国际商法绪论讲义（精品）

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1、第一讲第一讲 国际商法绪论国际商法绪论主讲人：张志新主讲人：张志新联系方式：山东理工大学经济学院山东理工大学经济学院 汉代许慎说文解字中汉代许慎说文解字中说：说：“ ，刑也，平之如水，刑也，平之如水，故从水。故从水。 （zh），所以触不），所以触不直者去之，故从去。直者去之，故从去。” 根据?2000通那么?规定，关于FOB贸易术语，以下哪一项为哪一项正确的？1卖方应当在目的港交货2卖方应当自费取得货物保险3卖方无义务自费订立运输合同4该贸易术语适用于各种运输方式引导案例1 2021年8月11日，中国甲公司接到法国乙公司出售某种设备的发盘，有效期至9月1日。甲公司于8月12日电复：“如能将每件

2、设备价格降低50美元，即可接受。对此，乙公司没有答复。甲公司于8月29日再次致电乙公司表示接受其8月11日发盘中包括价格在内的全部条件。根据?公约?，以下哪一选项是正确的？1乙公司的沉默说明其已接受甲公司的降价要求2甲公司8月29日的去电为承诺，因此合同已成立3甲公司8月29日的去电是迟到的承诺，因此合同没有成立4甲公司8月29日的去电是新要约，此时合同还没有成立引导案例2 甲公司与乙公司订立一份国际货物买卖合同，分三批履行，其中第二批出现了质量问题。请问依?公约?的规定，以下哪一选项是正确的？1只要第二批货物的质量问题构成根本违约，买方即可宣告合同对该批货物无效2只要第二批货物的质量问题构成

3、根本违约，买方即可宣告合同对该批货物无效3如第二批货物的质量问题构成一般违约，买方可宣告合同对该批货物无效4如第二批货物的质量问题构成根本违约，买方仅可宣告合同对该批货物和今后交付的货物无效引导案例3 中国甲公司与德国乙公司签订了购置成套设备的进出口合同。价格条件为CFR上海，信用证付款。货物按时装上了承运人所属的利比里亚籍“玛丽轮，甲公司投保了平安险。“玛丽轮航行到上海港区时与日本籍“小治丸轮因双方的过失发生碰撞，致使“玛丽轮及其货舱中的局部货物受损。基于上述情况，以下哪一选项是正确的？1本案碰撞引起的货损应由甲公司自行承担2依?海牙规那么?。“玛丽轮所有人对过失碰撞引起的货损可以免责3因甲

4、公司投保的是平安险，保险公司对本案碰撞引起的局部货物损失不承担赔偿损失4因货物受损，所以即使单证相符，甲公司仍有权要求银行拒付货款引导案例4引导案例5甲具有美国国籍，在加拿大有其住所。现甲在英国及中国均有住所。甲家人常住英国，甲为生意常年往返于中国和英国。甲在中国住所居住期间，与他人发生民事纠纷而诉至中国法院。依中国有关法律及司法解释，法院应以何地为甲的住所？1甲的原始住所，即在英国的住所2甲常住地的住所，即英国的住所3与产生该纠纷最密切联系的住所，即在中国的住所4同时以其英国和中国的住所确实定引导案例6依照我国现行法律规定及司法解释，以下哪些判断是正确的？1对于在我国境内没有住所的外国被告提

5、起涉外侵权诉讼，只有该侵权行为实施地在我国境内时，其所属辖区的中级人民法院才可以对该侵权诉讼行使管辖权2我国法院可以根据当事人选择我国法院的书面协议对涉外民事诉讼行使管辖权3对原本无权管辖的涉外民事诉讼，只要该诉讼的被告前来出庭应诉，我国法院就可以对其行使管辖权4因在中国履行中外合资经营企业合同发生的纠纷，当事人只能向中国法院提起诉讼。一何谓国际商法一何谓国际商法调整国际商事组织和商事交易的各种法律标调整国际商事组织和商事交易的各种法律标准的总称。国际商事组织方面主要包括跨准的总称。国际商事组织方面主要包括跨国投资、商事组织规那么特别是公司法；国投资、商事组织规那么特别是公司法；国际商事交易方

6、面主要涉及合同法、国际国际商事交易方面主要涉及合同法、国际货物买卖法、海上运输、海上保险、国际货物买卖法、海上运输、海上保险、国际结算、国际商事仲裁法等。结算、国际商事仲裁法等。国际商法的调整对象是国际商事关系，这种国际商法的调整对象是国际商事关系，这种关系是各国商事组织在跨国经营中所形成关系是各国商事组织在跨国经营中所形成的商事关系。的商事关系。商事关系是指人们在实施商事行为的过程中商事关系是指人们在实施商事行为的过程中产生的各种社会关系。产生的各种社会关系。一、国际商法的根本概念一、国际商法的根本概念“商事并不仅仅限于商业活动。“国际的含义是指“跨越国境的意思。国际商法是调整平等主体之间国

7、际商事关系的法律标准，而国际贸易法是指以WTO为主的国际商事管制关系的法律标准。而广义的国际经济法是指包括一切标准国际经济关系的法律规那么，狭义的是指调整和标准国际经济秩序的法律规那么。现代国际商法的调整范围是非常广泛的，已经从传统国际商法的范围：商事组织、合同、代理、买卖、海商、保险、票据等领域，拓展到技术贸易、效劳贸易、投资、金融、产品责任等众多的国际经济领域。 国际民商事法律关系是指根据法律规定，由法律关系主体、客体和内容权利与义务所组成的法律关系的三因素中至少有一个因素与国外有联系的民商事法律关系。 A、在主体为国际因素时，作为民商事法律关系的主体一方或双方当事人是外国自然人或法人有时

8、也可能是外国国家、国际组织或无国籍人，或者在国外有住所、居所或营业所的自然人或法人。 B、在客体为国际因素时，作为民商事法律关系的标的物位于国外。 C、在内容为国际因素时，产生、变更或消灭民商事权利与义务关系的法律事实发生在国外。 国际民商事法律关系的国际性质并不因其中国际因素的多寡而受到影响。我国?最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通那么假设干问题的意见试行?第178条把“涉外民事关系规定为：“凡民事关系的一方或双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。 国际民商事法律关系是一

9、种国际的或跨国的民商事法律关系，也就是说是一种超越一国范围的民商事法律关系。它的国际性，使得它同纯国内民商事法律关系区别开来。但是国际民商事法律关系中民商事的根本原那么还是一致的，根本原那么是其法律关系的根本属性，所以以下将简析民商事法律的根底知识。二国际商法的构成和特点二国际商法的构成和特点 1、国际商法的范围超出传统商法、国际商法的范围超出传统商法 传统商法一般侧重于调整国内商事关系，随传统商法一般侧重于调整国内商事关系，随着科学技术的开展，各国之间商事交往不着科学技术的开展，各国之间商事交往不断增多，形式也繁复多样，如国际技术转断增多，形式也繁复多样，如国际技术转让、国际许可贸易、国际合

10、作生产、国际让、国际许可贸易、国际合作生产、国际工程承包等各种国际商事活动。这些活动工程承包等各种国际商事活动。这些活动已超出一国范围，其行为主体多为跨国公已超出一国范围，其行为主体多为跨国公司，仅靠一国的传统商法已不能进行有效司，仅靠一国的传统商法已不能进行有效标准，通过一定方式形成国际统一规那么标准，通过一定方式形成国际统一规那么势在必行。势在必行。2、国际商法属于跨国私法 国际商法是标准不同国家或者地区的商人进行“跨国性商事活动的法律制度，具有国际私法性质，有别于标准国家之间关系的国际公法。3、国际商法的开展轨迹不同于其他法律分支国际法上的其他法律分支如国际刑法、国际民法、国际经济法等通

11、常先有国内法，因国际交往而产生国际法。但国际商法开展历程是：国际法 国内法 国际法国际商法主要经历了三个开展阶段： (1) 商人习惯法阶段。 它具有跨国性和统一性，普遍适用于各国从事商业交易的商人；它的解释和运用不是由一般法院的专职法官来掌执，而是由商人自己组织的法院来掌执，其性质类似于现代的国际仲裁或调解；其程序较简易、迅速，不拘泥于形式；它强调按公平合理的原那么来处理案件。(2) 国内法阶段。 在18-19世纪，国际商人习惯法被纳入欧洲各国的国内法，商法失去了它原有的国际性。(3) 现代国际商法阶段。 世界社会开始重新从国际角度思考问题，联合国及其他许多国际组织的作用越来越大，跨国公司活动

12、普及世界各地三国际商法的渊源三国际商法的渊源国国际际商商法法的的渊渊源源是是指指国国际际商商法法产产生生的的依依据据及及其具体的表现形式。其具体的表现形式。国际商法有四个主要渊源：国际商法有四个主要渊源：1国际条约国际条约国国际际条条约约或或公公约约是是指指国国家家间间共共同同制制定定的的商商事事标标准准，双双边边性性质质的的称称条条约约，多多边边性性质质的的那那么称公约。么称公约。2国际商事惯例国际商事惯例国国际际商商事事惯惯例例是是指指在在长长期期的的国国际际贸贸易易活活动动中中形形成成的的，由由某某些些国国际际组组织织或或某某些些商商业业团团体体整整理理编编纂纂成成文文的的，为为广广阔阔

13、国国际际商商事事当当事事人人所普遍接受的贸易规那么所普遍接受的贸易规那么3 3国内立法国内立法国内立法作为国际商法的渊源，是指各国制国内立法作为国际商法的渊源，是指各国制定的关于调整涉外商事交易关系的法律、定的关于调整涉外商事交易关系的法律、法令、条例、规定等标准性文件。法令、条例、规定等标准性文件。 4 4判例判例在英美普通法之中，判例是国家法律的重要在英美普通法之中，判例是国家法律的重要渊源。判例虽不是大陆法系国家的正式渊渊源。判例虽不是大陆法系国家的正式渊源，但是，大陆法系国家在司法实践中也源，但是，大陆法系国家在司法实践中也往往参考上级法院的有关判例，使得判例往往参考上级法院的有关判例

14、，使得判例在很多场合下实际上成了在很多场合下实际上成了“准法律。准法律。 案例：萨洛蒙诉萨洛蒙案 英国制鞋匠萨洛蒙于1892年依公司法的规定建立了萨洛蒙有限责任公司。依照章程规定，该公司的资产全部折为股本，萨洛蒙本人持股20001股，1股1镑，其妻子、女儿和4个儿子各持1股，总计20007股，另向萨洛蒙发行浮动担保公司债10000镑。后该公司因经营失败而清理，公司总资产仅值6000镑，而对其他债权人的负债就高达7000镑。该案历经数审，均判决公司资产全部清偿给其他债权人，萨洛蒙不负，上诉至英国上议院。1897年上议院作出终审判决：从法律上讲，该公司注册成立后，即具有独立于萨洛蒙的主体资格，而萨

15、洛蒙既是公司股东，又是附担保公司债的债权人，他应优先于其他债权人而受到清偿。其他债权人分文未得。请问：1、萨洛蒙制鞋店属于什么类型的企业？它与萨洛蒙有何本质区别？2、萨洛蒙的主体资格独立于萨洛蒙个人还是两者混为一体？3、担保公司债与累积的优先股有何不同？4、本案中萨洛蒙的清偿顺序是否符合破产法的一般规那么？5、上议院在英国审判组织中处于什么样的地位？6、本案形成的判例在全球公司法上有何意义？一大陆法的结构、渊源和特点一大陆法的结构、渊源和特点大大陆陆法法系系又又称称罗罗马马法法系系、民民法法法法系系、罗罗马马德德意意志志法法系系，是是以以罗罗马马法法为为根根底底，以以法法国国民民法法典典和和德

16、德国国民民法法典典为为典典型型的的法法国国、德德国国法法律律以以及及模模仿仿前前述述法法例例制制定定的的其他国家法律的统称。其他国家法律的统称。 二、西方国家两大主要法系的商法结构和特点二、西方国家两大主要法系的商法结构和特点大陆法的结构和特点大陆法各国把全部法律分为公法和私法两大局部。公法又细分为宪法、行政法、刑法、诉讼法和国际公法等调整国家和国家以及国家和个人之间关系的法律；而私法可以分为民法和商法等调整平等民事主体之间关系的法律。大陆法的特点是强调成文法的作用。它在结构上强调系统化、条理化、法典化和逻辑性。另外，大陆法各国都主张编纂法典。法典是大陆法的主要渊源。 2大陆法的渊源 大陆法强

17、调成文法的作用，所以法律是大陆法的主要渊源。但是，习惯、判例和学理也在大陆法中起着重要的作用。1法律法律是大陆法的主要渊源。一般来讲，法律分为三个层次：1)宪法处于法律的最高地位，具有最高的权威性。2)法律是指立法机关国会制定的法律。例如大陆法国家的法典：民法典、刑法典、商法典等。3)条例是指行政机关制定的成文法。它在大陆法系的渊源中也起着很重要的作用。2习惯 3 3判例判例大大陆陆法法国国家家原原那那么么上上不不成成认认判判例例与与法法律律具有同等的效力。具有同等的效力。4 4学理学理在在大大陆陆法法系系国国家家，一一般般认认为为学学理理不不是是法法的渊源的渊源 3. 3. 大陆法系国家的法

18、院组织体系大陆法系国家的法院组织体系大大陆陆法法各各国国的的法法院院组组织织体体系系根根本本相相同同，设设有有普普通通法法院院和和专专门门法法院院；普普通通法法院院又又大体分为三级三审制和四级三审制。大体分为三级三审制和四级三审制。 二英美法的结构、渊源和特点二英美法的结构、渊源和特点英英美美法法系系又又称称英英国国法法系系、海海洋洋法法系系、普普通通法法系系，是是英英国国中中世世纪纪以以来来的的法法律律以以及及受受其其影影响响或或者者仿仿此此模模式式制制定定的的美美国国及其他国家法律的总称。及其他国家法律的总称。 英国法的结构和特点英国法的结构和特点英英国国法法分分为为普普通通法法与与衡衡平

19、平法法，这这种种二二元元性结构是英国法的一个主要特点。性结构是英国法的一个主要特点。普通法与衡平法的区别：普通法与衡平法的区别：(1)救济方法不同救济方法不同 (2)诉讼程序不同诉讼程序不同(3)法院的组织系统不同法院的组织系统不同 (4)法律术语不同法律术语不同英国法的另一个特点是重程序。英国法的另一个特点是重程序。普通法的渊源普通法的渊源1判例法判例法2成文法成文法3习惯英国的法院组织体系英国的法院体系有高级法院和低级法院两类。高级法院包括上议院(枢密院司法委员会)、上诉法院和高等法院三种；低级法院包括王冠法院、郡法院和治安官法庭三种。 2、美国法的结构、特点和渊源1美国法的结构和特点也以

20、判例法为主，以成文法为判例法的补充和修正，也有普通法与衡平法之分，实行陪审制度等等。美国将法律分为联邦法与州法两个局部 2美国法的渊源1判例法2成文法。成文法是美国法的重要渊源。包括联邦成文法和州成文法。3美国的法院组织体系设有联邦法院和州法院两个体系。联邦法院又分为地区法院、上诉法院和最高法院三级；州法院也分为初审法院和上诉审法院两级，上诉审法院包括州上诉法院和最高法院。联邦法院仅在美国宪法或国会法律明定范围内才有管辖权，其他案件均由州法院管辖。三两大法系的开展趋势三两大法系的开展趋势进入进入2020世纪以后，两大法系发生了一定的变世纪以后，两大法系发生了一定的变化，主要表现为以下三个方面：

21、化，主要表现为以下三个方面：1 1大陆法系中判例的作用日益增强大陆法系中判例的作用日益增强2 2英美法系成文法的数量迅速增多英美法系成文法的数量迅速增多3 3两大法系取长补短，逐渐融合两大法系取长补短，逐渐融合 中国固然既非大陆法国家，又非英美法国家，其法律制度对国际商法的产生和开展影响甚微，但是一国参与国际商事活动，离不开本国的法律根底，因此了解中国法律制度的概要，也是很有必要的。三、中国法律制度概要三、中国法律制度概要一中国法律制度的历史沿革历史：满清以前诸法合一；民国政府“六法全书现实：中央确立市场经济体制以来民商事法律框架根本形成层次：宪法、法律、行政法规、行政规章、地方性法律、特殊区

22、域法律部门：民法、商法、民诉法、经济法、行政法、刑法、刑诉法二中国的民法、经济法和商法的关系调整平等主体间财产、人身非财产关系，调整商事关系或者企业关系的法国家干预社会经济生活关系的法三中国的法院组织法院类型：普通法院与专门法院；海事法院及其特别程序级别及管辖：两大级四小级；级别与地域管辖；移送管辖；指定管辖审判程序：立审监、业务庭分设；二审终审制；申诉；抗诉；执行诉讼技巧1、?民法通那么?第2条规定：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。即民法调整的对象就是平等主体之间的人身关系和财产关系。民法具有以下的特征： 第一，民法是部门法之一。 第二

23、，民法是实体部门法。 第三，民法是实体部门法中的私法。 第四，民法调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系。 四、民、商法根本原那么简述四、民、商法根本原那么简述2、民法的根本原那么 民法的根本原那么，反映民事生活的根本属性，尤其是市民社会的一般条件、趋势和要求。我国?民法通那么?第37条对我国民法的原那么做了规定，概括其内容，大约可分为两类：一类是对民法内容有普遍约束力的原那么，是指导民事立法、民事审判和民事活动的根本准那么，如平等、自愿等原那么；另一类是适用于特定民事法律关系的原那么，如公平、老实信用、禁止权利滥用等原那么。1平等原那么 所谓平等原那么，指在民事活动中一切当事人法律地位平等

24、，任何一方不得把自己的意志强加给对方。2合同自由原那么 自由原那么的实质是在民事活动中当事人的意思自治。也就是指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，按照自己的自由意思决定缔结合同关系。为自己设定权利或对他人承担义务任何机关、组织和个人不得非法干预。3公平原那么 ?民法通那么?第4条：民事活动应当遵循公平的原那么。因此，公平原那么是指在民事活动中以利益均衡作为价值判断标准，在民事主体之间发生利益关系摩擦时，以权利和义务是否均衡来平衡双方的利益。 4 4老实信用原那么老实信用原那么 是指民事主体进行民事活动必须意图老实、是指民事主体进行民事活动必须意图老实、善意、行使权利不侵害他

25、人与社会的利益，善意、行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终到达履行义务信守承诺和法律规定，最终到达利益平衡。是市场伦理道德准那么在民法利益平衡。是市场伦理道德准那么在民法上的反映。上的反映。“帝王条款。帝王条款。5 5守法原那么守法原那么 是指民事主体的民事活动应当遵守法律和是指民事主体的民事活动应当遵守法律和行政法规。强行性标准行政法规。强行性标准6 6公序良俗原那么公序良俗原那么 是指民事主体一切民事活动应当遵守公共是指民事主体一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。秩序及善良风俗。 案例：案例：违反公序良俗的民事行为无效违反公序良俗的民事行为无效 现年60岁的

26、蒋伦芳与四川省泸州市纳溪区某厂职工黄永彬于1963年5月经恋爱登记结婚。二人收养一子黄勇，现年31岁，已成家另过以养儿防老。1990年7月，蒋伦芳因继承父母遗产取得原泸州市市中区顺城街67号房屋所有权。1995年，因城市建设，该房屋被拆迁，由拆迁单位将位于泸州市江阳区新马路6-2-8-2号的平方米的住房一套作还房安置给了蒋伦芳。1996年，黄永彬与比他小近30岁的张学英相识后，二人便一直在外同居。 2000年9月，黄永彬与蒋伦芳将蒋伦芳继承所得的位于泸州市江阳区新马路6-2-8-2号的房产，以8万元的价格出售给陈蓉。黄永彬、蒋伦芳夫妇将售房款中的3万元赠与其养子黄勇在外购置商品房。黄永彬因患肝

27、癌病晚期住院治疗。黄永彬于2001年4月18日立下书面遗嘱，将其所得住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区新马路6-2-8-2号住房所获款的一半4万元及自己所用的 一部，将总额6万元的财产赠与张学英所有。泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了2000泸纳证字第148号公证书。黄永彬因病去世。黄永彬的遗体火化前，张公开当着原配蒋伦芳的面宣布了黄永彬留下的遗嘱。张学英以蒋伦芳侵害其财产权为由诉讼至泸州市纳溪区人民法院。泸州市纳溪区人民法院经审理认为，遗赠人黄永彬患肝癌病晚期立下书面遗嘱，将其财产赠与原告张学英，并经泸州市纳溪区公证处公证，该遗嘱形式上是遗赠人黄永彬的真实意思表示，但在实质赠与财产的内

28、容上存在以下违法之处：1、抚恤金不是个人财产，它是按照国家有关规定，死者单位对死者直系亲戚的抚慰金，不属遗赠财产的范围；2、遗赠人黄永彬的住房补助金、公积金是黄永彬与蒋伦芳夫妻关系存续期间所得，应为夫妻共同财产，遗嘱人生前在法律的允许范围内，只能按照法律规定的方式处分其个人财产。遗嘱人黄永彬在立遗嘱时未经共有人蒋伦芳同意，单独对夫妻共同财产进行处理，其无权处分局部应属无效；3、位于泸州市江阳区新马路6-2-8-2号住房一套，应为夫妻共同财产。蒋伦芳将该房以8万元的价格卖给陈蓉，该8万元售房款还应扣除房屋交易时蒋伦芳承担的税费，实际售房款缺乏8万元。此外，在2001年春节，黄永彬、蒋伦芳夫妇将售

29、房款中的3万元赠与其养子黄勇在外购置商品房。泸州市纳溪区公证处在未查明事实的情况下，便对其遗嘱进行了公证显属不当，违背了?四川省公证条例?第22条：“公证机构对不真实、合法的行为、事实和文书，应作出拒绝公证的决定的规定。 ?民民法法通通那那么么?第第7条条明明确确规规定定，民民事事行行为为不不得得违违反反公公共共秩秩序序和和社社会会公公德德，违违反反者者其其行行为为无无效效。本本案案中中黄黄永永彬彬与与被被告告蒋蒋伦伦芳芳系系结结婚婚多多年年的的夫夫妻妻，应应相相互互扶扶助助、互互相相忠忠实实、互互相相尊尊重重。但但在在本本案案中中，遗遗赠赠人人从从1996年年认认识识原原告告张张学学英英后后

30、，长长期期与与其其非非法法同同居居，是是一一种种违违法法行行为为。遗遗赠赠人人黄黄永永彬彬基基于于与与原原告告张张学学英英有有非非法法同同居居关关系系而而立立下下的的遗遗嘱嘱，是是一一种种违违反反公公共共秩秩序序和和社社会会公公德德的的行行为为。从从另另一一个个角角度度讲讲，本本案案被被告告蒋蒋伦伦芳芳在在遗遗赠赠人人黄黄永永彬彬患患肝肝癌癌晚晚期期住住院院直直至至去去世世期期间间，一一直直对对其其护护理理照照顾顾，履履行行了了夫夫妻妻扶扶助助的的义义务务，遗遗赠赠人人黄黄永永彬彬却却无无视视法法律律规规定定，违违反反社社会会公公德德，漠漠视视结结发发夫夫妻妻的的忠忠实实与与扶扶助助，将将财财

31、产产赠赠与与其其非非法法同同居居的的原原告告张张学学英英，实实际际上上损损害害了了被被告告蒋蒋伦芳合法的财产继承权，破坏了社会风气。伦芳合法的财产继承权，破坏了社会风气。 遗遗赠赠人人黄黄永永彬彬的的遗遗赠赠行行为为违违反反了了法法律律的的原原那那么么和和精精神神，损损害害了了社社会会公公德德，破破坏坏了了社社会会公公共共秩秩序序，应应属属无无效效行行为为，据据此此，纳纳溪溪区区法法院院依依照照?民民法法通通那那么么?第第7条条的的规定，驳回原告张学英的诉讼请求。规定，驳回原告张学英的诉讼请求。分析 本案属遗赠纠纷。遗赠是公民以遗嘱的方式将个人合法财产的一局部或全部赠给国家、集体或法定继承人以

32、外的其他人。遗赠行为成立的前提是遗嘱，而遗嘱是立遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律的方式处分自己的财产及其他财物。本案中遗赠人黄永彬立遗嘱时虽具完全行为能力，遗嘱也系其真实意思表示，但遗嘱的内容却违反法律和社会公共利益。 遗赠人黄永彬对售房款的处理违背客观事实。泸州市江阳区新马路6-2-8-2号的住房为夫妻共同财产。但该房以8万元的价格出售，黄永彬生前是明知的，且该8万元售房款还缴纳了有关税费，黄永彬与蒋伦芳共同将该售房款中的3万元赠与其子黄勇，实际上已经没有8万元。 遗遗赠赠人人黄黄永永彬彬在在立立遗遗嘱嘱时时，仍仍以以不不存存在在的的8万万元元的的一一半半进进行行遗遗赠赠，显显然然违违

33、背背了了客客观观事事实实。其其次次，遗遗赠赠人人黄黄永永彬彬的的遗遗赠赠行行为为，剥剥夺夺了了蒋蒋伦伦芳芳一一发发享享有有的的合合法法财财产产继继承承权权。他他们们的的婚婚姻姻关关系系受受法法律律的的保保护护。“夫夫妻妻有有互互相相继继承承遗遗产产的的权权利利。夫夫妻妻间间的的继继承承权权，是是婚婚姻姻效效力力的的一一种种具具体体表表现现，但但黄黄永永彬彬将将财财产产赠赠与与其其非非法法同同居居的的上上诉诉人人张张学学英英，实实质质上上剥剥夺夺了了其其妻妻蒋蒋伦伦芳芳的的合合法法财财产产继继承承权权。因因此此，遗遗赠赠人人黄黄永永彬彬所所立立书书面面遗遗嘱嘱，因因其其内内容容和和目目的的违违反

34、反法法律律和和社社会会公公共共利利益益，应应属无效遗嘱。其遗赠行为自然无效。属无效遗嘱。其遗赠行为自然无效。 我国?公证暂行条例?第2条规定，“公证是国家公证机关根据当事人的申请依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性。公证机关作为行使国家证明权的机关，应当按照法定程序对所要证明的法律行为、文书和事实的真实性、合法性进行认真审查。遗嘱行为属民事法律行为，因此法律行为公证的条件就必须与?民法?上规定的民事法律行为成立的要件相符合。?遗嘱公证细那么?第17条也规定：对不符合规定条件的，应当拒绝公证。因此，遗赠人黄永彬所订立的将其死后遗产赠与上诉人张学英的遗嘱虽然经过公证机关办理了公

35、证手续，但因该遗赠行为本身违反了法律，损害了社会公共利益，属无效民事行为。泸州市纳溪区公证处所作出的2001泸纳证字第148号公证书依法不能产生法律效力，法院不予采信。 本案涉及的法律、法规中，本案涉及的法律、法规中，?继承法继承法?、?婚姻法婚姻法?为一般法律；为一般法律；?公证暂行条例公证暂行条例?系国务院制定，为行政法规；系国务院制定，为行政法规；?四川省公证条四川省公证条例例?系四川省人大常委会制定，为地方性法规；系四川省人大常委会制定，为地方性法规；?公证程序规那公证程序规那么么?、?遗嘱公证细那么遗嘱公证细那么?为部门规章。为部门规章。?民法通那么民法通那么?是民事根是民事根本法律

36、，依本法律，依?立法法立法法?规定，上位法效力高于下位法效力，因此规定，上位法效力高于下位法效力，因此?民法通那么民法通那么?的效力等级在法律体系中仅次于的效力等级在法律体系中仅次于?宪法宪法?，故在审，故在审理民事案件中使用各法律、法规和规章时，应结适宜用理民事案件中使用各法律、法规和规章时，应结适宜用?民法民法通那么通那么?相关规定。遗赠行为作为民事法律行为的一种，还必相关规定。遗赠行为作为民事法律行为的一种，还必须符合须符合?民法通那么民法通那么?对民事法律行为的一般规定。对民事法律行为的一般规定。 ?民法通那么民法通那么?第第7条明确规定条明确规定“民事活动应当尊重社会公德，民事活动应

37、当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。不得损害社会公共利益。 作为现代民法的一项根本原那么，作为现代民法的一项根本原那么，“公序良俗原那公序良俗原那么充分表达了国家、民族、社会的根本利益要求，反映么充分表达了国家、民族、社会的根本利益要求，反映了当代社会中居于统治地位的一般道德标准，是社会道了当代社会中居于统治地位的一般道德标准，是社会道德标准的法律化。德标准的法律化。“公序良俗原那么所包括的公序良俗原那么所包括的“社会社会公德或公德或“社会公共利益，又可称作社会公共利益，又可称作“公共秩序和公共秩序和“善良风俗，两者的概念根本一致。并非一切违反伦善良风俗，两者的概念根本一致。并非一切违反伦理

38、道德的行为都是违反社会公德或社会公共利益的行为，理道德的行为都是违反社会公德或社会公共利益的行为，但违反已从道德要求上升为具体法律禁止性规定所表达但违反已从道德要求上升为具体法律禁止性规定所表达的，维持现行社会秩序所必须的社会根本道德观念的行的，维持现行社会秩序所必须的社会根本道德观念的行为，那么属于违反社会公德或社会公共利益的行为，应为，那么属于违反社会公德或社会公共利益的行为，应属无效民事行为。属无效民事行为。 本案中，黄永彬无视夫妻感情和道德标准，与上诉人张本案中，黄永彬无视夫妻感情和道德标准，与上诉人张学英长期违法同居，其行为既违背了我国现行社会道德标学英长期违法同居，其行为既违背了我

39、国现行社会道德标准，又违反了准，又违反了?婚姻法婚姻法?第第3条条“禁止有配偶者与他人同居禁止有配偶者与他人同居的法律规定。黄永彬基于其与张学英的非法同居关系而的法律规定。黄永彬基于其与张学英的非法同居关系而订立遗嘱以合法形式变相剥夺了被上诉人蒋伦芳的合法财订立遗嘱以合法形式变相剥夺了被上诉人蒋伦芳的合法财产继承权。因此，遗赠人黄永彬的遗赠行为，应属无效民产继承权。因此，遗赠人黄永彬的遗赠行为，应属无效民事行为，从行为开始就没有法律约束力。事行为，从行为开始就没有法律约束力。 2、商法的根本概念 商法是指调整商事交易主体在其商事行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律标准的总称。在狭义上，商法

40、仅仅指商法典及其附属法规，如商法典及其施行法等等。在广义上，商法包括全部商事法律部门，它不仅包括商法典，即商人身份法和商行为法等内容，而且包括与商事经济活动密切相关的各种法律，如公司、票据、银行、保险、运输、代理、信托、消费者保护、工商权利保护等法律。 第一，商法调整行为的营利性特性。 第二，商法调整对象的特定性。 第三，商法标准较强的技术性和易变性。 第四，商法的公法性 。 第五，商法的国际性。 国际商法international commercial law是调整国际商事交易commercial transaction与商事组织business organization各种关系的法律标准l

41、egal norm的总和。这一概念包含三层意思: 一是国际商事交易，是指国际货物的买卖或交易活动。 二是国际商事组织，商事组织是指个人、合伙和公司这三种企业的组织形式。 三是法律标准，是指法律明文规定的标准或范围。 2 2、商法根本原那么、商法根本原那么 商法的原那么是指集中表达商法的性质和宗旨，商法的原那么是指集中表达商法的性质和宗旨，调整商事法律关系必须遵守的根本准那么。它是调整商事法律关系必须遵守的根本准那么。它是制定商法典的根本出发点，更是适用商法的指导制定商法典的根本出发点，更是适用商法的指导原那么。原那么。 1 1商主体严格法定原那么商主体严格法定原那么 现代各国一般都制定有大量的

42、强行性法规对商主现代各国一般都制定有大量的强行性法规对商主体的资格予以严格控制，形成了商主体严格法定体的资格予以严格控制，形成了商主体严格法定原那么。它主要包括商主体类型法定、商主体内原那么。它主要包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三个方面。容法定和商主体公示法定三个方面。 2 2公平交易原那么公平交易原那么 公平交易原那么是指，商主体应本着公平的观公平交易原那么是指，商主体应本着公平的观念从事商行为，正当行使权利和履行义务，在商念从事商行为，正当行使权利和履行义务，在商事交易中兼顾他人利益和社会公共利益。事交易中兼顾他人利益和社会公共利益。 3交易简便、迅捷原那么 商事交易之

43、目标在于充分利用现有资源以追求最大经济效益，而资金与商品的流转频率与其所获得的效益成正比。因此，各国立法都将交易简便、迅捷作为商事立法的一个重要原那么，并将其贯穿于各具体商事法规和商事惯例的全部内容之中。4鼓励交易原那么 鼓励交易是商法的根本原那么之一。虽然现代商法具有很强的公法色彩，加强了国家对商事活动的干预，但这种干预的根本目的不是限制交易、阻碍交易，而是通过建立良好的交易秩序保障交易、促成交易。 5交易明确、平安原那么 交易明确、平安原那么是指必须充分保障商事交易活动中交易各方对其行为内容予以充分提示，使相对人能够全面知晓，并加强法律监管，维护交易平安。 三、商法与民法civil law

44、 两者均是标准社会经济生活的法律： 商法是对商事关系的特别规定; 民法那么是对平等主体之间的财产关系与人身非财产关系的规定。两者的关系是:民商分立，互相独立;或者是民商合一，民法为根本法，商法那么纳入民法典之中，作为民法的特别法。两者的区别是: 1从法律关系看，商事关系完全是财产关系，均属于有偿关系;而民事法律关系既有财产关系，也有人身关系，在财产关系中既有有偿的，也有无偿的。 2从法律制约程度看，商法对商行为的要求具有相当的灵活性，形式也比较多样化，完全取决于市场运行的客观要求 。3从归责原那么看，商法的归责原那么在很多情况下均成认无过错也应承担责任，从开展趋势看，无过错原那么将不断增加。

45、4从标准形式看，商事习惯标准在形成和开展中具有重要的作用 。处理涉外民事案件，必须解决两个法律问题一法律适用问题： 即适用冲突法，还是适用国内法或条约中实体标准二管辖权问题： 即国内法院应不应该受理这一案件，应由何国法院审理五、国际贸易中的法律适用五、国际贸易中的法律适用一冲突法是在各国民事法律规定不同而发生法律冲突的情况下，指定以何种法律作为调整某一涉外民事法律关系的边准的法律适用法。二准据法两种观点1、“客观论：在客观上最适合于解决合同的成立及效力等问题的法律2、“主观论：首先应是当事人协议选择适用合同法律，只有在当事人既无明示的选择，又不能依情况推定其欲选择的法律时，才是那个与合同有最密

46、切、最真实联系的法律 意思自治意思自治的作用意思自治的作用 1 1、预见法律行为的后果，维护法律关系的、预见法律行为的后果，维护法律关系的稳定稳定 2 2、一旦发生争议，能得到迅速解决、一旦发生争议，能得到迅速解决 法律适用条款法律适用条款表达在合同中表达在合同中 ：“合同适用合同适用XXXX国法律国法律以条款的形式出现在合同中，以便于合同的履以条款的形式出现在合同中，以便于合同的履行及争议的解决行及争议的解决如何确定法律适用条款如何确定法律适用条款1 1、当事人自由选定、当事人自由选定2 2、根据合同性质、类型等自主选择，可选择、根据合同性质、类型等自主选择，可选择当事人共同参加的国际公约，

47、也可是一方国当事人共同参加的国际公约，也可是一方国家的法律或国际惯例家的法律或国际惯例3 3、有些国家规定，只能选择实体法，而不能、有些国家规定，只能选择实体法，而不能是冲突法，例如中国是冲突法，例如中国管辖权的意义是一国法院审理一个案件的前提条件直接影响一个案件的审理结果直接影响到诉讼当事人合法权益的取得和保护管辖权的种类 英美法： 对人诉讼的管辖权和对物诉讼的管辖权 大陆法： 属地管辖权德国、奥地利、日本和属人管辖权法国按案件性质划分：专属管辖权和任意管辖权?关于国际管辖权和执行法院判决的公约?如何确定案件管辖权被告住所地是根本依据特殊管辖权对专属管辖权的案件作了划分规定了协议管辖的原那么

48、例：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。该条款属于冲突标准的法律规定。司法协助一国法院应另一国法院的请求，代为进行某些诉讼行为，如送达司法文书、传询证人、搜集证据以及执行法院判决和仲裁裁决等。提出请求的法院的行为，叫法院委托履行他国法院委托的行为叫司法协助一国法院何时可以拒绝执行外国判决对文件的真实性有疑心委托履行的行为不属该国司法机关的职权范围与履行国自主权和平安不相容是履行国法律所禁止的诉讼行为不存在互惠有关司法协助的公约1896年民事诉讼程序公约1965年关于民商事司法和司法外文件通知和送达的公约1

49、968年关于国际管辖权和执行法院判决的公约1970年关于民商事案件国外取证的公约仲裁争议双方约定将其争议交由第三者仲裁机构公断并作出裁决。特征：1、仲裁协议表达了自愿2、保护当事人商业秘密，因审理不公开3、有利于争端及时解决，因程序简单、处理迅速、费用低4、裁决是终局性的，对双方均有约束力仲裁协议可在事前合同中签订，也可在争议发生后双方订立排除了法院对有关争议案的管辖权仲裁条款地点 ：我国、被告所在国、第三国机构程序：申请、仲裁员决定、审理、裁决裁决的效力：终局性，不得向法院起诉仲裁费用的承担：由败诉方承担本国裁决的效力具有法律上的效力法国、德国、我国民事诉讼法只有通过法院以判决的形式确认才具

50、有法律效力澳洲、巴西有关外国裁决效力的公约1927年执行外国仲裁裁决公约1958年联合国成认与执行外国仲裁裁决公约我国参加时作了两点保存：互惠保存和商事保存我国关于执行仲裁裁决的法律是民事诉讼法本章小结本章主要介绍了国际商法的概念、渊源、主要内容；大陆法的结构、渊源及其特点；英美法结构、渊源及其特点；国际商法的历史开展及两大法系的开展趋势。复习思考题1什么是国际商法? 国际商法的特征？2国际商法的渊源有哪些?3商人习惯法的特点？4大陆法系和英美法系在结构和渊源上有何区别?5判例在大陆法系和英美法系的地位有何不同?6什么是英国法的“先例约束力原那么？7衡平法与普通法的主要区别？8两大法系的开展趋势是什么？Thanks!