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1、罗罗 马马 法法( (第二版第二版) )引论引论罗马法的历史发展和渊源罗马法的历史发展和渊源2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材3引论结构引论结构罗马城邦的形成罗马城邦的形成十二表法十二表法的产生的产生 罗马法沿革的时代划分罗马法沿革的时代划分 公法和私法的区分公法和私法的区分 市民法、自然法和万民法市民法、自然法和万民法 裁判官法裁判官法法学理论法学理论 君主谕令君主谕令 优士丁尼的优士丁尼的民法大全民法大全法（法（iusius）和法律（）和法律（lexlex）2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材4一、一、罗马城邦的形成罗马城邦的形成罗马城邦最初是一个来自于地域划分和血缘结合的实体。
2、就地域划分而言，罗马早期由3个部落（tribus）组成，部落是以居民的居住地域作为划分标准的行政管理单位。就血缘结合而言，罗马社会的基层单位是家庭（familia），家庭成员被血缘关系和宗亲关系联系在一起，服从着共同的“家父”，后者的权力是终身的。在部落和家庭之间还存在一种中介组织:氏族(或家族),它是若干家庭的聚合体,是把不同的家庭相互联系在一起的纽带;氏族集会的地点被称为“库里亚（curia）”每10个库里亚组成1个部落。罗马城邦可以被看作是国家的初始形态，主要宗旨是：对外防卫和进攻，对内保卫城邦本身。42121世纪法学系列教材世纪法学系列教材5二、二、 十二表法十二表法的产生的产生经济的
3、发展和财富的积累也加剧了罗马社会的两极分化,原有的按地域划分的部落逐渐被带有鲜明等级色彩的百人团(centuria)体制所取代。公元前510年左右，罗马民众推翻了专横的塔尔奎尼王的统治,由民众会议推选出两名执法官联合执政,从而结束了所谓的君王时代一些中文的史书也把它称为“王政时代”。公元前451年，平民和贵族共同组建了一个“十人立法委员会（decemvirilegibusscribundis）”，并派出一个使团赴雅典学习希腊城邦的法制；当年将制定的法律铭刻在10块象牙表板上，展示于城市中心广场。公元前450年，十人立法委员会又增补了两表法律,由此形成十二表法(LexXIITabularum)。
4、52121世纪法学系列教材世纪法学系列教材62.2.十二表法十二表法的产生的产生十二表法的前3表涉及的是诉讼法，列举了有关的诉讼（包括执行）程序；随后是关于继承、家庭、所有权、相邻关系方面的规定；在债法问题上，特别提及了债务口约（nexum）和誓约（sponsio）制度；第8表和第9表调整的是对非法行为的制裁以及刑事诉讼程序。十二表法是平民和贵族这两大阶级长期斗争的妥协产物，也是罗马城邦民主化治理进程开端重要的重要开端标志。这种将立法成果公布于众的做法使得法律开始从少数僧侣和权贵的密室中解放出来，使得所有市民能够平等地借助法律维护其权益，因而在罗马法制史中具有划时代的革命意义。62121世纪法
5、学系列教材世纪法学系列教材7三、罗马法沿革的时代划分三、罗马法沿革的时代划分( (一一) )初始时期或者叫奎里蒂法时期初始时期或者叫奎里蒂法时期该时期从罗马城邦起源时（即公元前8世纪）开始，到公元前367年李其尼和赛斯蒂法（legesLiciniaeSextiae）颁布时为止该法第一次使平民有可能担任执政官（consules）的职务，为了平息贵族的不满，设立一位裁判官（praetor）专门行使司法权。，这一时期法的主要表现形式是各民族或居民共同体相互联盟时达成的协议、民众会议作出的决议、大量不成文的民间习俗以及后来的十二表法。72121世纪法学系列教材世纪法学系列教材8三、罗马法沿革的时代划分
6、三、罗马法沿革的时代划分( (二二) )共和国时期或者叫前古典法时期共和国时期或者叫前古典法时期该时期从公元前4世纪后半叶开始，到公元前27年罗马元老院授予屋大维“罗马的君主”和“奥古斯都”。三次布匿战争古罗马人把以迦太基(位于今突尼斯境内)为根据地的腓尼基人称为“布匿”。以及多次对外扩张的战事使得罗马从一个地域狭小且以农业为主的社会,发展成为一个东起小亚细亚、西抵大西洋沿岸且以商贸业为主的大国家。罗马建立起一整套分工严密的国家机器,包括层次分明的执法官体系、担负着立法职能的元老院和平民会,并且形成了一支专业的和相对独立的法学家队伍。裁判官法、元老院决议、平民会决议、法学家解释,作为对早期市民
7、法的补充和变革,成为罗马法的主要渊源。82121世纪法学系列教材世纪法学系列教材9三、三、 罗马法沿革的时代划分罗马法沿革的时代划分( (三三) )古典法时期或者叫君主制时期古典法时期或者叫君主制时期该时期从公元前1世纪末开始，到公元3世纪末戴克里先皇帝建立专制君主制时为止。这一时期在形式上仍保持着共和国的体制,但君主的权力不断扩大,君主谕令成为占据主导地位的法律渊源。原来由元老院和平民会分享的立法职能逐渐集中到元老院手中。法学研究出现了空前的繁荣,萨宾学派和普罗库勒学派成为法学争鸣和发展的重要学术力量,一些著名的法学家被君主授予解答权,其理论构成法的渊源之一。随着安东尼皇帝于公元212年颁布
8、卡拉卡拉告示,罗马市民籍被授予居住在罗马帝国境内并参加市民共同体的所有自由人,罗马法的适用范围大大地得到扩张。92121世纪法学系列教材世纪法学系列教材10三、三、 罗马法沿革的时代划分罗马法沿革的时代划分( (四四) )后古典法时期或者叫专制君主制时期后古典法时期或者叫专制君主制时期该时期从公元4世纪到公元527年优士丁尼皇帝登基时为止罗马法平庸发展时期，专制君主制遏制着法学家的创造性和自由争鸣的精神。公元426年颁布的一项谕令只赋予帕比尼安保罗、盖尤斯、乌尔比安和莫德斯丁等5位法学家的论著以法律效力，法学从研究转向教学和注释。平民会决议和元老院决议不再是法律渊源；而君主谕令则获得了至高无上
9、的地位，完全被视同为“法律”罗马法开始受到基督教精神的影响。罗马帝国中心开始向东部转移以及大量外来法律制度起着渗透作用，出现了大量混杂的法规汇编和法学编译著作。102121世纪法学系列教材世纪法学系列教材11三、罗马法沿革的时代划分三、罗马法沿革的时代划分( (五五) )优士丁尼法时期优士丁尼法时期该时期从公元527年开始，到公元565年优士丁尼皇帝一世统治时期结束为止。优士丁尼民法大全的完成是罗马法法典化进程最辉煌的成果，使罗马法成为后世民法典的楷模和基本参照系。112121世纪法学系列教材世纪法学系列教材12四、公法和私法的区分四、公法和私法的区分公法和私法的区分是罗马人的一项发明。最初是
10、以法的创制渊源为根据而作出的。按照此标准,凡是由国家或者公共权力机构制定的规范均属于“公法”,与此相对应,凡是由私人自主协商约定的或者自愿采纳的规范或习惯则属于“私法”。乌尔比安提出另一个区分标准：“公法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法。”这一标准是按照法的调整对象的性质来区分法的公私性质，成为了罗马法中的一项经典原则。罗马法中关于公法与私法的区分同现代法中同一区分是有距离的，这主要表现在：罗马法比较注重法的调整议题和所涉及的利益，而现代法则比较注重法律主体的相互地位。122121世纪法学系列教材世纪法学系列教材13五、市民法、自然法和万民法五、市民法、自然法和万民法 私法分为三
11、部分，是自然法、万民法和市民法的总和。所谓市民法是指罗马城邦固有的法，其表现形式包括早期罗马共同体中形成的传统习俗、元老院决议、平民会决议。平民会决议最初的效力仅局限于平民，法学家的学说以及法官法后来也被归入其范畴，并且被认为是“市民法生命的体现”。自然法是大自然传授给一切动物的法则，万民法不仅适用于罗马市民,而且也适用于与罗马市民发生法律关系的异邦人,它注重的是诚信与合意,因而在债法中有着突出的体现。132121世纪法学系列教材世纪法学系列教材14六、裁判官法六、裁判官法裁判官法是首先赋予市民法以活力的法,“是由裁判官为了公共利益而引入的法,其宗旨是辅助、补充或修正市民法,人们也称其为荣誉法
12、,这一称谓来自于执法官职位的荣誉”裁判官可以在任职之初通过颁布告示公布自己的执法方针和程序，从而扩展某些制定法的适用范围。裁判官还可以根据一方当事人的请求发布令状，禁止对方当事人实施事实某一行为或者勒令其实施一定行为，从而在法律无专门规定的情况下给予当事人以特殊的司法保护。裁判官在司法审判当中特别注意运用公平和诚信的标准,从而也使得一些古老的法律规则能够在发展的社会生活中获得动态的更新和应用。142121世纪法学系列教材世纪法学系列教材15七、七、法学理论法学理论 这种理论主要表现为法学家对有关法律问题的解释、解答、体系编排和学说争鸣,也为市民法的发展作出重要的贡献。法学理论在古典法时期进入繁
13、荣发展阶段，开明君主的统治为法学争鸣和创新营造了良好的社会环境，当时最富有代表性的两大学派萨宾学派和普罗库勒学派在相互论辩和批判中大大增进了法学理论的科学性。在后古典时代法时代，狄奥多西二世和瓦伦丁尼安三世于公元426年颁布了“关于援引的法律”，仅赋予帕比尼安、保罗、盖尤斯、乌尔比安和莫德斯丁的论著具有法律渊源的效力.从此，“法学理论的状况已不再允许人们按照统一的传统脉络把握法学（即古典法学家的著作）的多样性和纷繁性”。152121世纪法学系列教材世纪法学系列教材16八、君主谕令八、君主谕令公元前1世纪末。某些将领开始享有至高无上的“治权”，并且被元老院封为“元首”，他们针对具体案件或者某些法
14、律问题发布的各种指令也获得了普遍的约束力。所谓君主谕令同元老院决议一起被等同为“法律”。随着君主制统治原则的不断确立。随着君主制统治的确立,形成了这样两项原则:第一,“君主决定的东西就具有法律效力”;第二,“君主不受法律的约束”162121世纪法学系列教材世纪法学系列教材17八、君主谕令八、君主谕令君主谕令可以划分为四种基本类型:诏谕,训示,批复,裁决诏谕诏谕是君主根据其行省执政官所固有的治权。训示训示是君主向官员特别是行省的执法官员发布的指示。批批复复是由君主撰写的意见或回信。裁裁决决是君主针对在直接在他面前提起的诉讼或者由他受理的上诉。172121世纪法学系列教材世纪法学系列教材18九、九
15、、优士丁尼的优士丁尼的民法大全民法大全公元533年12月16日,优士丁尼颁布了这部学说汇纂,并宣布于同月30日生效。法学阶梯的体系,除法的基本概念部分外,将整个罗马私法划分为人法(包括婚姻与家庭法)、物法、债法和诉讼法四大部分。在完成上述法典化编纂工程后,优士丁尼陆续颁布了一些谕令,它们通常被称为“新律”。优士丁尼上述立法成果被统称为民法大全，它是对经过约千年发展的罗马私法的全面总结。182121世纪法学系列教材世纪法学系列教材19十、法（十、法（iusius）和法律（）和法律（lexlex）“法（ius）”与正义之间存在内在联系；“法”告诉我们正义应当是怎样的，或者说，“法”是对正义的应然状
16、态的追求、表述或确认。司法被称为iurisdictio，字面含义是“说法”。执法官通过其裁判来说法，实际上“是在执掌ius。罗马人称法学理论为iurisprudentia，其字面含义是“关于法的知识”。拉丁文lex一词一般是指采用庄重形式单方面指定的规范，尤其是指由罗马共同体的权力机构制定的规范。“法律”是“法”的表现形式或者载体之一。显然，“法律”需要“法”的指导，需要执法官在司法实践中作出正确的解释和运用，需要法学家从理论角度给予科学的总结、批判和设计。罗马私法就是在“法”和“法律”的这种交互关系中发展和成熟起来。19第一编第一编民事诉讼程序民事诉讼程序第一章第一章 诉讼及其种类诉讼及其种
17、类2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材22本本 章章 结结 构构第第1 1节节诉讼与权利诉讼与权利第第2 2节节对物之诉与对人之诉对物之诉与对人之诉第第3 3节节索回物之诉、罚金之诉和混合诉讼索回物之诉、罚金之诉和混合诉讼第第4 4节节严格法诉讼与诚信诉讼严格法诉讼与诚信诉讼第第5 5节节拟制诉讼与扩用诉讼拟制诉讼与扩用诉讼第第6 6节节抗辩抗辩第第7 7节节特殊的诉讼形式：令状特殊的诉讼形式：令状第第8 8节节特殊的诉讼形式：裁判官要式口约特殊的诉讼形式：裁判官要式口约第第9 9节节特殊的诉讼形式：恢复原状特殊的诉讼形式：恢复原状第第1010节节特殊的诉讼形式：预备审特殊的诉讼形式：预备
18、审2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材23第第1 1节节诉讼与权利诉讼与权利根据罗马法学家经典定义，“诉讼（actio）是通过审判要求获得自己应得之物的权利”。这一定义特别赋予拉丁文“actio”一词以“权利”的含义，在许多情况下将actio译为“诉权”似更准确。在罗马法中，诉讼与权利的特殊关系特别表现在程序性权利与实体性权利的相互对应上，每一种权利或法律关系都有着自己相应的诉讼形式作为保护措施和救济手段，甚至，人们经常以是否存在相应的诉权来判断是否存在特定的权利。在罗马法发展的昌盛时期，执法官可以通过授予有关当事人以新的诉权来实现对新的民事关系或者新的权益的确认和保护，即使某些民事关系尚
19、未上升为法定的权利与义务，也能够通过事实诉讼（actioinfactum）的途径寻求司法保护。“令状也包括在诉讼的词义之中”。232121世纪法学系列教材世纪法学系列教材24第第1 1节节诉讼与权利诉讼与权利罗马法中的“诉讼（actio）”一词通常也可以与“审判（iudicium）”一词混用。这在一定程度上是罗马诉讼制度进化的结果：最初的诉讼主要是对私人自救活动的限制，比较侧重的是在公共权力干预下的强制执行，而成熟的诉讼制度则比较注重调查、举证、审查判断和裁判。“罗马民事诉讼的历史发展方向，包括在早期法时代，也确实表现为从主要以实际执行为目标的活动向主要以获得司法裁决为目标的活动转变的进程。”
20、242121世纪法学系列教材世纪法学系列教材25第第2 2节节对物之诉与对人之诉对物之诉与对人之诉罗马法中的民事诉讼被划分为两大类：对物之诉（actioinrem）和对人之诉（actioinpersonam）。对物之诉是为维护物权而提起的诉讼，不以特定的人为对象，因而可针对任何侵犯物权（包括所有权、使用权、用益权、通行权、引水权、加高役权、观望役权等）的人提起。对人之诉针对的是原告与被告之间特定的法律关系，即债关系，其目的在于维护产生于该法律关系的权利，因此它的对象是特定的，只能针对债关系中的当事人。有些诉讼同时兼有对物之诉和对人之诉的性质。还存在一种特殊的对人之诉，叫做“特定事实之诉”。25
21、2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材26第第3 3节节 索回物之诉、罚金之诉和混合诉讼索回物之诉、罚金之诉和混合诉讼所谓索回物之诉,表现为要求索回被剥夺了的财物或权益并获得适当补偿,使之恢复到未受侵害时的原状。所谓罚金之诉,表现为要求对非法行为的责任人处以惩罚性赔偿,即使原告所遭受的财产损失已经得到赔偿,仍可以通过罚金之诉要求对被告予以惩罚。所谓混合诉讼,表现为既要求物的返还、又要求获得罚金。262121世纪法学系列教材世纪法学系列教材27第第4 4节节严格法诉讼与诚信诉讼严格法诉讼与诚信诉讼严格法诉讼（actiostrictiiuris）也叫做严格审判之诉，它要求审判员严格依照法定程式中
22、的标准进行审判，执法官在法律审阶段采用严格的程式确定审判应遵循的标准，从而使审判员在随后的裁判审中没有自由裁量的余地。诚信诉讼(actiobonaefidei)则赋予审判员较宽的自由裁量权,“允许承审员享有根据善良和公平自由地估计应对原告返还的金额之权力。272121世纪法学系列教材世纪法学系列教材28第第5 5节节拟制诉讼与扩用诉讼拟制诉讼与扩用诉讼为了使某些在实践中新形成的事实上的权利获得诉权保障,裁判官可以采用两种方法对之套用现有的诉讼模式。一种是:当新的权利义务关系中缺乏某种法定要素时,执法官假设该要素存在,从而赋予当事人相应种类的诉权,这被称为“拟制诉讼”(actioficticia
23、)。另一种是:执法官将适用于特定情况或关系的法定诉讼形式扩展适用于某些相似的情况或关系,这被称为“扩用诉讼”(actioutilis)。282121世纪法学系列教材世纪法学系列教材29第第6 6节节抗辩抗辩抗辩是被告据以对抗原告诉权的权利，它能够使被告的权益得到司法保护，是“使被告摆脱惩罚或减轻对其惩罚的条件”。与诉讼（actio）一样，在罗马债法中,“债的消灭原因区分为当然(ipsoiure)消灭和因抗辩(opeexceptionis)消灭”。抗辩可构成导致某一法律关系消灭的原因。罗马法中债可因抗辩消灭，通过允许对起诉的债权人提出抗辩来授予或运用提出抗辩的被告,与提起诉讼的原告一样,负有为自
24、己的抗辩理由举证的义务。抗辩分为无限期的和有限期的。292121世纪法学系列教材世纪法学系列教材30第第7 7节节特殊的诉讼形式：令状特殊的诉讼形式：令状所谓令状是指执法官在紧急情况下根据一方当事人的请求而发布的命令,通常表现为禁止对方当事人或者双方当事人实施某一行为或者勒令其实施某一行为。令状只适用于符合下列条件的特定案件:(1)当事人需要获得紧急司法救济的情况(2)某些据以获得权利保护的事实是显而易见的,或者被执法官推定存在令状可以划分为三大类：禁止性令状、返还性令状、出示令状令状还可划分为有期限的和无期限的302121世纪法学系列教材世纪法学系列教材31第第8 8节节特殊的诉讼形式：裁判
25、官要式口约特殊的诉讼形式：裁判官要式口约在某些特殊的情况下，当事人可以通过在裁判官面前达成要式口约（stipulatio）的方式来解决争议，在此种要式口约中，一方当事人向另一方当事人保证：一旦发生某一事件，前一方将向后一方给付一定数额的钱款作为补偿。这被称为“裁判官要式口约”；同时也被称为“保证约据”。比较古老的和典型的是针对潜在损害缔结的要式口约。312121世纪法学系列教材世纪法学系列教材32第第9 9节节特殊的诉讼形式：恢复原状特殊的诉讼形式：恢复原状在某些特定情况下，有关当事人有权直接从执法官那里获得“恢复原状（inintegrumrestitutio）”的命令；执法官也可以不经一般诉
26、讼所要求的争讼和调查程序立即作出这样的决定。决定一旦作出，某些现存的事实就被推定为没有发生，因该事实而产生的法律结果或者权利状态也被宣告撤销；因此，当事人将恢复行使原有的诉权（或抗辩权）。因此，“恢复原状是一种类似于撤销之诉的非常手段。”恢复原状的典型情况有：当在战争中被俘或者失踪的市民返回罗马后，他有权通过恢复原状的制度要求执法官制止他人对其财物的时效取得。322121世纪法学系列教材世纪法学系列教材33第第1010节节特殊的诉讼形式：预备审特殊的诉讼形式：预备审所谓预备审实际上是一种附带诉讼,主要用来审查主诉讼所要求的条件、身份或者情形是否具备,但是,它的裁决结果往往是至关紧要的,它可以确
27、定某人是否属于权利主体。该诉讼形式不适用于关于债的纠纷，预备审的其目的是解决某人或某物的地位或权属问题。在预备审中，“有法律根据的，也许只有据之调查某人是否为生来自由人的诉权，其他都是从裁判官本人的管辖权获得其存在的”。33第二章第二章 诉讼程序及其历史沿革诉讼程序及其历史沿革2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材35本本 章章 结结 构构第第1 1节节法律诉讼：主要特点法律诉讼：主要特点第第2 2节节法律诉讼：誓金诉讼法律诉讼：誓金诉讼第第3 3节节法律诉讼：请求审判员或仲裁人之诉法律诉讼：请求审判员或仲裁人之诉第第4 4节节法律诉讼：请求给付之诉法律诉讼：请求给付之诉第第5 5节节法律诉
28、讼：拘禁之诉法律诉讼：拘禁之诉第第6 6节节法律诉讼：扣押之诉法律诉讼：扣押之诉第第7 7节节程式诉讼：主要特点程式诉讼：主要特点第第8 8节节程式诉讼：法律审程式诉讼：法律审第第9 9节节程式诉讼：争讼程序程式诉讼：争讼程序第第1010节节程式诉讼：程式的主要组成部分程式诉讼：程式的主要组成部分2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材36本本 章章 结结 构构第第1 11 1节节程式诉讼：程式的附加部分程式诉讼：程式的附加部分第第1212节节程式诉讼：裁判审程式诉讼：裁判审第第1 13 3节节程式诉讼：执行程序程式诉讼：执行程序第第1 14 4节节非常审判：主要特点非常审判：主要特点第第1
29、15 5节节非常审判：基本程序非常审判：基本程序第第1 16 6节节非常审判：特别程序非常审判：特别程序2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材37第第1 1节节法律诉讼：主要特点法律诉讼：主要特点在罗马法的历史发展进程中，民事诉讼程序经历了三个主要的发展时期，即：法律诉讼时期、程式诉讼时期和非常审判时期。法律诉讼（legisactiones）是最古老的诉讼形式，曾在十二表法时代广泛存在并且得到该法律以及随后法律的确认，被这样称呼也是“由于它们是由法律所创立的，或者是由于这些诉讼遵循法律的词句并且因而同法律一样被奉为不可改变的。主要特点：第一,特别讲究形式主义。第二,不大注重对事实和证据的审查
30、。第三,注重强制执行尤其是对当事人人身的强制执行程序。372121世纪法学系列教材世纪法学系列教材38第第2 2节节法律诉讼：誓金诉讼法律诉讼：誓金诉讼誓金法律诉讼是最典型的法律诉讼形式，它要求原告和被告分别就自己诉讼主张的真实性发出赌誓，即庄重地保证（发誓）以给付一定数额的金钱作为其主张被认定虚假的代价。把当事人道德上的可信度作为辨别事实真假的基本标准。誓金法律诉讼可以是对物的，也可以是对人的。对物诉讼中，执法官根据自己的印象决定让当事人中的一方暂时占有争议标的物，同时要求该方保证在败诉的情况下将向对方当事人返还该物及其孳息。随后，执法官将指定一名审判员进行审判并裁决赌誓的输赢。对人誓金诉讼
31、也遵循类似的程序，所不同的是：原告所主张的是债权，而不是物权382121世纪法学系列教材世纪法学系列教材39第第3 3节节法律诉讼：请求审判员或仲裁人之诉法律诉讼：请求审判员或仲裁人之诉请求审判员或仲裁人的法律诉讼（legisactionperiudicisarbitrivepostulationem）是一种适用于难以用“是”或“否”加以判定的、较为复杂的争议的诉讼形式。根据十二表法的规定，在以下两种情况下可以提起这种诉讼：第一，当有关的债权产生于誓约或要式口约之时；第二，当共同继承人为请求获得应属于自己的遗产份额而行使遗产分割之诉权之时。后来颁布的关于请求审判员的李其尼法将这一法律诉讼形式扩
32、展适用于另外一种情况，392121世纪法学系列教材世纪法学系列教材40第第4 4节节法律诉讼：请求给付之诉法律诉讼：请求给付之诉请求给付的法律诉讼（legisactiopercondictionem）起源于公元前三世纪颁布的西利法，是一种为追讨债务而提起的诉讼，最初是针对钱款之债设立的，后来被关于请求给付之诉的坎尔布尼亚法扩展适用于一切确定物之债，可以说是最典型的和最古老的对人之诉。请求给付之诉与誓金诉讼在程序上有一个明显的不同点:原告先直接向被告主张债权,宣称被告对原告负有一定数额的债务,并且要求被告承认此债务;这一程序不是在执法官面前进行的。请求给付之诉相对于誓金诉讼是一个进步，它以裁判者
33、的审判和裁决取代了“赌誓”，从而减少了古老诉讼形式中的宗教色彩。402121世纪法学系列教材世纪法学系列教材41第第5 5节节法律诉讼：拘禁之诉法律诉讼：拘禁之诉拘禁之诉（legisactioiniectionem）是一种较为古老的、以强制执行为目的的法律诉讼，最初产生于十二表法；它的适用前提条件是有关的权利义务关系已得到司法裁决确认债权人在获得司法裁决的30天后将没有清偿能力的债务人带到（可以采用强制手段带到）执法官面前。”被判罚的人不得摆脱原告的手，也不得为自己提起法律诉讼，但可以提供担保人，通过后者为自己应诉进行辩解随着时间的推移，拘禁之诉越来越注意保障被告的权利，允许他针对原告的请求提
34、出抗辩。拘禁之诉后来不仅适用于所谓“已决案”，也扩展适用于某些虽未经过司法审判、但不存在争议的债关系412121世纪法学系列教材世纪法学系列教材42第第6 6节节法律诉讼：扣押之诉法律诉讼：扣押之诉扣押之诉（legisactioperpignoriscapionem）是另一种以强制执行为基本特征的诉讼形式。与拘禁之诉不同的是，扣押之诉是以债务人的财物为直接对象。某些享有特定债权的当事人有权采用此方式自行对不履行清偿义务者的物品实行扣押，但在这样做时必须先庄重地发表一番套语。扣押之诉“在有些情况下是根据习惯提起的，在有些情况下是根据法律提起的”。严格地讲，扣押之诉不是一种真正的诉讼制度，只不过是
35、一种经法律认可的、债权人针对债务人财产所采用的强制性自救手段，因为它完全是在法庭以外进行的，并且可以不经过任何争讼程序422121世纪法学系列教材世纪法学系列教材43第第7 7节节程式诉讼：主要特点程式诉讼：主要特点在程式诉讼时期,罗马的民事诉讼程序表现出以下主要特点:第一，一般诉讼程序实现了正规的阶段划分，使审判活动有明确的和合理的分工。第二,扩大了执法官通过审判造法的权力,为他们的创造力提供了广阔的用武之地。第三,司法裁量权的扩大使得“公平”和“诚信”成为越来越具有约束力的标准。第四，程式诉讼以“争讼程序”为核心，使得争议的解决具有重新缔结私人契约的特点。432121世纪法学系列教材世纪法
36、学系列教材44第第8 8节节程式诉讼：法律审程式诉讼：法律审程式诉讼也划分为法律审和裁判审两个主要的诉讼阶段。所谓“法律审”并不像现代诉讼法理论所说的那样只审查法律问题,而是意味着有关的诉讼行为必须在执法官面前进行。法律审的引入程序叫做“传唤受审”(iniusvocatio),表现为原告向被告发出口头通知,要求其与自己一起向执法官出庭;这意味着“任何人不应被从自己家中拖出”442121世纪法学系列教材世纪法学系列教材45第第9 9节节程式诉讼：争讼程序程式诉讼：争讼程序法律审随着“争讼程序的完成而结束。所谓“争讼程序”在程式诉讼中是一个决定性的时刻,它意味着原告和被告就所争议的问题达成协议,即
37、按照一定的程式将争议提交审判并且服从该审判的结论。在达成这样的协议时,不仅执法官在场,当事人还应当邀请见证人出席,就像是缔结一项要式口约一样。该协议一旦采用上述方式达成,就不能再进行修改,因此,“争讼程序具有完全消灭以前曾存在于当事人之间的关系即债的效力,并产生一种新的契约关系,即当事人必须接受审判;因而从那时起,诉权当然地告终,人们再不能提起诉讼”。452121世纪法学系列教材世纪法学系列教材46第第1010节节 程式诉讼：程式的主要组成部分程式诉讼：程式的主要组成部分程式（formula）是由执法官向审判员发出的、关于当事人的事实状况和权利状况的审查纲要，审判员必须依照此纲要进行审核和裁判
38、。它为审判员确定了必须在个案审判中遵守的执法原则。程式由4个主要部分组成：(1)请求原因；(2)原告请求；(3)判决程式；(4)分配裁判。式可以是涉及权利问题的,也可以是涉及事实问题的,462121世纪法学系列教材世纪法学系列教材47第第1111节节程式诉讼：程式的附加部分程式诉讼：程式的附加部分除上述主要部分外,程式还可能由适用于某些特殊案件或者特定情形的附加部分组成,它们是:(1)抗辩、答辩和再抗辩，(2)诉求前书(3)估定限额472121世纪法学系列教材世纪法学系列教材48第第1212节节程式诉讼：裁判审程式诉讼：裁判审裁判审（apudiudicem）随争讼程序结束而开始。双方当事人按照
39、约定时间向由执法官指定的审判员出庭。当事人可以亲自或者通过诉讼代理人就各自的诉讼主张向审判员举证。审判员针对当事人在争讼程序中确定的争议事项和范围，并且根据执法官发布的授权审判令和有关程式的要求，开展审判活动，他享有对有关证据材料进行评估并决定是否予以采纳的广泛自由权。在某些情况下，程式诉讼可能无需启动裁判审，执法官可以采用某些简易方式解决或者处理争议。482121世纪法学系列教材世纪法学系列教材49第第1313节节程式诉讼：执行程序程式诉讼：执行程序程式诉讼实现了审判与执行的分离：对于那些在裁判审中受到判罚的人或者在法律审中认过的人来说，他们应当自觉地执行司法裁决，在规定的期限内向胜诉方或者
40、原告履行给付或返还义务；超过此期限不履行义务，胜诉方有权提起“已决案之诉（actioiudicati）”请求强制执行，这是一种单独的执行之诉。在已决案之诉中，被告可以对原告的执行请求提出异议对财产的强制执行措施主要表现为“财产拍卖（bonorumvenditio）”程序，它以败诉者的全部财产为对象。492121世纪法学系列教材世纪法学系列教材50第第1414节节非常审判：主要特点非常审判：主要特点所谓“非常审判”(cognitioextraordinem)是相对于正常的程式诉讼而言的特殊诉讼形式,它产生于罗马共和国末期,最初由执法官在罗马城邦以外实行,随后也在罗马城内。在非常审判时期，罗马的民
41、事诉讼表现出以下特点：第一，它取消了法律审和裁判审的诉讼阶段划分,整个诉讼活动统一在执法官的主持下进行。第二，审判人员完全由行使公共职权的执法官充任,不再存在由当事人挑选的私人审判员,因而,也没有必要再为私人审判员的审判制定“程式”。审判人员完全由行使公共职权的执法官充任，不再存在由当事人挑选的私人审判员。502121世纪法学系列教材世纪法学系列教材51第第1414节节非常审判：主要特点非常审判：主要特点第三，审判不再要求必须有双方当事人出庭，即使一方当事人不在场，执法官同样可以根据有关的证据材料和自己的裁量作出缺席判决，只要对缺席的当事人已履行了庭审通知程序。第四，允许当事人对执法官作出的判
42、决提出上诉，正式将上诉规定为审判的正常程序之一，并且确定为当事人的正常诉讼权利。第五，司法裁决不再是对有关诉讼请求的简单肯定或者否定，执法官可以根据公平原则比较具体地确定当事人的法律责任，要求诉讼当事人履行或者禁止其履行某一行为，或者判决当事人以给付一定数额的钱款履行其义务。第六，对判决的强制执行被委托给专门的机构负责，即执行吏，诉讼当事人不再享有采用强制执行手段的权力。512121世纪法学系列教材世纪法学系列教材52第第1515节节非常审判：基本程序非常审判：基本程序非常审判不是由当事人间的传唤受审启动的,而是由司法机关的传唤行为启动的,这种传唤行为最初表现为三种形式。被告可以在庭审之前向法
43、官提交答辩状,并由法官安排向原告送达此文书。法官应当依照法律确定的规则判断证据材料的效力,并且将有关的庭审辩论活动记录在案,最后由法官作出判决。对于法官的判决,诉讼当事人可以在规定的期限内向一审法官提交上诉状，由该法官向上级司法机关予以转递。判决一旦发生法律效力,如果败诉方拒不执行,原告可以请求法官采取以下措施强制执行522121世纪法学系列教材世纪法学系列教材53第第1616节节非常审判：特别程序非常审判：特别程序在非常审判时期,还同时存在着两种特别审判程序,即:直接向君主上书和简易审判。在前一种特别审判程序中,当事人可以通过乞求(supplicatio)或者书信(epistula)恳求皇帝
44、亲自或者指定专门的官员审理某一争议。简易审判程序只适用于特定的或者明显需要加快审理速度的案件，它可以变通非常审判的某些程序规则，压缩诉讼的法定期限，允许法官依据某些显而易见的事实及时地作出裁决。53第三章第三章 若干诉讼规则和制度若干诉讼规则和制度2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材55本本 章章 结结 构构第第1 1节节一事不再理一事不再理第第2 2节节举证和证明举证和证明第第3 3节节宣誓宣誓第第4 4节节对过分诉讼请求的限制对过分诉讼请求的限制第第5 5节节诉讼代理诉讼代理第第6 6节节诉讼担保诉讼担保2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材56第第1 1节节一事不再理一事不再理“一
45、事不再理”原则在罗马诉讼法中有着最充分的体现，“良好信义不允许同一东西被人要求两次”。适用要求具备两项条件，第一，有关的诉讼请求针对的是同一事实；第二，有关的诉讼是在同样的当事人之间进行的。与“一事不再理”原则密切相关的是“已决案”概念。“一事不再理”原则也同“争讼程序”概念相关,尤其在程式诉讼中。562121世纪法学系列教材世纪法学系列教材57第第2 2节节举证和证明举证和证明在罗马的民事诉讼中实行的是谁主张谁举证的原则。各种证据的效力被按照强弱次序加以排列，审判人员在证据采纳方面的自由裁量权受到一定的限制。证明效力最强的是由公职人员在履行公务时出具或者制作的文书。就这类文书所记载或提及的事
46、实而言，该文书具有充分的证明力，审判人员无权自由裁量是否接受此类证据。效力其次的证据是由具有一定社会信誉度的文书记述人根据当事人的要求制作或证明的文书。紧随其后的是当事人的亲笔字据；这种私人文书，如果得到三名以上的见证人签署，其证明效力与上述公证文书的效力相当。572121世纪法学系列教材世纪法学系列教材58第第2 2节节举证和证明举证和证明在罗马的民事诉讼中，只有在两名以上的证人提供同样的证明时，此证言才被予以考虑。证人的身份和社会地位也影响其证言的可信性。当事人的当庭供认，即被告对原告列举事实所作的明示的或者默示的承认，也是一种决定性的证据。宣誓，在不同的情况下，也产生一定的证明效力。在罗
47、马的民事诉讼中还存在法律推定制度，即：允许法官根据某一已获证明的事实就另一尚未证明的事实推导出结论。这种证明方式分为“法定推定”和“有限的法定推定”，582121世纪法学系列教材世纪法学系列教材59第第3 3节节宣誓宣誓宣誓(iusiurandum)是罗马民事诉讼中的一项重要制度,它试图凭借当事人良心的道德约束力和宗教信仰的神圣性来澄清事实和解决争议。原告在提起诉讼后,可以当着执法官的面要求被告就争议所涉及的某一问题提供宣誓。在一般情况下,诉讼当事人有权决定是否接受关于提供宣誓的要求,但是,在某些涉及消费借贷的诉讼中,按要求提供宣誓成为一种义务,这被称为“必要宣誓”。592121世纪法学系列教
48、材世纪法学系列教材60第第4 4节节对过分诉讼请求的限制对过分诉讼请求的限制在罗马的民事诉讼中，尤其是在程式诉讼时期，当事人的请求应当与其享有的诉权相对应，不得超越其权利实质性内涵和外延。过分的诉讼请求可能通过以下四种方式表现出来：(1)物品过分。(2)时间过分。(3)地点过分。(4)诉因过分。对过分诉讼请求的限制在一定意义上反映着罗马法中“债务人优先”(favordebitoris)原则,体现着罗马诉讼法对被告权益的特别保护。602121世纪法学系列教材世纪法学系列教材61第第5 5节节诉讼代理诉讼代理当原告或者被告不愿意或者不可能亲自出席审判时，罗马法允许他们为自己指定代理人（procur
49、ator或者cognitor）进行诉讼。诉讼代理不是一种合意契约,而是一种单方面的指派行为诉讼代理人以被代理人的名义参加诉讼,被代理人应承担因该人的诉讼活动而产生的后果。在罗马法发展成熟时期,出现了凭借自己的法律专业知识和经验为当事人提供咨询、辩护或者诉讼代理的专门职业人员,他们被称为“律师”。612121世纪法学系列教材世纪法学系列教材62第第6 6节节诉讼担保诉讼担保为了确保当事人接受审判并且履行判决所确定的义务，罗马民事诉讼通常要求提供相应的诉讼担保，这种担保既可是人的担保，由自己或者第三人以要式口约的形式作出，也可是物的担保，向法庭质押一定数额的钱款。诉讼担保可归纳为以下几种：1）出庭
50、保证2）推迟应诉保证3）返还标的物保证4）诉讼代理担保5）裁判官法担保6）提存62思考题2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材63在罗马法中诉讼与权利的关系是什么？什么是对物之诉，什么是对人之诉，它们之间有哪些区别？罗马法如何通过扩用诉讼保护新出现的民事关系？抗辩是由哪些诉讼当事人行使的权利？令状划分为哪些主要类型，分别具有怎样的功能？罗马民事诉讼程序经历了哪三个发展时期，它们各自的特点是什么？63思考题2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材64“一事不再理”原则适用要求具备怎样的条件？过分的诉讼请求表现为哪四种形式？罗马法中的诉讼代理与委托契约有何区别？什么是提存，它与诉讼担保有何区别？
51、根据情况使用？64第二编第二编人法人法第四章第四章人的身份人的身份2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材6767本本 章章 结结 构构第第1 1节节人与人格人与人格第第2 2节节自由人身份自由人身份第第3 3节节自由人身份：解放奴隶自由人身份：解放奴隶第第4 4节节市民身份市民身份第第5 5节节市民身份市民身份: :拉丁人和归降人拉丁人和归降人第第6 6节节家庭身份（地位）：自权人家庭身份（地位）：自权人第第7 7节节家庭身份（地位）：他权人家庭身份（地位）：他权人第第8 8节节人格减等人格减等第第9 9节节不名誉不名誉2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材68第第1 1节节人与人格人与人
52、格“人”是一定的权利与义务关系的主体，并不是所有的人都是“人”,或者说都具有“人格”就奴隶的地位而言,在罗马法中存在着重大的矛盾,“根据市民法的规则,奴隶什么也不是。罗马法中，“人格”涉及三种身份：自由人身份、市民身份和家庭身份（地位）。这三种身份的有无和高低影响到人格的充实程度682121世纪法学系列教材世纪法学系列教材69第第2 2节节自由人身份自由人身份判断一个人是否具有人格，具有决定性意义的标准就是看他是否属于自由人。自由人相对于奴隶身份而言不遭受奴隶所受到的那种奴役，在社会中享有自由权，。自由人的身份可以通过两种方式取得：一种是因出生而取得,一种是因获得解放而取得。通过前一种方式取得
53、自由人身份的人叫做生来自由人(ingenuus),通过后一种方式取得自由人身份的人叫做解放自由人。自由人身份因以下原因而丧失：1）因严重犯罪行为而被判处极刑；2）在战争中被俘；3）债务人因丧失清偿能力而被出卖为奴692121世纪法学系列教材世纪法学系列教材70第第3 3节节自由人身份：解放奴隶自由人身份：解放奴隶奴隶（servus）是丧失自由人身份的人。在罗马法中，奴隶被视为“物（res）”，是权利的客体,而不是权利主体。奴隶可以因解放而获得自由人身份。解放奴隶意味着解除主人对奴隶的支配权，这种解放不可撤销，但可附加条件。解放奴隶的市民法方式通常要求采用比较严格的形式或手续，属于“要式”解放，
54、主要表现为：1）登记解放；2）诉请解放；3）遗嘱解放702121世纪法学系列教材世纪法学系列教材71第第3 3节节自由人身份：解放奴隶自由人身份：解放奴隶解放奴隶的裁判官法方式属于“非要式”解放，是由执法官在司法实践中认可的，主要表现为：1）当着朋友面解放；2）通过书信解放；3）在宴席上解放。被解放的奴隶叫作解放自由人，其原来的主人被称为“庇主”，后者对前者仍享有庇主权712121世纪法学系列教材世纪法学系列教材72第第4 4节节市民身份市民身份对于人格具有重大影响的第二个因素是市民（civis）身份的有无。在公法领域,只有罗马市民才享有在民众会议上的“表决权”(iussuffragii)以及
55、当选为罗马执法官的“任职权”。在私法领域,所有罗马市民均享有相互缔结合法婚姻的“通婚权”,并且享有根据市民法有效实施法律行为的“通商权”与罗马市民身份直接相对的是“异邦人”(peregrini)身份,这种人可能是来自其他国家的外国人(hoste)或者是其他行省的属民。722121世纪法学系列教材世纪法学系列教材73第第4 4节节市民身份市民身份罗马市民身份可以基于以下原因而取得:(1)出生于两名罗马市民之间的合法婚姻;(2)出生于一名男罗马市民与一名享有通婚权的女异邦人之间合法婚姻;(3)虽然出生于非合法婚姻,但母亲在分娩时是罗马市民;(4)由罗马共同体的公共行政机构向异邦人授予市民籍。公元2
56、12年,安东尼卡拉卡拉皇帝颁布了一项谕令,授予所有罗马帝国领域内并且参加市民共同体的自由人（包括异邦人）以罗马市民籍。罗马市民身份因自由权的丧失而自然丧失，当然,也因“复境权”的效力而获得恢复。732121世纪法学系列教材世纪法学系列教材74第第5 5节节市民身份：拉丁人和归降人市民身份：拉丁人和归降人介于市民与异邦人之间还存在着其他一些身份，主要的是拉丁人（latini）和归降人（dediticii）。拉丁人本身分为三3种类别，各自有着不同的法律地位。1）早期拉丁人2）殖民区拉丁人；3）尤尼亚拉丁人。归降人,根据盖尤斯的说法,是指“那些曾经手拿武器参加反对罗马共同体的战争,后来因被战胜而投降
57、的人”。742121世纪法学系列教材世纪法学系列教材75第第6 6节节家庭身份（地位）：自权人家庭身份（地位）：自权人一个人拥有自由权和罗马市民籍仍不足以意味着享有充分的人格,为了在私法领域取得完全的权利能力,他还应当具备另一项身份,即在自己的家庭中是“自权人”所谓“家父”是指具有自由人身份和罗马市民身份,没有任何在世的男性直系尊亲属的人。与“家父”概念相对应的是作为他权人的“家子”(filiifamilias)和“家外人”(extraneus),后者虽然可能具有自由人身份和市民身份,却因不具有家庭身份而不能成为某些家庭权利的主体。除了“家父”以外,就家庭身份而言,还有两种人可以从某种意义上被
58、称为“自权人”：一种是脱离了父权的人,一种是所谓的“家母”。752121世纪法学系列教材世纪法学系列教材76第第7 7节节家庭身份（地位）：他权人家庭身份（地位）：他权人他权人(alieniiuris)是指处于他人权力管制之下的人,从广义上讲,该术语涵盖奴隶、“家子”和处于受役状态的人。这里所说的“家子”包括“家父”的所有子女,即直系卑亲属,无论是儿子还是孙子,无论是男性还是女性,无论是婚生的还是收养的。妇女在通过“归顺夫权”制度进入丈夫家庭后取得类似于该家庭“家子”的地位。762121世纪法学系列教材世纪法学系列教材77第第8 8节节人格减等人格减等人格减等(capitisdeminutio
59、)是指前面介绍的三种身份发生灭失的情况,是人格在法律上的降低或者“死亡”,即使有关的自然人仍然在世。最大人格减等(capitisdeminutiomaxima)表现为自由人身份的丧失以及随之而发生的市民身份的丧失。中人格减等(capitisdeminutiomedia)表现为仅仅丧失市民身份的情况。最小人格减等(capitisdeminutiominima)发生在家庭成员丧失其家庭地位的情况。772121世纪法学系列教材世纪法学系列教材78第第9 9节节不名誉不名誉这里所说的名誉“是一种未受到损害的或者根据法律或习俗而赋予的尊严状态,它可以因犯罪或者依据法律而被削弱或被剥夺”。可能导致“不名誉
60、”的情形被宣告“不名誉”者无权代理他人参与诉讼，无权为自己指定诉讼代理人，无权向法庭提供证言，无权在重要的民事行为中担任见证人，无权立遗嘱，也没有资格行使表决权和任职权。与“不名誉”相类似的名誉减损情况还有“监察官记过”(notacensoria)和“秽名”。78第五章第五章人的能力人的能力2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材80本本 章章 结结 构构第第1 1节节权利能力权利能力第第2 2节节权利能力的起始和终止权利能力的起始和终止第第3 3节节限制权利能力的因素限制权利能力的因素第第4 4节节行为能力行为能力第第5 5节节行为能力：适法行为行为能力：适法行为第第6 6节节行为能力的年龄
61、行为能力的年龄第第7 7节节行为能力的心智条件行为能力的心智条件第第8 8节节意思瑕疵意思瑕疵第第9 9节节通过第三人的法律行为通过第三人的法律行为2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材81第第1 1节节权利能力权利能力权利能力是指在法定的权利和义务关系中成为主体的能力，是指成为权利主体的资格。某人是否具备权利能力，具备何等程度的权利能力，主要取决于该人是否拥有人格以及该人格的充实程度。一个具备完全的权利能力的人一般有资格行事以下基本权能：1）通商权2）通婚权3）遗嘱能力4）遗嘱继承能力5）表决权6）任职权，即：担任公共职务的权利。除上述一般权利外，权利能力也可能涉及某些特殊的权利（权力），
62、例如：“家父”所享有的父权和庇主所享有的庇主权。一个具备权利能力的人同样有资格为维护自己的相应权利而向法庭起诉、应诉或者为起诉或应诉指定自己的诉讼代理人（辩护人）812121世纪法学系列教材世纪法学系列教材82第第2 2节节权利能力的起始和终止权利能力的起始和终止人的出生一般被认为是自然人存在的起点。这种出生应当符合以下4项标准：1）胎儿必须完全同母体分离2）分娩出来的新生儿应当是活的3）新生儿必须具有人的形态4）在分娩前胎儿在母体中至少孕育6个月关于如何认定尚未出生的胎儿的权利能力这个问题,罗马法学家之间存在着严重分歧。但有一点大家的看法是一致的，即在继承法方面,应当为尚未出生的胎儿保留他出
63、生后本可享受的权利,允许为胎儿实行遗产占有；在必要时,可以通过设立胎儿保佐人保护胎儿可能享受的权益。人的权利能力随着人的死亡而自然终止。在死亡问题上,罗马法包含着某种推定死亡的制度,尤其适用于有亲属关系的人同时发生自然死亡的情况当中。822121世纪法学系列教材世纪法学系列教材83第第3 3节节限制权利能力的因素限制权利能力的因素一个人的权利能力，除受本编第四章列举的身份、人格减等情形等原因的影响外，还可能由于以下因素而受到限制：(1)年龄。关于年龄的影响,本书打算主要从对行为能力限制的角度加以论述。(2)性别。在古罗马社会,女性的权利能力要比男性低许多。(3)社会地位和职业。(4)隶农身份。
64、(5)宗教信仰。832121世纪法学系列教材世纪法学系列教材84第第4 4节节行为能力行为能力所谓行为能力是指一个人调整自己的利益并且实施足以发生一定法律效力的行为的能力。权利能力与行为能力的分离,在罗马法中还可以从另一个角度得到证实,即一个权利能力受到限制或者根本不具有权利能力的人可以具有行为能力,可以有效地履行适法行为。“家子”和奴隶完全可以通过自己的行为实现利益取得，虽然是为“家父”或主人的取得，但取得行为本身在法律上却是有效的。行为能力与人格、权利能力以及法律责任的这种根本分离可以说是罗马法人法的重要特点之一。842121世纪法学系列教材世纪法学系列教材85第第5 5节节行为能力：适法
65、行为行为能力：适法行为只有那些需要当事人按照自己的意愿加以完成并且将根据法律产生特定后果的行为，才与行为能力问题相关。这种行为在理论上被称为适法行为（negoziogiuridico）它要求两大基本要件：第一，它应产生于当事人的真实意愿。第二，它应当基于正当原因对于罗马法中的适法行为，可以进行以下归类：1）单边行为和双边行为2）有偿行为和无偿行为3）要式行为和略式行为4）生者间行为和死因行为5）有因行为和无因行为6）财产性行为和人身性行为852121世纪法学系列教材世纪法学系列教材86第第6 6节节行为能力的年龄行为能力的年龄罗马法中关于年龄的比较传统的划分是适婚人（puber）和未适婚人（i
66、mpuber）。适婚人是指其身体发育程度已达到适宜结婚生育的水平并且可据此推定具有足够智力发育水平的人。届至适婚年龄的人,在一定的年限之内也可以享受特殊的法律保护,其行为能力得到扶助。862121世纪法学系列教材世纪法学系列教材87第第7 7节节行为能力的心智条件行为能力的心智条件一个人是否能够有效地实施适法行为，这与该人是否具备正常的认识、理解和意愿表达能力有着密切的联系。在罗马法中，下列主体被认为心智条件或意思表达能力具有缺陷或者需要得到特别扶助：(1)精神病人（furiosus）和痴呆者（demens）。(2)浪费人（prodigus）指具有铺张浪费习性、随意挥霍家庭财产的人，(3)聋哑
67、人。872121世纪法学系列教材世纪法学系列教材88第第8 8节节意思瑕疵意思瑕疵当事人的行为能力的有无和程度在很大程度上取决于该人的意思能力，即：对有关事实的认识、理解和意愿表达能力。所谓“意思”是指当事人的意愿或意志,它的基础是当事人的意识。错误(error)，指当事人对某一情形的误解或者不真实认识,当错误使得意思表示完全背离了实际意愿时,即构成妨碍性错误(erroreostativo),可导致有关行为无效。诈欺(dolus)。罗马法学家将诈欺区分为恶诈欺(dolusmalus)和善诈欺(dolusbonus)。胁迫(metus)metus在罗马法文献中通常被翻译为“恐惧”，侧重于表示因外
68、部压迫性行为而内心产生畏惧，从而被迫做某事。882121世纪法学系列教材世纪法学系列教材89第第9 9节节通过第三人的法律行为通过第三人的法律行为罗马法一直承认:当事人在实施适法行为时不一定要亲自在场,他可以通过第三人表达自己的意愿。从某种意义上讲,罗马社会的直接代理问题是通过自权人与他权人的关系调整加以解决的。随着贸易活动和民事生活不断提出新的需求,在古典法时期,形成了一整套关于第三人法律行为的责任承担规则。89第六章第六章 法人法人2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材91本本 章章 结结 构构第第1 1节节概述概述第第2 2节节公共团体公共团体第第3 3节节私人社团私人社团第第4 4节
69、节财产性实体财产性实体第第5 5节节商事活动中有限责任商事活动中有限责任2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材92第第1 1节节概述概述在罗马法漫长的发展历程中已经形成了一套类似于法人制度的规范：某个不同于自然人的实体可以成为权利主体，实施某些法律行为，并承担相应的法律责任。这种与自然人不同的实体可以划分为两大类:一类是自然人集合体,另一类是财产性实体。自然人集合体通常表现为某地的居民共同体、团体、社团等组织,它以该集合体的名义实施行为,行使权利和履行义务,而作为集合体成员的自然人,相对于该集合体,则构成另一个权利主体。权利能力和行为能力在自然人身上的分离,在罗马法中导致个人财产所有权和财物
70、经管权的分离。922121世纪法学系列教材世纪法学系列教材93第第2 2节节公共团体公共团体一、国家罗马人的国家被称为“奎里蒂人民共同体”(populusromanusQuiritium),是一个独立的权利主体。二、自治市(municipium)它是指罗马境内的居民共同体,与国家不同,它在私法领域享有一定的权利能力。三、殖民区(colonia)它是指罗马国家用来安置自己的移民(如城市无产者)的地方,通常是被罗马征服或占领的地方。932121世纪法学系列教材世纪法学系列教材94第第3 3节节私人社团私人社团私人社团通常是指为了宗教、职业、相互帮助等目的而由个人组成的集体。每个社团都有自己的章程和
71、领导机构。作为一个实体,社团可以独立行使权利和承担义务。私人社团因下列原因而消灭:所有成员消失;所有成员作出自愿解散的决定;为组建社团而确定的目的已实现;受到国家的取缔。942121世纪法学系列教材世纪法学系列教材95第第4 4节节财产性实体财产性实体一、慈善团体(piaecausae)从后古典法时代起,在基督教精神的影响下,出现了一些以救济弱势或困难群体为宗旨的慈善组织,如养育院、孤儿院、医院等,这些主体的组成部分不是自然人,而是服务于上述宗旨的资产,因而也往往被后来的学者称为基金会(fondazioni)。二、国库(fiscusCaesaris)国库是由皇帝掌管的财产,但它却与皇帝的个人财
72、产相分离,被视为一个独立的实体,它不因皇帝的死亡而由其继承人继承,而只是由新的皇帝继续掌管,皇帝只是该实体的代理人。三、尚未继承的遗产(hereditasiacens)根据罗马继承法规则,继承人在决定接受继承后开始接替被继承人的法律地位。952121世纪法学系列教材世纪法学系列教材96第第5 5节节商事活动中有限责任商事活动中有限责任在商事活动中，主人或者“家父”往往通过授予奴隶或“家子”一笔特有产（peculium）承担有限责任。对这种有限责任的保护和调整,主要是通过裁判法实施的,其基本做法是:(1)以特有产之诉(actiodepeculio)限定责任范围。(2)以分配之诉(actiotri
73、butoria)限制主人或“家父”的优先受偿权。(3)以转化物之诉(actiodeinremverso)限制撤资行为。96在罗马法中自由人的身份是怎样取得的？罗马市民享有哪两项基本的权利？自权人和他权人的区别是什么，哪些人属于自权人，哪些人属于他权人？在罗马法中奴隶具有怎样的法律地位？什么是人格减等，它划分为哪些种类？什么是权利能力，人从何时开始享有权利能力？什么是行为能力，哪些人拥有行为能力？哪些因素可以导致意思瑕疵的发生？在罗马法中哪些财产性实体具有独立法律地位？“家父”通过怎样的法律制度在商事活动中承担有限责任？97第三编第三编家庭和婚姻法家庭和婚姻法第七章第七章 家庭家庭2121世纪法
74、学系列教材世纪法学系列教材100本本 章章 结结 构构第第1 1节节familiafamilia（家庭）的含义（家庭）的含义第第2 2节节亲属关系：宗亲、血亲和姻亲亲属关系：宗亲、血亲和姻亲第第3 3节节亲属关系：亲系和亲等亲属关系：亲系和亲等第第4 4节节父权父权第第5 5节节子女的认定子女的认定第第6 6节节脱离父权脱离父权第第7 7节节自权人收养自权人收养第第8 8节节他权人收养他权人收养第第9 9节节扶养关系扶养关系2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材101第第1 1节节familiafamilia（家庭）的含义（家庭）的含义在比较严格的意义上，familia（家庭）特指所有服从同
75、一家长权力的自由人集合体，这种服从既可能产生于自然血缘关系，也可能产生于特定的法律制度（如收养）。在狭义家庭（familiaproprioiure）中，只有“家父”是自权人，其他家庭成员均属于他权人。familia(家庭)可以有更广阔的含义,即在共同“家父”还存在的情况下,本应从属于该“家父”的所有成员的共同体。在罗马法中,familia一词还可以理解为家庭财产(包括奴隶、牲畜和其他财物)的总和。1012121世纪法学系列教材世纪法学系列教材102第第2 2节节 亲属关系：宗亲、血亲和姻亲亲属关系：宗亲、血亲和姻亲所谓亲属关系是指“几乎出生于或者来自于一个共同祖先所繁衍的人”之间的关系。宗亲(
76、adgnatio)指家庭中的父系亲属关系,即指将所有服从于同一“家父”权力的家庭成员联系在一起的关系。血亲(cognatio)也被称为狭义的自然血缘关系,“基于母系出生的亲人仅被称为血亲”。姻亲(adfinitas)指一方配偶与另一方配偶的亲属之间的亲属关系,“姻亲关系产生的原因是婚姻”,婚姻将两种不同的亲属关系联系在一起。1022121世纪法学系列教材世纪法学系列教材103第第3 3节节亲属关系：亲系和亲等亲属关系：亲系和亲等亲属关系的远近有两个标准：一个是亲系(linea),另一个是亲等(gradus)。亲系分为直系亲属和旁系亲属。直系亲属是指相互之间有着直接的和连续的派生关系的亲属,体现
77、着一种纵向的上下垂直关系,旁系亲属是指因横向发展而偏离了直系关系的亲属,横向的繁衍使得亲属关系相对变得疏远。实际衡量某一亲属关系远近的标准是亲等。对一般来说，亲属关系只考虑到第七亲等为止。在姻亲之间不计算亲等。1032121世纪法学系列教材世纪法学系列教材104第第4 4节节父权父权“父权（patriapotestas）”是后来从“家父”权力中派生出来的一种权力，它仅仅以具有自由人身份的“家子”为对象。在人身方面，父权曾经是绝对的和广泛的，它甚至包含生杀权。在财产方面,“家父”享有对家庭财产的垄断权,一切家庭财产均归“家父”所有,并由其全权处置。1042121世纪法学系列教材世纪法学系列教材1
78、05第第5 5节节子女的认定子女的认定正如前面提到的，父权的对象是产生于“合法婚姻”、收养或归顺父权的“家子”莫德斯丁说：“不得违背非婚生子或已脱离父权的子女的意愿将其置于父权之下。”所谓非婚生子(liberinaturales)主要是指产生于姘合(concubinatus)关系的子女,这种关系虽然不受到法律的正式承认,但得到社会习俗的默认,由此而产生的子女有着确定的生身父母,并且可以通过收养程序或者下列认领(legitimatio)程序获得合法子女的地位。与非婚生子不同的是私生子,即由身份不明者生育的或者产生于受到法律禁止的男女结合的子女。1052121世纪法学系列教材世纪法学系列教材106
79、第第6 6节节脱离父权脱离父权准确地讲,脱离父权是“家父”放弃对其子女所享有的支配权的行为。女性只经过一次要式买卖就摆脱父权。在对“家子”的要式买卖中，买者实际上属于信托买受人，他购买“家子”的目的不是为了拥有，而是为了配合“家父”完成三次的虚拟买卖，使“家子”获得解放，因此该人必须是“家父”信得过的人。在后古典法时期,阿那斯塔修皇帝创立了一种脱离父权的新方式,即当“家子”远离自己的家庭时,可以根据皇帝的批复脱离父权,这被称为“根据君主批复脱离父权”或者“阿那斯塔修法脱离父权”。在后期的发展中，脱离父权要求获得被解放者的同意。1062121世纪法学系列教材世纪法学系列教材107第第7 7节节自
80、权人收养自权人收养收养是罗马家庭接纳“家子”的法定方式之一。在罗马私法中收养分为两种：自权人收养（adrogatio）和他权人收养（adoptio）自权人收养是一种比较古老的收养形式,表现为某一“家父”对另一“家父”实行收养。在收养建议被批准后,被收养的自权人“就不仅自己从属于收养人的支配权,而且其子女也将同样处于收养人的支配权下,如同后者的孙子女”。最初的自权人收养不适用于妇女和未适婚人,这一限制在帝国时期得到放宽。优士丁尼法对自权人收养的财产后果进行了某些改革,不再使收养人继承被收养人的财产,而只使之取得对该财产的用益权和经营权。1072121世纪法学系列教材世纪法学系列教材108第第8
81、8节节他权人收养他权人收养他权人收养（adoptio）制度主要产生于家庭生活的需要，与现代的收养制度更相类似。比照自然生养,收养子女应当符合以下条件:(1)收养人一般应当具有“家父”的身份;(2)收养人应当至少大于被收养人“一个完整的发身期,也就是18周岁”。(3)因自然生理原因而不能生育者(如阳痿者)可以收养,“而被去势者不能收养”；(4)被收养人应当是“家子”。在优士丁尼法中,出现了完全收养(adptioplena)和不完全收养(adptiominusplena)的区分。1082121世纪法学系列教材世纪法学系列教材109第第9 9节节扶养关系扶养关系扶养(alimenta)是有关人员之间
82、产生于家庭关系的、相互扶助的权利和义务,它既可表现为经济上的赡养,也包括病难时的救助。扶养责任的这种自然法特点突出地体现在该义务的维系范围上,它远远超出了“家父”与“家子”之间的宗亲关系、夫妻家庭关系或法定亲属关系,适用于所有相互之间存在血缘关系的人。罗马法学家在有关论述中特别提到下列人员之间的赡养义务:(1)已脱离父权的子女与生身父母之间,不因脱离父权而导致抚养义务的消灭；(2)母系亲属之间，同样存在扶养义务。(3)母亲与私生子之间,存在着相互扶养的义务。109第八章第八章 婚姻婚姻2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材111本本 章章 结结 构构第第1 1节节缔结合法婚姻的前提条件缔结合
83、法婚姻的前提条件第第2 2节节婚姻的要件婚姻的要件第第3 3节节婚姻的效力婚姻的效力第第4 4节节订婚订婚第第5 5节节归顺夫权归顺夫权第第6 6节节婚姻的解除：原因婚姻的解除：原因第第7 7节节离婚离婚第第8 8节节姘合与同居姘合与同居2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材112第第1 1节节缔结合法婚姻的前提条件缔结合法婚姻的前提条件在罗马法中,缔结合法婚姻需要具备以下前提条件:(1)男女双方必须都具有通婚权(2)男女双方均达到适婚年龄(3)男女双方有明确的合意(4)如果缔结婚姻的任何一方是“家子”,“需要得到他们处于其权力下的尊亲的同意”1122121世纪法学系列教材世纪法学系列教材1
84、13第第1 1节节缔结合法婚姻的前提条件缔结合法婚姻的前提条件在罗马法中还包含着关于结婚的禁止性规范,以下情形构成缔结合法婚姻的法定障碍:(1)“婚姻在直系亲属之间无论是近亲还是远亲均不能发生。(2)“兄弟与姐妹之间,无论他们是同父同母所生,还是出自父母的一方,他们被禁止结婚。”(3)具有某种姻亲关系的人也不能相互结婚。(4)“在收养关系存续期间,基于收养而产生的兄弟姐妹关系对婚姻构成障碍。”1132121世纪法学系列教材世纪法学系列教材114第第1 1节节缔结合法婚姻的前提条件缔结合法婚姻的前提条件(5)“精神病患者(furor)不能结婚。”6）相互之间有过通奸关系的男女不得缔结合法婚姻。(
85、7)“监护人或者保佐人不能娶被监护或者被保佐的成年女性为妻。”(8)担任某些特定职务的人不得娶特定地区的女性为妻。(9)元老院议员及其儿子不得娶被解放的女奴为妻。1142121世纪法学系列教材世纪法学系列教材115第第2 2节节婚姻的要件婚姻的要件婚姻的基本构成要件是配偶间的合意，即在男女之间建立起一种持久而亲密的同居关系并且共同生育和抚养子女的合意。这里所说的“合意”,不仅仅是一种起始意愿,而且应当是一种愿意作为夫妻共同生活在一起的持续意愿。足以证明存在“结婚意愿”的、最重要“婚姻待遇”行为是在丈夫家中接纳妻子，即男方将女方接到自己家中居住。还有其他一些外部行为能够证明“婚意”的存在，115
86、2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材116第第3 3节节婚姻的效力婚姻的效力合法婚姻的缔结将导致一系列法律后果,它们可归纳如下:(1)生于合法婚姻的子女属于婚生子,取得罗马市民籍,并且成为“家子”。(2)合法婚姻使得在配偶一方与另一方的亲属之间发生姻亲关系。(3)合法婚姻使丈夫取得某些有关妻子的权利。(4)合法婚姻使妻子享受丈夫所拥有的社会等级待遇。(5)夫妻负有相互尊敬(reverentia)的义务。(6)夫妻之间应当相互忠诚,罗马法惩罚通奸(adulterium)行为。(7)一旦缔结了婚姻,夫妻间的赠与无效。(8)合法婚姻还使夫妻双方相互承担扶养义务;也使配偶双方相互获得继承权。116
87、2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材117第第4 4节节订婚订婚在罗马社会一直存在着订婚(sponsalia)的习俗,在罗马法中也有着相应的规范。作为一种契约，订婚应当是一种自愿行为。在罗马法发展的历史进程中，订婚的效力是不同的。在后古典法时期,从君士坦丁皇帝开始,帝国立法赋予订婚允诺以一定的约束力1172121世纪法学系列教材世纪法学系列教材118第第5 5节节归顺夫权归顺夫权归顺夫权（conventioinmanum）是指女子在结婚后丧失自己的权利或与女方家庭的宗亲关系，转受丈夫或丈夫家庭的权力支配。关于这项制度,有两点需要特别加以说明:第一,这里所说的“夫权”(manus),不一定是
88、指丈夫的权力;当丈夫处于父权之下时,所谓“夫权”是指“家父”针对“家子”妻子所享有的权力。第二,不宜把“归顺夫权”理解为罗马婚姻的必要条件。1182121世纪法学系列教材世纪法学系列教材119第第5 5节节归顺夫权归顺夫权归顺夫权一般通过以下三种方式完成：(1)时效婚(usus)。(2)祭祀婚(confarreatio)。(3)买卖婚(coemptio)。1192121世纪法学系列教材世纪法学系列教材120第第6 6节节婚姻的解除：原因婚姻的解除：原因合法缔结的婚姻关系由于下列原因而解除：1）配偶任何一方丧失自由人身份。2）配偶任何一方丧失市民身份。3）配偶之间新增亲属关系。4）配偶一方死亡。
89、5）配偶之间不再存有婚姻意愿。1202121世纪法学系列教材世纪法学系列教材121第第7 7节节离婚离婚离婚(divortium)是指配偶双方或者一方失去了结婚意愿(affectiomaritalis)而导致共同生活关系的解除。在罗马法中,离婚分为双方协议离婚和单方面决定离婚,后者也被称为片面离婚(repudium),由于它通常表现为男方的单方面行为,在中文里也可以表述为“休妻”。在罗马法中存在着不同形式的离婚并且有着不同的效力,优士丁尼法将其归纳为以下4种类型:(1)合意离婚(2)基于正当理由的片面离婚，即配偶一方根据合法理由决定的离婚。(3)无原因(sinecausa)片面离婚,这在法律上
90、是无效的。(4)善因离婚(divortiumbonagratia)1212121世纪法学系列教材世纪法学系列教材122第第8 8节节姘合与同居姘合与同居姘合(concubinatus)是指一个男人和一个女人之间较为稳定的,但不构成合法婚姻的结合。一般来说，姘合关系不能与其他合法婚姻关系并存，姘妇“是没有举行婚礼但在家中处于妻子地位的人”，不宜将其理解为现代意义上的“妾”。产生于姘合的子女不属于婚生子,而被称为亲生子(liberinaturales),但他们可以通过相应的认领程序而取得婚生子的地位。同居(contubernium)是指在男女奴隶之间或者在主人与奴隶之间建立的稳定的共同生活关系,由
91、于罗马法不承认奴隶享有结婚的权利,因而,这种关系只能被称为同居。122第九章第九章 家庭财产制度家庭财产制度2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材124本本 章章 结结 构构第第1 1节节特有产：概述特有产：概述第第2 2节节特有产：类型特有产：类型第第3 3节节嫁资及其设立嫁资及其设立第第4 4节节嫁资的处分和返还嫁资的处分和返还第第5 5节节嫁资外财产嫁资外财产第第6 6节节婚姻赠与婚姻赠与2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材125第第1 1节节特有产：概述特有产：概述为了能够满足“家子”的某些经济需要,同时为了能够充分利用“家子”的才智开展工商活动,“家父”往往向“家子”提供一些钱
92、财,以供其花费和经营,由此产生了所谓的特有产(peculium)制度。特有产因其来源的不同而具有不同性质。由“家父”提供的特有产仍然属于“家父”的财产，“家父”有权随时收回该财产，“家子”对之仅享有经管权和一定的处分权，由此而产生的收益同样归“家父”所有。由“家子”本人通过接受赠与或其他与“家父”无关的来源而积累起来的特有产,则构成“家子”真正的“小金库”,从而导致“家子”独立的财产所有权的出现;“家父”对这样的特有产仅享有用益权和遗产继承权。1252121世纪法学系列教材世纪法学系列教材126第第2 2节节特有产：类型特有产：类型对于对于“家子家子”来说来说, ,特有产主要划分为以下类型特有
93、产主要划分为以下类型: :(1)父予特有产(peculiumprofecticium)。(2)军营特有产(peculiumcastrense)。(3)外来特有产(peculiumadventicium)。1262121世纪法学系列教材世纪法学系列教材127第第3 3节节嫁资及其设立嫁资及其设立嫁资是由妻子、她的“家父”或者第三人为维持婚姻生活而向丈夫转让的财物,它代表着一种与婚姻密切相连的财产制度。嫁资的这一基本性质派生出以下原则:(1)嫁资的给付和允诺是附条件的。(2)“嫁资是根据她永远受丈夫支配的愿望而设置的。”(3)“解除婚姻应当将嫁资返还给妻子。”嫁资可以由妻子的父亲或者由作为第三人的
94、家外人加以设立。在古典罗马法中,嫁资的设立可采用以下三种方式之一:1）嫁资给付2）嫁资声言3）嫁资承诺1272121世纪法学系列教材世纪法学系列教材128第第4 4节节嫁资的处分和返还嫁资的处分和返还在婚姻关系存续期间,丈夫应当“像管理己物一样用心地管理嫁资”。当婚姻关系解除时,丈夫或其继承人有义务返还嫁资。面对返还要求,丈夫可以对嫁资行使下列留置权,拒绝返还全部或者部分嫁资:(1)因花费留置(retentiopropterimpensas)(2)因子女留置(retentiopropterliberos)(3)因伤风败俗留置(retentioproptermores)(4)因被窃物留置(ret
95、entiopropterresamotas)(5)因赠与物留置(retentiopropterresdonatas)1282121世纪法学系列教材世纪法学系列教材129第第5 5节节嫁资外财产嫁资外财产这种财产是指作为自权人的妇女在不带夫权婚姻（matrimoniumsinemanu）中所保留的个人财产以及作为他权人的妇女在结婚时所保留的特有产。与嫁资不同,嫁资外财产归妻子所有。产生于上述财产的孳息,应当被用来满足家庭生活的需要,或者按照妻子的要求加以使用。在婚姻关系解除的情况下,丈夫有义务将嫁资外财产全部返还给妻子,并且以自己的全部财产作抵押保证上述义务的履行。1292121世纪法学系列教材
96、世纪法学系列教材130第第6 6节节婚姻赠与婚姻赠与婚姻赠与（donatiopropternuptia）最初被称为婚前赠与，一般是指未婚夫向未婚妻实行的赠与。这种赠与以婚姻的缔结为条件，是对订婚的一种确认，因未婚妻死亡或者有过错而导致婚姻没有实际缔结，未婚夫可以撤销该赠与。婚姻赠与具有保障妻子在婚姻关系解除后或者在守寡时生活需要的作用,在这方面,它与嫁资的功能相同。需要特别说明的是,在罗马法学家眼中,“婚姻赠与”不同于“配偶间赠与”。在婚姻缔结之后,未婚妻受赠的财物转归丈夫掌管,但是,丈夫不得对这些财物实行转让和抵押。130第十章第十章 监护和保佐监护和保佐2121世纪法学系列教材世纪法学系列
97、教材132本本 章章 结结 构构第第1 1节节概述概述第第2 2节节监护人的确定监护人的确定第第3 3节节未适婚人监护未适婚人监护第第4 4节节妇女监护妇女监护第第5 5节节监护人的责任监护人的责任第第6 6节节各种保佐各种保佐2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材133第第1 1节节概述概述监护(tutela)是指针对具有权利能力,但不具有或者不完全具有行为能力的人实行的扶助和保护。保佐(cura)是对因特定原因而处于限制行为能力状态的人采取的扶助和保护措施。监护和保佐都是罗马社会的古老制度,早在十二表法中就包含着关于妇女监护以及关于精神病人和浪费人保佐的规定。除适用的对象不同外,监护与保
98、佐在职能上也存在着区别:其一，监护是对那些“不能自我保护的自由人给予保护的一种权力”，其二，监护具有普遍性，1332121世纪法学系列教材世纪法学系列教材134第第2 2节节监护人的确定监护人的确定在相当长的一段历史时期中,监护职责更多地被认为是一种责任或负担,因为它要求监护人付出一定的劳动、心力,甚至经济上的花费。根据确定监护人的不同方式,监护可分为以下类型:遗嘱监护遗嘱监护（tutelatestamentaria）法定监护法定监护（tutelalegitima）官选监护官选监护（tuteladativa）信托监护信托监护（tutelafiduciaria）1342121世纪法学系列教材世纪
99、法学系列教材135第第3 3节节未适婚人监护未适婚人监护未适婚人监护（tutelaimpuberum）是在未适婚人的“家父”死亡或者人格减等情况下实行的监护，需要说明的是,对于那些已成为自权人的未适婚人来说,并非所有未获监护人准可的行为在法律上都是无效的。1352121世纪法学系列教材世纪法学系列教材136第第4 4节节妇女监护妇女监护妇女监护(tutelamulierum)是指针对作为自权人的妇女实行的监护,这种监护一般是终身的。妇女的监护人可以由对其享有父权的尊亲属在遗嘱中确定，在缺乏有关的遗嘱安排的情况下，则实行法定监护，或者由执法官指定。对妇女的法定监护“也可以由缺乏行为能力的人、未适
100、婚人或者精神病人负责；它可以通过拟诉弃权的方式转让给第三人”。对于已满适婚年龄的女性，监护人不直接经管其财产。随着妇女法律地位不断提高，妇女监护制度逐渐被弃置不用。1362121世纪法学系列教材世纪法学系列教材137第第5 5节节监护人的责任监护人的责任监护人为维护受监护人的利益而采取行动，而这种行动的后果则直接由受监护人承担。他履行职责时应承担下列义务：1）必须诚信行事，不得自作主张地与受监护人作交易。2）在履行监护职责之前必须对受监护人的财产进行清点。3）认真记录、管理和汇报有关的财务活动及其帐目。从十二表法时代起,在罗马法中就出现了两种针对监护人滥用职权行为的法律救济措施,即侵吞财产之诉
101、和控告嫌疑监护人之诉。在共和国末期出现了另一种更加注重诚信原则的救济手段,叫做监护之诉(actiotutelae),它可由被监护人针对一切失职的监护人提起。1372121世纪法学系列教材世纪法学系列教材138第第6 6节节各种保佐各种保佐保佐为经管特定事务而设立，在罗马法中存在着以下几种民事保佐:(1)精神病人保佐人(curafuriosi)。(2)浪费人保佐人(curaprodigi)。(3)不满25周岁未成年人保佐人(curaminorumXXVannorum)。(4)胎儿保佐人(curatorventris)。(5)破产财产保佐人(curatorbonorum)，是由裁判官任命的、负责管
102、理破产人财产的保佐人。138为什么说“家父”是罗马家庭的核心？什么是宗亲、血亲和姻亲？什么是父权，在人身和财产方面有怎样的体现？罗马法中的收养制度划分为哪两大类型？罗马法的婚姻基本要件是什么？什么是夫权，妇女通过哪些方式归顺夫权？什么是姘合和同居，与合法婚姻有哪些区别？什么是特有产，它有哪些主要的类型？设立嫁资的目的是什么，丈夫对嫁资享有哪些权利并承担怎样的义务？什么是监护，它的基本类型有哪些？什么是保佐，它相对于监护具有怎样的特点？139第四编第四编物法物法第十一章第十一章 物及其分类物及其分类2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材142本本 章章 结结 构构第第1 1节节物（物（resr
103、es）的含义）的含义第第2 2节节非财产物：神法物非财产物：神法物第第3 3节节非财产物：人法物非财产物：人法物第第4 4节节有形物和无形物有形物和无形物第第5 5节节要式物和略式物，可动物和不动物要式物和略式物，可动物和不动物第第6 6节节可替代物和不可替代物可替代物和不可替代物第第7 7节节单一物、合成物和聚合物单一物、合成物和聚合物第第8 8节节可分物与不可分物可分物与不可分物第第9 9节节物之附属与物之部分物之附属与物之部分第第1010节节物之孳息物之孳息2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材143第第1 1节节物（物（resres）的含义）的含义patrimonium在中文里通常被
104、翻译为“财产”,它比较侧重指从一定意义上被作为一个整体加以考虑的财产法律关系的总和,既可包括物权,从更广的意义上讲,也可包括债权。bona(bonum)的对应中文术语是“财物”或“财产”。pecunia同样具有“财产”的含义,而且比较经常地用来指钱款,有时在中译文里被表述为“钱财”。1432121世纪法学系列教材世纪法学系列教材144第第2 2节节非财产物：神法物非财产物：神法物所谓财产物是指可以归个人所有的并且可用来进行交易的物品,它也被称为可交易物(resincommercio),是私法意义上的财产(patrimonium，bona或pecunia)。首先,所有的神法物(resdivini
105、iuris),即一切为宗教目的服务并且因此而被排除在民事交易之外的物品,都是非财产物,具体包括:1）神圣物神圣物(ressacrae)。2）神息物神息物(resreligiosae)。3）神护物神护物(ressanctae)。1442121世纪法学系列教材世纪法学系列教材145第第3 3节节非财产物：人法物非财产物：人法物还有一部分与宗教目的无关的人法物（reshumaniiuris）也属于非财产物,它们是:1）共用物共用物(rescommunesomnium)。2）公有物公有物(respublicae)。3）团体物团体物(resuniversitatis)。4）无主物无主物(resnulli
106、us)。5）遗弃物遗弃物(resderelictae)。1452121世纪法学系列教材世纪法学系列教材146第第4 4节节有形物和无形物有形物和无形物对于财产物来说，一个基本的区分是有形物和无形物。有形物有形物（rescorporales）在一些罗马法文献的中译文里也被表述“有体物”，它是指“依其性质可被触摸的物”。无形物无形物（resincorporales）也可以称为“无体物”，指不可被触摸的物品。需要说明的是,罗马法学家将债权纳入无形物的范畴,这只是为了从财产的角度说明权利的物质特点,而不涉及债权的法律特性。1462121世纪法学系列教材世纪法学系列教材147第第5 5节节要式物和略式物
107、，可动物和不动物要式物和略式物，可动物和不动物要式物包括:1）位于意大利领域的土地、享有意大利权的行省土地2）乡村地役权3）奴隶4）用于运输的牲畜。略式物包括:1）位于行省境内的土地2）城市地役权3）“几乎所有的无形物都是略式的，乡村土地的役权除外”4）野生动物。随着要式买卖和拟诉弃权等古老转让方式的消亡，在后古典法时期，要式物和略式物的分类也不再使用，出现了可动物和不动物的区分。可动物(resmobiles)是指可以自由移动而不改变其结构的物品。不动物(resimmobiles)指不能从一地向另一地转移的物品,最初也被称为土地物(ressoli)。1472121世纪法学系列教材世纪法学系列教
108、材148第第6 6节节可替代物和不可替代物可替代物和不可替代物可替代物（resfungibili）和不可替代物（resinfungibili）这一区分来源于罗马法，但在罗马法文献中使用另一术语表述可替代物的概念，即resquaepondere,numero,mensuraconsistunt（以数量、重量、度量计算的物），与之相对应的则是不可以数量、重量、度量计算的物。在许多情况下,可替代物和不可替代物还可以由另一对概念加以表述,即种类物(genus)和特定物(species)。可替代物与不可替代物的划分在债法具有特别重要的意义，往往关系到对债务人清偿义务的确定。1482121世纪法学系列教材
109、世纪法学系列教材149第第7 7节节单一物、合成物和聚合物单一物、合成物和聚合物单一物（ressingulae），即：只由一个独立的单位构成的物体，也被称为简单物。合成物(rescohaerentes),指数个物通过简单的结合构成一个统一体,虽然各个部分尚未丧失其特性,但新的复合物具有自己独立的社会经济功能。聚合物（resomogenee），也叫同质物，指虽然各自具有一定的独立性和特色、但从社会经济功能的角度看可构成单一集合物的数个物。无论是单一物、合成物还是聚合物，人们都可以采用一个诉讼请求维护其所有权。1492121世纪法学系列教材世纪法学系列教材150第第8 8节节可分物与不可分物可分物
110、与不可分物可分物可分物（resdivisibili）是指可以被分割为同质的数个部分的物品；该物在被分割后，除数量上的变化外，其本身的特性和功能并不发生变化。不可分物不可分物（resindivisibili），与可分物相反，此种物是不能加以分割的，否则其自身的社会经济功能将受到破坏。可分物与不可分物的区分对于物的分配和相关的给付义务具有意义：当某人应当获得物的一部分时,如果该物是可分物,则可实行实物分割和给付;如果该物属于不可分物,则应当给付相应的价金。1502121世纪法学系列教材世纪法学系列教材151第第9 9节节物之附属与物之部分物之附属与物之部分物之附属说的是主物主物（resprinci
111、pales）和从物从物（resaccessoria）的关系。某些物虽然是独立存在的，但却是为了满足一定的用途而附属于一个主物并为该主物服务。根据“从物添附于主物（accessoriumsequiturprincipale）”的原则，人们对于主物所享有的权利也扩展于从物，但是,从物仍可以保留一定的自主性。物之部分物之部分（pars或portio）涉及的是物的构成要素之间依附关系。1512121世纪法学系列教材世纪法学系列教材152第第1010节节物之孳息物之孳息孳息（fructus）是指从某物中分离出来的、被视为该物收益的部分。罗马人把奴隶的劳作也看作是孳息。根据所处的不同状态，孳息分为：悬挂孳
112、息；已分离的孳息；已收获的孳息；待收获孳息；现存孳息；已消耗的孳息。按照罗马法的规则,孳息在分离之前被认为是母物或生息物(resfruttifere)的组成部分,不被独立看待;但是,孳息在分离之后,对生息物享有用益权的人将成为其所有主。与上述自然孳息相对应的是民事孳息(fructuscivile),即产生于租赁、借贷等民事法律行为的孳息。152第十二章第十二章 所有权：取得方式所有权：取得方式2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材154本本 章章 结结 构构第第1 1节节物权与所有权物权与所有权第第2 2节节先占先占第第3 3节节发现埋藏物发现埋藏物第第4 4节节孳息的取得孳息的取得第第5
113、5节节添附：不动物对不动物添附：不动物对不动物第第6 6节节添附：可动物对不动物添附：可动物对不动物第第7 7节节添附：可动物对可动物添附：可动物对可动物第第8 8节节混合与混杂混合与混杂第第9 9节节加工加工第第1010节节要式买卖要式买卖第第1111节节拟诉弃权拟诉弃权第第1212节节让渡让渡第第1313节节时效取得时效取得2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材155第第1 1节节物权与所有权物权与所有权罗马法学家只是通过对物之诉(actioinrem)与对人之诉(actioinpersonam)的划分来体现物权与债权的区别。对物之诉所维护的权利具有普遍性，它要求除权利人以外的一切其他人
114、遵守一种消极义务，即不得干扰或侵犯物权享有者对其权利的行使。物权中最重要的和最绝对的权利是所有权。在罗马法的发展进程中,人们曾经使用以下三个术语表述所有权概念，即：dominium，mancipium和proprietas。1552121世纪法学系列教材世纪法学系列教材156第第2 2节节先占先占先占（occupatio）是以原始名义取得所有权的方式之一，它表现为对不归任何人所有的物品实行的自然占有。无主物可构成先占的标的。对于遗弃物(resderelicta)是否可实行先占,取决于遗弃物品的人是否具有放弃对该物所有权的主观意愿。被先占的野生动物，一旦脱离了先占者的控制并且恢复了天然的自由，就
115、摆脱了先占者的所有权，重新成为无主物。1562121世纪法学系列教材世纪法学系列教材157第第3 3节节发现埋藏物发现埋藏物发现埋藏物（inventiothesauri）是以原始名义取得所有权的方式之一。所谓埋藏物是指人们对之失去记忆的早期财产，它应当具备三项条件：第一，具有较高的价值；第二，被发现于隐秘的地方；第三，因长时间的藏匿而使人们对其失去记忆。此种埋藏物可以被视为无主物在罗马法的历史进程中，发现埋藏物曾受到不同规范的调整。1572121世纪法学系列教材世纪法学系列教材158第第4 4节节孳息的取得孳息的取得孳息的取得也是原始取得方式之一。罗马法中的有关主要规则可以归纳如下:1）在一般
116、情况下，自然孳息归母物（resfruttifere）所有主所有，如果母物为共同所有物，由此产生的孳息应当在共有人之间进行分配。2）母物的“善意占有人在获取孳息时享有与土地所有人一样的权利。”所谓善意占有人是指在无暴力、无欺瞒、无临时受让情况下占有不归其所有的物品的人。3）“用益权人只能对已收获的孳息享有所有权”。1582121世纪法学系列教材世纪法学系列教材159第第5 5节节添附：不动物对不动物添附：不动物对不动物 添附（accessio）是指因两物(其中一物为主物,另一物为从物)合并而发生的所有权取得,它发生在从物被主物所吸收因而变成主物的组成部分或构成要素之时。添附制度的基本原则是：从物
117、添附于主物。添附的类型可以归纳为三种:不动物对不动物的添附，可动物对不动物的添附，可动物对可动物的添附。不动物对不动物的添附有以下典型形式:冲刷地、淤积地、滩涂、被弃置的河床1592121世纪法学系列教材世纪法学系列教材160第第6 6节节添附：可动物对不动物添附：可动物对不动物添附的第二类情况是可动物添附于不动物，其典型形式有:(1)播种(satio),即在他人的土地上播撒种子,由此而产生的植物归该土地所有主所有。(2)栽植(implantatio),表现为植物被移植到他人的土地上并且在那里扎根,在此情况下,土地的所有主因添附而取得对该植物的所有权。(3)建筑(inaedificatio),
118、即在某人的土地上使用他人的材料进行修建,在此情况下,建筑材料的所有主将丧失其所有权,土地所有主将因添附而取得对建筑材料的所有权。1602121世纪法学系列教材世纪法学系列教材161第第7 7节节添附：可动物对可动物添附：可动物对可动物添附的第三类情况是可动物添附于可动物，其典型的形式有：(1)熔合(ferruminatio),表现为金属在不借助中介手段的情况下相互结合。(2)书写(scriptura),即在他人的纸张或其他载体上书写的文字以及进行书写而使用的材料将转归该纸张或其他载体的所有主所有。(3)绘画(pictura),与书写不同,对于绘画来说,画布添附于图画。(4)编织(textura
119、),表现为将他人的纤维编织到一块布料当中(5)印染(tinctura),表现为布料或纸张的所有主取得被用来印染该布料或纸张的他人染料的所有权。1612121世纪法学系列教材世纪法学系列教材162第第8 8节节混合与混杂混合与混杂(5)印染(tinctura),表现为布料或纸张的所有主取得被用来印染该布料或纸张的他人染料的所有权。所谓混合(confusio)是指数个物相互合并,在这种合并中,任何一个物均不被其他物吸收并且保留着自己的特性。关于因混合而实现的所有权取得,存在着以下规则:1）“如果两个人的材料经所有人的同意被混合，经混合形成的物之整体，由双方共有。”2）“如果这样的混合是因意外事件发
120、生的，人们不认为发生共有。”3）如果相互混合的物构成可分之物，各个所有主可以按其所占份额对混合物的某一部分享有所有权。4）如果相互混合的物构成不可分之物，各个所有主可以对混合物的整体享有按份共有权。所谓混杂(commixtio)一般特指分属不同所有主的货币相互混合。1622121世纪法学系列教材世纪法学系列教材163第第9 9节节加工加工加工（specificatio）是指对原材料加以改造，使之成为新物（novaspecies），是对物的原始取得方式之一，在后古典法时期出现了一种折中的观点，它后来被优士丁尼法所接受，即：以新物能否还原为被用来制造它的原材料作为确定所有权归属的标准：如果不能还原
121、，新物就归加工者所有；如果能够还原，则归原材料的所有主所有。虽然在多数情况下加工者获得对新物的所有权，但他应当对原材料的所有主给予必要的补偿；如果加工者对原材料的获取并非出于善意，还应当承担相应的法律责任。1632121世纪法学系列教材世纪法学系列教材164第第1010节节要式买卖要式买卖要式买卖（mancipatio）是一种据以转让市民法所有权(dominiumexiureQuiritium)的古老方式,表现为受让人(mancipioaccipiens)在5名见证人和1名司秤(libripens)面前手持作为价金(pretium)象征的铜块宣布买卖标的物是他的,随后以该铜块击秤并将其交付给转
122、让人。要式买卖的标的物是特定的,即要式物。作为所有权转让方式,要式买卖只在罗马市民之间实行,享有交易权(commercium)的非罗马市民也可以使用此种方式。1642121世纪法学系列教材世纪法学系列教材165第第1111节节拟诉弃权拟诉弃权拟诉弃权（iniurecessio）也是一种转让市民法所有权的行为，是以传来名义取得所有权的方式之一，表现为转让人和受让人向执法官出庭，受让人宣称被转让物是他的，转让人（即物的原所有主）则以沉默的方式表示放弃权利，这种虚拟的诉讼在法律审阶段结束。拟诉弃权既可适用于要式物，又可适用于略式物。但是，它只能由作为自权人的罗马市民实行。在后古典法时期，随着法律诉讼
123、程序被弃置不用以及让渡方式广泛推行，拟诉弃权开始消亡。1652121世纪法学系列教材世纪法学系列教材166第第1212节节让渡让渡让渡或者交付（traditio）一般表现为手递手的给付，是最简单的所有权转移方式。对象一般是有形物且属于略式物或可动物。让渡应当符合下列条件：1）让渡人应当是被让渡物的合法所有主或者有资格合法转让所有权的人。2）让渡人与受让人具有转让和接受所有权转让的意愿。3）存在让渡的正当原因，即足以使当事人采用让渡方式转让所有权的行为合法化的原因。除手递手的给付以外，让渡行为可以采用下列特殊方式进行：1）象征性让渡2）短手让渡3）长手让渡4）证书让渡5）占有转移协议166212
124、1世纪法学系列教材世纪法学系列教材167第第1313节节时效取得时效取得时效取得（usucapio）是指通过一定时间的连续占有而获得对物的市民法所有权的制度实现时效取得一般要求具备以下条件：1）占有人应当是合格的权利主体。2）时效取得的标的物应当是合格物。3）占有出于正当原因。4）占有人具有善意。5）经过法定的占有期间。167第十三章第十三章 所有权：丧失、限度和共有所有权：丧失、限度和共有2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材169本本 章章 结结 构构第第1 1节节所有权的丧失所有权的丧失第第2 2节节对所有权的限制：概述对所有权的限制：概述第第3 3节节排放雨水之诉排放雨水之诉第第4
125、4节节潜在损害保证潜在损害保证第第5 5节节新施工告令新施工告令第第6 6节节共同所有共同所有第第7 7节节共同所有权的分割共同所有权的分割2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材170第第1 1节节所有权的丧失所有权的丧失所有权可能由于各种原因而丧失,我们可以将主要原因列举如下:1）物的灭失。这种灭失可能表现为某一物品不再存在，也可以表现为某一财产物变成了非交易物，或者作为所有权标的的奴隶取得了自由人身份。2）所有主遗弃。表现为所有主有意抛弃对物品的占有,因此,遗弃的客观要件是对物的抛弃,主观要件是放弃所有权的意愿。3）撤销，指在通过协议转让所有权的情况下原所有主根据约定的条件决定撤销所有权
126、的转让。4）充公，即国家为公共利益决定将私人所有的物品收归国有。1702121世纪法学系列教材世纪法学系列教材171第第2 2节节对所有权的限制：概述对所有权的限制：概述对所有权的限制分别来自以下方面：(1)对同一物的其他权利，例如，地役权、用益权、地上权、质权等他物权(iurainrealiena)。2）相邻关系，在这种关系中，所有主不仅应当容忍相邻者行使某些权利（如通行权、采光权、墙役权等），还应当特别注意自己权利的行使不要构成对相邻者权利的妨害或影响。3）法定限制，它们或者是为了维护公共利益而设定的，或者是为了协调相互交织的私人利益而设定的。4）共同所有主对共有物的各自权利，171212
127、1世纪法学系列教材世纪法学系列教材172第第3 3节节排放雨水之诉排放雨水之诉排放雨水之诉是指针对土地所有主改变雨水的自然流道,从而对邻居造成侵害的行为提起的诉讼,此种救济手段的适用要求具备以下条件:1）所有主是在自己的土地上处置雨水。2）所有主实施了处置雨水的施工行为3）所有主处置雨水的行为对相邻者造成了实际损害。排放雨水之诉所导致的主要法律后果是恢复原状，“法官的职责是：如果邻居进行了施工，便命令他将之恢复原状并赔偿在争讼期后发生的损害。”1722121世纪法学系列教材世纪法学系列教材173第第4 4节节潜在损害保证潜在损害保证潜在损害保证（cautiodamniinfecti）当某人担心
128、相邻的土地或者在相邻土地上的施工可能对自己造成损害时,有权要求相邻土地的所有主或者施工主以要式口约的形式提供担保,保证在发生损害时将给予赔偿。其潜在损害保证的适用要求具备以下条件:(1)被要求提供潜在损害保证的人应当是对相关不动物享有所有权或用益权的人。(2)它的适用是为了防范“尚未发生而担心将来会发生的损害”。(3)所有主的不动物或者相关的施工活动具有可能引起损害的瑕疵。在上述保证提供之后，如果损害发生，受到损害的土地所有主可以针对对方提出依要式口约之诉。1732121世纪法学系列教材世纪法学系列教材174第第5 5节节新施工告令新施工告令新施工告令（nuntiationovioperis）
129、即所有主在自己土地上开始的建设或拆除作业有可能改变该地的原貌时，相邻者或者其他关系人如认为此作业会对自己造成潜在损害可以发出此告令，要求作业人停止施工、恢复原状或者提供潜在损害保证。适用新施工告令一般要求具备以下条件:1）“针对的是未来的施工而非已完成的施工”。2）所谓“新施工”是指所有主在自己的土地上建筑新的设施或者拆除原有设施的行为。3）新施工可能对相邻者的利益或公共利益造成损害或不良影响1742121世纪法学系列教材世纪法学系列教材175第第6 6节节共同所有共同所有共同所有或者共有（communio）指数人对同一物共同享有所有权。在早期罗马法中，共有的唯一形式是不分遗产共同体。在行使共
130、同所有权时,下列规则应当予以遵守:(1)每个共有人按份额行使其权利,可以自由地转让他的所有权部分,可以要求对该部分享受用益权,可以利用该部分进行质押。(2)为处置属于不动产的共有物。(3)每个共有人有权对其他共有人处置共有物的行为行使否决权(4)对于某一共有人遗弃或者放弃的所有权份额,其他共有人享有增添权。(5)每个共有人按照各自的所有权份额取得产生于共有物的孳息1752121世纪法学系列教材世纪法学系列教材176第第7 7节节共同所有权的分割共同所有权的分割罗马法向共有人提供了以下法律救济措施:共同财产分割之诉。地界调整之诉。遗产分割之诉。合伙人之诉。无因管理之诉。176第十四章第十四章享益
131、物权享益物权2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材178本本 章章 结结 构构第第1 1节节他物权概述他物权概述第第2 2节节用益权：定义和基本规则用益权：定义和基本规则第第3 3节节用益权：设立用益权：设立第第4 4节节用益权：消灭用益权：消灭第第5 5节节准用益权准用益权第第6 6节节使用权使用权第第7 7节节居住权居住权第第8 8节节牲畜和奴隶劳作使用权牲畜和奴隶劳作使用权第第9 9节节地役权：基本规则地役权：基本规则第第1010节节乡村地役权乡村地役权2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材179本本 章章 结结 构构第第1111节节城市地役权城市地役权第第1212节节地上权地上权第
132、第1313节节永佃权永佃权第第1414节节对享益物权的法律保护对享益物权的法律保护2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材180第第1 1节节他物权概述他物权概述在罗马法中，除所有权（也可以叫做己物权iurainrepropria）外，还存在着大量针对他人物品的权利，即他物权（iurainrealiena），例如：用益权、地役权、地上权、永佃权、使用权、居住权、抵押权、质权等。他物权同样受到法律的专门保护，他物权的内容受到与其共存的所有权的限制。罗马法根据权利的功能将他物权划分为享益物权和担保物权，前者使权利人能够在一定程度上享用他人的物品，后者则使权利人在被担保的债权未获清偿的情况下有可能以
133、他人物品保障自己的权利。1802121世纪法学系列教材世纪法学系列教材181第第2 2节节用益权：定义和基本规则用益权：定义和基本规则用益权乃在保持物的本质情况下对他人之物使用和收益的权利，行使应当遵循以下基本规则：1）用益权人不得改变物的用途，也不能对该物实施买卖、转让等处置行为，可以对用益物进行更新。2）为保证有关财物在使用中不受损坏或发生灭失,用益权标的物通常应当是非消耗物和生息物。3）用益权本身是不可转让的,不能由用益权人转让给所有权人以外的人”。4）用益物的“所有权人不得妨碍用益权人行使权利”。5）用益权的行使不是无限期的。6）用益权人可依法取得产生于用益物的收益，用益物的添附归用益
134、物所有权人所有。1812121世纪法学系列教材世纪法学系列教材182第第3 3节节用益权：设立用益权：设立用益权的取得是通过有用益物所有主参与的设立行为而实现的，这类设立行为包括：1）拟诉弃权，2）用益权保留，表现为所有主在向他人转让自己的物品时要求保留对该物品的用益权。3）分配裁判。4）直接遗赠，即所有主可以将用益权遗赠给继承人以外第三人5）容忍，表现为所有主容忍他人享用该物并收取有关的利益。6）通过要式口约或简约。1822121世纪法学系列教材世纪法学系列教材183第第4 4节节用益权：消灭用益权：消灭用益权是一种附条件和附期限的物权，它由于下列原因而告消灭：1）用益权人死亡2）用益权人遭
135、受人格减等。3）期限届满。4）通过拟诉弃权的方式退还。5）权利混同。6）用益物毁灭。7）放弃或在一定期限内不使用权利。1832121世纪法学系列教材世纪法学系列教材184第第5 5节节准用益权准用益权用益权的对象一般应当是非消耗物，在其设立规则是：关于准用益权的一项重要规则是:用益权一旦设立，用益权人将获得用益物的所有权，另一项规则是:在设立准用益权时,用益权人应当向用益物所有主提供担保,以保证履行有关的所有权返还的义务。权利是否可作为用益物，对于这个问题，罗马法学家是有争议的。1842121世纪法学系列教材世纪法学系列教材185第第6 6节节使用权使用权使用权（usus）是罗马法中的一种享益
136、物权，表现为使用他人物品的权利。虽然它的许多规则与用益权相似,但却有着以下不同的特点:1）使用权受益人只能使用物品，而无权取得和处置产生于该物品的孳息。2）所有主可以自主地在自己的所有物上并列设立使用权和收益权。3）同一物的使用权不能分割设立。1852121世纪法学系列教材世纪法学系列教材186第第7 7节节居住权居住权居住权（habitatio）也是罗马法中的享益物权之一种，实际上特指对房屋的用益权或者使用权，所不同的是,居住权具有以下两个特点:1）居住权权利人不仅可在他人的房子中居住，而且还有权让其他相关的人员享有该房屋的使用权或者将该房屋转租给第三人。2）居住权一般在当事人约定的期限内有
137、效。3）居住权不像一般用益权那样会因权利人的人格减等而消灭。1862121世纪法学系列教材世纪法学系列教材187第第8 8节节牲畜和奴隶劳作使用权牲畜和奴隶劳作使用权牲畜和奴隶劳作使用权（operaeanimaliumetservorum）在罗马法中被认定为一种特殊的享益物权，对象是牲畜或奴隶的劳作，人们可通过获得对牲畜或奴隶的使用权而支配和享受其劳作。这种权利不因使用权受益人的死亡而消灭，获得此权利的人“可以将奴隶使用权的遗赠移转于其继承人”。从广义上讲，罗马法学家有时候也把牲畜和奴隶劳作使用权与用益权、使用权、居住权一起理解为一种特殊的役权（servitutes）。与地役权不同，其不涉及供
138、役地和需役地概念，因此有时候它们在理论上也被称为人役权。1872121世纪法学系列教材世纪法学系列教材188第第9 9节节地役权：基本规则地役权：基本规则地役权（servitutespraediorum）是一类以不动物为对象的、有限度的享益物权,它们一般具体表现为一块土地(需役地)的所有主在有限的范围内利用邻居土地(供役地)满足自己利益的权利。罗马法为调整地役权确定了以下基本规则：1）地役权所涉及的两块土地(即供役地和需役地)不能同时属于同一所有主。1882121世纪法学系列教材世纪法学系列教材189第第9 9节节地役权：基本规则地役权：基本规则2）为保障役权享有者能够在一定的限度内利用供役地
139、，供役地所有主应当承担的是不做某事的义务。3）地役权的设立与行使应当有助于对需役地的利用。4）地役权是为了满足长期的需要而设立的。5）地役权随着需役地所有主的变更而自动地向新的所有主转移6）地役权“是不可分割的”。1892121世纪法学系列教材世纪法学系列教材190第第9 9节节地役权：基本规则地役权：基本规则地役权的设立方式包括：要式买卖、拟诉弃权、容忍或者准让渡、分配裁判、地役权保留、直接遗赠、简约和要式口约等。地役权由于下列原因而消灭：权利混同、放弃、在一定期限内不使用、地域状况发生变化、地役权的效益消失等。1902121世纪法学系列教材世纪法学系列教材191第第1010节节乡村地役权乡
140、村地役权乡村地役权（servitutes praediorum rusticorum）主要以提高需役地所有主的农业生产和活动的效益为特点，罗马法中的通行权表现为三种形式:个人通行权、负重通行权、道路通行权引水权指需役地的所有主为了灌溉的目的从他人土地（供役地）取水或者经他人土地引水的权利。1912121世纪法学系列教材世纪法学系列教材192第第1010节节乡村地役权乡村地役权汲水权指从位于他人土地（供役地）上的水源汲取水的权利。饮畜权指将牲畜赶到他人土地的水源旁饮水的权利。 放牧权指在他人土地上放养牲畜的权利。烧制石灰权指在他人土地（供役地）上烧制石灰的权利。采沙权指在他人土地上采挖沙子或其他
141、矿产资源的权利。采掘石灰权指在他人土地上挖掘和采用石灰的权利。1922121世纪法学系列教材世纪法学系列教材193第第1111节节城市地役权城市地役权城市地役权（servitutespraediorumurbanorum）以维护需役地所有主或其建筑物所有主的一般生活需求、保障或者改善其生活环境为特点。罗马法中的城市地役权主要包括:排水役权、排放污水役权、流水役权、限制加高役权、支柱役权、伸出役权、搭梁役权、禁止妨碍观望役权、加高役权、挡光役权、禁止妨碍采光役权、遮盖役权1932121世纪法学系列教材世纪法学系列教材194第第1212节节地上权地上权地上权（superficies），作为一种享益
142、物权，表现为某一主体有权在他人的土地上建造建筑物，并对该建筑物享有独立的和最广泛的权利。地上权是对他人土地所有权的限制，权利人对地上物享有的不是所有权，而是使用权。地上物权利人应当对土地所有者权利受到的限制给予必要的补偿，一般表现为向土地所有者支付租金。地上权一般是通过租赁（先租赁土地，再根据有关协议在其上建造地上物）或者买卖（以买卖方式接受地上物的转让）而设立1942121世纪法学系列教材世纪法学系列教材195第第1313节节永佃权永佃权君士坦丁时代确立了两种特殊的租赁制度，即长期租让并要求交纳固定地租的永久权和永久租让并允许根据具体情形而变更地租的永佃权。在公元5世纪，这两种制度合二为一，
143、形成永佃权制度。其基本特点是：1）作为永佃权对象的土地被永久地或者无限期地租让。2）永佃权赋予永佃户以类似于所有主的地位,使得永佃户有权不受任何限制地享用该土地并取得其全部孳息。3）永佃户的权利“可以属于其继承人”,也“可以被转让给受遗赠人”。4）永佃户应当承担相应的义务。5）关于被租让土地的灭损风险，适用一定的规则。永佃权一般通过缔结专项契约的方式设立。该权利由于土地毁灭、主体混同、他人的时效取得等原因而终止。1952121世纪法学系列教材世纪法学系列教材196第第1414节节对享益物权的法律保护对享益物权的法律保护在罗马法中，每一项享益物权都受到相应的诉权的保护，为维护享益物权而创设的诉讼
144、形式主要有:(1)维护用益权之诉(2)维护役权之诉(3)现状占有令状(4)地上物之诉196第十五章第十五章 担保物权担保物权2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材198本本 章章 结结 构构第第1 1节节质押权质押权第第2 2节节抵押权抵押权第第3 3节节权利质押权利质押第第4 4节节对担保物权的法律保护对担保物权的法律保护2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材199第第1 1节节质押权质押权他物权的另一重要类型是担保物权，针对他人财物设立，使有关的权利人取得对该财物的有限控制，以便在该他人未履行清偿义务的情况下能够通过对上述财物的处置获得清偿。质押（pignus）是担保物权的主要形式，表
145、现为一方当事人（出质人）为保证某一未来的清偿义务的履行而向他人（质权人）转移对某物（质物）的实际占有。与质押相似的是信托（fiducia），它们都以交付物而成立，但在信托中物的所有权发生转移，而在质押中质物的所有权仍归出质人所有，质权人只是单纯地占有质物。1992121世纪法学系列教材世纪法学系列教材200第第1 1节节质押权质押权对于质物所产生的孳息,接受该质物作为债权担保的质权人“应当首先用来抵偿利息,如果还有多余,则用来抵偿本金”。质押权的设立一般可采用三种方式,即协议方式、法定方式、司法方式。质押权消灭的原因2002121世纪法学系列教材世纪法学系列教材201第第2 2节节抵押权抵押权
146、担保物权也可以在不转移对物的占有的情况下仅仅根据当事人之间的协议加以设立,在罗马法中,这被称为协议质押(pignusconventum),或者在希腊术语中被称为抵押(hypotheca)。抵押制度最初产生于租赁关系当中。后来，这种协议抵押逐渐可扩展适用于一切物，并且可以被用来为任何债关系作担保。享有抵押权的人，虽然没有获得对担保物的占有，但未获得欠款清偿的债权人根据抵押协议可对抵押物进行占有。由于在抵押关系中并不实际转移对担保物的占有,所以,与质押不同,针对同一物可以先后设立数个抵押权。基于同样的道理,“现在不存在而将来存在之物”也可以成为抵押权的标的2012121世纪法学系列教材世纪法学系列
147、教材202第第3 3节节权利质押权利质押权利质押主要是通过协议的形式设立，不需要交付或转移权利凭证。因此,从严格的意义上讲,应当称之为权利抵押,而不是质押。抵押权人根据有关的协议行使自己的担保物权,并获得裁判官法所给予的司法保护。2022121世纪法学系列教材世纪法学系列教材203第第4 4节节对担保物权的法律保护对担保物权的法律保护当质物被他人非法占有时,质押债权人以及其他对质物享有权利的人可提起要求返还质押物之诉（Vindicatio pignoris），以物的所有主的名义要求非法占有人返还质物，此诉讼也被称为质押之诉（actio pigneraticia ）。对抵押权的法律保护最初表现为
148、通过司法审判允许出租人对承租人的随带物行使权利。维护出租人所享有的抵押权,对于任何占有抵押物的人,允许出租人提起类似于质押之诉的塞尔维安诉讼(actioServiana),这同样是一种拟制的返还所有物之诉。203第十六章第十六章 占有占有2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材205本本 章章 结结 构构第第1 1节节占有的一般概念占有的一般概念第第2 2节节占有的要件占有的要件第第3 3节节占有的取得、保持和丧失占有的取得、保持和丧失第第4 4节节对占有的法律保护：条件对占有的法律保护：条件第第5 5节节对占有的法律保护：措施对占有的法律保护：措施第第6 6节节准占有准占有2121世纪法学系
149、列教材世纪法学系列教材206第第1 1节节占有的一般概念占有的一般概念占有占有（possessio）在罗马法中表示某一主体对某物的实际占据状态，该主体有充分的可能对物加以处置，占有既可能与所有权相互包容，也可能与所有权相互分离。“善意拥有”是一种与市民法所有权相平行的特殊占有形态，它受到裁判官法的保护，善意拥有制度主要适用于对公田(agerpublicus)的占有,善意拥有还适用于未严格按照市民法的程式接受或取得物的情况至于占有与所有权分离的情况,又“可以被分为两类:或善意占有,或恶意占有”2062121世纪法学系列教材世纪法学系列教材207第第1 1节节占有的一般概念占有的一般概念需要与占有
150、概念相区别的是“持有”(detentio)。持有者只具有对物的实际控制,即占有体素(corporepossidere),但不具备占有的意愿,即占有心素(animuspossidendi)。对于那些不具有正常的认识、理解和意愿表达能力的人来说,他们对物的实际控制只能叫持有。2072121世纪法学系列教材世纪法学系列教材208第第2 2节节占有的要件占有的要件占有需要具备两个最基本的要件：对物的实际控制和占有该物的意愿，即占有体素和占有心素。占有体素（corporepossidere）也被称为对物的自然占有，占有是一种实际的控制状态，任何一种根据当时的习惯和社会意识被认为能使人以排他方式对物加以支
151、配的事实关系都是足够的。占有心素（animuspossidendi）是指将某物据为己有的意愿，一方面,占有心素要求有关主体在实现占有时必须具备行为能力另一方面,占有心素要求占有者应当具有明确的、将被占有物据为己有的意志。2082121世纪法学系列教材世纪法学系列教材209第第2 2节节占有的要件占有的要件考虑到占有心素的要件,从严格的意义上讲,用益权人、承租人、物品的租用人、受寄托人,相对于用益物、出租物、借用物和被寄托物,不享有占有人的地位,因为他们明知有关物品是归他人所有的,并且不具有将该物品据为己有的意志,对他们所允许的“不是对物的占有,而只是对物的看管”。2092121世纪法学系列教材
152、世纪法学系列教材210第第3 3节节占有的取得、保持和丧失占有的取得、保持和丧失在罗马法中，自权人还可以通过他权人取得占有为了保持对物的占有,一般需要同时维持占有体素和心素。但在某些特殊情况下，可以放宽对占有体素的要求，“如果我们离去的意图不是放弃占有，而是为了以后重新占有，仍认为我们保持着占有。”，这类情形被称为“单纯心素占有”。占有因占有体素和占有心素的同时丧失而丧失。在仅仅丧失占有心素的情况下,占有同样会丧失,“假如你在土地上而不想占有它,你将立即失去占有”。如果占有人死亡且无可接替他保持占有的继承人，或者占有人丧失权利能力，也将发生占有的丧失。2102121世纪法学系列教材世纪法学系列
153、教材211第第4 4节节对占有的法律保护：条件对占有的法律保护：条件作为一种实际状态或事实关系，占有也应受到维护，以保持社会的稳定和经济的正常运行；国家强制机构（司法机关）介入对占有的保护，更有助于减少因个人自救行为而带来的动荡。罗马法一般要求对某物的占有是在未采用暴力、欺骗或不正当的秘密手段的情况下，并且不是根据临时让与的名义实现的。这被简称为“无暴力、无欺瞒、无临时受让”。所谓“无暴力”是指没有对物的原所有主或原占有人使用武力。所谓“无欺瞒”是指没有故意地背着原所有主或原占有人实行违反其意愿的占有活动。所谓“无临时受让”是指不存在当事人根据有关协议接受对某物的临时掌管并且负有在约定期限内返
154、还义务的情况。2112121世纪法学系列教材世纪法学系列教材212第第5 5节节对占有的法律保护：措施对占有的法律保护：措施对占有的法律保护措施主要表现为由执法官发布的令状。执法官根据当事人的申请并且在对有关情况进行简要调查后发布令状。如任何一方拒绝遵守，则启动进一步的调查和仲裁程序。当两个占有人对某物应由谁占有发生争议时，一方可以通过申请维护占有令状排除另一方的干扰，维持自己的占有状态。此种令状又可区分为现状占有令状和优者占有令状。2122121世纪法学系列教材世纪法学系列教材213第第5 5节节对占有的法律保护：措施对占有的法律保护：措施当某人被他人以暴力方式剥夺对某物的占有时，只要该人是
155、在无暴力、无欺瞒、无临时受让情况下实现占有，即可要求执法官发布恢复占有令状以使其恢复原有的占有状态。此种令状仅适用于不动产，恢复占有令状又可区分为制止暴力剥夺令状和制止武力剥夺令状。除令状程序外，为维护占有人的权益而设立的典型诉讼是善意占有之诉。 2132121世纪法学系列教材世纪法学系列教材214第第6 6节节准占有准占有罗马法也承认,在某些特定情况下,存在以无形物(即权利)为对象的占有,或者说,占有也包括对某些物权的事实上的行使。这被称为准占有(quasipossessio)或权利占有(possessioiuris)。在准占有的情况下,只要占有人是在无暴力、无欺瞒、无临时受让情形下实际行使
156、被占有的权利,即可以获得占有保护。214215在罗马法中“物”的含义是什么，它有哪些基本的分类？什么是自然孳息，什么是民事孳息？以原始名义取得所有权的主要方式有哪些？什么是添附，添附制度的基本原则是什么？要式买卖和拟诉弃权的形式是怎样的，它们在所有权取得中发挥着怎样的作用？什么是让渡，实行让渡需具备哪些基本条件？什么是时效取得，实行时效取得需要具备哪些基本条件？215216罗马法为保护正常的相邻关系提供了哪些法律救济措施？什么是共同所有，行使共同所有权应遵守哪些基本规则？什么是他物权，它的主要表现形式有哪些？地上权的作用是什么，它使权利人获得怎样的权利？作为担保物权的质押具有怎样的特点，是否可
157、以针对权利实行质押？占有区别于所有权的特点是什么，它要求具备哪些基本要件？216第五编第五编债法债法第十七章第十七章 债法总论债法总论2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材219本本 章章 结结 构构第第1 1节节债的概念债的概念第第2 2节节债的发生根据债的发生根据第第3 3节节债的效力，自然之债债的效力，自然之债第第4 4节节债的标的债的标的第第5 5节节债的主体债的主体第第6 6节节选择之债和种类之债选择之债和种类之债第第7 7节节可分之债和不可分之债可分之债和不可分之债第第8 8节节附条件之债和附期限之债附条件之债和附期限之债第第9 9节节支付利息的义务支付利息的义务第第1010节节
158、债的转移债的转移2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材220本本 章章 结结 构构第第1111节节债的履行债的履行第第1212节节不履行不履行第第1313节节迟延迟延第第1414节节债的协议解除和撤销债的协议解除和撤销第第1515节节债的消灭：免除债的消灭：免除第第1616节节债的消灭：抵销债的消灭：抵销第第1717节节混同混同第第1818节节债的更新债的更新第第1919节节债的保障：担保债的保障：担保第第2020节节债的保障：定金和违约金债的保障：定金和违约金2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材221第第1 1节节债的概念债的概念拉丁文obligatio(债)一词来自于拉丁文的liga
159、re(捆绑),其基本含义是约束和纽带,在法律意义上就是指具有法律强制性的约束和纽带。它产生于一方当事人应向另一方当事人承担的法律义务。债是特定主体之间的权利义务关系，债是一种只发生在债权人和债务人之间的法律约束关系。这一本质也通过其法律保护方式即诉权形式，反映出来。在罗马法中,与为维护物权而提起的对物之诉(actioinrem)相对应,为维护债权而提起的诉讼被称为对人之诉(actioinpersonam),它只能针对债关系中的直接当事人提起。在早期的罗马法中,债关系具有鲜明的人身强制性,这特别表现为:债义务是以债务人的人身作为履行保证的,不能履行清偿义务的债务人将以身偿债,沦为债权人的债务奴隶
160、(nexi)或者处于受役状态(incausamancipii)。2212121世纪法学系列教材世纪法学系列教材222第第2 2节节债的发生根据债的发生根据债的发生根据也叫债的渊源，指的是债关系产生的原因。关于契约之债(obligationesexcontractu),盖尤斯认为可以通过4种形式缔结,即“或者是通过实物,或者是通过话语,或者是通过文字,或者是通过合意”。关于不法行为之债(obligationesexmaleficio或obligationesexdelicto),盖尤斯列举了数种私犯的形式,即盗窃、抢劫、损坏财物、人身伤害和人身侮辱。优士丁尼把债的发生根据归纳为四大类:契约,不法
161、行为(私犯),准契约和准不法行为(准私犯)。2222121世纪法学系列教材世纪法学系列教材223第第2 2节节债的发生根据债的发生根据关于准契约之债(obligationesquasiexcontractu),优士丁尼法学阶梯将其解释为“不被严格地认为产生于契约,但由于其存在不是产生于非行,被认为是产生于准契约的债”。关于准私犯之债(obligationesquasiexdelicto),优士丁尼法学阶梯在对其进行解释时认为:有关的债务人“不被认为因非行受债之约束。但由于他也并非因契约受债之约束,而无论如何,就算是由于无知,他也不被认为犯了某种罪行”。2232121世纪法学系列教材世纪法学系列
162、教材224第第3 3节节债的效力，自然之债债的效力，自然之债债的效力是指债关系所可能导致的法律后果。其效力，或由罗马的市民法加以确定或维护的，或在司法实践中逐渐得到承认和调整，或纯粹基于自然法而产生，从而分别被称为民法之债（obligationesciviles）、裁判官法之债（obligationeshonorariae）和自然之债（obligationaturalis）。就这些自然之债的效力而言,罗马法一般实行下列规则:1）在债务人自动清偿的情况下，债权人有权保留被给付物并且拒绝返还或者对抗错债索回之诉。2）对于某些自然之债可以在诚信诉讼中确认其效力。3）对于某些自然之债，债权人可以行使抵
163、销权。4）自然之债可以用来作为其他附属法律关系的根据。5）采用依据非法定方式缔结的自然之债，可以采用同样的方式加以解除。2242121世纪法学系列教材世纪法学系列教材225第第4 4节节债的标的债的标的所谓债的标的是指债务人应当向债权人履行的行为,这种行为可以表现为做或不做某事,或者表现为给付某物。债的标的或者说给付义务只有在具备以下基本条件的情况下才是有效的。1）在实践上和法律上是可能履行的。2）具有合法性。3）应当是明确和具体的。4）应能给债权人带来利益。2252121世纪法学系列教材世纪法学系列教材226第第5 5节节债的主体债的主体任何债关系来说都至少有两个主体：债权人和债务人。债的主
164、体一般在债关系产生时即被确定。但是，在某些特殊情况下，对债主体的确定取决于谁与特定的物或人存在着特定的关系，债的主体可能随着上述关系的变化而发生变化，这种债被称为“因物之债”或者“流动之债”。某一单一的债关系也可能牵涉数个债权人或者数个债务人,这种多主体的债可能表现为份额之债或者连带之债。份额之债份额之债是指数个债权人或者数个债务人根据约定的份额独立地享有或者承担产生于某一债关系的权利或义务。连带之债连带之债是指有数个债权人或债务人并且产生于同一法律事实的债关系，每个债权人均有权要求获得对债的完整清偿，每个债务人也都有义务对债实行完整清偿。2262121世纪法学系列教材世纪法学系列教材227第
165、第6 6节节选择之债和种类之债选择之债和种类之债根据债的标的(给付)的特点,债可以划分为选择之债和种类之债。（1 1）选择之债）选择之债（obligatioalternativa）是指可在两个或数个物品中选择其一作为给付标的的债，对于选择之债一般适用下列规则:1）当事人可以约定由债权人、债务人或者第三人进行选择；在没有作出明确约定的情况下，选择权由债务人行使。2）由债权人或债务人行使的选择权可以向其继承人转移。3）由于选择的范围是特定的，其中某一物品灭失，就只能用剩余的物品偿债；如可供选择的物品全部灭失，即发生给付不能。2272121世纪法学系列教材世纪法学系列教材228第第6 6节节选择之债
166、和种类之债选择之债和种类之债（2 2）种类之债）种类之债（obligatioadgenuspertinens）是指以种类物或者可替代物作为其标的的债。在罗马法中还存在着所谓含选择权之债(obligatiocumfacultatesolutionis),即只以某一物品为清偿标的,但允许债务人以其他物品代替该物实行清偿的债。2282121世纪法学系列教材世纪法学系列教材229第第7 7节节可分之债和不可分之债可分之债和不可分之债根据给付标的是可分割的还是不可分割的，人们区分可分之债和不可分之债。可分之债可分之债（obligatiodivisibilis）一般以可替代物的给付为标的，清偿可分次履行。
167、不可分之债不可分之债（obligatioindivisibilis）一般以某些不可分割的权利为标的。当对同一债存在数个债权人或债务人时，可分之债和不可分之债的划分特别具有意义。对于可分之债，每个债权人可以要求债务人向自己实行按份给付，每个债务人也可以向债权人实行按份清偿；相反，对于不可分之债，每个债权人则均可要求债务人实行完整的给付，每个债务人也负有连带清偿的义务。2292121世纪法学系列教材世纪法学系列教材230第第8 8节节附条件之债和附期限之债附条件之债和附期限之债当事人可以为债附加条件，使其效力的发生或者终止依赖于某一未来的和不确定的事件。作为债的附加要素，条件只有在债设立时加入才有
168、效，不能在债的设立已经完成之后再加入。条件可分为生效条件和解除条件。罗马法禁止以当事人的意愿作为债的附加条件，因为当事人的意愿是缔结契约的基础并且是初始性要件,不能被降格为附加要素。当事人也可以为债附加期限，使其效力的发生或者终止依赖于某一未来的和在客观上确定的（或者说肯定会发生的）事件。期限可分为起始期限和终止期限。，在罗马法中,要式行为不允许附加期限或条件。2302121世纪法学系列教材世纪法学系列教材231第第9 9节节支付利息的义务支付利息的义务利息（usurae或fenus）是指因享用他人资本而定期支付的对价，一般按照本金的数额以及享用的期限加以计算。支付利息是某些债关系的特殊义务，
169、或者由债关系的当事人协商确定，或者由诉讼裁判人员加以确定。具体地讲,支付利息的义务可能产生于下列情况:(1)当事人通过专门的要式行为(例如，要式口约和间接遗赠)作出规定。(2)审判员就善意达成的利息简约作出确认。(3)给付迟延(exmora)。罗马法对支付利息的义务一贯限制较严,以防止高利贷行为。2312121世纪法学系列教材世纪法学系列教材232第第1010节节债的转移债的转移替代实际是债的更新形式之一，表现为单方面指定或者准可某人接替原债关系中的债权人或债务人地位或者代替债务人或债权人实行清偿或接受清偿；在此情况下，债权人与债务人之间原有的债关系因更新而消灭，并且被原债务人与新债权人之间的
170、债关系或者原债权人与新债务人之间的债关系所取代。被用来实现债的转移的另一种方法是实行自我事务代理,即打算转让自己的债权的人将受让人设立为诉讼代理人,准许他为自己的利益针对债务人采取行动,以获得对该债权的清偿。关于债权或债务的死因转移,优士丁尼皇帝明确宣布:“一般地讲,每项要式口约的权利义务应当转移给经特别指定的或未经指定的债权人的继承人或债务人的继承人。这一原则适用于以给付方式、作为方式、给付与作为的混合方式履行的所有要式口约。”2322121世纪法学系列教材世纪法学系列教材233第第1111节节债的履行债的履行债的履行是指债务人方面对所负给付义务的执行，这种执行足以导致债关系的解除。履行一般
171、不具有人身性。接受清偿的人，除债权人外，还可以是债权人的代表或者经其批准的人。罗马法还允许实行代位清偿，即某人委托自己的债务人向自己的债权人实行清偿。债权人有权在拒绝债务人的部分清偿。当债务人对同一债权人负有数项债并且向该债权人给付了一笔钱款时，债务人有权决定该给付的清偿顺序。某些债务人可以仅仅在自己财产能力的限度内承担清偿责任，这被称为能力限度照顾。2332121世纪法学系列教材世纪法学系列教材234第第1212节节不履行不履行对债的不履行（也可叫“违约”）可能发生在不同的情况下。1）因债务人的过失或故意而导致。2）缔结债关系后出现给付不能。3）出现不可抗力。指因当事人意志以外的原因而形成的
172、、不可驾驭或者不可抵御的客观情形。2342121世纪法学系列教材世纪法学系列教材235第第1313节节迟延迟延迟延(mora)是一种特殊形式的不履行，它的主要表现形式是清偿迟延(morasolvendi)或者叫债务人迟延(moradebitoris),表现为债务人拖延履行清偿义务。清偿迟延将导致以下法律后果：1）如应给付物因意外事件而发生灭失，有关责任由债务人承担2）债务人应赔偿因迟延而给债权人造成的损失。3）迟延将导致支付迟延利息的义务。迟延还可能表现为领受迟延、或者叫债权人迟延，即债权人拒绝或者拖延接受债务人实施的清偿，它以债务人提出清偿请求或采取清偿行动为前提条件。领受迟延将导致以下法律
173、后果：1）被清偿物的灭失风险将在一定程度上转由债权人承担。2）对债务停止计算利息。2352121世纪法学系列教材世纪法学系列教材236第第1414节节债的协议解除和撤债的协议解除和撤债的消灭意味着债关系的彻底解除。除履行(清偿)以外,债还可因其他原因而消灭,协议解除是其中之一。协议解除也被称为相反合意，是债关系的当事人在债的履行之前通过协商一致的方式，将已缔结的债关系予以取消。有的罗马法学家认为，在某些特殊情况下，协议解除也可以发生在已部分履行债义务之后。还有的学者认为，也可以对部分债实行协议解除，这种情况从一定意义上也可以理解为债的更新。当事人是否可以单方面解除债关系，即实行撤销，这是一个需
174、要具体分析的问题。在一般情况下，单方面撤销如果违背契约的合意原则，是不应得到承认的。在有些特殊情况下，法律或者有关的缔约人可以赋予某些契约的当事人以单方面的撤销权。2362121世纪法学系列教材世纪法学系列教材237第第1515节节债的消灭：免除债的消灭：免除免除是指债权人对自己债权的放弃。免除导致债的消灭，既适用于契约之债，也适用于私犯之债。在罗马法中,存在着下列免除方式。称铜式清偿，这是一种形式上的而非实际给付的“想象清偿”。正式免除。古典罗马法中撤销债务的要式行为,表现为一种虚拟的清偿不提出请求之简约，指债权人和债务人以简约的形式约定：债权人在一定时期内或者在一定情况下，或者永远不向债务
175、人提出清偿债务的请求。2372121世纪法学系列教材世纪法学系列教材238第第1616节节债的消灭：抵销债的消灭：抵销抵销（compensatio）是债权和债务的相互消除，作为债的消灭方式之一，表现为在相互负债的相同当事人之间进行折抵清偿。优士丁尼将抵销确定为消灭债的一般方式，并且确认了法定抵销制度，这种制度对于符合抵销条件的债具有自动终止计算利息或终止计算迟延的效力。抵销的条件可概括为以下3项:1）相互抵销的债权债务应当表现为同质物。2）被计入抵销的只是那些现实中应给付的东西。3）相互抵销的债权债务应发生在相同的债权人和债务人之间。2382121世纪法学系列教材世纪法学系列教材239第第17
176、17节节混同混同混同(confusio)也构成债关系消灭的方式之一。债法上的混同主要是指:在债关系缔结后,债权人身份与债务人身份在同一人身上合二为一。在这样的情况下,有关的债无须清偿而自动消灭。私犯之债是否可因混同而消灭，占主导的观点认为可以。根据萨宾学派的观点，混同还可能出现在主债的债务人与从债的债务人发生身份竞合的情况下。2392121世纪法学系列教材世纪法学系列教材240第第1818节节债的更新债的更新更新（novatio）是债的消灭与变更的方式之一，表现为用新债取代旧债并使后者消灭。更新的基础是前债，因此，在更新时应当明确提及前债。无论前债是属于民法之债，还是属于自然之债，均可通过更新
177、获得与债缔结方式相符合的法律效力。在古典法中，为实现债的更新，新债必须以同一债务为基础，并且包含某些新成分。更新还可以区分为客体更新和主体更新，前者是指对债的内容的更新，后者则是指债关系主体的更新。2402121世纪法学系列教材世纪法学系列教材241第第1919节节债的保障：担保债的保障：担保为保障债的履行,人们可以采取人的担保和物的担保两种措施。人的担保是指设立一名或者数名具有一定信用程度的第三人为债的履行提供保证,在罗马法中它曾通过下列形式加以表现:1）誓约誓约(sponsio)。2）保证保证(fideiussio)。3）承保承保(fideipromissio)。4）副要式口约副要式口约(
178、adstipulatio)(adstipulatio)。如果第三人自愿承担债务人的债务,代替该债务人向其债权人履行债义务,并且使原债务人摆脱有关的清偿义务,称为债务承担(expromissio)。2412121世纪法学系列教材世纪法学系列教材242第第2020节节债的保障：定金和违约金债的保障：定金和违约金交付定金（arrha）也是债的保障形式之一。它一般出现在买卖交易中，买方为了证明自己的购买愿望而向卖方交付一定数额的的钱款或者其他有价物。因此,此种定金的交付意味着买卖活动从协商阶段进入缔约阶段。在后来的发展中,定金的保障功能不断加强,它不仅具有证明债关系缔结的作用,还衍生出一定的违约补偿作
179、用。罗马人还通过违约金约款违约金约款保障债的履行，有关当事人预先达成特殊的附带协议，规定：在一方违反主契约义务的情况下，违约方将按照约定的数额或标准向另一方给付一笔钱款作为罚金。违约金约款是一种从属性协议，因此，主契约无效将导致该从协议同样无效。242第十八章第十八章 契约之债：典型契约契约之债：典型契约2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材244本本 章章 结结 构构第第1 1节节契约契约第第2 2节节要式口约要式口约第第3 3节节消费借贷消费借贷第第4 4节节消费借贷：海运借款消费借贷：海运借款第第5 5节节使用借贷使用借贷第第6 6节节寄托寄托第第7 7节节质押质押第第8 8节节信托信
180、托第第9 9节节买卖：基本要件买卖：基本要件第第1010节节买卖：权利与义务买卖：权利与义务2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材245本本 章章 结结 构构第第1111节节买卖的附加约定买卖的附加约定第第1212节节租赁：物的租赁租赁：物的租赁第第1313节节租赁：雇佣租赁：雇佣第第1414节节租赁：承揽租赁：承揽第第1515节节租赁：海损分摊规则租赁：海损分摊规则第第1616节节委托：主要特点委托：主要特点第第1717节节委托：权利与义务委托：权利与义务第第1818节节合伙：合意的特点合伙：合意的特点第第1919节节合伙：权利与义务合伙：权利与义务2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材
181、246第第1 1节节契约契约契约（contractus）是债关系的主要发生根据，指两个以上当事人之间创设债关系的法律行为，最基本要件是当事人间的协议。契约可以通过四种不同的方式缔结：第一种方式是交付实物,由此产生实物契约；第二种方式是形成合意(consensus),由此产生合意契约；第三种方式是通过口头表述,被称为口头契约；第四种方式是通过文字记载,被称为文字契约。当某些契约的基本规则得到法律的确认或调整时，就被类型化成为典型契约，并且获得固定的名称。契约在理论上分为单务契约和双务契约。2462121世纪法学系列教材世纪法学系列教材247第第2 2节节要式口约要式口约要式口约（stipulat
182、io）是罗马法中的口头契约之一，即作为要约人的一方向作为承诺人的另一方进行提问，后者就该提问所涉及的义务作出承诺或保证。要式口约是典型的要式契约，只要形式要件具备，契约关系即告成立。因此，要式口约具有以下特点：1）采用固定的套语；2）完全以口头的形式进行，有关当事人面对面地完成缔约行为；3）有关的提问和回答必须是连续的（一次性完成）和相互对应的；4）一般不问缔约的具体原因，只注重形式要件的完备。随着书面契约形式的发展，要式口约后来也采用有关的文书加以证明，出现了要式口约约据。2472121世纪法学系列教材世纪法学系列教材248第第3 3节节消费借贷消费借贷消费借贷（mutuum）是一种实物契约
183、，根据此契约，借用人从出借人那里接受一定数量的可替代物，并负有义务归还同一种类和相同数量的物。在这种借贷关系中，可替代物一旦被借出就发生所有权转移。罗马法中的消费借贷契约自出借人向借用人交付标的物时起生效。在罗马法中，消费借贷曾是一种单务契约。2482121世纪法学系列教材世纪法学系列教材249第第4 4节节消费借贷：海运借款消费借贷：海运借款海运借款或者航海借款(fenusnauticum)是一种特殊的消费借贷,相对于一般的消费借贷,它具有以下独特之处:1）完全是一种金钱之债，仅仅以钱款作为借贷的标的物。2）为航海贸易提供融资，使借用人能够携带着借款前往海外采购商品并将其运往目的地或者在出发
184、地购买货物运往海外销售。3）借用人只有在携带借款或货物抵达目的地后才负有返还借款的义务。4）作为对债权人所担风险的补偿，海运借款要求借用人不仅应当返还所借的款额，而且还有义务向出借人支付利息。5）为了防范借款风险，海运借款的债权人通常要求债务人提供担保，这种担保往往表现为对运载的商品实行质押或抵押。2492121世纪法学系列教材世纪法学系列教材250第第5 5节节使用借贷使用借贷使用借贷（commodatum）为实物契约中的一种，即出借人将某物借给借用人无偿使用，借用人负有按照约定的期限返还该物品的义务。该契约随着出借人向借用人交付被借物而发生效力。在使用借贷中,物的所有权不发生转移,借用人对
185、于被借物也不处于真正的占有状态,而只是持有(或者叫“自然占有”)。借用人必须按照协议的规定来使用物品，如果他以违背协议的方式使用物品,则构成窃用(furtumusus)。般来说,使用借贷是一种单务契约,出借人往往是出于信任、友谊或者帮助他人的目的将物品借给债务人使用,并且不收取任何报酬或利息如果当事人约定支付报酬,有关契约即可理解为是租赁契约。2502121世纪法学系列教材世纪法学系列教材251第第6 6节节寄托寄托寄托(depositum)“是指以保管为目的、将物品交给他人的行为”。寄托并不导致寄托物所有权的转移,受寄托人仅仅获得对寄托物的简单持有(或者叫自然占有)。寄托还可能表现为以下一些
186、特殊的形态:(1)提存或者叫托管(deposituminsequestrem)。(2)必要寄托或者叫紧急寄托(depositumnecessarium)。(3)非常寄托(depositumirregulare)。2512121世纪法学系列教材世纪法学系列教材252第第7 7节节质押质押质押（pignus）既具有物法方面的效力，使质押债权人获得担保物权，也具有债法方面的效力，使缔约人相互获得并负有一定的权利和义务。缔结质押契约的目的是为某一独立存在的债权（主债权）提供物的担保，因而，质押债权人有义务在被担保的债权获得清偿之后，或者在主债的债权人出现领受迟延的情况下，返还质物。在主债未按约定获得清
187、偿的情况下，质押债权人可以根据质押契约对质物行使变卖权，并以变卖价款清偿主债务。质押契约并不向质押债权人转让质物的所有权，从理论上讲,它也不要求出质人必须是质物的所有主。2522121世纪法学系列教材世纪法学系列教材253第第8 8节节信托信托信托表现为当事人一方（受信托人）根据协议从另一方（信托人）那里以要式买卖或者拟诉弃权的方式接受某物，承担义务为一定目的使用该物并且在实现此目的之后予以返还。信托是一种实物契约，它自信托人向受信托人交付被信托物之时起生效。信托也可以是基于对朋友的信任而将某物转让该该朋友，由其暂时保管并委托他实现特定的目的。2532121世纪法学系列教材世纪法学系列教材25
188、4第第9 9节节买卖：基本要件买卖：基本要件买卖（emptiovenditio）是指一方当事人（出卖人）向另一方当事人（买受人）承诺在接受相应的价金后向对方转让对商品的占有。其成立要求具备以下基本要件:(1)合意。(2)商品。(3)价金。2542121世纪法学系列教材世纪法学系列教材255第第1010节节买卖：权利与义务买卖：权利与义务买卖是典型的双务契约，双方可以说互为债权人和债务人。买受人负有的主要义务是:按照约定向出卖人支付价金并且实际转让货币的所有权;在未按期支付价金的情况下,还应当支付该价金的利息。出卖人的主要义务：按照约定向买受人交付商品并确保买受人平安无扰地享用该商品。如买受人因
189、从非所有主处购买物品，可能面对真正所有主提起的返还所有物之诉，败诉则将丧失对自己买得物品的权利，必须向真正的所有主实行返还，这种情形在罗马法中被称为追夺。出卖人应当对被卖物中的暗藏瑕疵负责。2552121世纪法学系列教材世纪法学系列教材256第第1111节节买卖的附加约定买卖的附加约定为维护出卖人和买受人的利益,当事人通常可以针对买卖契约作出某些附加约定,这些附加约定虽然采用简约的形式,但被认为是在买卖契约缔结时达成的,因而在实践中与买卖契约一样具有约束力。买卖契约的附加约定主要包括以下几种:(1)择优解除简约(indiemaddictio)。(2)解除约款(lexcommissoria)。(
190、3)退货简约(pactumdisplicentiae)。2562121世纪法学系列教材世纪法学系列教材257第第1212节节租赁：物的租赁租赁：物的租赁租赁（locatio-conductio）是双务合意契约之一，表现为一方当事人向另一方当事人允诺在接受一笔报酬后使后者在一定的时间内享用某物，或者向其提供一系列服务或特定的劳作。一方提供的是租金或酬金，另一方提供的则是物品、服务或劳作。租赁不是一种单独的契约,而是一些具有相同性质但表现为不同形式的契约的总称，它可以划分为三个类别,即物的租赁、雇佣租赁、承揽租赁。2572121世纪法学系列教材世纪法学系列教材258第第1212节节租赁：物的租赁租
191、赁：物的租赁物的租赁(locatioconductiorerum),是租赁契约的主要形式之一,表现为一方允许另一方使用或者享用某物,后者则向前者交纳相应的租金(merces)。根据罗马法的原则,对被租赁物的买卖不使租赁关系解除,这种关系仍然在物的所有主与承租人之间存在,承租人仍然有权要求出租人履行其义务。这即所谓“买卖不破租赁”(emptionontollitlocatum)。2582121世纪法学系列教材世纪法学系列教材259第第1313节节租赁：雇佣租赁：雇佣雇佣租赁（locatio-conductiooperarum）表现为一方向另一方提供自己的劳作，后一方则向前一方支付相应的报酬。提供
192、自己劳务的人是出租人（或者叫受雇人），他有义务按照承租人（或者叫雇佣人）的指示或安排提供劳作，前者对后者需履行一定的服从义务，其关系类似于学徒和师傅之间的关系，出租人只对自己的故意和过失行为承担责任。作为雇佣方的承租人应当按照契约确定的时间段向出租人支付报酬,即使该出租人在此期间由于不可归责于他的原因而没有提供劳作。罗马法的雇佣租赁曾经将某些自由职业者(例如，医生、律师、家庭教师等)的智力劳动排除在外。2592121世纪法学系列教材世纪法学系列教材260第第1414节节租赁：承揽租赁：承揽承揽租赁（locatio-conductiooperis）表现为一方向另一方提供需要加工的原材料或者某一需
193、要通过工作加以完成的项目，后一方则向前一方提供特定的加工或工作成果，且有权利为这一成果的实现而从前一方那里获得相应的报酬。与雇佣租赁(locatioconductiooperarum)不同的是,在承揽租赁中,提供劳作的是承租人(或者叫承揽人),而且这种劳作是特定的(在拉丁文中使用的是单数)。承在工作承揽期间(直至交付或验收之前),承揽人对委托方提供的物品和正在施工的工程负有保管责任,对有关加工物的灭失或者工作成果的损毁承担风险。出租人(委托方)应当向承揽人提供需要加工的原材料或者需要完成的工程项目。2602121世纪法学系列教材世纪法学系列教材261第第1515节节租赁：海损分摊规则租赁：海损
194、分摊规则承揽租赁的一种特殊形式是货物运输契约,即承揽人根据委托方的要求将货物运至指定的目的地。在商品经济不断发展的罗马社会,这种运输通常表现为海上运输。在船舶航行中,如果遭遇危险,船长有权为减轻船的负载而决定将装载的货物投弃,在这种情况下,货物的所有主和承运人应当合理地共同分担有关损失。海损分摊规则仅仅适用于为紧急避险而抛弃货物的情况。2612121世纪法学系列教材世纪法学系列教材262第第1616节节委托：主要特点委托：主要特点委托（mandatum）表现为受托人根据委托人的指示经管一项或数项事务，后者有义务承担因上述经管行为而发生的费用或损失。委托契约随合意的达成而成立，这使得委托区别于作
195、为实物契约的信托，后者主要是为了担保或权利主体调整等目的而使用。委托契约在一定程度上具有双务性。委托契约要求受托人必须严格地按照委托人的指示履行职责,如果受托人以不同于委托契约中规定的条件执行了委托事项,即使有关的执行活动对委托人有利,“似乎也不能说你完成了委托事项”。委托也不同于无因管理。2622121世纪法学系列教材世纪法学系列教材263第第1717节节委托：权利与义务委托：权利与义务委托人对于因执行委托事项而导致的法律后果承担责任，承担责任的范围应当与其发出的指令相对应。委托人应当补偿受托人为执行委托事项而付出的费用以及可能遭受的损失。受托人有义务根据委托人的指示或者事务的性质经管受托事
196、务,“如果接受了委托而又没有完成所委托的事项,那么,应对此承担责任”。受托人可以再委托其他人执行有关的受托事务,但是,这不能改变他对委托人所负有的义务。2632121世纪法学系列教材世纪法学系列教材264第第1818节节合伙：合意的特点合伙：合意的特点合伙（societas）是指两人以上相互承担义务将各自的物品或劳作全部或者部分地集中在一起，以实现某一给所有合伙人带来共同利益的目的，其主要特点为：1）合意应当围绕合法的目的。2）合意应当是持续存在的。3）合意应当是相互的。由于合伙同伴的选择是特定的,即使是在多人合伙的情况下,一个合伙人的退伙或死亡一般将导致整个合伙关系的终止,“除非在合伙的缔结
197、中另有约定”。由合意的持续性和相互性派生出这样一项原则：合伙人的身份不能继承。2642121世纪法学系列教材世纪法学系列教材265第第1919节节合伙：权利与义务合伙：权利与义务合伙人的基本义务是根据自己所作出的承诺向合伙出资。根据范围不同，合伙分为概括合伙和个物合伙。前者也被称为共有合伙,要求合伙人以各自现在的和未来的全部财物参加合伙;后者则指合伙人以自己的某一单个物品或者某一特定劳作参加的、追求特定目的的合伙。由于合伙人出资的数额可能不同,他们对合伙也可能承担不同的风险,因此,合伙的赢利分享一般应当与亏损承受相对应。合伙人在经管合伙事务当中所取得的一切均归全体合伙人共同所有，他为经管合伙事
198、务所支出的所有费用均由合伙承担。虽然合伙人可以随时决定退伙,虽然合伙关系不当然地向合伙人的继承人转移,但是,合伙人的退伙不影响退伙人继续履行在合伙期间已承担的义务。265第十九章第十九章 契约之债：非典型契约契约之债：非典型契约2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材267本本 章章 结结 构构第第1 1节节无名契约无名契约: :概述概述第第2 2节节互易互易第第3 3节节行纪行纪第第4 4节节临时让与临时让与第第5 5节节试用给付试用给付第第6 6节节简约：概述简约：概述第第7 7节节若干具体的简约形式若干具体的简约形式2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材268第第1 1节节无名契约无名
199、契约: :概述概述在现实生活中,有些民事交易形式具有某一典型契约的某些要素,但又缺乏其他一些要素,因而很难将其归入某一典型契约,它们甚至没有自己固定的名称。由此产生无名契约（conventionessinenomine）。一般来说，无名契约均表现为相互负有给付义务的双务契约。无名契约则主要是得到裁判官法的认可,即由裁判官根据案件的具体情况加以确认并提供保护。从一定意义上讲,所有的裁判官法诉讼在最初时均表现为事实诉讼,随着它们的逐渐发展与成熟,其中一部分上升为权利诉讼。2682121世纪法学系列教材世纪法学系列教材269第第2 2节节互易互易互易（permutatio）属于无名契约，是指当事人相
200、互之间以一种物品或劳作交换另一种物品或劳作的直接交易。普罗库勒学派认为：与买卖不同的是，在互易中不存在价金。根据保罗的上述论断,易物可以划分为以下四种:1）易物易物。2）物劳互易物劳互易，它的债因是对物的转移，标的是提供某种劳作，即一方给付物品以换取对方的劳作。3）劳物互易劳物互易，它的债因是提供劳作，标的是某物的给付。4）换工换工，它的债因和标的都是单纯的劳作。2692121世纪法学系列教材世纪法学系列教材270第第3 3节节行纪行纪行纪(aestimatum)是无名契约的一种,表现为缔约一方将经过估价的物品交付给另一方,委托后者将该物品出卖,并且要求后者按照预定的估价向其支付价款;后者如果
201、不能将物品卖出,则有义务将原物返还前者。行纪不属于买卖，如果接受物品的一方不能按照预定的估价将该物品卖出，有权退还原物并且不支付任何价款。行纪也不属于委托,因为接受物品的一方可以不受制于委托方的指示,可以自主地确定处置该物品的价格,甚至可以决定按照预定的估价将其自行买下,只要这样做不损害委托方的基本利益。行纪也不属于承揽租赁,因为接受物品的一方既不是要对该物品进行加工,也不能保证完成出售该物品的任务。在行纪契约中,契约标的的风险由接受物的人承担。2702121世纪法学系列教材世纪法学系列教材271第第4 4节节临时让与临时让与临时让与(precarium),是无名契约的一种,表现为一方当事人允
202、许另一方当事人取得对自己物品的占有。临时让与很像是使用借贷：它使受让人能够无偿地使用被让与物,同时,缔约双方都明确地知晓:被让与物的所有权并未发生转移,仍然归让与人享有;但是,契约双方未就使用期限作出约定,甚至可以不明确说明物是以借贷名义交付的。由于临时让与契约以所有权保留为条件,虽然有时候依据此契约而对被让与物实行的自然占有可以认为是受令状保护的,但是,这种自然占有属于持有(detentio),而不属于严格意义上的占有,有关的被让与物也不能构成时效取得的对象。2712121世纪法学系列教材世纪法学系列教材272第第5 5节节试用给付试用给付试用给付（datioadexperiendum,in
203、spiciendum,vendendum）是指为买卖的目的向他人给付某物以验证和观察该物的性能，也属于无名契约的范畴。与典型的买卖契约不同，试用给付是实物契约，它以物的交付为债关系成立条件。它也不同于使用借贷或寄托，如果被交付物不存在瑕疵或者其性能符合要求，试用人有义务将物买下并为此支付价款。2722121世纪法学系列教材世纪法学系列教材273第第6 6节节简约：概述简约：概述简约主要是指两个以上当事人采用法定契约形式以外的方式达成的协议,也被称为无形式简约(pactumnudum)。从法律上讲,简约不同于契约,不导致权利的转移,不产生严格意义上的债,也不产生诉权(actio)。能够受到裁判官
204、法考虑的简约主要有两种:一种是附加简约(pactumadiectum)另一种是法定简约(pactumlegitimum)2732121世纪法学系列教材世纪法学系列教材274第第7 7节节若干具体的简约形式若干具体的简约形式下列简约形式在罗马法中属于“法定简约”的范畴,它们具有受到普遍承认的契约效力。(1)债务协议(constitutumdebiti)(2)和解协议(transactio)(3)仲裁协议(compromissum)(4)船长、旅店或客栈主人承保(receptumnautarum,cauponum,stabulariorumque)274第二十章第二十章 准契约之债准契约之债212
205、1世纪法学系列教材世纪法学系列教材276本本 章章 结结 构构第第1 1节节无因管理无因管理第第2 2节节不当得利：基本条件不当得利：基本条件第第3 3节节不当得利：救济手段不当得利：救济手段第第4 4节节准契约之债的其他形式准契约之债的其他形式2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材277第第1 1节节无因管理无因管理无因管理(negotiorumgestio)是指在他人未提出要求的情况下主动地经管该他人的事务;由此而产生的权利与义务关系,“不被严格地认为产生于契约,但由于其存在不是产生于非行,被认为是产生于准契约的债”。无因管理的成立一般需要具备以下要件:1）履行了经管他人事务的行为；2）
206、经管他人事务的行为事先没有得到该他人的明确委托或者授权；3）经管人应当具有管理他人事务的意愿；4）经管人是为了维护该他人的利益而着手经管的，至少符合起始有益的标准。2772121世纪法学系列教材世纪法学系列教材278第第1 1节节无因管理无因管理被经管事务的主人有义务接受他人无因管理行为的后果，向经管人返还有关的费用或者补偿因无因管理行为而遭受的损失，并且承担产生于经管活动的债务。被经管事务的主人和经管人可以分别通过无因管理之诉(actionegotiorumgestorum)和相应的反诉讼维护各自的权益。2782121世纪法学系列教材世纪法学系列教材279第第2 2节节不当得利：基本条件不当
207、得利：基本条件不当得利(iniustalocupletatio)是指以不正当的或无效的原因为根据或者在不存在债因的情况下实现的财产取得或增长。不当得利的成立一般要求具备以下条件:1）不当得利人接受了他人的财产给付；2）缺乏取得的原因，即不存在足以使财物接受人合法地保留所取得的财产的正当理由。不当得利使给付人有权要求接受给付的人实行返还或恢复原状，并且使接受给付的人有义务返还所取得的财物，“使债务关系恢复到履行前的状态”。2792121世纪法学系列教材世纪法学系列教材280第第3 3节节不当得利：救济手段不当得利：救济手段如果一个人在不知道的情况下，不恰当地履行了债务，可以通过不当得利之诉请求返
208、还。不当得利之诉是一种对人的请求给付之诉，其表现形式主要有以下几种。无债因请求返还之诉错债索回之诉因给付未获回报的请求返还之诉清债后的请求返还之诉债因消失后的请求返还之诉因受讹诈的请求返还之诉因秽行的请求返还之诉要求返还被窃物之诉2802121世纪法学系列教材世纪法学系列教材281第第4 4节节准契约之债的其他形式准契约之债的其他形式这种债关系既不是或者不完全是因预先达成的契约而产生的，更不是因私犯行为而导致的；从一定意义上讲，它们是由法律根据公平原则而确定的：1）监护人与受监护人之间的权利与义务关系。2）共同所有人之间的权利与义务关系。3）继承人与受遗赠人之间的权利与义务关系。281第二十一
209、章第二十一章 私犯之债私犯之债2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材283本本 章章 结结 构构第第1 1节节私犯：基本概念私犯：基本概念第第2 2节节损害投偿损害投偿第第3 3节节盗窃盗窃第第4 4节节抢劫抢劫第第5 5节节侵辱侵辱第第6 6节节非法损害非法损害第第7 7节节过错过错2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材284第第1 1节节私犯：基本概念私犯：基本概念私犯（delictum）也被称为恶行或非行，是指侵犯私人权益的违法行为，即侵权行为。私犯，作为债的发生根据之一，使加害者对受害者负债，即负有赔偿的义务。对私法行为的追究程序由受害者个人予以启动，并且有关的制裁措施主要表现为对
210、受害者的赔偿或对损害结果的弥补。产生于私犯的诉讼区分为罚金之诉、索回物之诉和混合诉讼。产生于私犯之债的责任因行为人死亡而消灭。2842121世纪法学系列教材世纪法学系列教材285第第2 2节节损害投偿损害投偿在罗马社会,如果私犯行为是由他权人(例如奴隶或“家子”)实施的,对该行为人享有支配权的人(主人或“家父”)将承担相应的损害赔偿责任。解决上述损害赔偿责任问题的一个主要做法是实行损害投偿（noxaededitio）。所谓损害投偿是指在奴隶或“家子”对他人造成侵害(noxa)的情况下,主人或“家父”将实施了侵害行为的奴隶或“家子”移交给被害人或其所属共同体,以此方式避免遭受受害方的报复并且摆脱
211、进一步的赔偿责任。损害赔偿责任跟随人身（noxacaputsequitur），这也是罗马债法中的一项原则。损害投偿的原则曾经也适用于由家养牲畜造成的损害。2852121世纪法学系列教材世纪法学系列教材286第第3 3节节盗窃盗窃盗窃（furtum）是私犯的主要形式之一，表现为以获利为目的，欺诈地窃取他人的物品，或者非法使用或侵吞经他人同意而暂时持有的该他人物品。基本构成要件是：1）主观上具有欺诈性意图和获利意图。2）客观上实施了窃取行为。盗窃的对象为可动物，自由人也可以成为盗窃行为的对象。罗马法将盗窃分为现行盗窃、非现行盗窃、查获盗窃、转移盗窃和拒认盗窃。2862121世纪法学系列教材世纪法学
212、系列教材287第第4 4节节抢劫抢劫抢劫（bonavirapta）是指使用武器或暴力窃取他人财物的私犯行为。关于暴力(vis),在私犯问题上应作广义的理解,它是指对有关当事人能够造成胁迫(metus)效果的外来强力影响。由于抢劫所要求的暴力是一种胁迫的效果，因此，结伙或者聚众实施窃取行为也可能构成抢劫，因为这可能对事主造成恐惧。如果非法窃取行为是趁事主处于危难之时实施的，即使行为人未使用武器或暴力，同样构成抢劫。对于抢劫可提起的诉讼叫作抢劫之诉。2872121世纪法学系列教材世纪法学系列教材288第第5 5节节侵辱侵辱侵辱（iniuria），罗马法中私犯的主要形式之一，表现为通过行为或语言在身
213、体上或精神上对他人造成非法侵害。十二表法列举了3种不同程度的侵辱情形：（1）断肢（2）折骨（3）简单侵辱侵辱的主观要件是故意，即侵辱意愿。侵辱也区分为直接的和间接的，前一种直接针对特定人造成，后一种则针对与特定人有密切关系的人（如亲属）造成。在早期社会，对于侵辱可通过同态复仇的方式进行报复，后来，则由受害方提起侵辱之诉通过司法程序加以惩处。侵辱之诉以损害赔偿为主要后果，它通常还导致被告人不名誉。2882121世纪法学系列教材世纪法学系列教材289第第6 6节节非法损害非法损害非法损害（damnuminiuriadatum）表现为侵害他人财物或奴隶的私犯行为，根据阿奎利亚法,非法损害应当具备以下
214、构成要件:1)实际发生损害结果。2）侵害行为是非法的。3）行为与结果之间存在因果关系。4）行为人主观上具有故意或过失。针对非法损害的诉讼是由阿奎利亚法创设的阿奎利亚法诉讼，此诉讼属于罚金之诉和索回物之诉。2892121世纪法学系列教材世纪法学系列教材290第第7 7节节过错过错拉丁文culpa有两层含义：一层是广义的,指行为人的主观上可受谴责性的程度,相对应的中文术语是“过错”;另一层是狭义的,指一种不同于故意的主观心理状态。过错的基本区分是故意和过失。重过失(culpalata)是一种严重的疏忽,缺乏普通人本应具有的最起码的勤谨注意。轻过失(culpalevis)表现为未采用有条理的正常人对
215、自己事务所给予的勤谨注意极轻过失(culpalevissima)是一种极为严格的过失责任标准,根据这一标准,任何稍微的疏忽都可能使行为人承担由此而产生的违约或侵权责任。290第二十二章第二十二章 准私犯之债准私犯之债2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材292本本 章章 结结 构构第第1 1节节公共场所致害公共场所致害第第2 2节节审判员误判致害审判员误判致害第第3 3节节其他准私犯形式其他准私犯形式2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材293第第1 1节节公共场所致害公共场所致害准私犯（quasidelictum）表现为与私犯(delictum)相似，但其主观过错程度较低的非法行为,例如
216、以下两种情形：一是落下物或投掷物致害；二是放置物或悬挂物致害。对上述两种情形的追究体现着法律对公共场所人身安全的特别保护。产生于上述两种情形的责任应由投掷、倾倒、放置或悬挂行为的实施者或者有关房屋的居住者承担，而不一定是由房屋的主人承担。值得注意的是，产生于放置物或悬挂物致害的责任还涉及可能造成损害的危险状态。因上述准私犯行为而产生的责任主要以造成或者可能造成损害的客观事实为依据。2932121世纪法学系列教材世纪法学系列教材294第第2 2节节审判员误判致害审判员误判致害审判员误判致害（iudexquilitemsuamfacerit）表现为审判员为了个人利益或者由于过失而对争议作出错误的或
217、不公正的裁决，或者违背了自己的义务。这种私犯形式既可能因故意而导致，也可能因过失而导致。在某些情况下，审判员也可能“因为轻率”做出了错误的判断或者使自己丧失了超脱于当事人私利的公允立场，从而造成严重的裁判不公。对于实施了上述准私犯行为的审判员，受害人可以提出追究误判致害审判员之诉，要求获得罚金。2942121世纪法学系列教材世纪法学系列教材295第第3 3节节其他准私犯形式其他准私犯形式根据优士丁尼法和古典法学理论的划分,下列行为也属于准私犯的范畴。船长、旅店主或客栈主对其雇员违法行为的责任测量人作假腐蚀奴隶侵犯陵墓包税人侵占行为295296296罗马人为什么称债为“法锁”？优士丁尼将债的发生
218、根据归纳为哪四大类原因？什么是自然债，它在哪些情况下可以受到法律保护？什么是给付不能，罗马法为此规定了怎样的规则？债关系在哪些情况下可以解除？债的消灭方式有哪几种，它们的表现形式和适用条件是什么？在罗马法中债的担保方式有哪些？契约的核心是什么，它有哪四种基本的缔结方式，所产生的典型契约有哪些？为什么说买卖是一种双务合意契约，它要求哪些基本要件？296297297297罗马法的租赁契约具有哪三种不同形式？什么是无名契约，它包括哪些主要形式？罗马法的“简约”具有怎样的不同于契约的特点，它可产生怎样的法律效力？什么是“准契约”，它的主要表现形式是什么？什么是私犯，它的主要表现形式有哪些？与私犯有关的
219、过错形式有哪些，罗马法对过失有怎样的分类？什么是“准私犯”，它的主要表现形式是什么？对于某些准私犯在过错问题上可能适用怎样的特殊标准？第六编第六编 继承法继承法第二十三章第二十三章 一般规则一般规则2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材300本本 章章 结结 构构第第1 1节节遗产继承的概念遗产继承的概念第第2 2节节遗产继承的限度遗产继承的限度第第3 3节节继承人继承人第第4 4节节继承的接受和放弃继承的接受和放弃第第5 5节节代位继承代位继承第第6 6节节增添权增添权第第7 7节节财产合算财产合算第第8 8节节遗产占有：概述遗产占有：概述第第9 9节节遗产占有：类型遗产占有：类型2121
220、世纪法学系列教材世纪法学系列教材301第第1 1节节遗产继承的概念遗产继承的概念继承或者叫继受（successio）是指法律关系主体的更迭和接替，可分为概括继承概括继承和个别继承个别继承。概括继承表现为某一主体接替另一主体享受和承担其原有的全部法律关系,即所有的权利和义务,它实质上是法律地位的继受;个别继承则是针对某一特定的权利或义务或者某一单项财物的继受。继承的另一个基本划分是死因继承死因继承和生者间继承生者间继承。遗产继承可以通过遗嘱继承或者无遗嘱继承的方式实现，从广义上讲,还可以通过接受遗赠或者实行遗产信托的方式实现。3012121世纪法学系列教材世纪法学系列教材302第第2 2节节遗产
221、继承的限度遗产继承的限度罗马法为继承人创设了下列照顾性制度，以保护继承人不因继承死者过重债务负担而损失自己原有财产，并且确立了一项原则：“遗嘱人的债权人不能用继承人自己的财产进行债务清偿。”财产清单照顾财产清单照顾（beneficiuminventarii）。弃权照顾弃权照顾（beneficiumabstinendi）。分离照顾分离照顾（beneficiumseparationis）。3022121世纪法学系列教材世纪法学系列教材303第第3 3节节继承人继承人继承人（heres）是指根据被继承人（decuius）的遗嘱或者依据法律继受前者整个财产或者其中某一份额的人。自家继承人(herede
222、ssui),指罗马法中第一顺序的继承人,例如:死者的子女,包括养子和父亲去世后10个月内出生的遗腹子。必要继承人(heredesnecessarii),指“随着解放而被设立为继承人的奴隶。家外继承人(heredesextranei),指由被继承人在无必要继承人情况下设立的继承人。3032121世纪法学系列教材世纪法学系列教材304第第4 4节节继承的接受和放弃继承的接受和放弃实际上,在有的情况下,遗嘱人在将“自家人”(suus)设立为继承人时可以使用“如果愿意的话”(sivolet)这样的条件句,允许该人根据其意愿选择是否接受继承。表示接受继承接受继承的人应当具备行为能力，受监护人在接受继承时
223、应当获得监护人的准可；奴隶和“家子”为接受继承须得到主人或“家父”的指令。接受继承不能附条件。接受继承的意愿可以通过以下两种方式加以表示。在一种方式是在遗嘱人确定的期限内声明接受遗产；另一种方式是被指命者以继承人名义经管(proheredegestio)了遗产,从而表明已接受遗产继承。除自家继承人和必要继承人以外，其他继承人，无论是由遗嘱指命的还是在无遗嘱情况下依法指命的，有权不接受继承指命。自家继承人也可以通过弃权照顾制度实行对遗产继承的实际放弃3042121世纪法学系列教材世纪法学系列教材305第第5 5节节代位继承代位继承如果被指命的继承人死亡，尚未由该继承人接受的遗产不向该继承人的继承
224、人转移；某些特殊情况下遗产继承是可以向被指命者的继承人转移的，这叫作继承指命的转移或者称为代位继承（successioinlocum）。代位继承既可能发生遗嘱继承当中，也可能发生在无遗嘱继承当中。最初代位继承制度是作为对被宣告恢复原状者的补救措施而出现的，优士丁尼法扩大了其适用范围：如果继承人自“得知道依无遗嘱继承或依遗嘱继承可被指命继承”消息之日起一年内死并且未作出接受继承决定，“该考虑期的权利在一年内转移给其继承人3052121世纪法学系列教材世纪法学系列教材306第第6 6节节增添权增添权当数名继承人共同继承遗产时,如果其中一人放弃继承权、不能取得遗产或者在接受继承前死亡且不能实行继承指
225、命的转移,那么,落空遗产份额(bonacaduca)将按照一定的比例增加到其他共同继承人的继承份额之中。这种取得落空遗产份额的权利叫做增添权(iusadcrescendi)。增添权既可适用于遗嘱继承，也可适用于无遗嘱继承。3062121世纪法学系列教材世纪法学系列教材307第第6 6节节增添权增添权在实行遗嘱继承的情况下,增添权的适用应当遵循以下规则:1）如果被继承人仅仅指定了一名继承人，但在遗嘱中说该继承人只继承一半遗产，另一半未做处置的遗产也当然地增添到上述唯一继承人的继承份额当中；2）如果数人被指定为共同继承人，适用增添权需具备三项前提条件；3）当被继承人采用同一处置决定指定数人共同继承
226、某一遗产份额时，如共同被指定者中的一人死亡，他的份额转给被共同指定为继承人的其他人。增添权也适用于数人接受遗赠的情况。3072121世纪法学系列教材世纪法学系列教材308第第7 7节节财产合算财产合算财产合算（collatio）要求共同继承人在遗产分割前将被继承人生前所给予的一切财产并入遗产，以便在共同继承人之间平等地加以分配。财产合算制度最初是针对脱离父权的子女设立的。随后,裁判官法又引入了嫁资合算(collatiodotis)制度，它要求曾经从父亲处接受过嫁资的女儿在继承时应当将此嫁资并入父亲的遗产,以便在共同继承人之间平等地加以分配。在优士丁尼法时期,卑亲属财产合算(collatiode
227、scendentium)制度得到了最终确立,它要求所有的直系卑亲属将被继承人生前所给予的一切财产均并入遗产,以便在共同继承人之间平等地加以分配。3082121世纪法学系列教材世纪法学系列教材309第第8 8节节遗产占有：概述遗产占有：概述为了通过司法程序解决可能出现的各种继承问题,罗马法建立了遗产占有(bonorumpossessio)制度,使遗产占有与遗产继承并行,以平衡各方面的利益,确定真正的权利主体或者避免出现权利落空情形。其最初功能是调整对遗产的占有，后来成为裁判官依据公平原则纠正市民法的传统继承规则，允许保障其他人对死者财产实行占有的措施，并允许市民法未规定的新类型继承人去继承遗产。
228、就遗产占有的最终结果而言,区分为胜诉的遗产占有(bonorumpossessiocumre)和不胜诉的遗产占有(bonorumpossessiosinere)。3092121世纪法学系列教材世纪法学系列教材310第第9 9节节遗产占有：类型遗产占有：类型遗产占有可表现为以下主要类型:1）根据遗书的遗产占有2）无遗嘱情况下的遗产占有3）违反遗嘱的遗产占有4）根据裁决的遗产占有5）依卡尔波尼安告示的遗产占有6）为精神病人的遗产占有7）为胎儿的遗产占有8）血亲属的遗产占有310第二十四章第二十四章 遗嘱继承遗嘱继承2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材312本本 章章 结结 构构第第1 1节节遗嘱
229、及其特点遗嘱及其特点第第2 2节节与遗嘱继承相关的权能与遗嘱继承相关的权能第第3 3节节遗嘱的类型遗嘱的类型第第4 4节节继承人的设立继承人的设立第第5 5节节继承替补继承替补第第6 6节节剥夺继承权剥夺继承权第第7 7节节无效遗嘱无效遗嘱第第8 8节节遗嘱的封闭与开启遗嘱的封闭与开启第第9 9节节遗嘱附书遗嘱附书2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材313第第1 1节节遗嘱及其特点遗嘱及其特点遗嘱（testamentum）是指据以设立遗产继承人、实行遗赠、任命监护人、解放奴隶或者对遗产作出其他单方面处置的临终要式行为。对于罗马的继承法来说,设立继承人是遗嘱最重要的目的和功能,甚至遗嘱本身可
230、以不直接地对财产作出处置,因为继承人将接替被继承人的法律地位,从而必然地使遗产的归属和分配问题得到解决。作为一种法律行为,罗马法中的遗嘱一般具有以下特点:1）它属于市民法行为；2）它属于当事人的个人行为；3）它属于要式行为；4）它属于单方面的行为；5）它属于死因（mortiscausa）行为；6）它属于可撤销的行为3132121世纪法学系列教材世纪法学系列教材314第第2 2节节与遗嘱继承相关的权能与遗嘱继承相关的权能订立遗嘱的权能被称为遗嘱能力或主动的遗嘱能力，要求订立遗嘱的人具有权利能力和行为能力，并且具有罗马市民籍和自由人身份。遗嘱能力一般只要求在遗嘱订立时具备。接受遗嘱继承的权能被称为
231、遗嘱继承能力或者被动的遗嘱能力。这方面的限制比较宽松。遗嘱继承能力应当在三个时间(triamomenta)均具备,即该能力应当在遗嘱订立时、遗嘱人死亡时和遗产取得时均具备。3142121世纪法学系列教材世纪法学系列教材315第第3 3节节遗嘱的类型遗嘱的类型在罗马法的发展进程中,出现过各种各样的遗嘱类型。(1)会前遗嘱(7)公证遗嘱(2)战前遗嘱(8)自书遗嘱(3)称铜式遗嘱(9)军人遗嘱(4)裁判官法遗嘱(10)为子女的遗嘱(5)御前遗嘱(11)乡村遗嘱(6)公告遗嘱(12)瘟疫流行时遗嘱3152121世纪法学系列教材世纪法学系列教材316第第4 4节节继承人的设立继承人的设立遗嘱最核心的内
232、容是设立继承人，它被认为是整个遗嘱的开端和基础。随着罗马继承法的发展，遗嘱的内容也在不断地扩展，人们还可以通过遗嘱实行遗赠、解放奴隶、任命监护人、安排遗产信托或者剥夺某人的继承权等事宜。设立继承人应当采用郑重的形式予以明确,其程式是特定的,并且应当采用直接命令式语言,表述形式上的差错可能导致设立行为的无效。遗嘱人可以指定一人继承其全部遗产,也可以指定数人按照不同的份额继承其遗产,或者笼统地指定数人共同继承遗产。遗嘱可以为继承人的设立附加生效条件。3162121世纪法学系列教材世纪法学系列教材317第第5 5节节继承替补继承替补立遗嘱人可以在遗嘱中设立候补继承人,以便在第一继承人不能接受遗产继承
233、的情况下由该候补继承人实行继承。这种制度叫做继承替补(substitutioheredis),它可表现为以下不同的情形。1）一般替补一般替补，被继承人为第一继承人指定替补继承人，对第一继承人作出限期决定继承的规定，如果该人不愿意或者不能够接受继承，则由替补继承人实行遗产继承。2）未适婚人替补未适婚人替补，家父为尚未届至适婚期的继承人指定候补继承人，该未适婚人满适婚年龄前死亡则由后者接替前者继承遗产3）准未适婚人替补准未适婚人替补，适用于第一继承人患有非间歇性精神病并在患精神病状态中死亡的情况。4）军人替补军人替补，军人可以将自己已脱离父权的儿子设立为继承人并且为其指定候补继承人。3172121
234、世纪法学系列教材世纪法学系列教材318第第6 6节节剥夺继承权剥夺继承权根据罗马继承法的传统原则,父亲在遗嘱中不得疏漏第一顺序的继承人即子女，否则可能导致遗嘱无效，引起无遗嘱继承的适用。父亲要想不让某个子女（包括遗腹子或后生子）获得遗产，则应当在遗嘱中明确剥夺其继承权。对于不属于自家继承人的其他卑亲属，如遗嘱人既未将其设立为继承人也未明确剥夺其继承权，不影响遗嘱的效力。可据以剥夺继承权的理由主要有：子女对父亲实施了侵害其生命的行为，有不可容忍的侵辱行为，受到刑事控告等等。剥夺继承权应采用特定的形式。3182121世纪法学系列教材世纪法学系列教材319第第7 7节节无效遗嘱无效遗嘱在下述情况中,
235、已经订立的遗嘱可能成为无效的或者可被要求依法撤销。不合法遗嘱，指因缺乏某一形式要件或者立遗嘱人不完全具备遗嘱能力而不产生法律效力的遗嘱。遗嘱中止，指遗嘱在订立后因出现某些新情况而不再具有任何效力。遗嘱失效，当遗嘱人本人遭遇不利之事时，遗嘱失效。遗嘱弃置，当被设立的继承人先于被继承人死亡或者拒绝接受继承时，遗产没有被接受而使遗嘱无效，即废置遗嘱。不合义务的遗嘱，指在继承人的设立或者遗产的处置方面严重忽略了某一家庭成员的合法权利、违反公平原则的遗嘱。3192121世纪法学系列教材世纪法学系列教材320第第8 8节节遗嘱的封闭与开启遗嘱的封闭与开启在一般情况下,遗嘱通常采用书面形式订立。遗嘱人通常将
236、封闭后的书面遗嘱寄存在一位自己所信任的朋友处或者某一公共寺庙中。遗嘱人死亡后，该遗嘱应当立即转交给公共权力机关。遗嘱应当在有关的证人面前启封，在确认其真实性后，进行公开宣读，整个过程应当记录在案。3202121世纪法学系列教材世纪法学系列教材321第第9 9节节遗嘱附书遗嘱附书遗嘱附书(codicilli)是出现于古典法时期的一种死因处置文书,它的订立无须像遗嘱那样遵循特定的程式。有的遗嘱附书是与遗嘱相关的,也就是说,是在遗嘱继承中同遗嘱联系起来使用的。有的遗嘱附书是在不存在遗嘱的情况下订立的,也就是说,可直接在无遗嘱继承中使用。与遗嘱的另一个重要区别是:遗嘱附书“不要求任何订立的庄严仪式”。
237、321第二十五章第二十五章 无遗嘱继承无遗嘱继承2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材323本本 章章 结结 构构第第1 1节节十二表法十二表法确立的制度确立的制度第第2 2节节古典法时期的制度古典法时期的制度第第3 3节节优士丁尼法的调整优士丁尼法的调整2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材324第第1 1节节十二表法十二表法确立的制度确立的制度无遗嘱继承(successioabintestato)发生在被继承人未立遗嘱而死亡、遗嘱无效或者被设立的继承人不接受继承的情况下。法律一般为无遗嘱继承规定某种继承顺序,以保证死者生前的法律地位和关系能获得延续,并且保证死者的亲属或其他履行了法定义
238、务的人能够根据其亲疏关系或履行义务的情况获得遗产,因而,无遗嘱继承有时也被称为法定继承。十二表法为无遗嘱继承奠定了法律基础,它明确规定了在无遗嘱情况下可实行遗产继承的人员及其次序,即自家继承人、宗亲属、族人。3242121世纪法学系列教材世纪法学系列教材325第第2 2节节古典法时期的制度古典法时期的制度在随后的发展进程中,由十二表法确立的无遗嘱继承制度不断得到充实和调整，裁判官法功不可没，其中最重要的是“根据自然法的公平原则，允许所有的血亲们基于血缘关系对遗产要求遗产占有”。到了古典法时期，无遗嘱继承的四个顺序已日臻成熟，它们是：子女，法定继承人，血亲属，配偶。这里还应当提及两项对上述继承顺
239、序作出调整的元老院决议,即德尔图里安元老院决议(senatusconsultumTertullianum)和奥尔菲梯安元老院决议(senatusconsultumOrfitianum)。3252121世纪法学系列教材世纪法学系列教材326第第3 3节节优士丁尼法的调整优士丁尼法的调整优士丁尼法废除了宗亲与血亲的划分,将血缘亲属关系以及婚姻关系作为无遗嘱继承的基础,特别注重当事人之间自然血缘关系的密切程度,并据此确定了以下5个继承顺序。(1)直系卑亲属。(2)直系尊亲属和同父母兄弟姐妹。(3)同父异母的或异父同母的兄弟姐妹。(4)其他旁系亲属。(5)配偶。326第二十六章第二十六章 违反遗嘱的法
240、定继承违反遗嘱的法定继承2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材328本本 章章 结结 构构第第1 1节节因遗嘱疏漏而引起的法定继承因遗嘱疏漏而引起的法定继承第第2 2节节法定继承份额法定继承份额2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材329第第1 1节节因遗嘱疏漏而引起的法定继承因遗嘱疏漏而引起的法定继承一般来说,遗嘱继承优先于无遗嘱继承,也就是说,在遗嘱有效的情况下,一般不能无视有关的遗嘱处置而启动无遗嘱继承程序。违反遗嘱的法定继承最初是因遗嘱疏漏(praeteritio)而引起的,表现为被继承人在自己的遗嘱中既没有将特定人员设立为继承人,也未以指名列举的方式对其剥夺继承权(exhered
241、atio)。种诉讼针对被设立为继承人的人提起;如果其迟迟不宣布自己是否接受继承,则为其规定6个月的期限,期限届满未明示其决定的,即推定他已接受继承。有权提起此种诉讼的被疏漏者是所有的自家继承人,包括遗腹子(即所有因出生、他权人收养或自权人收养等原因而在遗嘱订立之后变为“自家人”的人)。3292121世纪法学系列教材世纪法学系列教材330第第2 2节节法定继承份额法定继承份额遗嘱人在无正当原因的情况下剥夺某亲属的法定继承份额则构成一种实质上违反遗嘱义务的行为。所谓法定继承份额，也被叫作特留份，系指遗嘱人根据法律必须为其最亲近的亲属（如子女、父母、兄弟姐妹等）保留的遗产份额，它构成对遗嘱自由的一种
242、限制。在遗嘱人不履行上述法律义务的情况下，有权获得法定继承份额的人可提起不合义务遗嘱之告诉，以要求宣告遗嘱无效并启动无遗嘱继承程序。一般来说,法定继承份额是无遗嘱继承份额的1/4;它以遗产中的净财产作为基础,并且“要在扣除债务和丧葬费用之后再计算四分之一份额”。330第二十七章第二十七章 遗赠和遗产信托遗赠和遗产信托2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材332本本 章章 结结 构构第第1 1节节遗赠的特点遗赠的特点第第2 2节节遗赠的种类遗赠的种类第第3 3节节遗赠的若干表现形式遗赠的若干表现形式第第4 4节节遗赠的取得遗赠的取得第第5 5节节遗赠的无效和撤销遗赠的无效和撤销第第6 6节节遗
243、赠的削减遗赠的削减第第7 7节节遗产信托：特点遗产信托：特点第第8 8节节遗产信托：规则遗产信托：规则2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材333第第1 1节节遗赠的特点遗赠的特点遗赠（legatum）是指遗嘱人针对遗产中的单项财物向继承人以外的第三人实行的赠与安排，是针对财产的死因处置。遗赠具有以下特点：(1)遗赠是单纯的财产处置行为。(2)遗赠的受益人(onorato)应当具有接受遗嘱继承的权能。(3)遗赠给付的执行人是遗嘱人设立的继承人。(4)遗赠不得造成对继承人基本继承权的剥夺。(5)遗赠是一种单方面的法律行为。3332121世纪法学系列教材世纪法学系列教材334第第2 2节节遗赠的
244、种类遗赠的种类根据给付的方式及其后果的不同，遗赠可划分为以下主要类型直接遗赠直接遗赠，表现为遗嘱人直接将被遗赠物的所有权或者相关的权利转移给受遗赠人。间接遗赠间接遗赠，表现为遗嘱人要求继承人向受遗赠人履行一定的义务。先取遗赠先取遗赠，实际上是额外获取，这种遗赠的对象是那些已在遗嘱的某一部分被指定为继承人的人。容受遗赠容受遗赠，一般表现为遗嘱人要求继承人容忍受遗赠人的某一行为。3342121世纪法学系列教材世纪法学系列教材335本本 章章 结结 构构第第1 1节节遗赠的特点遗赠的特点第第2 2节节遗赠的种类遗赠的种类第第3 3节节遗赠的若干表现形式遗赠的若干表现形式第第4 4节节遗赠的取得遗赠的
245、取得第第5 5节节遗赠的无效和撤销遗赠的无效和撤销第第6 6节节遗赠的削减遗赠的削减第第7 7节节遗产信托：特点遗产信托：特点第第8 8节节遗产信托：规则遗产信托：规则2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材336第第4 4节节遗赠的取得遗赠的取得遗赠的取得涉及两个不同的时间：在第一个时间中，受遗赠人因遗嘱人的财产处置而获得取得遗赠的权利；在第二个时间中，受遗赠人因继承人履行给付义务而真正取得遗赠。予权日是受遗赠人被赋予获得遗赠的权利的日期，这个日期最初被确定为遗嘱人死亡之日，后来被推至遗嘱开拆之日。行权日(diesveniens)是与予权日相对应的一个期限,指继承人接受遗产继承的日期,从这个
246、日期开始,受遗赠人即可要求实际取得遗赠并且为此而行使自己的权利。3362121世纪法学系列教材世纪法学系列教材337第第5 5节节遗赠的无效和撤销遗赠的无效和撤销遗赠在下列情况下无效：1）受遗赠人不具有遗嘱继承的权能，即被动的遗嘱能力。2）被遗赠的物品本来就归受遗赠人所有。3）安排遗赠的遗嘱因任何原因是无效的，或者在予权日之前变为无效的。4）为了惩罚的目的而实行遗赠。5）继承人放弃遗产继承。对于已作出的遗赠处置，遗嘱人有权予以撤销。这种撤销可以表现为以下两种方式：一种是简单撤销(ademptio)另一种是遗赠转移(translatio)3372121世纪法学系列教材世纪法学系列教材338第第6
247、 6节节遗赠的削减遗赠的削减罗马法中的遗嘱继承最初的基本功能是法律关系的接替，遗嘱人甚至可以通过遗赠将全部财产分配给他人，而只留给继承人光秃的名义。为了纠正和避免这种有损继承人实际利益的做法，从共和国时代起，出现了一些限制遗嘱人遗赠权的法律。“法尔其第法四分之一”规则的计算以被继承人死亡时的全部财产作为基础,“不论该遗产物是确定的,或是非确定的,也不论是否可以计数度量,亦不论遗赠物是诸如用益物权或是债权”3382121世纪法学系列教材世纪法学系列教材339第第7 7节节遗产信托：特点遗产信托：特点遗产信托(fideicommissum)表现为遗产处置人请求继承人、受遗赠人等受托人实施某种使第三
248、人受益的行为。遗赠一样,遗产信托也是一种死因财产处置行为,它主要解决的不是法律地位的接替问题,而是财产转移问题。而且,这种财产处置是一种单方面的行为,采用命令的形式设定受托人(onerato)对受益人(fideicommissario)的义务。遗产信托也表现出一些不同于遗赠的特点。1）遗产信托不一定都采用遗嘱或遗嘱附书的形式实行，它的设立方式比较自由。2）遗产信托的受益人可以是不具有遗产继承能力的人。3）对遗产信托的司法保护比较独特,经历了一个从无到有的过程。3392121世纪法学系列教材世纪法学系列教材340第第8 8节节遗产信托：规则遗产信托：规则遗产信托的标的可能是各种各样的，既可以通过
249、遗产信托要求受托人向受益人返还部分或者全部遗产，也可以通过遗产信托要求受托人解放某个奴隶。第一种信托属于真正的遗产信托（fideicommissumhereditatis），第二种有时也被称为解放信托。遗产信托的受托人可以是遗嘱继承中的继承人、无遗嘱继承中的继承人、受遗赠人以及任何获得遗产利益的人。在遗产因无人继承而转归国库的情况下，国库也可以成为遗产信托的受托人。在概括遗产信托的情况下，作为受托人的继承人在将遗产转移给受益人后仍然保留继承人的名分。在实行遗产信托的情况下，也参照法尔其第法四分之一规则，为继承人至少保留四分之一的遗产。340341341341什么是概括继承、个别继承、死因继承和
250、生者间继承，上述哪些继承形式可能与遗产继承有关？罗马法为遗产继承规定了哪些照顾性制度？什么是遗产继承中的增添权、代位继承和财产合算？遗嘱作为一种法律行为具有哪些特点，在罗马法中曾出现过哪些遗嘱类型？什么是遗嘱能力和遗嘱继承能力？什么是遗嘱附书，它相对于遗嘱具有怎样的特点？什么是无遗嘱继承，优士丁尼法为无遗嘱继承确定了怎样的继承顺序？在哪些情况下并且通过怎样的方式人们可以实行违反遗嘱的法定继承？341342342342什么是法定继承份额（特留份）？优士丁尼法为它确定了怎样的比例？什么是遗赠，在罗马法中它的主要类型有哪些？什么是“法尔其第法四分之一”，该规则的作用是什么？什么是遗产信托，它能够被用来弥补遗赠制度的哪些缺陷？342
