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1、第六章 金融法律风险管理刘位璐QQ：984840375TEL：15623155939刘位璐2015（新浪）第一节 金融市场中的法律风险案例分析：课本P164页:信用卡案例分析回答问题：该案例反映中国目前银行和消费者之间的什么关系？会存在什么问题？可以如何改进？第一节 金融市场中的法律风险一、金融机构与法律风险在早期，法律风险主要是针对商业银行的诉讼风险。随着商业银行的业务发展壮大，随着而来的法律风险范围不断扩大，金融机构也开始对法律风险加以重视，开始对经营活动中产生的法律风险进行事前审查，而不只在争议案件发生后才进行事后处理。金融机构运营过程中涉及的法律文件非常多，对每一笔交易都要去征求外部律
2、师的意见显然不太现实，于是出现了银行内部的法律部门。法律部门在其后迅速发展，到19世纪末，各个银行基本上都设立了法律部门。第一节 金融市场中的法律风险20世纪以来，随着金融全球化的发展，跨国银行出现并迅速发展。这个时期法律风险开始突破区域性的限制，演变为具有全球传导性的法律风险。法律风险的表现形式也越来越发杂，各国纷纷开始对跨国银行进行监管。一些国际组织如巴塞尔银行监管委员会、国际货币基金组织也纷纷成立，并对金融法律风险监管做出各种努力。另外，跨国银行大规模的跨境和跨行业拓展业务，积极地利用外包和互联网业务提供金融服务，广泛采用各种风险释缓技术。而复杂的金融技术在控制传统的信用风险和市场风险的
3、同时增加了法律风险，因而金融机构对法律风险的管理也需要特别重视。第一节 金融市场中的法律风险金融机构违反了法律规定或监管规则被起诉，又称为被索赔对象的风险由于过失或欺诈等侵权行为引起民事责任风险在交易实施方式中存在技术缺陷，从而导致交易参与者损失，有时则是非常严重的财务损失的风险金融市场的法律风险还会有多米诺骨牌的效应或者整个市场对某种法律观点的理解存在问题，从而导致金融交易安全性无法获得法律保障等等这些问题都严重威胁着金融市场，引起大量的争议第一节 金融市场中的法律风险这些问题在现在的金融市场发展中表现的越来越明显，主要原因包括：金融机构遵守法律的意识越来越差法律制度在允许金融机构可以做什么
4、的方面越来越严格这两种因素都与法律风险管理有关。对法律风险的关注在2004年6月巴塞尔银行监管委员会发布的报告中进一步明确。巴塞尔协议银行监管委员会首次将法律风险纳入了国际银行资本充足率监管框架，要求国际银行采用规定的方法计量法律风险，并以此为基础确定其资本标准。第一节 金融市场中的法律风险存在的问题：新协议中对法律风险的界定太过狭窄，造成银行等金融机构在实际操作中对法律风险的理解不确定，导致对法律风险的管理边缘化，对资本约束风险原则的机械遵从使得这些金融机构忽略了从法律的角度去识别与控制风险。轻视法律风险的影响和后果，利用表外交易大量从事资本套利，最终在金融危机中承受了巨额的风险损失。这是许
5、多研究者反省21世纪初的金融危机的共识。他们认为当前金融机构对法律风险的防控缺乏战略预见。具体到公司治理结构中表现为缺乏法律风险管理组织架构、法律技术价值在风险管理过程中仅局限于审查文本和提供诉讼数据，而真正意义上的法律风险防范被边缘化。第一节 金融市场中的法律风险目前，金融业发生的法律风险正在发生深刻的变化：由于金融全球化的原因，金融市场所面临的法律风险的范围更加广泛。法律风险总量在增大。从风险转换来看，现代法治国家的风险处置越来越程序化、规范化、法制化，无论是信用风险、市场风险还是操作风险，都与法律风险密切相关。从风险控制层面来看，传统的金融风险控制注重事后监管，法律文书和诉讼案件的风险管
6、理，而对于产品设计过程、法律规范的不确定性方面的法律风险防范还有缺失，特别是在决策层面的法律风险控制力不够。决策程序中法律意见的缺失已经成为目前金融行业最大的法律风险。第一节 金融市场中的法律风险二、法律风险的基本含义国际律师联合会（IBA），将“法律风险”界定为：是指银行因经营活动不符合法律规定或者外部法律事件导致风险敞口的可能性。法律风险是金融机构遭受损失的风险，主要由下列原因造成：一次有缺陷的交易遭到索赔（包括对索赔请求权的抗辩或反诉）或发生其他事件，导致金融机构承担责任或其他损失（如导致合同终止）未能采取适当的措施保护金融机构拥有的资产（如知识产权）法律发生变化第一节 金融市场中的法律
7、风险该定义的缺陷：未能明确提到任何声誉损失的问题。但事实上法律风险总是和声誉风险联系在一起。另外，随着金融监管的不断完善，操作风险、市场风险和声誉风险大多会转化为法律风险。因此，除了操作风险中所涵盖的合规问题所产生的风险外，作为金融机构的管理者还特别注意广义上的法律风险。第一节 金融市场中的法律风险三、法律风险的特点准确的把握风险的特点，厘清法律风险与其他风险的类型，是构建高效的风险监管框架和风险管理技术的前提，也是合理划分各风险管理部门职责以及正确选用监管方法和风险管理技术的需要。法律风险的特点体现在：风险具有隐蔽性法律风险的产生具有或然性法律风险具有复杂性、分布广泛性法律风险的防范和化解具
8、有专业性第一节 金融市场中的法律风险四、法律风险的分类从发生与金融机构具体行为的关联度分为：单个金融机构的经营风险（第一类风险）和影响多数金融机构的金融环境法律风险（第二类风险）根据法律风险的成因分为：外源性法律风险、内生性法律风险、技术性法律风险等其他法律风险第一节 金融市场中的法律风险（一）金融该机构的经营风险和金融环境风险1、第一类风险：与单个金融机构或者其经营目标相联系。这种类型的法律风险是一种因金融该机构自身的操作风险控制机制不充分，未能对法律问题作出反应而产生的操作风险。涵盖了巴塞尔协议操作风险中列举的与法律相关的风险，因此有些学者也称之为操作性法律风险。操作性法律风险：是指因银行
9、自身的操作风险控制体系不充分或者无效，未能对法律问题作出反应而产生的风险。这类风险与特定的银行相联系。第一节 金融市场中的法律风险以银行卡为例，我国银行在此类业务经营管理中所面临的法律风险具体体现在：法律文件存在瑕疵信息或调查方面的风险诉讼损失风险.第一节 金融市场中的法律风险（一）金融该机构的经营风险和金融环境风险2、第二类风险：环境法律风险，即“法律本身导致意外和不利后果的风险”这种风险可能源于：法律的变化或者发展不明确的法律变得明确尽管法律是明确的，但存在广泛的认识错误或者被广泛的忽视第一节 金融市场中的法律风险（一）金融该机构的经营风险和金融环境风险2、第二类风险：环境法律风险，即“法
10、律本身导致意外和不利后果的风险”这种风险可能源于：法律的变化或者发展不明确的法律变得明确尽管法律是明确的，但存在广泛的认识错误或者被广泛的忽视第一节 金融市场中的法律风险在某些方面第二类风险可能与第一类风险有所重叠，但仍值得单独思考。这种类型的法律风险有两个方面的主要特点：有着广泛的影响可能会迅速积聚与操作性法律风险相比，环境法律风险不仅有着不同的风险来源和风险事件类型，而且还属于不可控风险，单个银行无法采取有效的措施阻止特定风险事件的发生。尽管如此，银行还可以通过风险缓释技术将环境法律风险的不利影响降到可以接受的水平。因此，环境法律风险也是法律风险管理体系不可缺少的部分。第一节 金融市场中的
11、法律风险可能会出现的环境法律风险主要来源于可能对银行的业务活动产生不利影响的外部法律事件。例如，有关法律法规的制定、修改或者废止等等。例子：商业银行收费服务业务与商业银行法的矛盾和不确定性商业银行的收费的法律风险还表现为违法风险、被诉和声誉风险等不确定情况第一节 金融市场中的法律风险可能会出现的环境法律风险主要来源于可能对银行的业务活动产生不利影响的外部法律事件。例如，有关法律法规的制定、修改或者废止等等。例子：商业银行收费服务业务与商业银行法的矛盾和不确定性商业银行的收费的法律风险还表现为违法风险、被诉和声誉风险等不确定情况第一节 金融市场中的法律风险（二）外源性的法律风险、内生性的法律风险
12、，以及政治性的法律风险等其他法律风险1、外源性的法律风险定义：主要是指金融全球化背景下，中国的金融机构由于中国政府的外部监管不力或立法不完善或由于国外的相关金融立法以及司法管辖等于中国不一致而导致的法律诉讼和相关风险。主要包括以下两个方面：我国银行业在不断参与国际竞争中所面临的合规性法律风险。银行在国外上市会遭遇多重司法管辖所带来的法律风险。第一节 金融市场中的法律风险（二）外源性的法律风险、内生性的法律风险，以及政治性的法律风险等其他法律风险2、内生性的法律风险定义：是指由于金融机构规章制度、体系结构、内部人员的操作行为违反了法律、法规的规定或由于执行不力而给金融机构造成损失的可能性。这些风
13、险本身存在于中国的金融服务机构内部，但是由于金融业的全面对外开放和外资金融机构的涌入，而使得这些风险的表现更加明显且风险率更高。第一节 金融市场中的法律风险1）我国银行业混业经营的法律风险宏观层面以混业经营方式为主的跨国金融集团已经进入中国经营。如何在分业监管下更加严格的监管由于不断出现的交叉业务和企业本身引出的混业现象，成为监管部门面临的一个新问题，监管难度在提高。2）我国银行业务合同法律风险中观层面金融机构的性质决定了其业务开展的过程中会涉及单个或多个合同。3）我国银行业内部合规性法律风险微观层面内部高管人员和雇员的商业贿赂、欺诈现象一直是我国银行业发展的一大障碍。第一节 金融市场中的法律
14、风险3、其他法律风险其他法律风险有技术性法律风险、知识产权保护方面的法律风险、政治性法律风险等技术性法律风险是金融创新带来的必然结果。对知识产权缺乏保护在金融服务业中，美国潜在的人权诉讼风险是对向知名的侵犯人权者及恐怖分子提供财务、后勤和其他帮助的人提起诉讼。.第二节 金融法律风险的管理金融机构的风险管理规程中应明确法律风险控制的管理者和管理程序等风险控制机制。一、管理者主要在于确定谁在负责管理法律风险、其组织结构如何，这是法律风险控制的第一要务。（一）董事会和高级管理层负有对法律风险管理体系实施有效监控的职责。首要任务是营造一种适宜的法律风险管理环境。第二节 金融法律风险的管理金融机构的风险
15、管理规程中应明确法律风险控制的管理者和管理程序等风险控制机制。一、管理者主要在于确定谁在负责管理法律风险、其组织结构如何，这是法律风险控制的第一要务。（一）董事会和高级管理层负有对法律风险管理体系实施有效监控的职责。首要任务是营造一种适宜的法律风险管理环境。（二）法律风险管理部门法律风险管理程序的各个环节都需要由法律人员作出专业判断。第二节 金融法律风险的管理合规风险广泛涵盖了一般性操作风险、操作性法律风险和声誉风险，但不包括环境法律风险和其他的外部事件风险。法律部门的风险管理针对的不仅是合规部门所关注的具体操作性的法律风险，还负责金融机构所面临的环境法律风险；在经营战略上，对金融机构的各类法
16、律风险进行监控，能系统而全面的就法律、法规和准则的适用向管理层提出建议，并为员工进行指引。（三）内部审计部门法律风险管理体系受到内部审计部门全面、有效的监督。第二节 金融法律风险的管理（四）总法律顾问2007年金融危机以来，一些国际银行开始重整合规部门和法律风险控制部分的职责范围，设置了总法律顾问的职位。总法律顾问负责领导和管理银行的法律风险防控工作，确保银行依法合规经营。有专家指出，法律风险对银行风险总量的影响越来越大，决策程序中法律意见的缺失已经成为目前银行业面临的重大风险。因此，有些学者强调总法律顾问在银行战略决策中起到的关键作用。第二节 金融法律风险的管理二、法律风险的管理程序（一）法
17、律风险的识别（二）法律风险的评估自我风险评估（风险清单，如记分卡）风险图示规划（列出不同领域的弱点所在及管理的先后顺序）风险指数（指明金融机构所处的风险位置）风险的测量但：量化的方式不一定完全适用于法律风险评估。第二节 金融法律风险的管理（三）法律风险的检测包括将重要的信息报告给能够评估其重要性的主体并最终将该信息报告给高级管理人员。哪个部门负责实施检测程序哪些措施可以接受如何对这些信息进行评估有独立的人员对检测报告进行审计因此，由董事会和高级管理层、法律风险管理部门以及向董事会负责的内部审计部门共同组成的组织结构是法律风险管理体系有效运作的基础。这种组织环境能够保证金融机构的管理部门和业务部
18、门正确理解并有效执行法律风险管理战略、政策和程序。第二节 金融法律风险的管理制约因素：法律事务部门系统开展识别、评估、检测以及控制和缓释等法律风险管理工作还缺乏应有的组织保障。内部审计部门的独立性不强也是制约法律风险管理体系有效建立和实施的重要因素。（四）法律风险的控制和缓释许多法律风险不仅具有低概率和高影响度的特点，而且也不可预见；只能通过风险控制和缓释程序，即通过有效的授权审批和监督机制来防范法律风险并采取适当措施来降低重大法律风险。既可以控制也可以缓释的法律风险是操作法律风险；不能控制而能缓释的法律风险是环境法律风险。第二节 金融法律风险的管理法律风险管理的根本目标是将法律风险控制在可以
19、接受的合理范围内，从而实现整体风险收益率和价值的最大化。因此，法律风险的实施将主要依赖于准确的风险信息和能够有效的量化风险的方法和技术。这是未来金融机构应该着手建立之处。三、关于我国法律风险管理机制构建的思考课下作业：课本P191-193列出了我国建设法律风险管理机制的一些成就，在课下查找相关资料，提出一到两点建议（课本中没有的）。第三节 我国金融法律制度一、我国金融法渊源（一）国内渊源1、宪法：是我国金融法律规范的最高法源。2、金融法律：是由全国人大及其常委会制定的有关金融组织及其活动的规范性法律文件，包括专门的金融法律和其他法律中所涉及金融活动的有关规定。如中华人民共和国商业银行法、中华人
20、民共和国票据法等。3、金融行政法规：是指国务院制定的有关金融组织及其活动的规范性法律文件。这类法律规范对解决金融业务中出现的问题起到了重要作用。如外汇管理条例、企业债券管理条例等。第三节 我国金融法律制度4、金融行政规章：是指国家金融监管部门（或机构）根据金融法律、法规的规定或授权制定的有关金融活动的规范性法律文件。这些金融规章成为各银行及非银行金融机构的业务准则。如金融机构管理规定贷款通则支付结算办法等。5、此外，还包括一些地方性法规和自律性规章。（二）国际渊源1、国际条约：是指我国参加国际金融活动所签订和加入的双边或多边条约。如国际货币基金组织协定等。2、国际惯例：是在国际经济交往中形成的为国际社会广泛接受并予承认的，一经双方确认就具有法律约束力的习惯性规范。如商业跟单信用证统一惯例等。第三节 我国金融法律制度二、我国金融法制建设的主要内容（一）银行业法制建设（二）证券与期货业法制建设（三）保险业法制建设（四）信托业法制建设.第三节 我国金融法律制度课下作业：P204课后案例分析
