体根据法律或国家权力机关的意志来对国家和社会公共事务进行管理和提供公共服务的法律行为,故一般情况下,行政主体的单方意思表示就可以在行政机关与相对人之间形成权利义务关系,因此,行政行为具有单方性。4、强制性(保障)。行政主体作出行政行为,行政相对人应当主动履行,即使认为该行政行为违法不当,在未经有权的国家机关依法撤销或变更之前,也应当主动履行该行政决定。如果行政相对人不主动履行或拒绝履行,将会导致强制执行。5、无偿性。行政行为尽管也是一种服务,但却是一种通过实施法律来实现的公共服务,是无偿的。因为,行政行为所需的经费,归根结底来源于社

      7、会(纳税),行政主体在实施行政行为时就应当不再收取费用。当然也有例外情况,那就是,如果特定行政相对人承担了比其他行政相对人更从的公共负担(如财产被征收),或分享了比其他行政相对人更多的公共利益(如获取国有土地使用权),就应当是有偿的。总之,无偿是原则,有偿是例外。下列选项中,属于行政行为的是(下列选项中,属于行政行为的是()A、某县民政局建办公楼的行为、某县民政局建办公楼的行为B、某县民政局起诉建筑公司违约的行为、某县民政局起诉建筑公司违约的行为C、某县民政局越权处罚违法的建筑公司的行、某县民政局越权处罚违法的建筑公司的行为为D、某县民政局依建筑合同奖励建筑公司的行、某县民政局依建筑合同奖励建筑公司的行为为三、行政行为的分类和模式行政行为的分类1、抽象行政行为、抽象行政行为具体行政行为具体行政行为2、羁束行政行为、羁束行政行为自由裁量行政行为自由裁量行政行为3、依职权行政行为、依职权行政行为依申请行政行为依申请行政行为4、附款行政行为、附款行政行为无附款行政行为无附款行政行为5、授益行政行为、授益行政行为不利(不利(负担负担)行政行为)行政行为6、要式行政行为、要式行政行为非要式行政行

      8、为非要式行政行为7、作为行政行为、作为行政行为不作为行政行为不作为行政行为8、独立行政行为、独立行政行为需补充行政行为需补充行政行为9、内部行政行为、内部行政行为外部行政行为外部行政行为行政行为的分类行政行为的分类抽象行政行为和具体行政行为按行政相对人是否特定为标准进行的划分。按行政相对人是否特定为标准进行的划分。抽象行政行为是指行政主体不特定相对人作出的行政行为。具体行政行为是指行政主体依法作出的影响特定相对人权利义务或者对特定事件作出处理的行政行为。具体行政行为与抽象创制行为的区分标准是:(1)调整的范围,即对象(包括人和事件)是否特定;禁止通行的红灯命令行为?(2)是否可以反复适用;(3)行为程序是否复杂(规范创制行为对普遍的、不特定的人具有约束力,因此程序应更严格);(4)是否向后发生效力(规范创制行为一般针对的是将来的事件和行为)。(5)影响相对人权利义务的方式不同 行政行为的分类行政行为的分类羁束行政行为和自由裁量行政行为根据行政主体作出行政行为时受法律约束程度的不同为为标准进行的划分。标准进行的划分。羁束行政行为是指行政主体在只能严格依照法律的规定,而不能有自由选择情形下

      9、所作的行政行为。自由裁量行政行为是指行政主体在法律规定的方式、幅度、期限等范围内,根据自身判断,有权选择作为或不作为,或者选择不同法律效果的行政行为。基本标准:制定法的规范标准适用的困难:自由裁量的普遍性、合法性与合理性的交织食品监管问题行政行为的分类行政行为的分类依申请的行为和依职权的行为根据行政主体行使职权的前提条件不同为标根据行政主体行使职权的前提条件不同为标准进行的划分。准进行的划分。依申请的行为是行政机关以相对人的申请为前提条件,行使行政权力而作出的行政行为。依职权的行政行为是行政机关主动行使行政权力而作出的行政行为,不需要有相对人的申请启动行政程序,而是行政机关根据自己的判断主动行使权力。 行政行为的分类行政行为的分类附款行政行为和无附款行政行为根据行政行为是否有附款为标准进行的划分。根据行政行为是否有附款为标准进行的划分。附款行政行为因附加某种限制而使其生效取决于将来某项事实的发生或变化的行政行为。不附款行政行为只要符合行政行为的法定构成要件,行政行为就发生法律效力,而没有附加任何限制的行政行为。附款行政行为的种类:(1)附条件的行政行为 (2)附期限的行政行为 (3)附

      10、负担的行政行为(4)保留废止权的行政行为(5)保留负担的行政行为(6)法律效力一部分除外的行政行为行政行为的分类行政行为的分类授益行政行为和不利行政行为以行政行为对利害关系人所产生的法律效果以行政行为对利害关系人所产生的法律效果为标准所作的分类。为标准所作的分类。授益行政行为是指行政主体确认或赋予相对人某项权益或者解除某项义务,证明其具有法律优越地位的行政行为,其实质是对相对人有利的行政行为。不利行政行为是指行政主体科以相对人义务或者限制其权利,证明其具有法律不利地位的行政行为,其实质是对相对人不利的行政行为。行政行为的分类行政行为的分类要式行政行为和非要式行政行为按照是否必须具备法定的形式为标准进行的划分。按照是否必须具备法定的形式为标准进行的划分。要式行政行为是指法律、法规规定必须具备某种方式或形式才能产生法律效力的行政行为,如行政许可必须以颁发许可证和执照的方式表现出来,才能具备许可的效力。非要式行政行为是指法律没有明确行政行为的具体形式,行政机关根据实际需要作出的行政行为。 行政行为的分类行政行为的分类作为行政行为和不作为行政行为按行政行为是否改变现有法律状态(权利义务按行政行

      11、为是否改变现有法律状态(权利义务关系)为划分标准关系)为划分标准。作为行政行为行政主体积极改变现有法律状态的行政行为。不作为行政行为行政主体维持现有法律状态,或者不改变现有法律状态的行政行为。 即当事人认为行政主体怠于行使其权限而没有给其带来法定的给付或保护的行为,或者行政主体不履行法定作为义务的行为。 不作为行政行为违法除必须符合行政行为的一般构成(或成立)要件外,还应包括以下几个构成要件:存在法定的行政作为义务法定的特定作为义务具有履行的可能性有不作为存在行政主体工作人员在主观上有过错行政行为的分类行政行为的分类独立行政行为和需补充行政行为按行政行为是否需要其他行为作为补充为划分按行政行为是否需要其他行为作为补充为划分标准标准。独立行政行为指不需要其他补充行为就能生效的行政行为。不作为行政行为指必须具备补充行为才能生效的行政行为。行政行为的分类行政行为的分类内部行政行为与外部行政行为以相对人的身份为划分标准。这一区分实际上是针对内部事务还是外部事务以及相应的效力范围而言的。当行政行为的效力范围仅仅限于行政系统内部相对人,不影响执行公务的人员作为普通公民应具有的法律地位或享有的基本权

      12、利义务时,行政行为为内部行政行为。否则为外部行政行为。10、行政行为的行政行为的其他分类其他分类(1)行政行为与准行政行为(2)终局行政行为与非终局行政行为(3)行政立法行为、行政执法行为与行政司法行为(4)共同行政行为与非共同行政行为(5)自为的行政行为、授权的行政行为与委托的行政行为(2005年年4-1)案情:甲市人民政府在召集有关职能部门、城市公共交案情:甲市人民政府在召集有关职能部门、城市公共交通运营公司(以下简称城市公交公司)召开协调会后,下发了甲市人通运营公司(以下简称城市公交公司)召开协调会后,下发了甲市人民政府会议纪要,明确:城市公交公司的运营范围,界定在经批民政府会议纪要,明确:城市公交公司的运营范围,界定在经批准的城市规划区内;城市公交公司在城市规划区内开通的线路要保证准的城市规划区内;城市公交公司在城市规划区内开通的线路要保证正常运营,免缴交通规费,在规划区范围内,原由交通部门负责的对正常运营,免缴交通规费,在规划区范围内,原由交通部门负责的对城市公交公司违法运营的查处,交由建设部门负责。会议纪要下城市公交公司违法运营的查处,交由建设部门负责。会议纪要下发后,甲市

      13、城区交通局按照会议纪要的要求,中止了对城市公交发后,甲市城区交通局按照会议纪要的要求,中止了对城市公交公司违法运营的查处。公司违法运营的查处。田某、孙某和王某是经交通部门批准的三家运输经营户,他们运营的田某、孙某和王某是经交通部门批准的三家运输经营户,他们运营的钱路与会议纪要规定免缴交通规费的城市公交公司的两条运营线钱路与会议纪要规定免缴交通规费的城市公交公司的两条运营线路重叠,但依会议纪要,不能享受免缴交通规费的优惠。三人不路重叠,但依会议纪要,不能享受免缴交通规费的优惠。三人不服,向法院提起诉讼,要求撤销会议纪要中关于城市公交公司免服,向法院提起诉讼,要求撤销会议纪要中关于城市公交公司免缴交通规费的规定,并请求确认市政府会议纪要关手中止城区交缴交通规费的规定,并请求确认市政府会议纪要关手中止城区交通局对城市公交公司违法运营查处的内容违法。通局对城市公交公司违法运营查处的内容违法。问题:问题:1.甲市人民政府会议纪要所作出的城市公交公司免缴交通规费的内甲市人民政府会议纪要所作出的城市公交公司免缴交通规费的内容是否属于行政诉讼受案范围?为什么?容是否属于行政诉讼受案范围?为什么?2.田

      14、某、孙某和王某三人是否具有原告资格?为什么?田某、孙某和王某三人是否具有原告资格?为什么?3.田某、孙某和王某三人提出的确认甲市人民政府中止城区交通局对城田某、孙某和王某三人提出的确认甲市人民政府中止城区交通局对城市公交公司违法运营查处的内容违法的请求,是否属于法院的审理范市公交公司违法运营查处的内容违法的请求,是否属于法院的审理范围?为什么?围?为什么?某区城管局以甲摆摊卖某区城管局以甲摆摊卖“麻辣烫麻辣烫”影响环境为由,将影响环境为由,将其从事经营的小推车等物品扣押。在实施扣押过程其从事经营的小推车等物品扣押。在实施扣押过程中,城管执法人员李某将甲打伤。对此,下列哪一中,城管执法人员李某将甲打伤。对此,下列哪一说法是正确的?()说法是正确的?()A.扣押甲物品的行为,属于行政强制执行措施扣押甲物品的行为,属于行政强制执行措施B.李某殴打甲的行为,属于事实行为李某殴打甲的行为,属于事实行为C.因甲被打伤,扣押甲物品的行为违法因甲被打伤,扣押甲物品的行为违法D.甲被打伤的损失,应由李某个人赔偿甲被打伤的损失,应由李某个人赔偿答案答案B考点行政行为,赔偿主体考点行政行为,赔偿主体解析选项

      15、解析选项A错误。扣押甲物品的行为属于行政强错误。扣押甲物品的行为属于行政强制措施,不是行政强制执行措施。行政强制措施是第一制措施,不是行政强制执行措施。行政强制措施是第一性的,行政强制执行是跟在义务后面出现的。性的,行政强制执行是跟在义务后面出现的。选项选项B正确。行政机关及其工作人员在行使行政职权正确。行政机关及其工作人员在行使行政职权时造成相对人人身或财产损害的行为,是行政事实行为。时造成相对人人身或财产损害的行为,是行政事实行为。因此,李某将甲打伤的行为属于行政事实行为。因此,李某将甲打伤的行为属于行政事实行为。选项选项C错误。甲被打伤与扣押行为本身是否合法没有错误。甲被打伤与扣押行为本身是否合法没有直接关联,不能因为甲被打伤,就认定扣押行为本身违直接关联,不能因为甲被打伤,就认定扣押行为本身违法。法。选项选项D错误。城管执法人员是在执行职务过程中将甲错误。城管执法人员是在执行职务过程中将甲打伤的,应由国家承担赔偿责任。打伤的,应由国家承担赔偿责任。行政行为的模式行政行为的模式行政行为的模式,即行政行为的形态、模型、形式或类型。在行政法学上表现为行政行为的概念和范畴,指在理论和实

      16、务上对行政主体意思表示的构成要素和行为程序都已形成固定的、共同的典型特征的行为体系。行政行为的模式,是某类行政行为典型特征的理论化和固定化。具有相应模式的行政行为,可以称为模式化或形式化的行政行为。行政行为的模式不同于行政行为的分类或种类行政行为的分类是以给定范围内的所有行政行为行政行为的分类是以给定范围内的所有行政行为为划分对象的,并且对给定对象可以按各种不同的标为划分对象的,并且对给定对象可以按各种不同的标准、从任一角度作反复的划分,从而得到若干种类,准、从任一角度作反复的划分,从而得到若干种类,并分析某一种类行政行为的特征。这种划分在逻辑上并分析某一种类行政行为的特征。这种划分在逻辑上具有穷尽性,所得到的某一种类行政行为总是与另一具有穷尽性,所得到的某一种类行政行为总是与另一种类行政行为相对应而存在的。种类行政行为相对应而存在的。 行政行为的模式具有规范价值。在法治社会里,行政行为的模式具有规范价值。在法治社会里,行政行为应得到法律的规范,行政主体应按法律规划行政行为应得到法律的规范,行政主体应按法律规划作意思表示。法律是对普遍性社会现象的典型特征和作意思表示。法律是对普遍性社会

      17、现象的典型特征和已有规律的固定化和永久化。只有当千变万化的错综已有规律的固定化和永久化。只有当千变万化的错综复杂的行政行为现象的典型特征和共同性素材被分析、复杂的行政行为现象的典型特征和共同性素材被分析、提炼和概括出来并被固定下来的模式化以后,才有可提炼和概括出来并被固定下来的模式化以后,才有可能制定法律来规范和约束行政行为。能制定法律来规范和约束行政行为。 案例分析20002000年年9 9月月1616日,被告某镇人民政府所属计划生育服日,被告某镇人民政府所属计划生育服务站在计划生育工作检查中,在原告王某家发现一女婴,务站在计划生育工作检查中,在原告王某家发现一女婴,便口头通知原告将女婴送到镇政府等候处理。之后,原告便口头通知原告将女婴送到镇政府等候处理。之后,原告将女婴抱到镇政府。经查,该女婴系原告所捡弃婴且已抚将女婴抱到镇政府。经查,该女婴系原告所捡弃婴且已抚养半年多。计划生育服务站以原告计划外生育一个女孩养半年多。计划生育服务站以原告计划外生育一个女孩(拾养)属计划外多胎为由,对原告作出征收计划外生育(拾养)属计划外多胎为由,对原告作出征收计划外生育费费30003000元的处理

      18、,同时,由于原告已有七个子女,计划生元的处理,同时,由于原告已有七个子女,计划生育服务站认为原告对其拾养的女婴无收养资格,因该县无育服务站认为原告对其拾养的女婴无收养资格,因该县无孤儿院,计划生育服务站便通过排查将女婴交给了有收养孤儿院,计划生育服务站便通过排查将女婴交给了有收养资格的第三人李某抚养,后李某向民政部门申请办理了合资格的第三人李某抚养,后李某向民政部门申请办理了合法的收养手续。原告对镇政府的行为不服,提起行政诉讼。法的收养手续。原告对镇政府的行为不服,提起行政诉讼。 问:问: 镇政府的送养行为是否为行政行为?如果是,那么是行镇政府的送养行为是否为行政行为?如果是,那么是行政法律行为,还是行政事实行为?政法律行为,还是行政事实行为? 观点一:认为被告的送养行为是民事行为,因为被观点一:认为被告的送养行为是民事行为,因为被告的行为是根据收养法作出的,而收养法告的行为是根据收养法作出的,而收养法是民事法律,它规定的收养和送养行为都是民是民事法律,它规定的收养和送养行为都是民事行为。事行为。观点二:认为被告的行为是行政事实行为。因为收观点二:认为被告的行为是行政事实行为。因为收养

      19、关系是民政部门确定的,被告的行为不能使第养关系是民政部门确定的,被告的行为不能使第三人对婴儿产生收养关系的结果,因此被告的行三人对婴儿产生收养关系的结果,因此被告的行为不产生法律效果,没有侵犯原告的合法权益。为不产生法律效果,没有侵犯原告的合法权益。观点三:认为被告的行为是行政法律行为,因为被观点三:认为被告的行为是行政法律行为,因为被告的行为是依法行使人口管理职能的行为,其结告的行为是依法行使人口管理职能的行为,其结果是确认原告的抚养非法,因而是直接产生法律果是确认原告的抚养非法,因而是直接产生法律效果的行为。效果的行为。中华人民共和国收养法第五条下列公民、组织可以作送养人:下列公民、组织可以作送养人:(一)孤儿的监护人;(一)孤儿的监护人;(二)社会福利机构;(二)社会福利机构;(三)有特殊困难无力抚养子女的生父母。(三)有特殊困难无力抚养子女的生父母。第十五条收养应当向县级以上人民政府民政部门收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。登记。收养关系自登记之日起成立。收养查找不到生父母的弃婴和儿童的,办理收养查找不到生父母的弃婴和儿童的,办理登记的民政部门应

      20、当在登记前予以公告。登记的民政部门应当在登记前予以公告。收养关系当事人愿意订立收养协议的,可以收养关系当事人愿意订立收养协议的,可以订立收养协议。订立收养协议。收养关系当事人各方或者一方要求办理收养收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的,应当办理收养公证。公证的,应当办理收养公证。在被告的行为是否违法的认识上,发在被告的行为是否违法的认识上,发生分歧。一种意见认为,根据收养法生分歧。一种意见认为,根据收养法的规定,被告无权将弃婴送养,其行为超的规定,被告无权将弃婴送养,其行为超越法定权限,应判决确认其违法。另一种越法定权限,应判决确认其违法。另一种意见认为,根据收养法的规定,原告意见认为,根据收养法的规定,原告不具备收养资格,也未办理有关手续,因不具备收养资格,也未办理有关手续,因此对婴儿不能形成合法的收养关系,被告此对婴儿不能形成合法的收养关系,被告的行为并没有侵犯原告的实际权益,故应的行为并没有侵犯原告的实际权益,故应当判决驳回原告的诉讼请求。当判决驳回原告的诉讼请求。 镇政府对婴儿没有监护权,不是收养法规定的送养主体,该婴儿一直在原告的监护之下,镇政府以其行政权将原告抚养和

      21、监护的婴儿送给第三人抚养,这是民事主体不能做到的,因此,被告的行为不可能是民事行为。争论的焦点是被告的行为是超越权限还是行使人口管理职能的行为。分析四、行政行为的合法要件:1行为主体合法;行为主体合法;2行为权限合法;行为权限合法;3行为内容合法;行为内容合法;4行为程序合法;行为程序合法;5行为形式合法。行为形式合法。结合行政诉讼法第结合行政诉讼法第54条规定条规定(1)行使行政职权的主体合法;)行使行政职权的主体合法;(2)合乎法定职权范围;)合乎法定职权范围;(3)作出具体行政行为的证据确)作出具体行政行为的证据确凿;凿;(4)适用法律法规正确;)适用法律法规正确;(5)符合法定程序;)符合法定程序;(6)不得超越职权,不得滥用职)不得超越职权,不得滥用职权。权。1999年年12月月30日,某省计划委员会批准拟将山东省某市日,某省计划委员会批准拟将山东省某市城区某公路改建工程列入山东省重点项目。某市交通城区某公路改建工程列入山东省重点项目。某市交通委员会认为,只要能列为省重点项目,迟早会批地,委员会认为,只要能列为省重点项目,迟早会批地,应趁今年春季早些动手,如果等到办完一系列手

      22、续再应趁今年春季早些动手,如果等到办完一系列手续再施工,有可能今年内就无法开工了(因为进入汛期以施工,有可能今年内就无法开工了(因为进入汛期以后修路很困难)。于是,该市交通委员会在未依法办后修路很困难)。于是,该市交通委员会在未依法办理征地手续的情况下,于理征地手续的情况下,于1999年初开始在某公路的平年初开始在某公路的平行线上又新修一条公路,占用了大量的基本农田。这行线上又新修一条公路,占用了大量的基本农田。这一为改建公路而擅自征用土地的行政行为严重违反了一为改建公路而擅自征用土地的行政行为严重违反了中华人民共和国土地管理法的有关规定,被记者中华人民共和国土地管理法的有关规定,被记者调查曝光后引起相当大的社会震动。调查曝光后引起相当大的社会震动。问:某市政府交通委员会的行为是否合法?问:某市政府交通委员会的行为是否合法?2000年年8月,某市某县矿务局的一台铲车在月,某市某县矿务局的一台铲车在过街时与中学学生孙某相撞。之后,某县过街时与中学学生孙某相撞。之后,某县交警大队作出了案号为交警大队作出了案号为4070158的事故责的事故责任认定,认定孙某负全部责任。孙某不服,任认定,认定

      23、孙某负全部责任。孙某不服,向某市交警支队提起复议,而某市交警支向某市交警支队提起复议,而某市交警支队在法定的队在法定的30日内并未作出复议决定。到日内并未作出复议决定。到了了2002年,某市交警支队作出了复议决定,年,某市交警支队作出了复议决定,某县交警大队据此又作出了交通事故责任某县交警大队据此又作出了交通事故责任认定,案号仍为认定,案号仍为4070158号,认定孙某负号,认定孙某负主要责任,矿务局负次要责任。主要责任,矿务局负次要责任。请试分析本案中某县交警大队的行政行为在请试分析本案中某县交警大队的行政行为在程序上的问题。程序上的问题。个体工商户林某,经批准在某市个体工商户林某,经批准在某市C区滨江道旁摆摊经区滨江道旁摆摊经营烟酒、小食品及饮料,工商执照、占道许可证、税营烟酒、小食品及饮料,工商执照、占道许可证、税务登记证等证照齐全。公安机关发放的临时占用道路务登记证等证照齐全。公安机关发放的临时占用道路许可证期限为许可证期限为2006年年1月月1日至日至2006年年12月月31日。日。2006年年10月月8日,日,C区人民政府委托该区繁华地区治区人民政府委托该区繁华地区治安办公

      24、室,对安办公室,对C区滨江道地段的个体摊位进行清理。区滨江道地段的个体摊位进行清理。林某摊位也属于清理对象,被要求撤摊易地经营。林林某摊位也属于清理对象,被要求撤摊易地经营。林某不同意。某不同意。C区人民政府通过治安办公室以书面方式区人民政府通过治安办公室以书面方式责令林某停止营业。林某不服责令林某停止营业。林某不服C区人民政府决定,于区人民政府决定,于2006年年11月月7日向某市中级人民法院起诉。(滨江道日向某市中级人民法院起诉。(滨江道为市管道,清理占道的个体摊位应由某市市政管理部为市管道,清理占道的个体摊位应由某市市政管理部门和某市公安交通管理部门共同实施。)门和某市公安交通管理部门共同实施。)问题:被告责令原告停止营业的行为是否合法?用行政问题:被告责令原告停止营业的行为是否合法?用行政行为合法要件分析之。行为合法要件分析之。第二节具体行政行为的效力一、行政行为的效力的概念一、行政行为的效力的概念行政行为的效力是指行政行为在法律上所发生的行政行为的效力是指行政行为在法律上所发生的效果。效果。从某种意义上说,行政法学对行政行为进行研从某种意义上说,行政法学对行政行为进行研究的目

      25、的就在于确认行政行为的效力,为行政主体究的目的就在于确认行政行为的效力,为行政主体提供一定的行为准则,并为法院提供司法审查的标提供一定的行为准则,并为法院提供司法审查的标准。准。二、行政行为的效力内容行政行为的效力内容,依通说包括:行政行为的效力内容,依通说包括: 1. 1.行政行为的公定力行政行为的公定力( (推定合法,推定合法,除非有明显违法,都必须遵守,除非有明显违法,都必须遵守,非经合法程序不得变更非经合法程序不得变更););(1 1)对世的效力)对世的效力(2 2)推定的合法有效性(可以经过法定程序、机关解决合法)推定的合法有效性(可以经过法定程序、机关解决合法性争议)性争议)(3 3)存在例外(除非有重大、明显违法,相对人有抵抗权,)存在例外(除非有重大、明显违法,相对人有抵抗权,任何人都可宣布其无效。)任何人都可宣布其无效。) 返回某保龄球馆因向球手承诺打满某保龄球馆因向球手承诺打满300分即可获奖励分即可获奖励3万元,因而被工商局认定为不正当竞争行为并受万元,因而被工商局认定为不正当竞争行为并受到了行政处罚。事后,球手甲根据行政处罚前从保到了行政处罚。事后,球手甲根据行

      26、政处罚前从保岭球馆获悉的承诺,在自己打满岭球馆获悉的承诺,在自己打满300分时要求该球分时要求该球馆履行奖励馆履行奖励3万元的承诺。万元的承诺。问题:问题:试丛行政行为的效力的角度分析球手甲的请求是试丛行政行为的效力的角度分析球手甲的请求是否应当得到支持?否应当得到支持?分析分析根据公定力原理,根据公定力原理, 该案中行政处罚行为的该案中行政处罚行为的存在,决定了该球馆所作承诺的违法性和无效,存在,决定了该球馆所作承诺的违法性和无效,甲就不能要求、法院也不能判令该球馆履行该违甲就不能要求、法院也不能判令该球馆履行该违法、无效的承诺,否则就是对行政行为的漠视。法、无效的承诺,否则就是对行政行为的漠视。2.2.行政行为的确定力行政行为的确定力( (不得任意改变不得任意改变) )()形式确定力。针对相对人而言,做出行为后,如果()形式确定力。针对相对人而言,做出行为后,如果超过了复议和上诉期限后,则不能提起复议和诉讼,就超过了复议和上诉期限后,则不能提起复议和诉讼,就不可变更该行政行为的效力。不可变更该行政行为的效力。(2 2)实质确定力。要求行政主体不得任意改变自己所作出)实质确定力。要求

      27、行政主体不得任意改变自己所作出的行政行为的行政行为 。3.3.行政行为的拘束力行政行为的拘束力( (必须遵守必须遵守) )()对于行政相对人,必须履行义务。()机关、个人不能做出对抗的行为。不仅直接拘束相对人,还拘束利害关系人、行政主体本身。4.4.行政行为的执行力行政行为的执行力( (实现内容实现内容; ;自执行力与强制执行力自执行力与强制执行力) ) 行政行为生效成立后,行政主体和行政相对人使行政行为的内容得以完全实现的法律效力。 三、具体行政行为的生效与失效(一)行政行为的生效 送达送达成立成立生效生效 告知(告知(口头、公告、送达告知;抽象行为的公布亦视为告知口头、公告、送达告知;抽象行为的公布亦视为告知) 受领(受领(接收、知悉、领会接收、知悉、领会) 附款规定(附款规定(法律事实发生法律事实发生)返回(二)行政行为的无效、撤销、废止行政行为的无效具体行政行为成立时具具体行政行为成立时具有明显、重大的行为无效有明显、重大的行为无效其实质内涵:行为自始至终不具效力。行政行为无效的条件1.行政行为具有特别重大的违法情形;2.行政主体受胁迫作出的行政行为;3.行政行为的实施将导致犯

      28、罪;4.不可能实施的行政行为;5.行政主体不明确或明显越权的行政行为。行政行为无效的法律结果 1.行政相对人可不受该行为约束,且不承担该行为确定的义务和法律后果;(行政相对方享有抵抗权) 2.行政相对人可在任何时候请求有权国家机关宣布该行为无效; 3.有权国家机关可在任何时候宣布相应行政行为无效,因为无效行政行为不具有确定力; 4.行政行为被宣布无效后,被行政行为改变的状态应尽可能恢复到行为以前的状态。最高人民法院关于执行中华人民共和国行最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释政诉讼法若干问题的解释第九十五条被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的,人民法院应当裁定不准予执行:(一)明显缺乏事实根据的;(二)明显缺乏法律依据的; (三)其他明显违法并损害被执行人合法权益的。 行政行为的撤销是指有权主体对已经发生法律效力但存在一定瑕疵的行政行为作出撤销决定而使之失去法律效力。 (一)行政行为撤销的条件 1. 1.行政行为合法要件缺损;行政行为合法要件缺损; 2. 2.行政行为不适当。行政行为不适当。(二)行政行为撤销的法律后果 1.使行政行为自始失去法律效力,或行为自行

      29、政行为作出之日起失效; 2.行政主体将对因自己的过错造成的无效行为的后果承担赔偿义务。 应注意: 行政相对人对于违法或不当行政行为,如果通过行政争议解决途径请求有权机关撤销,必须在法定时限内提出撤销请求。 行政机关主动依职权撤销授益性行政行为应受到相应法律限制。 行政行为的废止 (1)行政行为废止的条件不再适应新的需要不再适应新的需要 行政行为依据的法律、法规、规章、政策经有权机关依法修改、废止或撤销,相应行为如继续实施,则与新的法律、法规、规章、政策相抵触。 国际、国内或行政主体所在地区的形势发生重大变化,原行政行为的继续施行将有碍社会政治、经济、文化发展,甚至给国家和社会利益造成重大损失。 行政行为已完成原定目标、任务,实现了国家的行政管理目的,从而没有继续实施的必要。 转接 (2)行政行为废止的法律后果 1.行政行为废止后,其效力自废止之日起失效; 2.国家应对政策性的错误或因国家本身虽合法但不当的行政行为承担一定的补偿责任。返回返回http:/ 抽象行政行为的概述抽象行政行为的概述特征特征1、对象的不特定性。、对象的不特定性。2、行为的规范性。、行为的规范性。3、效力的普遍性和

      30、持续性。、效力的普遍性和持续性。4、行为的可复适性。、行为的可复适性。5、准立法性。、准立法性。6、不可诉性。、不可诉性。1、针对不特定多数人适用范围2、反复适用适用时间二、抽象行政行为的范围三、抽象行政行为的合法要件1、职权合法主体有制订权限。抽象行政行为与主体有制订权限。抽象行政行为与具体行政行为一样,强调行为主体具有行政权限。具体行政行为一样,强调行为主体具有行政权限。2、内容合法符合法律、法规的规定,或者与法符合法律、法规的规定,或者与法律法规不相抵触。律法规不相抵触。3、程序合法抽象行政行为的合法包括应当具备抽象行政行为的合法包括应当具备合法的制订程序。违反程序的抽象行政行为无效。合法的制订程序。违反程序的抽象行政行为无效。4、形式合法符合行政法规制定程序条例符合行政法规制定程序条例规章制定程序条例国家行政机关公文处理规章制定程序条例国家行政机关公文处理办法的体例结构。办法的体例结构。第二节行政立法行为一、行政立法的概念和性质(一)行政立法的涵义1动态意义在我国,动态意义上的行政立法,是指特定国家行政机关根据法定权限并按法定程序制定和发布行政法规、行政规章的活动。2静态意义静

      31、态意义上的行政立法,是指上述立法活动所表现出来的结果形式,即行政法规、行政规章(分为部门规章和地方政府规章)。行政立法具有如下特征:1.行政规范性文件针对对象的不特定性。2.行政立法具有准立法的性质。3.行政立法是行政机关在职权范围内的行为。4.行政立法必须依法进行。二、行政立法的性质行政立法的性质行政立法的性质行政性质和立法性质的结合行政性质和立法性质的结合立法性表现在:立法性表现在:(1)行政立法是代表国家,以国家名义制定人们遵行政立法是代表国家,以国家名义制定人们遵守的行为规则;守的行为规则;(2)行政立法之形式具有法的基本特征:普遍性、行政立法之形式具有法的基本特征:普遍性、规范性和强制性;规范性和强制性;(3)行政立法必须遵循准立法程序。行政立法必须遵循准立法程序。行政性表现在:行政性表现在:(1)立法主体是行政机关;立法主体是行政机关;(2)立法客体是有关行政管理事务;立法客体是有关行政管理事务;(3)行政立法的目的主要是执行法律,实现行政管行政立法的目的主要是执行法律,实现行政管理职能。理职能。行政立法的发展行政立法的兴起:对分权理论的挑战人民主权原则要求议会作为行使人民

      32、主权的唯一机关而独享立法权,行政机关的职能只在于执行法律。担心行政权的恣意与扩张会造成对公民权的破坏与侵害。市场失灵需要政府干预自然垄断、过度竞争、信息不对称,对立法数量、立法技术以及立法时限等提出了越来越多、越来越高的要求,仅靠议会立法已经不能满足发展的需要,赋予行政机关以行政立法权。政府失灵需要积极行政行政国中,行政权活动空间广泛且无所不能,同时立法弹性余地很大又无内部规则可循,行政机关恣意而专断行政机关通过行政立法,制定规章使原有的法律空档得到填补,使日常的行政管理有章可循,那么,在这个意义上,行政立法即转变为行政机关对其自身自由裁量行为的自律。 我国行政立法体制图1国家立法体制对法律制定(包括修改和废除)的权力分配制度 宪法宪法法律法律行政法规行政法规部门规章部门规章地方性法规地方性法规地方政府规章地方政府规章行政立法体制的要素1、行政立法权的分配立法主体、地位及立法的实体性权力内容的分配2、行政立法权的配置宪法和组织法 、立法法中央与地方分享立法职权体制 目前,已形成一个从中央到地方多层级的、人大与政府分享立法权的体制。纵向分权通常称两级多层两级指中央、地方两级;多层在中央一

      33、级体现为全国人大及其常委会、国务院、国务院部委三层;在地方体现各地不一致,粗略地说,一层是省级人大及其常委会、省级政府;二层是省、自治区首府所在地的市、国务院批准的较大的市和经济特区的市的人大及其常委会与同级政府。另外,民族自治州、自治县的人大可以制定自治条例和单行条例。横向体制是指人大与同级政府的权力分配。全国人大及其常委会制定法律,国务院制定行政法规,国务院部委及其直属机构制定部门规章;国务院批准的较大的市和经济特区的市以上的地方人大及其常委会制定地方性法规,相应的地方政府制定地方政府规章。 三、行政立法的分类职权立法(宪法组织法)授权立法(普通授权、特别授权)执行性立法(执行与实现特定法律法规)创制性立法(填补空白、变通规定)中央行政立法(国务院、各部委、直属机构)地方行政立法(省、自治区、直辖市政府及其所在地市政府、经批准的较大的市政府、经授权较大的经济特区政府)法规性立法(国务院发布或批准)(条例、规定、办法)规章性立法(部委规章、地方规章)(规定、办法、实施细则、规则)(一)职权行政立法和授权行政立法职权行政立法职权行政立法是指行政机关依据宪法和是指行政机关依据宪法和组织法

      34、赋予的立法权,并在宪法和法律规组织法赋予的立法权,并在宪法和法律规定的职权范围内制定规范性文件的活动。定的职权范围内制定规范性文件的活动。宪法宪法第八十九条国务院行使下列职权:第八十九条国务院行使下列职权:( (一一) )根据宪法和法律,规定行政措施,制定行根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令政法规,发布决定和命令;授权行政立法授权行政立法是指依据宪法和组织法以是指依据宪法和组织法以外的其他法律的授权而进行的行政立法活外的其他法律的授权而进行的行政立法活动。动。对国务院的授权立法:对国务院的授权立法:1 1、19831983年,授权国务院修改和补充关于安置老弱病残干部年,授权国务院修改和补充关于安置老弱病残干部暂行办法和关于工人退休退职暂行办法;暂行办法和关于工人退休退职暂行办法;2 2、19841984年,授权国务院制定和发布税收暂行条例;年,授权国务院制定和发布税收暂行条例;3 3、19851985年,授权国务院制定有关经济改革和对外开放方面年,授权国务院制定有关经济改革和对外开放方面的暂行规定和条例。的暂行规定和条例。20002000年立法法第九条年立法法第

      35、九条本法第八条规定的事项尚未本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。制度等事项除外。公务员法还规定国务院根据实际需要,在条件成熟时公务员法还规定国务院根据实际需要,在条件成熟时可以设置新的职位类别。可以设置新的职位类别。 (二)执行性立法与创设性立法执行性立法执行性立法即行政机关专为执行法律而进行的立法活动,即行政机关专为执行法律而进行的立法活动,可以表现为职权立法,也可以表现为授权立法,但它不得创可以表现为职权立法,也可以表现为授权立法,但它不得创设新的权利义务设新的权利义务。湖南省实施中华人民共和国耕地占用税暂行条例办法湖南省实施中华人民共和国耕地占用税暂行条例办法第一条第一条 根据中华人民共和国耕地占用

      36、税暂行条例(以下简称条例)根据中华人民共和国耕地占用税暂行条例(以下简称条例),结合本省实际,制定本办法。,结合本省实际,制定本办法。创设性立法创设性立法是行政立法机关根据法律的特别授权制定规是行政立法机关根据法律的特别授权制定规范性文件的活动。范性文件的活动。湖南省行政程序规定湖南省行政程序规定第一条为了规范行政行为,促进行政机关合法、公正、高效行使行政职权,第一条为了规范行政行为,促进行政机关合法、公正、高效行使行政职权,保障公民、法人或者其他组织的合法权益,推进依法行政,建设法治政府,保障公民、法人或者其他组织的合法权益,推进依法行政,建设法治政府,根据宪法和有关法律法规,结合本省实际,制定本规定。根据宪法和有关法律法规,结合本省实际,制定本规定。第二条本省行政机关,法律、法规授权的组织和依法受委托的组织行使行第二条本省行政机关,法律、法规授权的组织和依法受委托的组织行使行政职权,应当遵守本规定。政职权,应当遵守本规定。法律、法规对行政程序另有规定的,从其规定。法律、法规对行政程序另有规定的,从其规定。(三)中央行政立法与地方行政立法中央行政立法中央行政立法是指中央国家行政机关依

      37、据职权或是指中央国家行政机关依据职权或授权所进行的立法活动,包括行政法规与国务院部授权所进行的立法活动,包括行政法规与国务院部门规章。门规章。地方行政立法地方行政立法是指地方国家行政机关依据职权或是指地方国家行政机关依据职权或授权所进行的立法活动,即有权的地方政府所制定授权所进行的立法活动,即有权的地方政府所制定的地方政府规章。的地方政府规章。(四)法规性立法和规章性立法法规性立法法规性立法是指国务院依法制定和发布行政法规是指国务院依法制定和发布行政法规的活动。的活动。规章性立法规章性立法是指国务院主管部门和法定地方政府是指国务院主管部门和法定地方政府依法制定和发布行政规章的活动。依法制定和发布行政规章的活动。四、行政立法的程序1.1.法规、规章的提案和起草(草案的必要条款)法规、规章的提案和起草(草案的必要条款)2.2.法规、规章草案的审查法规、规章草案的审查( (审查内容审查内容) )和审议(正式会议)和审议(正式会议)3.3.法规、规章的发布(行政首长签署、相应媒介公布)法规、规章的发布(行政首长签署、相应媒介公布)4.4.法规、规章的修改和废止(按立法权限进行、直接废法规、规章

      38、的修改和废止(按立法权限进行、直接废止与间接废止、新法、效力等级高的优于旧法、效力等止与间接废止、新法、效力等级高的优于旧法、效力等级低的)级低的)关于行政法规制定程序的说法,下列哪一选项是正确关于行政法规制定程序的说法,下列哪一选项是正确的?的?A.行政法规的制定程序包括起草、审查、决定和行政法规的制定程序包括起草、审查、决定和公布,立项不属于行政法规制定程序公布,立项不属于行政法规制定程序B.几个部门共同起草的行政法规送审稿报送国务几个部门共同起草的行政法规送审稿报送国务院,应当由牵头部门主要负责人签署院,应当由牵头部门主要负责人签署C.对重要的行政法规送审稿,国务院法制办经国对重要的行政法规送审稿,国务院法制办经国务院同意后向社会公务院同意后向社会公布D.行政法规应当在公布后行政法规应当在公布后30日内由国务院法制办日内由国务院法制办报全国人大常委会备案报全国人大常委会备案答案:答案:C解析:行政法规制定程序条例第解析:行政法规制定程序条例第2条规定,行政法规条规定,行政法规的立项、起草、审查、决定、公布、解释,适用本条例。由的立项、起草、审查、决定、公布、解释,适用本条例。由此

      39、,此,A的说法错误,不当选;第的说法错误,不当选;第15条规定,起草部门向国务条规定,起草部门向国务院报送的行政法规送审稿,应当由起草部门主要负责人签署。院报送的行政法规送审稿,应当由起草部门主要负责人签署。几个部门共同起草的行政法规送审稿,应当由该几个部门主几个部门共同起草的行政法规送审稿,应当由该几个部门主要负责人共同签署。由此,要负责人共同签署。由此,B错误,不当选;第错误,不当选;第19条第条第2款款规定,重要的行政法规送审稿,经报国务院同意,向社会公规定,重要的行政法规送审稿,经报国务院同意,向社会公布,征求意见。由此,布,征求意见。由此,C正确,当选;第正确,当选;第30条规定,行政法条规定,行政法规在公布后的规在公布后的30日内由国务院办公厅报全国人民代表大会常日内由国务院办公厅报全国人民代表大会常务委员会备案。由此务委员会备案。由此D的说法错误,不当选。本题正确答案的说法错误,不当选。本题正确答案是是C.关于行政法规的决定与公布,下列哪一说法是正确关于行政法规的决定与公布,下列哪一说法是正确的?(的?()A行政法规均应由国务院常务会议审议通过行政法规均应由国务院常务会议

      40、审议通过B行政法规草案在国务院常务会议审议时,可由行政法规草案在国务院常务会议审议时,可由起草部门作说起草部门作说明C行政法规草案经国务院审议报国务院总理签署行政法规草案经国务院审议报国务院总理签署前,不得再作修改前,不得再作修改D行政法规公布后由国务院法制办报全国人大常行政法规公布后由国务院法制办报全国人大常委会备案委会备案答案答案B考查行政法规的决定与公布考查行政法规的决定与公布解析解析选项选项A错误。行政法规制定程序条例第错误。行政法规制定程序条例第26条第条第1款规定,行政法款规定,行政法规草案由国务院常务会议审议,或者由国务院审批。规草案由国务院常务会议审议,或者由国务院审批。选项选项B正确。行政法规制定程序条例第正确。行政法规制定程序条例第26条第条第2款规定,国务院款规定,国务院常务会议审议行政法规草案时,由国务院法制机构或者起草部门作说明。常务会议审议行政法规草案时,由国务院法制机构或者起草部门作说明。选项选项C错误。行政法规制定程序条例第错误。行政法规制定程序条例第27条第条第1款规定,国务院款规定,国务院法制机构应当根据国务院对行政法规草案的审议意见,对行政法规草案

      41、法制机构应当根据国务院对行政法规草案的审议意见,对行政法规草案进行修改,形成草案修改稿,报请总理签署国务院令公布施行。进行修改,形成草案修改稿,报请总理签署国务院令公布施行。选项选项D错误。行政法规制定程序条例第错误。行政法规制定程序条例第30条规定,行政法规在公条规定,行政法规在公布后的布后的30日内由国务院办公厅报全国人民代表大会常务委员会备案。日内由国务院办公厅报全国人民代表大会常务委员会备案。关于起草规章,下列哪一选项是正确的?关于起草规章,下列哪一选项是正确的?A.参加为起草规章举行的听证会的公民有权提参加为起草规章举行的听证会的公民有权提问B.起草单位与其他部门经充分协商不能取得一致起草单位与其他部门经充分协商不能取得一致意见的,应上报国务院决定意见的,应上报国务院决定C.规章的起草可以直接委托有关组织,但不得委规章的起草可以直接委托有关组织,但不得委托专家起草托专家起草D.起草规章举行听证会的,应当制作笔录,该笔起草规章举行听证会的,应当制作笔录,该笔录是规章起草的主要根据录是规章起草的主要根据答案:答案:A解析:规章制定程序条例第解析:规章制定程序条例第15条第(二)项

      42、规定,参加听证会的条第(二)项规定,参加听证会的有关机关、组织和公民对起草的规章,有权提问和发表意见。因此,有关机关、组织和公民对起草的规章,有权提问和发表意见。因此,A项说法正确。项说法正确。第第16条第条第2款规定,起草地方政府规章,涉及本级人民政府其他部门的款规定,起草地方政府规章,涉及本级人民政府其他部门的职责或者与其他部门关系紧密的,起草单位应当充分征求其他部门的意职责或者与其他部门关系紧密的,起草单位应当充分征求其他部门的意见。起草单位与其他部门有不同意见的,应当充分协商;经过充分协商见。起草单位与其他部门有不同意见的,应当充分协商;经过充分协商不能取得一致意见的,起草单位应当在上报规章草案送审稿(以下简称不能取得一致意见的,起草单位应当在上报规章草案送审稿(以下简称规章送审稿)时说明情况和理由。因此,规章送审稿)时说明情况和理由。因此,B项说法错误。项说法错误。第第13条第条第4款规定,起草规章可以邀请有关专家、组织参加,也可以委款规定,起草规章可以邀请有关专家、组织参加,也可以委托有关专家、组织起草。因此,托有关专家、组织起草。因此,C项说法错误。项说法错误。第第15条

      43、第(四)项规定,起草单位应当认真研究听证会反映的各种意条第(四)项规定,起草单位应当认真研究听证会反映的各种意见,起草的规章在报送审查时,应当说明对听证会意见的处理情况及其见,起草的规章在报送审查时,应当说明对听证会意见的处理情况及其理由。据此可知,听证笔录是起算的参考而非是主要依据。因此,理由。据此可知,听证笔录是起算的参考而非是主要依据。因此,D项项说法错误。说法错误。下列哪一选项符合规章制定的要求?()下列哪一选项符合规章制定的要求?()A.某省政府所在地的市政府将其制定的规章定名为某省政府所在地的市政府将其制定的规章定名为“条例条例”B.某省政府在规章公布后某省政府在规章公布后60日向省人大常委会备案日向省人大常委会备案C.基于简化行政管理手续考虑,对涉及国务院甲乙基于简化行政管理手续考虑,对涉及国务院甲乙两部委职权范围的事项,甲部单独制定规章加以规范两部委职权范围的事项,甲部单独制定规章加以规范D.某省政府制定的规章既规定行政机关必要的职权,某省政府制定的规章既规定行政机关必要的职权,又规定行使该职权应承担的责又规定行使该职权应承担的责任答案:答案:D解析:解析:根据规章制定

      44、程序条例第六条的规定,规章的名称一般称根据规章制定程序条例第六条的规定,规章的名称一般称“规定规定”、“办法办法”,但不得称,但不得称“条例条例”。故。故A项说法错误。项说法错误。根据立法法第根据立法法第89条规定,规章应当在公布后的三十日内报有关机条规定,规章应当在公布后的三十日内报有关机关备案。具体为:部门规章和地方政府规章报国务院备案;地方政府规关备案。具体为:部门规章和地方政府规章报国务院备案;地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案;较大的市的人民政府章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案;较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。故府备案。故B项说法错误。项说法错误。根据立法法第根据立法法第72条规定,涉及两个以上国务院部门职权范围的事条规定,涉及两个以上国务院部门职权范围的事项,应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。项,应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。所以所以C项甲部单独制定规章是错误的。项甲部单独制

      45、定规章是错误的。根据规章制定程序条例第根据规章制定程序条例第4条第条第2款规定,制定规章,应当体现行款规定,制定规章,应当体现行政机关的职权与责任相统一的原则,在赋予有关行政机关必要的职权的政机关的职权与责任相统一的原则,在赋予有关行政机关必要的职权的同时,应当规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任。同时,应当规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任。D项说法正项说法正确。确。某企业认为,甲省政府所在地的市政府制定的规章同某企业认为,甲省政府所在地的市政府制定的规章同某一行政法规相抵触,可以向下列哪些机关书面提某一行政法规相抵触,可以向下列哪些机关书面提出审查建议?()出审查建议?()A.国务国务院B.国务院法制办国务院法制办C.甲省政甲省政府D.全国人大常委会全国人大常委会答案答案AC考点规章的审查考点规章的审查解析规章制定程序条例第解析规章制定程序条例第35条规定,国家机关、条规定,国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章同法律、行政法规社会团体、企业事业组织、公民认为规章同法律、行政法规相抵触的,可以向国务院书面提出审查的建议,由国务院法相抵触的,可以向国务院书面提出审查

      46、的建议,由国务院法制机构研究处理。国家机关、社会团体、企业事业组织、公制机构研究处理。国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为较大的市的人民政府规章同法律、行政法规相抵触或民认为较大的市的人民政府规章同法律、行政法规相抵触或者违反其他上位法的规定的,也可以向本省、自治区人民政者违反其他上位法的规定的,也可以向本省、自治区人民政府书面提出审查的建议,由省、自治区人民政府法制机构研府书面提出审查的建议,由省、自治区人民政府法制机构研究处理。究处理。本题中,属于国家机关认为较大的市的人民政府规章同行本题中,属于国家机关认为较大的市的人民政府规章同行政法规相抵触,那么除可以向国务院提出书面审查的意见外,政法规相抵触,那么除可以向国务院提出书面审查的意见外,还可以向本省、自治区人民政府书面提出审查的建议。还可以向本省、自治区人民政府书面提出审查的建议。第三节制定其他行政规范性文件行为一、其他行政规范性文件的概念一、其他行政规范性文件的概念二、其他行政规范性文件的特征二、其他行政规范性文件的特征三、行政规范性文件存在的主要问题三、行政规范性文件存在的主要问题四、其他行政规范性文件的法律地位四、其

      47、他行政规范性文件的法律地位一、一、其他其他行政规范性文件的概念行政规范性文件的概念其他行政规范性文件是指国家行政机关以及是指国家行政机关以及被授权组织为实施法律、执行政策,对社会实施管被授权组织为实施法律、执行政策,对社会实施管理,依法定权限和法定程序制定发布的除行政法规、理,依法定权限和法定程序制定发布的除行政法规、规章以外的规范公民、法人和其他组织行为的具有规章以外的规范公民、法人和其他组织行为的具有普遍约束力的决定、命令等文件的总称。普遍约束力的决定、命令等文件的总称。湖南省行政程序规定湖南省行政程序规定第四十五条第四十五条本规定所称规范性文件是指除政府规章以外,行政机关和法律、法规授本规定所称规范性文件是指除政府规章以外,行政机关和法律、法规授权的组织制定的,涉及公民、法人和其他组织权利义务,在一定时期内反复适用,权的组织制定的,涉及公民、法人和其他组织权利义务,在一定时期内反复适用,具有普遍约束力的行政公文。具有普遍约束力的行政公文。 第四十七条第四十七条规范性文件不得创设行政许可、行政处罚、行政强制、行政收费等事项。规范性文件不得创设行政许可、行政处罚、行政强制、行政收费等

      48、事项。规范性文件对实施法律、法规、规章作出的具体规定,不得与所依据的规定相规范性文件对实施法律、法规、规章作出的具体规定,不得与所依据的规定相抵触;没有法律、法规、规章依据,规范性文件不得作出限制或者剥夺公民、法人抵触;没有法律、法规、规章依据,规范性文件不得作出限制或者剥夺公民、法人或者其他组织合法权利或者增加公民、法人和其他组织义务的规定。或者其他组织合法权利或者增加公民、法人和其他组织义务的规定。第四十八条第四十八条制定规范性文件应当采取多种形式广泛听取意见,并经制定机关负责法制定规范性文件应当采取多种形式广泛听取意见,并经制定机关负责法制工作的机构进行合法性审查,由制定机关负责人集体审议决定。制工作的机构进行合法性审查,由制定机关负责人集体审议决定。规范性文件涉及重大行政决策的,还应当适用重大行政决策程序。规范性文件涉及重大行政决策的,还应当适用重大行政决策程序。第四十九条第四十九条实行规范性文件登记制度。对县级以上人民政府及其工作部门制定的规实行规范性文件登记制度。对县级以上人民政府及其工作部门制定的规范性文件,实行统一登记、统一编号、统一公布。具体办法由省人民政府另行制定。

      49、范性文件,实行统一登记、统一编号、统一公布。具体办法由省人民政府另行制定。第五十条第五十条规范性文件应当自公布之日起规范性文件应当自公布之日起3030日后施行;但是公布后不立即施行将有碍日后施行;但是公布后不立即施行将有碍规范性文件施行的,可以自公布之日起施行。规范性文件施行的,可以自公布之日起施行。第五十一条第五十一条规范性文件有效期为规范性文件有效期为5 5年。标注年。标注“暂行暂行”、“试行试行”的,有效期为的,有效期为2 2年。年。有效期满的,规范性文件自动失效。制定机关应当在规范性文件有效期届满前有效期满的,规范性文件自动失效。制定机关应当在规范性文件有效期届满前6 6个个月内进行评估,认为需要继续施行的,应当重新公布;需要修订的,按制定程序办月内进行评估,认为需要继续施行的,应当重新公布;需要修订的,按制定程序办理。理。第五十二条第五十二条县级以上人民政府法制部门应当建立规范性文件数据库和网上检索系统,县级以上人民政府法制部门应当建立规范性文件数据库和网上检索系统,及时公布经登记的现行有效的规范性文件和已经失效的规范性文件目录,方便公民、及时公布经登记的现行有效的规范性文件

      50、和已经失效的规范性文件目录,方便公民、法人或者其他组织查询、下载。法人或者其他组织查询、下载。第五十三条第五十三条公民、法人或者其他组织认为规范性文件违法的,可以向有关人民政府公民、法人或者其他组织认为规范性文件违法的,可以向有关人民政府法制部门提出审查申请。接到申请的政府法制部门应当受理,并在收到申请之日起法制部门提出审查申请。接到申请的政府法制部门应当受理,并在收到申请之日起3030日内作出处理,并将处理结果书面告知申请人。日内作出处理,并将处理结果书面告知申请人。二、行政规范性文件的特征 行政机关制定行政规范性文件的行为在性质上属于抽象行政行为,但它又不同于制定行政法规、规章的抽象行政行为,主要表现在: 1. 主体的广泛性。 2.程序的不确定化。 3.形式的多样化。 4.内容的有限性。 5.效力的层级性。【中国长沙人乳宴案】 20032003年年1 1月,长沙某餐馆利用月,长沙某餐馆利用6 6位哺乳期妇女的人位哺乳期妇女的人乳,开发出乳,开发出6060多个人乳菜品。这一行为引起了社会多个人乳菜品。这一行为引起了社会各界的广泛争议,其中争论的焦点在于此举是否合各界的广泛争议,其中争

      51、论的焦点在于此举是否合法。法。 该餐馆在推出该餐馆在推出 人乳宴人乳宴 之前,曾向当地卫生监督之前,曾向当地卫生监督所打过申请报告,区级卫生监督所认为很难把握,所打过申请报告,区级卫生监督所认为很难把握,于是建议其上报省卫生监督所。湖南省卫生监督所于是建议其上报省卫生监督所。湖南省卫生监督所认为,对认为,对 人乳宴人乳宴 目前国家有关食品卫生管理法规目前国家有关食品卫生管理法规未作任何规定,只能责成当地卫生监督所先调查,未作任何规定,只能责成当地卫生监督所先调查,拿出处理意见。拿出处理意见。 事实上,在此之前,卫生部卫生法制与监督司事实上,在此之前,卫生部卫生法制与监督司20002000年年5 5月月1919日曾签发日曾签发“关于人体母乳不能作为商品经关于人体母乳不能作为商品经营的批复营的批复”,其内容是,其内容是“上海市卫生局:你局关于上海市卫生局:你局关于人体母乳能否视为普通食品管理的请示收悉。经研人体母乳能否视为普通食品管理的请示收悉。经研究,现批复如下:人体母乳不是一般的食品资源,不究,现批复如下:人体母乳不是一般的食品资源,不能作为商品进行生产经营能作为商品进行生产经营”。因

      52、为该文件当时只是针。因为该文件当时只是针对上海市卫生局有关人乳食品管理请示作出的批复,对上海市卫生局有关人乳食品管理请示作出的批复,所以该批复此前只下发到了上海市卫生局。所以该批复此前只下发到了上海市卫生局。 长沙长沙 人乳宴人乳宴 推出前,并无就此举是否合法请示卫推出前,并无就此举是否合法请示卫生部有关部门,当地卫生监督部门一直以为目前国家生部有关部门,当地卫生监督部门一直以为目前国家有关法规对有关法规对 人乳宴人乳宴 未作任何规定。但卫生部有关负未作任何规定。但卫生部有关负责人指出,该批复虽然不具有法规、规章级的法律效责人指出,该批复虽然不具有法规、规章级的法律效力,但是是规范性文件,可以作为执法依据。力,但是是规范性文件,可以作为执法依据。 现在出现现在出现“人乳宴人乳宴”问题的长沙卫生部门也已经问题的长沙卫生部门也已经拿到了该批复,因此,对于违反该文件的行为将按照拿到了该批复,因此,对于违反该文件的行为将按照食品卫生法的有关规定做出处理。该法第九条规食品卫生法的有关规定做出处理。该法第九条规定:禁止生产经营用非食品原料加工食品;第四十二定:禁止生产经营用非食品原料加工食品;第四

      53、十二条规定:违反本法规定,生产经营禁止生产经营的食条规定:违反本法规定,生产经营禁止生产经营的食品的,责令停止生产经营,立即公告收回已售出的食品的,责令停止生产经营,立即公告收回已售出的食品,并销毁该食品,没收违法所得,并处以违法所得品,并销毁该食品,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,处以一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,处以10001000元以上五万元以下的罚款。情节严重的,吊销卫元以上五万元以下的罚款。情节严重的,吊销卫生许可证。生许可证。 某省政府办公厅以办公厅的名义发布一个有关该省城某省政府办公厅以办公厅的名义发布一个有关该省城市环境卫生管理处罚的规范性文件市环境卫生管理处罚的规范性文件,这一做法,这一做法()。A是正确的是正确的B是错误的,省级政府无权规定行政处罚的事项是错误的,省级政府无权规定行政处罚的事项C.是错误的,应当以省长的名义发布规范性文件是错误的,应当以省长的名义发布规范性文件D是错误的,省政府办公厅是内部办公机构,无是错误的,省政府办公厅是内部办公机构,无权对外实施公共管理职能,此规范性文权对外实施公共管理职能,此规范性

      54、文件应当以省件应当以省政府的名义发政府的名义发布正确答案:正确答案:D答案解析:答案解析:本题涉及行政行为的构成。省政府办公厅是本题涉及行政行为的构成。省政府办公厅是内部机构,不是行政主体,不能对外以自己的内部机构,不是行政主体,不能对外以自己的名义实施行政行为,而应经省长签署名义实施行政行为,而应经省长签署.以省政府以省政府名义发布规范性文件。名义发布规范性文件。A未认识到省政府办公厅未认识到省政府办公厅不是行政主体;不是行政主体;B.C则未正确说明理由。则未正确说明理由。三、行政规范性文件存在的主要问题我国尚无完整统一的法律规定。目前,多数行政规范性文件的制定主要是以国务院制定发布的国家行政机关公文处理办法为依据来操作的,依此可推定行政规范性文件在制定中的一些要求。1.“无法可依”。2.“有法不依”。3.“违法不究、执法不力”。 2002年2月13日起,全国众多媒体相继报道了一则“热点新闻”2001年11月1日,福建省长乐市财政局原局长王凯锋因“执行上级文件”,被该市法院以“玩忽职守罪”判处有期徒刑5年6个月。王凯锋在任市财政局局长期间,通过局长办公会议研究决定,于1995年10月

      55、至1997年9月,授权该市财政局信用服务部先后与27家企业签订了周转金借款合同,结果有745.8万元周转金未能收回。法院认为,时任财政局长的王凯锋应对周转金的发放、回收等工作负领导责任。在担保法实施后,他仍然允许行政机关作为担保主体,违反了担保法中关于“国家机关不能作为担保主体”的规定,致使国家遭受重大损失,其行为已构成玩忽职守罪,应负刑事责任。 在法庭辩论中被告的辩护人认为,王凯锋的行为实际上是严格按照福建省和福州市的相关文件精神和当时财政周转金发放的通行做法办事。福建省财政厅1995年11月发布的省级财政周转金管理制度中就规定,财政周转金发放时需要下级财政提供担保或见证。在福州市委(1999)9号文件中也有明确的规定,为确保周转金按期归还,滚动发展,要实行周转金贷款担保制度。税收在市里的企业由所在市专项资金担保;税收在县(市)区的企业,由所在县(市)区财政担保。项目申请单位也应与所在县(市)区政府或所属主管部门签订资产担保协议。此外,辩方律师还出具了一份文件长乐市委的会议纪要,此次会议的主题是协调市财政局为多家企业向上级借贷周转金提供担保,但令人不解并具有讽刺意味的是,这次会议就召

      56、开在王凯锋因违反担保法被捕之后的2001年8月。四、其他行政规范性文件的法律地位(一)(一) 在行政管理领域,行政规范性文件的法律在行政管理领域,行政规范性文件的法律效力的主要表现效力的主要表现1.对行政管理相对方的个人、组织具有拘束对行政管理相对方的个人、组织具有拘束力和强制执行力;力和强制执行力;2. .对行政机关本身具有确定力,对具体行政对行政机关本身具有确定力,对具体行政行为行为具有适用力;具有适用力;3.是行政复议机关审理复议案件的依据。是行政复议机关审理复议案件的依据。(二)在行政诉讼领域,行政规范性文件的法律(二)在行政诉讼领域,行政规范性文件的法律效力的主要表现效力的主要表现1.行政诉讼当事人可以以行政规范性文件作为行政诉讼当事人可以以行政规范性文件作为论证相应具体行政行为违法或合法的根据;论证相应具体行政行为违法或合法的根据;2.人民法院应同时审查相应具体行政行为所人民法院应同时审查相应具体行政行为所依据的规范性文件的合法性;依据的规范性文件的合法性;3.人民法院在判决的理由部分,应指出具体行人民法院在判决的理由部分,应指出具体行政行为所依据的合法的行政规范性文件。政

      57、行为所依据的合法的行政规范性文件。法律冲突法律冲突强制婚检强制婚检一个法律困局2005年年6月月24日黑龙江省十届人大常委会修订的黑龙江省母婴保日黑龙江省十届人大常委会修订的黑龙江省母婴保健条例健条例规定规定“凭婚前医学检查证明,到婚姻登凭婚前医学检查证明,到婚姻登记机关办理结婚登记。婚姻登记机关在办理结记机关办理结婚登记。婚姻登记机关在办理结婚登记时,应当查验并留存男女双方婚前医学婚登记时,应当查验并留存男女双方婚前医学检查证明。没有婚前医学检查证明的不予办理检查证明。没有婚前医学检查证明的不予办理结婚登记结婚登记”考虑到对公民自由权和隐私的尊重,新修改的婚姻法和国务院考虑到对公民自由权和隐私的尊重,新修改的婚姻法和国务院婚姻登记条例废止了原来有关婚姻登记条例废止了原来有关“强制婚检强制婚检”的规定。但是,的规定。但是,一些数据表明,强制婚检的废止对控制传染病和防止新生儿畸形一些数据表明,强制婚检的废止对控制传染病和防止新生儿畸形产生了负面影响。于是,黑龙江省与今年通过地方立法恢复了强产生了负面影响。于是,黑龙江省与今年通过地方立法恢复了强制婚检的要求,其依据是中华人民共和国母婴保健

      58、法。于是制婚检的要求,其依据是中华人民共和国母婴保健法。于是对于是否需要强制婚检,婚姻法、条例、地方法规、母婴保健法对于是否需要强制婚检,婚姻法、条例、地方法规、母婴保健法的规定明显不一致。的规定明显不一致。问题:问题:如何评价这些规定的合法性?标准何在?何种途如何评价这些规定的合法性?标准何在?何种途径?如何完善法的径?如何完善法的“合法性审查合法性审查”机制?机制?婚检变为强制,缘于婚检变为强制,缘于1986年卫生部和民政部联合下发的关于婚前健康检年卫生部和民政部联合下发的关于婚前健康检查问题的通知。查问题的通知。1994年,经国务院批准,民政部发布了婚姻登记管理条例,规定申请年,经国务院批准,民政部发布了婚姻登记管理条例,规定申请结婚的男女双方,必须到指定的医疗保健机构进行检查,并向婚姻登结婚的男女双方,必须到指定的医疗保健机构进行检查,并向婚姻登记机关提交婚检证明。这是强制婚检第一次成为法律。记机关提交婚检证明。这是强制婚检第一次成为法律。1995年年6月月1日起施行的母婴保健法,明确规定日起施行的母婴保健法,明确规定“男女双方在结婚登记时,男女双方在结婚登记时,应当持有婚前医

      59、学检查证明或者医学鉴定证明应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明”。2001年修订的婚姻法虽然规定患有年修订的婚姻法虽然规定患有“医学上认为不应当结婚的疾病医学上认为不应当结婚的疾病”的,的,禁止结婚,但没有明文规定是哪些疾病。禁止结婚,但没有明文规定是哪些疾病。2003年年10月月1日起实施的婚姻登记条例则取消了先前关于强制婚检的日起实施的婚姻登记条例则取消了先前关于强制婚检的规定。规定。2004年年7月月1日起实施的行政许可法规定,法规、规章对实施上位法日起实施的行政许可法规定,法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定,不得增设行政许可。设定的行政许可作出的具体规定,不得增设行政许可。2005年年6月月24日黑龙江省十届人大常委会修订的黑龙江省母婴保健条例日黑龙江省十届人大常委会修订的黑龙江省母婴保健条例作出和上位法作出和上位法母婴保健法一致的规定母婴保健法一致的规定立法法对成文法源之间效力等级的规定立法法对成文法源之间效力等级的规定效力等级效力等级法律规范法律规范制定机关制定机关一一宪法宪法全国人大全国人大二二法律(含法律解法律(含法律解释)释)全国人大及其常委会全国

      60、人大及其常委会三三行政法规行政法规国务院国务院四四地方性法规地方性法规省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会五五自治条例、自治条例、单行条例单行条例民族自治地区的人大及政府民族自治地区的人大及政府六六行政规章行政规章国务院各部、委、中国人民银行、审计署和具有行政国务院各部、委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构;省、自治区、直辖市和较大的管理职能的直属机构;省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府市的人民政府法律规范冲突的不同情形法律规范冲突的不同情形1.1.不同位阶的行政法律规范之间的冲突。不同位阶的行政法律规范之间的冲突。2.2.同一位阶行政法律规范之间的冲突。同一位阶行政法律规范之间的冲突。3.3.不同时期发布的行政法律规范之间的冲突。不同时期发布的行政法律规范之间的冲突。4.4.特别法与普通法之间的冲突。特别法与普通法之间的冲突。最高人民法院关于印发最高人民法院关于印发的通知规定,下位法不符合上位法的常见情形有:的通知规定,下位法不符合上位法的常见情形有:(1 1)下位法缩小上位法规定的权利主体范围,或者违反上位法立

      61、法)下位法缩小上位法规定的权利主体范围,或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围;目的扩大上位法规定的权利主体范围;(2 2)下位法限制或者剥夺上位法规定的权利,或者违反上位法立法)下位法限制或者剥夺上位法规定的权利,或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围;目的扩大上位法规定的权利范围;(3 3)下位法扩大行政主体或其职权范围;)下位法扩大行政主体或其职权范围;(4 4)下位法延长上位法规定的履行法定职责期限;)下位法延长上位法规定的履行法定职责期限;(5 5)下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或)下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件;者义务主体的范围、性质或者条件;(6 6)下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件;)下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件;(7 7)下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类)下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围;和幅度的范围;(8 8)下位法改变上位法已规定的违法行为的性质;)下位法改变上位法已规定的违法行为的性质;(

      62、9 9)下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式,)下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式,以及增设或者限缩其适用条件;以及增设或者限缩其适用条件;(1010)法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的)法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可,或者增设违反上位法的行政许可条件;其他相抵触的行政许可,或者增设违反上位法的行政许可条件;其他相抵触的情形。情形。行政审判中处理法律规范冲突的规则行政审判中处理法律规范冲突的规则1.下位法不符合上位法的判断和适用下位法不符合上位法的判断和适用应当确立高位阶的法律规范优于应当确立高位阶的法律规范优于低位阶的法律规范的适用规则。低位阶的法律规范的适用规则。2.特别规定与一般规定的适用关系特别规定与一般规定的适用关系同一法律、行政法规、地方性法规、同一法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章内的不同条文对相同事项有一般规定和特别规定自治条例和单行条例、规章内的不同条文对相同事项有一般规定和特别规定的,优先适用特别规定。的,优先适用特别规定。3.地方性法规与部门规章冲突的选择适用地方性

      63、法规与部门规章冲突的选择适用规章冲突的选择适用规章冲突的选择适用4.新旧法律规范的适用规则新旧法律规范的适用规则通常适用新的法律规范优于旧的法律规范的通常适用新的法律规范优于旧的法律规范的规则规则行政相对人的行为发生在新法施行以前,具体行政行为作出在新法施行行政相对人的行为发生在新法施行以前,具体行政行为作出在新法施行以后,人民法院审查具体行政行为的合法性时,实体问题适用旧法规定,程以后,人民法院审查具体行政行为的合法性时,实体问题适用旧法规定,程序问题适用新法规定,但下列情形除外:(序问题适用新法规定,但下列情形除外:(1)法律、法规或规章另有规定的;)法律、法规或规章另有规定的;(2)适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的;()适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的;(3)按照具体行)按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。政行为的性质应当适用新法的实体规定的。地方性法规与部门规章冲突的选择适用地方性法规与部门规章冲突的选择适用(1)法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的,其规定优先适)法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的,其规定优先适用;用;(2

      64、)尚未制定法律、行政法规的,部门规章对于国务院决定、命令授权)尚未制定法律、行政法规的,部门规章对于国务院决定、命令授权的事项,或者对于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规的事项,或者对于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等需要全国统一规定的事项作出的规定,应则及对外贸易和外商投资等需要全国统一规定的事项作出的规定,应当优先适用;当优先适用;(3)地方性法规根据法律或者行政法规的授权,根据本行政区域的实际)地方性法规根据法律或者行政法规的授权,根据本行政区域的实际情况作出的具体规定,应当优先适用;情况作出的具体规定,应当优先适用;(4)地方性法规对属于地方性事务的事项作出的规定,应当优先适用;)地方性法规对属于地方性事务的事项作出的规定,应当优先适用;(5)尚未制定法律、行政法规的,地方性法规根据本行政区域的具体情)尚未制定法律、行政法规的,地方性法规根据本行政区域的具体情况,对需要全国统一规定以外的事项作出的规定,应当优先适用;况,对需要全国统一规定以外的事项作出的规定,应当优先适用;(6)能够直接适用的其他情形。)能够直接适用的其他情形。不能

      65、确定如何适用的,应当中止行政案件的审理,逐级上报最高人不能确定如何适用的,应当中止行政案件的审理,逐级上报最高人民法院按照立法法第八十六条第一款第(二)项的规定送请有权机关民法院按照立法法第八十六条第一款第(二)项的规定送请有权机关处理。处理。规章冲突的选择适用规章冲突的选择适用部门规章与地方政府规章之间对相同事项的规定不一致的,人部门规章与地方政府规章之间对相同事项的规定不一致的,人民法院一般可以按照下列情形适用:民法院一般可以按照下列情形适用:(1)法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的,其规定优先)法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的,其规定优先适用;适用;(2)尚未制定法律、行政法规的,部门规章对于国务院决定、命令授)尚未制定法律、行政法规的,部门规章对于国务院决定、命令授权的事项,或者对属于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场权的事项,或者对属于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等事项作出的规定,应当优先适用;活动规则及对外贸易和外商投资等事项作出的规定,应当优先适用;(3)地方政府规章根据法律或者行政法规的授权,根据本行政区域

      66、的)地方政府规章根据法律或者行政法规的授权,根据本行政区域的实际情况作出的具体规定,应当优先适用;实际情况作出的具体规定,应当优先适用;(4)地方政府规章对属于本行政区域的具体行政管理事项作出的规定,)地方政府规章对属于本行政区域的具体行政管理事项作出的规定,应当优先适用;应当优先适用;(5)能够直接适用的其他情形。)能够直接适用的其他情形。不能确定如何适用的,应当中止行政案件的审理,逐级上报最高不能确定如何适用的,应当中止行政案件的审理,逐级上报最高人民法院送请国务院裁决。人民法院送请国务院裁决。五、我国制定法上的规范监督制度法规规章的备案制度立法/行政二元的合法性审查制度行政复议过程中的个案争讼制度法院是否应该对行政立法进行审查?有无此能力?如何审查?2003年3月15日法制日报“社会新闻”版登出了这样一条新闻:2002年5月,江苏省南京市美亭化工厂(位于江宁区东山镇,下称化工厂)厂长杨春庭接到江宁区建设局下属部门科学园发展公司的拆迁通知,双方就拆迁安置补偿方式、补偿标准、补偿金额及适用法律法规等问题进行了多次谈判,终因分歧太大未能达成拆迁补偿协议,杨春庭只好依法向区建设局提起行政

      67、裁决申请。 同年7月31日,江宁区建设局依据1996年制定的江宁县城镇房屋拆迁管理暂行办法(下称暂行办法),裁决科学园发展公司给予化工厂拆迁补偿安置费用一百三十五万余元。杨春庭急了,因为根据他委托南京华盛兴伟评估公司对自己被拆迁资产进行的评估,并参照2001年南京市城市房屋拆迁管理办法测算,补偿安置费应为477万元。双方所依据的法规不同,因此补偿标准也就不一样。区建设局依据的暂行办法,是在1996年依据南京市的拆迁办法制定的。2000年3月,南京市已制定了新的拆迁办法,同时废止1996年的拆迁办法。2001年11月,国务院颁布了城市房屋拆迁管理条例,一个月后,南京市据此再一次制定了新的拆迁办法并颁布实施,而江宁区政府却一直坚持延用7年前的暂行办法。按南京市2001年的拆迁办法核算应补偿他477万元;按南京市2000年的拆迁办法核算应补偿303万元;按江宁区1996年的暂行办法补偿却只有135万元。对于区建设局的裁决,杨春庭感到极不合理。2003年3月24日,他代表化工厂向南京市中级人民法院递交了一份行政起诉状,将南京市江宁区政府告上法庭,理由是后者不按上位法规及时修改房屋拆迁管理办法致使自己损失惨重。思考题思考题1.什么是行政立法,如何理解行政立什么是行政立法,如何理解行政立法的性质。法的性质。2.其他规范性文件中的解释性文件对其他规范性文件中的解释性文件对于法院的效力。于法院的效力。

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