合同法的理论与实践二

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1、合同法的理论与实践（二） 第五章 合同的履行第一节 合同履行规则第二节 合同履行中的抗辩权第三节 合同保全第一节 合同履行规则一、合同履行的概念与基本法律规定：一、合同履行的概念与基本法律规定： 1、合同的履行是指义务人全面、适当地完成合同义务，权利人实现合同、合同的履行是指义务人全面、适当地完成合同义务，权利人实现合同权利的过程，通常指向债务人完成合同债务的义务履行行为，即体现权利的过程，通常指向债务人完成合同债务的义务履行行为，即体现为债务人为给付行为。而从合同效力上看，合同的履行是依法成立的为债务人为给付行为。而从合同效力上看，合同的履行是依法成立的合同所必然发生的法律效果，更是构成合同

2、法律效力的主要内容，甚合同所必然发生的法律效果，更是构成合同法律效力的主要内容，甚至是整个合同法的中心。至是整个合同法的中心。2、合同履行的基本法律规定：、合同履行的基本法律规定： 合同法合同法第第60条明确规定了对合同履行的基本要求：条明确规定了对合同履行的基本要求：当事人应当按照约定全面履行自已的义务。当事人应当按照约定全面履行自已的义务。应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。知、协助、保密等义务。强调合同履行中的全面履行和遵循诚实信用原则履行合同义务。强调合同履行中的全面履行和遵循诚实

3、信用原则履行合同义务。 第一节 合同履行规则 依据依据合同法合同法第第61、62条规定合同的履行的具体法律要求或履行条规定合同的履行的具体法律要求或履行规则的中心是要求当事人正确、适当履行合同，以实现合同订立的目规则的中心是要求当事人正确、适当履行合同，以实现合同订立的目的。而正确履行是以合同规定明确为条件的，当事人按照合同约定内的。而正确履行是以合同规定明确为条件的，当事人按照合同约定内容全面具体完成合同义务即为正确履行。容全面具体完成合同义务即为正确履行。在当事人约定合同内容中，履行条款上不明确的，包括对标的质量、在当事人约定合同内容中，履行条款上不明确的，包括对标的质量、价款、履行地点、

4、履行方式、履行期限、履行费用等具体内容欠缺或价款、履行地点、履行方式、履行期限、履行费用等具体内容欠缺或在约定中不明确的，当事人可以通过协商补充确定。不能达成补充协在约定中不明确的，当事人可以通过协商补充确定。不能达成补充协议的，可以通过合同的有关条款或者交易习惯予以确定。议的，可以通过合同的有关条款或者交易习惯予以确定。3、合同履行的原则、合同履行的原则（1）合同效力相对性原则（主体相对性、内容相对性、效力相对性）合同效力相对性原则（主体相对性、内容相对性、效力相对性）（2）全面履行原则（全面、正确、适当履行合同义务）全面履行原则（全面、正确、适当履行合同义务）（3）合同履行中的诚信原则（诚

5、信确定义务范围与随附义务、诚信面对）合同履行中的诚信原则（诚信确定义务范围与随附义务、诚信面对情势变更等）情势变更等） 第一节 合同履行规则二、合同履行的具体规则二、合同履行的具体规则1、合同的履行主体、合同的履行主体（1）合同当事人履行）合同当事人履行*合同债务人的履行合同债务人的履行*合同债权人的协作履行合同债权人的协作履行（2）合同履行中的第三人）合同履行中的第三人*向第三人履行的合同：向第三人履行的合同： 合同法合同法第第64条规定：当事人约定由债务人向第三人履行债务的，条规定：当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人债务人未向

6、第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。承担违约责任。 向第三人履行债务的合同，通常被称为为第三人利益订立的合同，向第三人履行债务的合同，通常被称为为第三人利益订立的合同，依据合同，债务人直接向第三人履行义务，第三人直接取得请求履行依据合同，债务人直接向第三人履行义务，第三人直接取得请求履行的权利，是合同的受益人，但原债权人的地位不变，当债务人未向第的权利，是合同的受益人，但原债权人的地位不变，当债务人未向第三人履行或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担责任。三人履行或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担责任。 第一节 合同履行规则*由第三人履行的合同由第三人履

7、行的合同合同法第65条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。由第三人履行的合同，也称为第三人负担的合同，是合同双方当事人约定债务由第三人履行的合同由于第三人不是合同当事人，只是承担向债权人履行义务，不承担合同责任。当第三人拒绝履行、履行不符合约定时，第三人负担的义务由债务人履行，并且由债务人承担全部违约责任。第一节 合同履行规则2、合同履行内容的确定规则、合同履行内容的确定规则 根据根据合同法合同法第第62条的规定，可以通过以下规则予以确定具体的履行规则：条的规定，可以通过以下规则予以确定具体的履行规则：（ 1）质量

8、要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（2）价款或者报酬约定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依）价款或者报酬约定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按着有关定价或指导价履行。法应当执行政府定价或者政府指导价的，按着有关定价或指导价履行。（ 3）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动）履行地点不明确的，给付货币的，在接受

9、货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（ 4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。但应当给对方必要的准备时间。 ( 5 ) 履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 ( 6 ) 履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担履行的费用。履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担履行的费用。第二节 双务合

10、同履行中的抗辩权所谓履行抗辩权，是指在合同生效后履行合同过程中对抗请求权或否认对方的权利主张的权利，又称异议权。当事人通过行使抗辩权可以使对方的请求权消灭，或者使其效力延期发生，从而保护自身的合同利益。合同法的第66条、第67条、第68、69条分别规定了双务合同履行中的不同情况下的三种抗辩权。第二节 双务合同履行中的抗辩权 一、同时履行抗辩权（合同法第一、同时履行抗辩权（合同法第66条）条）（1）同时履行抗辩权的概念：）同时履行抗辩权的概念： 是指在双务合同中当事人义务没有履行先后顺序，一方在对方履行之前或对方是指在双务合同中当事人义务没有履行先后顺序，一方在对方履行之前或对方履行债务不符合约

11、定时，有权拒绝其相应履行要求的权利。属于延期抗辩权。履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应履行要求的权利。属于延期抗辩权。（2）抗辩权的基础：）抗辩权的基础： 双务合同中双方义务的牵连性（对价对待给付义务）。双务合同中双方义务的牵连性（对价对待给付义务）。（3）同时履行抗辩权行使条件：）同时履行抗辩权行使条件： 当事人互负债务；当事人互负债务； 双方债务同时届期；双方债务同时届期； 对方未履行或履行不适当；对方未履行或履行不适当； 对方的对待给付能够履行。对方的对待给付能够履行。（4 4）行使抗辩权的结果：）行使抗辩权的结果： 阻却违法（产生违法、违约阻却功能）。阻却违法（产生违法、违约阻却功能

12、）。第二节 双务合同履行中的抗辩权二、先履行抗辩权（合同法第二、先履行抗辩权（合同法第67条）条）（1）概念：又称后履行抗辩权、顺序履行抗辩权。）概念：又称后履行抗辩权、顺序履行抗辩权。 当事人互负债务，有先后履行顺序的，应先履行义务一方未履行债务当事人互负债务，有先后履行顺序的，应先履行义务一方未履行债务或履行债务不符合约定（之前），后履行一方有权拒绝其履行要求。或履行债务不符合约定（之前），后履行一方有权拒绝其履行要求。属于延期抗辩权。属于延期抗辩权。（2）行使条件：）行使条件： 双方当事人互负债务；双方当事人互负债务； 双方债务在履行上有先后顺序；双方债务在履行上有先后顺序； 权利人是按

13、约定后履行义务一方当事人；权利人是按约定后履行义务一方当事人； 应先履行义务一方能履行而未履行。应先履行义务一方能履行而未履行。（3 3）行使结果：）行使结果： 阻却违法、平衡利益。阻却违法、平衡利益。第二节 双务合同履行中的抗辩权三、不安抗辩权（合同法第三、不安抗辩权（合同法第68、69条）条）（1）概念：也称中止履行规则。）概念：也称中止履行规则。 当事人互负债务，又先后履行顺序，应当先履行的当事人有证据当事人互负债务，又先后履行顺序，应当先履行的当事人有证据证明对方不能履行义务，或者有不能履行合同义务的可能时，在对方证明对方不能履行义务，或者有不能履行合同义务的可能时，在对方没有履行或者

14、担保履行提供之前，有权中止履行自己承担的合同义务，没有履行或者担保履行提供之前，有权中止履行自己承担的合同义务，使其在对方无力履行的情况下享有拒绝履行合同义务的权利，防止在使其在对方无力履行的情况下享有拒绝履行合同义务的权利，防止在自己履行合同义务后，相应的合同权利落空。自己履行合同义务后，相应的合同权利落空。（2）抗辩权产生依据：）抗辩权产生依据：（一）经营状况严重恶化；（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力

15、的其他情形。第二节 双务合同履行中的抗辩权（3）不安抗辩权行使的条件：）不安抗辩权行使的条件： 当事人互负债务、有履行先后顺序；当事人互负债务、有履行先后顺序； 合同成立后发生可能不履行合同的情况，致使对方履行能力丧失、合同成立后发生可能不履行合同的情况，致使对方履行能力丧失、或可能丧失；或可能丧失； ； 抗辩权权利人是先履行一方当事人；抗辩权权利人是先履行一方当事人； 对方未履行、也未提供担保。对方未履行、也未提供担保。（4 4）不安抗辩权行使方式：）不安抗辩权行使方式： 停止己方履行（中止履行）、要求担保。停止己方履行（中止履行）、要求担保。（5 5）抗辩权行使目的）抗辩权行使目的与功能与

16、功能：阻却违法、平衡利益。：阻却违法、平衡利益。（6 6）抗辩权行使结果：）抗辩权行使结果： 抗辩抗辩担保担保恢复履行；恢复履行； 抗辩抗辩担保不能担保不能权利人解除权发生、义务人预期违约；权利人解除权发生、义务人预期违约； 抗辩抗辩抗辩不当抗辩不当抗辩人违约。抗辩人违约。第三节 合 同 保 全一、合同保全的概述一、合同保全的概述1、合同保全的概念、合同保全的概念*合同成立后，债务人负有履行合同债务的义务，债权人实现其权利是以债务人合同成立后，债务人负有履行合同债务的义务，债权人实现其权利是以债务人的全部一般财产为责任财产，对债权予以保障的。对债务人的责任财产的保的全部一般财产为责任财产，对债

17、权予以保障的。对债务人的责任财产的保护即为对债权实现基础的保护，合同保全就是对债务人责任财产的保权。护即为对债权实现基础的保护，合同保全就是对债务人责任财产的保权。*合同保全又称债权保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少（或不增加）合同保全又称债权保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少（或不增加）而给债权人的债权造成损害，赋予债权人保全债务人责任财产的撤销权与代而给债权人的债权造成损害，赋予债权人保全债务人责任财产的撤销权与代位权，以保护债权利益的法律措施。位权，以保护债权利益的法律措施。2、合同保全是对合同相对性的突破，使合同效力及于合同外的第三人。、合同保全是对合同相对性的突破，使

18、合同效力及于合同外的第三人。3、合同保全的特点、合同保全的特点（1）合同保全的涉他性）合同保全的涉他性（2）合同保全的诉权性）合同保全的诉权性（3）合同保全的有条件性）合同保全的有条件性第三节 合 同 保 全二、合同债权人的代位权二、合同债权人的代位权1、债权人代位权的概念：、债权人代位权的概念：*合同法合同法73条规定：因债务人怠于行使其到期债条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。但院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。但该债权专属于债务人自身的除外。该债权专属于债务人自身

19、的除外。 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。第三节 合 同 保 全*概念：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人享有的可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，直接向次债务人请求清偿的权利。*特征：债权人享有的法定权利。 （1）代位权针对的是债务人的消极不行使权利的行为，即怠于行使权利的行为。 （2）代位权是债权人以自己的名义代位行使债务人的债权。 （3）代位权的行使是债权人向法院提出请求。第三节 合 同 保 全2、代位权的行使条件（1）须债务人对

20、第三人享有到期债权。（2）须债务人对第三人享有的债权非专属于债务人自身。（如：债务人对第三人享有的抚养请求权、领取救济金、抚恤金的权利等，债权人不得代位行使。）（3）须债务人怠于行使权利。（4）须债务人怠于行使其债权对债权人造成损害。（5）债务人的债务已到期，债务人陷于迟延。第三节 合 同 保 全3、代位权的实现方式：以自己的名义、请求次债务人向债务人履行债务。一般为诉讼方式（也可以非诉讼直接请求？）4、代位权行使的范围及费用负担范围：以债权人的债权为限。费用：由债务人承担。5、代位权行使的效力行使代位权所产生的利益归属于债务人，债权人不享有优先受偿权。第三节 合 同 保 全三、债权人撤销权三

21、、债权人撤销权1、债权人撤销权概念、债权人撤销权概念合同法合同法第第74条规定：条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”合同法合同法第第75条规定：条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销

22、事由撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。权的，该撤销权消灭。”*概念：又称为概念：又称为“废罢诉权废罢诉权”，是指债权人对于债务人有害债权的财产，是指债权人对于债务人有害债权的财产处分行为，又请求法院予以撤销的权利。处分行为，又请求法院予以撤销的权利。第三节 合 同 保 全2、撤销权行使的要件（1）须债务人有财产处分行为。（2）须债务人的财产处分行为危害到债权。（3）须债务人财产处分行为发生在债权成立之后。（4）债务人以不合理低价转让财产，侵害债权的，债

23、权人能证明受让人知情时，享有撤销权。否则不得主张撤销权。第三节 合 同 保 全3、撤销权诉讼中的行使方式与限制：方式：须以诉讼方式行使撤销权。范围：以债权为限。4、撤销权行使的效力：* 债务人的财产处分行为自始无效；* 第三人因此取得的财产应当返还债务人；* 债权人就返还的财产或利益不享有优先受偿权。* 债权人行使撤销权的费用由债务人承担。第六章 合同变更、终止第一节 合同变更与转让第二节 合同终止第一节 合同变更与转让一、合同的变更一、合同的变更1、合同变更的概念、合同变更的概念合同的变更在合同法中即合同内容的变更，是指在合同成立以后，尚未合同的变更在合同法中即合同内容的变更，是指在合同成立

24、以后，尚未履行或者尚未完全履行之前，当事人就合同的内容达成修改和补充的履行或者尚未完全履行之前，当事人就合同的内容达成修改和补充的协议。协议。 2、合同变更的规则、合同变更的规则（1）变更合同内容，无论客观原因如何，必须经过双方当事人协商一致，）变更合同内容，无论客观原因如何，必须经过双方当事人协商一致，否则变更不能成立。否则变更不能成立。（2）法律、法规规定，变更合同应当办理批准，登记等手续的，只有获）法律、法规规定，变更合同应当办理批准，登记等手续的，只有获得该批准手续的或完成该手续后，变更合同权利义务关系方能取得相得该批准手续的或完成该手续后，变更合同权利义务关系方能取得相应的法律效力。

25、应的法律效力。（3）当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定未变更，当事人按原）当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定未变更，当事人按原合同的规定履行合同，任何一方不得要求对方履行变更中约定不明确合同的规定履行合同，任何一方不得要求对方履行变更中约定不明确的内容。的内容。第一节 合同变更与转让二、合同的转让二、合同的转让1、合同转让概述、合同转让概述 * 合同转让是指合同当事人一方依法将其合同的权利和义务全部或部分合同转让是指合同当事人一方依法将其合同的权利和义务全部或部分地转让给第三人。是合同主体的变更，由第三人替代当事人一方成为地转让给第三人。是合同主体的变更，由第三人替代当事人一方成为

26、合同当事人，或者第三人加入合同而成为当事人。合同当事人，或者第三人加入合同而成为当事人。 * 合同转让依据其具体情形，分为权利转让、义务转让和权利义务的概合同转让依据其具体情形，分为权利转让、义务转让和权利义务的概括转让，一般合同的权利义务内容并不发生变化。括转让，一般合同的权利义务内容并不发生变化。2、合同债权让与（债权转让）、合同债权让与（债权转让）（1）合同权利的转让是合同的债权人将其在合同中享有的权利全部或者）合同权利的转让是合同的债权人将其在合同中享有的权利全部或者部分转让给第三人的行为。部分转让给第三人的行为。 按照按照合同法合同法第第79条规定：债权人可以将合同的权利全部或者部分

27、条规定：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。转让给第三人。禁止转让的合同债权包括：禁止转让的合同债权包括：根据合同的性质不得转让，主要是指具有人身属根据合同的性质不得转让，主要是指具有人身属性或人身信任关系的债权；性或人身信任关系的债权；按照当事人约定不得转让，即在合同中债权人与按照当事人约定不得转让，即在合同中债权人与债务人之间约定，债权人不得将其权利转让给第债务人之间约定，债权人不得将其权利转让给第三人的，法律保护其约定，合同权利不得转让。三人的，法律保护其约定，合同权利不得转让。依照法律规定不得转让的合同权利，主要是在合依照法律规定不得转让的合同权利，主要是在合同主体是经过国

28、家批准等手续确定的特定主体的同主体是经过国家批准等手续确定的特定主体的情况下，其享有的合同权利非经国家批准不得转情况下，其享有的合同权利非经国家批准不得转让。让。 第一节 合同变更与转让（2）权利转让的生效条件）权利转让的生效条件 债权人转让其合同权利是法律允许的处分行为，在不违反法律和社债权人转让其合同权利是法律允许的处分行为，在不违反法律和社会公共利益的基础上可以根据其意志处分自己的权利。但是，由于债会公共利益的基础上可以根据其意志处分自己的权利。但是，由于债权人处分的权利是其与债务人之间的合同关系中的权利，而会对债务权人处分的权利是其与债务人之间的合同关系中的权利，而会对债务人履行债务产

29、生一定的影响，因此，对债权人转让权利的行为作出适人履行债务产生一定的影响，因此，对债权人转让权利的行为作出适当的限制，以保障双方当事人合法利益的实现。当的限制，以保障双方当事人合法利益的实现。 合同法合同法第第80条规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未条规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。从而明确了合同权利转让时，经通知，该转让对债务人不发生效力。从而明确了合同权利转让时，债权人负有通知义务，通知送达债务人，权利转让生效，原债权人被债权人负有通知义务，通知送达债务人，权利转让生效，原债权人被新的债权人替代或者新债权人加入使原债权人部分债权转移给新债

30、权新的债权人替代或者新债权人加入使原债权人部分债权转移给新债权人。并且，债权人转让权利的通知非经受让人同意不得撤销。人。并且，债权人转让权利的通知非经受让人同意不得撤销。 对于权利转让，法律、行政法规规定需要办理批准、登记等手续的，对于权利转让，法律、行政法规规定需要办理批准、登记等手续的，其权利转让在完成法律规定的程序或手续后方能生效，债权人应当遵其权利转让在完成法律规定的程序或手续后方能生效，债权人应当遵守法定的程序办理，以保障权利转让行为最终的法律效力。守法定的程序办理，以保障权利转让行为最终的法律效力。第一节 合同变更与转让（3）权利转让的效力）权利转让的效力权利转让，受让人获得与转让

31、权利相应的当事人的法律地权利转让，受让人获得与转让权利相应的当事人的法律地位，成为合同关系中的权利主体，就转让权利享有履行请位，成为合同关系中的权利主体，就转让权利享有履行请求权，同时，依法产生与其主体地位相适应的其他法律效求权，同时，依法产生与其主体地位相适应的其他法律效力，包括：力，包括：合同的从权利随主权利转让而转让。即随附于转让的主合同的从权利随主权利转让而转让。即随附于转让的主权利的担保权利等从权利，在没有法律特别规定或当事人权利的担保权利等从权利，在没有法律特别规定或当事人特别约定的情况下随主权利的转让而转让，受让人同时取特别约定的情况下随主权利的转让而转让，受让人同时取得从权利。

32、得从权利。债务人对原合同债权人的抗辩，可以向受让人主张，即债务人对原合同债权人的抗辩，可以向受让人主张，即债务人可以向受让人行使合同抗辩权。债务人可以向受让人行使合同抗辩权。债务人可以依法向受让人抵销到期债权，消灭其与受让债务人可以依法向受让人抵销到期债权，消灭其与受让人之间的同种类到期债权。人之间的同种类到期债权。第一节 合同变更与转让3、债务承担（债务转移）、债务承担（债务转移）（1）合同义务的转让又称合同义务的转移，是指债务人将合同义务全部）合同义务的转让又称合同义务的转移，是指债务人将合同义务全部或部分转移给第三人，在合同内容不变的情况下变更合同主体，由第或部分转移给第三人，在合同内容

33、不变的情况下变更合同主体，由第三人全部或者部分替代债务人履行合同义务，而成为新的合同债务人，三人全部或者部分替代债务人履行合同义务，而成为新的合同债务人，原债务人全部或者部分退出合同关系。原债务人全部或者部分退出合同关系。（2）债务人将合同义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。）债务人将合同义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。无论是债务的全部亦或是部分转移给第三人，都需要取得债权人的同无论是债务的全部亦或是部分转移给第三人，都需要取得债权人的同意，未经债权人同意，债务人转移合同义务的行为对债权人不发生效意，未经债权人同意，债务人转移合同义务的行为对债权人不发生效力，债权人

34、有权拒绝第三人的履行，同时有权要求债务人继续履行义力，债权人有权拒绝第三人的履行，同时有权要求债务人继续履行义务。务。 债务人转移债务直接导致合同主体的变更，在新的合同当事人之间债务人转移债务直接导致合同主体的变更，在新的合同当事人之间确立合同关系，除经债权人同意外，对于需要履行一定批准，登记等确立合同关系，除经债权人同意外，对于需要履行一定批准，登记等手续方能生效的合同关系来说，其债务转移也应当依法办理有关批准、手续方能生效的合同关系来说，其债务转移也应当依法办理有关批准、登记等手续，才能保障转移义务的行为最终的法律效力。登记等手续，才能保障转移义务的行为最终的法律效力。第一节 合同变更与转

35、让（3） 债务转移的效力是债务人主体的变更，债务人全部转债务转移的效力是债务人主体的变更，债务人全部转移义务后就退出了原合同关系，第三人成为合同新的债务移义务后就退出了原合同关系，第三人成为合同新的债务人。在债务人部分转移义务时，第三人加入到原合同关系人。在债务人部分转移义务时，第三人加入到原合同关系中，与债务人共同履行义务。第三人作为合同主体承担履中，与债务人共同履行义务。第三人作为合同主体承担履行合同的义务和违约责任。行合同的义务和违约责任。 债务人转移义务，随着原债务人从合同关系中退出，其债务人转移义务，随着原债务人从合同关系中退出，其享有的抗辩权也由新债务人承受，债务人的抗辩权不因债享

36、有的抗辩权也由新债务人承受，债务人的抗辩权不因债务的转移而消灭，而是随同债务义务的转移而转让给新的务的转移而消灭，而是随同债务义务的转移而转让给新的债务人，包括：同时履行抗辩权、先诉抗辩权、诉讼时效债务人，包括：同时履行抗辩权、先诉抗辩权、诉讼时效已过的抗辩权等债务主体的抗辩权。已过的抗辩权等债务主体的抗辩权。债务人转移义务，从债务基于与主债务的随附关系，也将债务人转移义务，从债务基于与主债务的随附关系，也将随主债务义务的转移而转移，由新债务人承担从债务义务随主债务义务的转移而转移，由新债务人承担从债务义务的履行。当然，专属于原债务人自身的从债务除外。的履行。当然，专属于原债务人自身的从债务除

37、外。第一节 合同变更与转让4、合同权利义务的概括转让、合同权利义务的概括转让 合同权利和义务一并转让又称为合同的概括转让，是指合同权利和义务一并转让又称为合同的概括转让，是指合同一方当事人将其享有的权利和承担的义务一并转移给合同一方当事人将其享有的权利和承担的义务一并转移给第三人，由第三人承受其合同中的全部权利和义务，其结第三人，由第三人承受其合同中的全部权利和义务，其结果是导致原当事人之间合同关系消灭，第三人取代了转让果是导致原当事人之间合同关系消灭，第三人取代了转让方的地位，与原对方当事人之间确立以原合同内容为内容方的地位，与原对方当事人之间确立以原合同内容为内容的新的当事人之间的合同关系

38、。的新的当事人之间的合同关系。 权利义务一并转让只出现在双务合同中，因其既包括权权利义务一并转让只出现在双务合同中，因其既包括权利转让，也包括义务转移，是合同一方当事人的完全变更，利转让，也包括义务转移，是合同一方当事人的完全变更，因此，必须经过对方当事人的同意，否则转让不能产生法因此，必须经过对方当事人的同意，否则转让不能产生法律效力。当然，权利义务的一并转让在法律要求上还要符律效力。当然，权利义务的一并转让在法律要求上还要符合权利转让与义务转移的一般规则，履行相应的法定方式合权利转让与义务转移的一般规则，履行相应的法定方式与手续。与手续。第二节 合同的终止合同所反映的是民事法律关系中的财产

39、流转关系，是一种合同所反映的是民事法律关系中的财产流转关系，是一种有着产生、变化和消灭的动态过程。有着产生、变化和消灭的动态过程。合同的终止也称合同消灭，是指依法成立并发生法律效力合同的终止也称合同消灭，是指依法成立并发生法律效力的合同，因具备法定情形或者当事人约定情形等法律事实的合同，因具备法定情形或者当事人约定情形等法律事实的出现，债权、债务消灭，债权人不再享有合同权利，债的出现，债权、债务消灭，债权人不再享有合同权利，债务人不必履行合同义务，合同的权利义务终止而不复存在。务人不必履行合同义务，合同的权利义务终止而不复存在。根据合同法第根据合同法第91条规定，有下列情形之一的，合同的权利条

40、规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。第二节 合同的终止一、因履行而终止（债务已经按照约定履行）一、因履行而终止（债务已经按照约定履行） 合同目的的实现，有赖于债务的履行。债务人按照合同约定履行债合同目的的实现，

41、有赖于债务的履行。债务人按照合同约定履行债务，一方面可以使合同债权得到满足，另一方面也使得合同债务归于务，一方面可以使合同债权得到满足，另一方面也使得合同债务归于消灭，产生终止合同的效果。债务已经按照约定履行，是指债务人按消灭，产生终止合同的效果。债务已经按照约定履行，是指债务人按照合同约定的标的、质量、数量、价款或者报酬、履行的期限、履行照合同约定的标的、质量、数量、价款或者报酬、履行的期限、履行地点和方式等要求全面履行债务，完成所负担的合同义务。债务履行地点和方式等要求全面履行债务，完成所负担的合同义务。债务履行完毕，合同权利义务消灭。在现实经济活动中，除债务人完成合同义完毕，合同权利义务

42、消灭。在现实经济活动中，除债务人完成合同义务，履行约定债务使合同终止外，以下情况也属于债务按照约定履行，务，履行约定债务使合同终止外，以下情况也属于债务按照约定履行，导致合同终止的效果：导致合同终止的效果： 1、当事人约定的第三人按照约定履行了合同债务。、当事人约定的第三人按照约定履行了合同债务。 2、债权人同意以他种给付代替合同原定给付，债务人按照变更后的合、债权人同意以他种给付代替合同原定给付，债务人按照变更后的合同给付要求，履行了给付义务，合同权利义务关系终止。同给付要求，履行了给付义务，合同权利义务关系终止。 3、第三人接受履行。当事人约定由债务人向第三人履行债务，第三人、第三人接受履

43、行。当事人约定由债务人向第三人履行债务，第三人接受履行，合同权利义务终止。接受履行，合同权利义务终止。第二节 合同的终止二、合同因解除而终止二、合同因解除而终止 合同解除，是指合同有效成立后，因具备法律规定的合同解除条件由当事合同解除，是指合同有效成立后，因具备法律规定的合同解除条件由当事人单方意思表示或者双方协议，终止合同效力或者溯及地消灭合同效力，使人单方意思表示或者双方协议，终止合同效力或者溯及地消灭合同效力，使合同权利义务关系归于消灭的行为。合同解除包括约定解除和法定解除两种合同权利义务关系归于消灭的行为。合同解除包括约定解除和法定解除两种情形：情形： 1、合同的约定解除、合同的约定解

44、除 根据合同自愿原则，当事人在法律规定的范围内享有自愿解除合同的权利，根据合同自愿原则，当事人在法律规定的范围内享有自愿解除合同的权利，经双方当事人约定解除合同关系，终止合同效力。约定解除分为协商解除和经双方当事人约定解除合同关系，终止合同效力。约定解除分为协商解除和约定合同解除权的解除两种途径。约定合同解除权的解除两种途径。（1）协商解除）协商解除 合同法合同法第第93条规定：当事人协商一致，可以解除合同。协商解除，即条规定：当事人协商一致，可以解除合同。协商解除，即在合同生效后，尚未履行或者尚未完全履行之前，当事人以终止合同为目的，在合同生效后，尚未履行或者尚未完全履行之前，当事人以终止合

45、同为目的，经协商一致，订立一个解除原合同权利关系的协议。协商解除合同是双方法经协商一致，订立一个解除原合同权利关系的协议。协商解除合同是双方法律行为，应当遵循合同订立的程序和规则，即双方当事人应当对解除合同意律行为，应当遵循合同订立的程序和规则，即双方当事人应当对解除合同意思表示一致，协议未达成之前，原合同仍然有效。协商解除的协议本身也必思表示一致，协议未达成之前，原合同仍然有效。协商解除的协议本身也必须符合法律规定，否则，解除行为不发生法律效力。须符合法律规定，否则，解除行为不发生法律效力。第二节 合同的终止（2）约定解除权解除合同 约定解除权解除合同，即当事人在合同中约定，合同履行过程中出

46、现某种情况，当事人一方或者双方有解除合同的权利，当事人依据约定的合同解除权可以解除合同，终止双方之间的权利义务关系。约定解除权解除合同的条件有二：其一是在合同中对解除权及行使解除权的事由的预先约定；其二是合同生效后约定的合同解除权行使的事由发生。基于上述两点，当事人可以行使解除权解除合同。第二节 合同的终止2、合同的法定解除、合同的法定解除 法定解除，也称为单方解除，是指合同生效后，没有履行或者没有法定解除，也称为单方解除，是指合同生效后，没有履行或者没有完全履行前，当事人在法律规定的合同解除事由出现时，行使解除权完全履行前，当事人在法律规定的合同解除事由出现时，行使解除权而终止双方之间权利义

47、务关系。而终止双方之间权利义务关系。 根据合同法规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：根据合同法规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的。（不可抗力是指不能预见、不）因不可抗力致使不能实现合同目的。（不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。）能避免并不能克服的客观情况。）（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，对方当事人可以解除合同。不履行主要债务的，对方当事人可以解除合同。 （3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履

48、行的，）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，对方当事人有权解除合同。对方当事人有权解除合同。（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使合同目的不能实）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使合同目的不能实现的，对方当事人有权解除合同。现的，对方当事人有权解除合同。 （5）法律规定的其他情形。）法律规定的其他情形。 第二节 合同的终止* 注意：注意： 当事人行使合同解除权而解除合同，需注意除具备解当事人行使合同解除权而解除合同，需注意除具备解除合同的法定事由或条件外，还要符合法律要求的程序与除合同的法定事由或条件外，还要符合法律要求的程序与形式，包括按照法律规

49、定进行催告；不可抗力的适当证明形式，包括按照法律规定进行催告；不可抗力的适当证明的取得与出示；采用适当的方式通知对方当事人；利用法的取得与出示；采用适当的方式通知对方当事人；利用法律规定的期限及时行使解除权等。律规定的期限及时行使解除权等。法律规定解除条件，并不是说具备法定解除条件，当事人法律规定解除条件，并不是说具备法定解除条件，当事人必须解除合同，而是由当事人决定是否行使法律规定的解必须解除合同，而是由当事人决定是否行使法律规定的解除权。行使解除权则导致合同关系的终止；不行使解除权，除权。行使解除权则导致合同关系的终止；不行使解除权，合同依然对当事人双方具有约束力。合同依然对当事人双方具有

50、约束力。第二节 合同的终止三、抵销三、抵销 债务的相互抵销是指当事人互负到期债务，又互享债权，以自己的债务的相互抵销是指当事人互负到期债务，又互享债权，以自己的债权充抵对方的债权，使自己的债务与对方的债务在等额内消灭。抵债权充抵对方的债权，使自己的债务与对方的债务在等额内消灭。抵销因其产生的根据不同而分为法定抵销和合意抵销两种情况。销因其产生的根据不同而分为法定抵销和合意抵销两种情况。 1、法定抵销、法定抵销 按照合同法第按照合同法第99条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同，任何一方均可以将自己的债务与对方的债务抵销，即类、品质相

51、同，任何一方均可以将自己的债务与对方的债务抵销，即法定抵销。按照法定抵销，互负到期债务的当事人任何一方可以将自法定抵销。按照法定抵销，互负到期债务的当事人任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，并且，只要以通知的方式通知对方即可己的债务与对方的债务抵销，并且，只要以通知的方式通知对方即可生效，而消灭相互之间的债权债务。生效，而消灭相互之间的债权债务。 抵销作为合同终止的原因，消灭债权债务，在处理当事人之间债权抵销作为合同终止的原因，消灭债权债务，在处理当事人之间债权债务关系的相互履行情形时，可以省去相互间给付上的交换，降低交债务关系的相互履行情形时，可以省去相互间给付上的交换，降低交易成本，

52、并且对债权也具有保障功能，即在双方当事人互负债务时，易成本，并且对债权也具有保障功能，即在双方当事人互负债务时，如果一方只行使债权而不履行债务，对方就可以通过抵销的方式保障如果一方只行使债权而不履行债务，对方就可以通过抵销的方式保障自己的利益。自己的利益。第二节 合同的终止法定抵销的条件有三法定抵销的条件有三：其一是当事人之间互负到期债务。当事人双方相互之间必须是互负债其一是当事人之间互负到期债务。当事人双方相互之间必须是互负债务，互享债权，并为依法生效的清偿期均已届至的债权债务，或者未务，互享债权，并为依法生效的清偿期均已届至的债权债务，或者未到清偿期的债务人放弃期限内利益而视为到期的债务，

53、相互方可抵销；到清偿期的债务人放弃期限内利益而视为到期的债务，相互方可抵销；其二，债务的标的物种类、品质相同。在标的物种类、品质相同的情其二，债务的标的物种类、品质相同。在标的物种类、品质相同的情况下，一方的给付与对方的给付具有同质性，可以进行相互的清偿。况下，一方的给付与对方的给付具有同质性，可以进行相互的清偿。从客观情况上看，抵销通常在金钱债务、代替物债务以及其他种类物从客观情况上看，抵销通常在金钱债务、代替物债务以及其他种类物之债中适用较多；之债中适用较多；其三，不存在按照合同性质不能抵销的情况。其三，不存在按照合同性质不能抵销的情况。 抵销的效力是消灭双方之间的债权，即合同双方的债权在

54、抵销额内抵销的效力是消灭双方之间的债权，即合同双方的债权在抵销额内消灭。抵销在方法上按合同法规定：当事人主张抵销的，应当通知对消灭。抵销在方法上按合同法规定：当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。方。通知自到达对方时生效。第二节 合同的终止 2、合意抵销合意抵销，也称约定抵销，根据合同法第100条的规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”基于合同自愿原则，只要当事人双方协商一致，就可以使自己的债务与对方的债务在对等额内消灭。约定抵销不受法定抵销条件的限制，由当事人协商约定抵销相互之间的债务，消灭债权。第二节 合同的终止四、提存1、概念：

55、提存是指由于债权人的原因，债务人无法交付合同标的物，履行合同义务时，债务人将该标的物交给提存机关从而消灭合同的制度。2、提存的目的：债务的履行是通过债权人的受领而实现的，没有债权人的受领就无法实现合同债务的履行，如果债权人无正当理由拒绝受领或者因客观障碍不能受领，致使债务人的债务无法及时因履行而消灭，相互间的法律关系处于不稳定状态，不利于债务人。为解除债务人的履行负担，及时稳定当事人之间的债权债务关系，合同法确定了提存制度。 第二节 合同的终止3、适用提存消灭债权债务关系情况主要有：（1）债权人无正当理由拒绝受领标的物，债务人难以履行债务的，可以将标的物提存。（2）债权人下落不明，离开自己的住

56、所或者变更住所地，债务人无法给付标的物，为消灭债权债务关系，可以将标的物提存。（3）债权人死亡未确定继承人或者债权人丧失行为能力未确定监护人，债务人无法履行债务，可以将标的物提存以终止合同权利义务关系。（4）法律规定的其他情形，使债务人无法履行债务的，可以以提存方式终止合同债权债务关系。第二节 合同的终止4、提存的后果：标的物提存后，债务消灭，但债权人并没有获得合同利益。为了保障债权人利益，债务人应当将提存的事实及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。在债权人下落不明无法通知时免除通知义务。 标的物提存后，不论债权人是否提取提存标的物，都产生债务消灭的法律后果，提存即视为交付标的物。因此发生

57、标的物所有权的转移，相关的权利义务也转移给债权人。第二节 合同的终止五、债权人免除债务 债权人免除债务是指债权人免除债务人的部分或者全部债务，以使合同部分或者全部债权债务关系消灭的行为。合同法第105条规定：债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。债权人免除债务可以附条件或者附期限；可以全部免除也可以部分免除。免除债务应当通知债务人或者债务人的代理人。免除具有消灭债务的效力，消灭债务的范围依据免除的范围而定，全部免除的，债务全部消灭；部分免除的，债务部分消灭。免除主债务无特别说明的，从债务随之消灭；免除从债务的，不影响主债务效力的存在。 第二节 合同的终止六、混同债

58、权债务同归于一人 债权债务同归于一人，也称混同，是指由于一定法律事实的发生，使原本由一方当事人享有的债权，另一方当事人负担的债务，统归于一方当事人，该当事人既是合同的债权人，又是合同的债务人，债权债务主体成为一人。客观上造成合同关系及其他债的关系消灭的后果。混同的效力是绝对地消灭合同。当然，合同权利义务涉及第三人利益的，不能因混同而消灭第三人的债权利益或其他合同利益。时债权债务不因混同而消灭。 第二节 合同的终止七、法律规定或者当事人约定终止的其他情形 法律规定的其他情形终止合同的，合同权利义务也可以终止。例如：委托代理中代理关系终止的原因，将导致委托合同的终止：代理人死亡委托代理终止；作为代

59、理人或者被代理人的法人终止，委托代理终止等等。 当事人也可以约定终止合同的情形，当约定终止合同的事由发生，便可导致双方之间权利义务关系的终止。* 另外，合同法第93条特别规定：合同终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第七章 违约责任第一节 违约责任概述第二节 违约行为第三节 违约责任形式第一节 违约责任概述一、违约责任的概念概念： 违约责任是违反合同的民事责任的简称，指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定，所应承担的采取补救措施、赔偿损失、支付违约金等民事责任。二、基本规定：民法通则第111条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同

60、义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”违约责任因违约行为而发生，并且因违约行为不同而具体的责任形式承担上有所不同。第二节 违约行为一、违约行为的概念 违约，即违反合同。现实中违约形态表现是多种多样的，常见的是将债的不履行分为拒绝给付、给付不能、不完全给付、迟延给付四种形态。二、违约行为的分类：根据合同法对违约责任的规定，直接对违约责任追究及承担的责任形式发生作用的违约行为分类，有下列几种情况：（1）单方违约和双方违约

61、（2）预期违约和届期违约（3）根本违约和非根本违约 （4）合同的不履行和不适当履行（5）债务人履行迟延和债权人受领迟延 （6）因第三人原因造成的违约和因当事人原因造成的违约 第三节 违约责任形式*违约责任形式概况 违约责任形式，即当事人承担违约行为法律责任的责任方式。按照民法通则和合同法的规定，违约的责任形式主要为：继续履行、采取补救措施、赔偿损失三种基本形式。当然，还可以按照合同约定，以违约金、定金惩罚等方式承担违约责任。一、继续履行 继续履行是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件而使债权未能按照其合同目的得到满足时，债权人请求违约方继续按照合同履行义务，也称强制实际履行

62、，是承担违约责任的基本方式之一。继续履行作为独立的违约责任形式，以有继续履行的必要和可能为前提，由债权人请求违约行为人承担。 第三节 违约责任形式继续履行主要适用于下列几种违约行为：其一，债务人无正当理由拒不履行合同，债权人可以要求其履行。其二，债务人履行合同不适当，给付不足或不符合合同的约定，债权人可以请求按约继续履行。其三，债权人迟延，在履行期内未受领，债务人可以请求其继续履行，受领债务人的给付。 继续履行责任是合同实际履行规定的补充和具体化，并且，可以与其他责任形式合并使用，追究违约方的违约责任。第三节 违约责任形式二、采取补救措施 债务人在履行合同不适当或者不能履行合同的情况下，通过采

63、取补救措施，实现合同目的，常见的如：修理、重作、更换等手段弥补合同履行上的欠缺，实现订立合同的目的。三、赔偿损失 赔偿损失在合同法中，是对一方当事人违反合同给另一方当事人造成的财产等损失的赔偿。赔偿损失的目的是补偿、弥补非违约人因违约行为所遭受的损失。通常以当事人基于过错的违约行为给对方造成财产等损失为条件。赔偿损失的范围可以由法律直接规定，或者由当事人在合同中约定。按照法律规定，赔偿损失包括因违约行为造成的直接损失和间接损失，实行完全赔偿原则。当事人也可以在合同中约定违约赔偿的范围、计算方法。当约定赔偿额过多高于实际损失时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。依据合同法第113条的规

64、定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第三节 违约责任形式四、违约金 违约金是按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约时，应向另一方支付的一定数额的金钱。通常违约金的标的物是金钱，当事人也可以约定违约金以金钱以外的其他财产作为标的物，承担违约金责任。 违约金由当事人约定的，为约定违约金。可以是比例违约金，也可以是定额违约金，由当事人根据合同的具体内容与要求确立违约金的计算方法，责任条件与范围，具体表现为：概括违约金、根本违约的违约金、债务不履行违约金、债务部分履行违约金、

65、债务迟延履行违约金等。第三节 违约责任形式五、定金 根据担保法的规定，当事人在订立合同后可以设定定金担保，违反合同，接受定金惩罚，支付定金一方不履行债务，无权请求返还定金，接受定金一方不履行债务的，应双倍返还定金，从而使违约行为人承担定金惩罚的违约责任。 在适用约定违约金与约定定金时，依据合同法第116条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。而迟延履行违约金责任的承担，并不影响债权人请求实际履行债务。* 合同不履行责任的免除* 合同不履行责任的免除 按照合同法规定，当事人因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响状况，可以部分或者全部免除不履

66、行的责任，法律另有规定的除外。 在适用不可抗力免责时应注意： 1、合同法中所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。如地震、水灾等客观情况。 2、不可抗力的免除责任的范围应根据不可抗力对合同履行债务的影响而确定，致使合同全部完全不能履行的，全都免责；致使合同部分不能履行的，部分免责；致使合同不能及时履行的，免除其迟延履行的责任。 3、当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除债务不履行的责任。 4、当事人因遭遇不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，并在合理期限内提供不可抗力影响证明。未尽通知义务而给对方造成损失的，应承担责任。 除法律规定不可抗力所致合同不履行，免除债务人不履

67、行责任外，当事人在合同中可以约定免责条款，在不违反法律规定的情况下，免责事由内当事人不履行合同，免除债务不履行的责任。第八章 合同担保第一节 合同担保概述第二节 保证人的保证第三节 抵押权第四节 质权第五节 留置权第六节 定金第一节 合同担保概述一、担保的概念民法理论上的特别担保（狭义担保）担保的必要性表现为：债权的地位债权的风险二、担保的特征1、从属性2、补充性3、相对独立性三、担保的分类1、法定担保与约定担保2、人的担保与物的担保3、债务人担保与第三人担保4、典型担保与非典型担保5、新形态担保中的财团狄亚与浮动担保第二节 保证人的保证一、保证的概念与特征二、保证担保的成立三、保证的方式四、

68、保证担保的效力五、保证责任的免除与消灭第三节 抵押权担保一、抵押权的概念与法律特征1、概念（担保法33条、物权法179条）2、法律特征物权性：公示性、优先性、排他性等。担保性：依附性、不可分性、物上代位性。特殊性：非占有性、不动产为主要标的的担保。3、抵押权原则：公示原则标的物特定化原则顺序递进原则第三节 抵押权担保二、抵押权的设立1、抵押合同（约定担保形式）法律要求：抵押人和抵押权人以书面形式订立抵押合同。合同主体：抵押权人债权人 抵押人债务人或第三人（物上代位人）内容：被担保债权的种类和数额； 债务人履行债务的期限； 抵押财产的情况； 担保范围等。禁止性规定：流质契约之禁止。第三节 抵押权

69、担保2、关于抵押物的法律规定（物权法第180条）*可以抵押的财产：（一）建筑物和其它土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其它财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第三节 抵押权担保不得抵押的财产：（物权法184条）（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其它社会公

70、益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其它财产。3、抵押权登记 抵押权是以不动产为主要标的的物权，以登记为公示方式。 第三节 抵押权担保三、抵押权的效力1、效力范围2、抵押物的收益3、抵押权对抵押物所有权转移的效力4、数个抵押权之间的效力（重复抵押问题）5、抵押权对抵押物价值维持的效力四、抵押权的实现五、最高额抵押 第四节 质押（质权担保）一、质押的概念、意义与法律性质质权的意义：质权是质权人为担保债权的实现，占有债务人或者第三人的财产，并对该财产享有的优先受偿权。质物的占有转移：质权人依质权取得质权标的物的占有

71、，即质押。占有转移的作用：其一是质权存在的公示作用；其二是强制留置质物的作用。质权人的优先受偿权：质押的最终目的是质权人享有质物的交换价值上的优先受偿权。质权的局限性：质权的设立受转移占有的事实上与法律上的限制。质权的法律性质：质权的物权性：质押担保物权以占有的转移为效力发生要件。质权的担保性：以担保债权实现为目的，具有从属性、不可分性、物上代位性。第四节 质押（质权担保）二、质权的设定质权设定合同（质押合同）：债务人质押:质权人(债权人)与债务人(出质人)订立质押合同。第三人质押：质权人（债权人）与第三人（物上保证人）订立质押合同。质押标的物(质物):质物必须是可转让的财产(具有流通型)；质

72、物应当是特定的动产财产。被担保的债权：不限于金钱债券；不限于现存债券；不限于确定债权（最高额质权担保）流质契约之禁止。质物移转占有：质押合同是物权合同，是质权约定担保物权产生的基础；质权是物权，物权以其特定的公示方式为成立生效条件。质押标的物是动产，当以标的物移转给债权人占有为产生担保物权效力的必要条件。转移占有包括现实的转移和简易转移（间接占有权的转移）。质权人任意返还质物给出质人的，质权效力如何？第四节 质押（质权担保）三、质权的效力1、被担保的债权范围2、质物的范围3、留置的效力（强制占有、控制质物的效力）4、优先受偿的效力质物的保护、收益问题四、质权的消灭五、权利质押的特殊情况第五节

73、留 置一、留置权担保的概念、法律性质：概念：他人的物的占有者，在持有其物而产生债权的情况下，在其债权得到清偿之前可以留置其物，并可以以留置财产优先受偿的权利。即以物的保留保全因物而生之债权。留置的法律性质：物权性；担保性：法定性。留置与同时履行抗辩权的关系二、留置权成立的条件：债权的发生与留置物有牵连关系。债权人实际占有他人的财产。债权已届清偿期。占有为合法占有，并没有约定留置排除。第五节 留 置三、留置权的效力：留的效力：对留置标的物的继续占有的效力；对抗其他人的效力。置的效力：处置留置物并优先受偿的效力。收取孳息权。费用偿还请求权。留置权人的义务。四、留置权的消灭：留置权因提供替代担保而消灭。留置权因债权人丧失占有而消灭。留置权因债权清偿而消灭。留置权行使与诉讼时效的关系。第六节 定 金一、定金的概念、特征二、定金的种类及其效力表现三、定金与相关概念比较四、定金的成立五、适用定金的合同类型六、定金的效力与定金罚则的适用条件第九章 常见的几种有名合同第一节 买卖合同第二节 租赁合同第三节 承揽合同第四节 保管合同与仓储合同第五节 委托合同、行纪合同、居间合同第六节 运输合同第七节 技术合同