《施工合同示范文本解读》由会员分享，可在线阅读，更多相关《施工合同示范文本解读（28页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、示范文本示范文本工程技术学院：张鑫强工程技术学院：张鑫强v2009年9月，波兰A2高速公路开始招标，中国海外工程有限公司（下称中海外），与国内四家公司组成的联合体以4.4亿美元的价格中标A、C两个标段（约49公里），几乎比其它公司的报价低一半，连波兰政府预算的28亿兹罗提（约合10亿美元）的一半都不到。v中海外在没有事先仔细勘探地形及研究当地法律、经济、政治环境的情况下，就与波兰公路管理局签下总价锁死的合约，以致成本上升、工程变更及工期延误都无法从业主方获得补偿，加之管理失控、沟通不畅及联合体内部矛盾重重，最终不得不撂荒走人。 v v招标合同参考了国际工程招标通用的菲迪克(FIDIC)条款，但
2、与菲迪克标准合同相比，中海外联合体与波兰公路管理局最终签署的合同删除了很多对承包商有利的条款。波兰业主还在合同中增加了一些条款，用以限制承包商权利。比如，菲迪克条款规定，如果业主延迟支付工程款项，承包商有权终止合同，这一条款被明确删除。v还有其他问题：语言等v与1999版施工合同相比，现版合同主要有以下5个特点：一是增加8项新合同管理制度，即双向担保制度、合理调价制度、缺陷责任期制度、工程系列保险制度、商定或确定制度、索赔期限制度、双倍赔偿制度。 v二是调整完善合同结构体系。合同权利义务分配具体明确，有利于引导建筑市场健康有序发展；建立以监理人为施工管理和文件传递核心合同体系，提高施工管理合理
3、性和科学性。v三是完善合同价格类型，增加暂估价规定。完善合同价格类型，适应工程计价模式发展和工程管理实践需要；增加暂估价规定，规定暂估价项目操作程序。四是更加注重对发包人、承包人市场行为引导、规范和权益平衡。 v四是重视合同文本指引和指导作用，在通用合同条款和专用合同条款设置上充分尊重发承包双方意思自治；增加防范阴阳合同、违法转包、违法分包和挂靠内容，有利于促进建筑市场有序健康发展；v五是细化暂停施工条款，有利于避免因工程暂停导致发包人和承包人双方权益受损；更加合理平衡发包人和承包人权利义务。 协议书协议书第第7条承条承诺规诺规定三定三项项中前两中前两项项主要主要针对针对承、承、发发包方，包方
4、，对对此，通用条款己此，通用条款己设设定互定互为为担保等一系列措施；担保等一系列措施；承承诺诺要求不要求不签订签订黑白合同，黑白合同，则则是新版示范文本要求承是新版示范文本要求承发发、包双方所作的特、包双方所作的特别约别约定，双方当事人定，双方当事人对对此此应应寄予寄予高度关注。高度关注。v在工程结算时黑白合同应以白合同为准，这是最高人民法院对建筑市场出现的黑白合同问题所做出的明确的处理原则。但是，司法解释施行后，黑白合同问题并未得到有效的抑止，其重要原因是双方的合同中对此并无相应约定，因此，2013版施工合同的协议书要求当事人所作的上述特别约定，对于规范市场规范当事人的合同签约管理，具有重要
5、的现实意义。v实践中的非法转包、违法分包，又往往与施工企业的项目挂靠和对项目承包负责制的不落实责任，以及项目经理个人或项目经理部合同履行越权产生的表见代理有关。v第三人徐某挂靠被告昆山某建设公司承建某镇政府道路工程。工程完工后，镇政府与被告签订协议，明确以60亩土地（每亩11万元）抵付被告施工的两条道路的工程款，该协议由被告法定代表人及徐某签字，并加盖被告单位公章。其后，被告向镇政府提出有一内资老板需在60亩土地中划用部分，请求镇政府按照协议价格办理土地使用权手续，该申请材料盖有被告公章及徐某签字。次日，徐某向原告陈某出具收条一份，载明收到原告陈某土地款440万，收条上除徐某签字外，加盖了被告
6、公司两个道路项目部的印章。徐某以被告公司工程项目部名义向某镇政府提出申请，请求将60亩土地中的40亩土地使用权或440万土地款转给陈某的公司。v本案的焦点问题是：第三人以项目部名义向原告出具土地款收条的法律后果是否应由被告承受。1.5合同文件的优先顺序合同文件的优先顺序 合同文件组成及优先顺序为：一般按通用第1.5条款顺序解释；也可双方另行约定。v1.13工程量清单错误的修正v出现工程量清单错误时，是否调整合同价格：是(双方约定；通用：可调) v允许调整合同价格的工程量偏差范围：(通用 ：15%；可另约定)v(注意：发包人应保证提供清单准确和完整。出现清单缺、漏项、偏差超本条约定范围、未按清单
7、计量规范强制性规定计量之一种情形时就要调整合同价款)v2.发发包人依包人依约约支付工程款和承包人确保工期、支付工程款和承包人确保工期、质质量同量同样样重要。要高度重重要。要高度重视设视设定承定承发发包双方互包双方互为为担保的新担保的新规规定，承定，承发发包各方包各方应应根据根据项项目具体情况落目具体情况落实实担保措施，担保措施，切切实实解决确保工程安全、解决确保工程安全、质质量管理和拖欠工程款的市量管理和拖欠工程款的市场规场规范操作。范操作。v国际承包工程少有拖欠工程款，有效的方法是发包人提供了工程款的支付担保。所谓支付担保，是指为保证发包人履行工程合同约定的工程款支付义务，通常由银行作为担保
8、人为发包人向承包人提供的，保证发包人支付工程款的担保。 v发包人在签订工程建设合同的同时，应当向承包人提交发包人工程款支付担保，未提交工程款支付担保的建设工程，视作建设资金未落实。而承包人的履约担保，最有效的方法则是提供同业担保。所谓同业担保是一种相同行业的保证人提供的保证担保方式，具体是指为便于承包人按合同约定承担工程合同履行的担保责任，由承包人和另一家同等或者更高资质水平的承包商双方在签订承发包合同时出具的保证，当承包人违约致合同不能履行时由保证人直接代为继续履行的担保方式。v“发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包
9、人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。”v11.落落实实体体现现情情势变势变更原更原则则的新的新规规定，要求固定价格定，要求固定价格合同遇市合同遇市场场波波动应调动应调整价款。承整价款。承发发包双方都要加包双方都要加强强相相应应的的签证签证管理，妥善解决固定价格合同履管理，妥善解决固定价格合同履约过约过程中价程中价格格调调整的矛盾和争整的矛盾和争议议。v2013版施工合同第11条“价格调整”第1款“市场价格波动引起的调整”规定：“除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整。合同当事人可以在专用合
10、同条款中约定选择以下一种方式对合同价格进行调整”。条款对调整的方式作了具体的规定供当事人选择。v固定价格合同遇到市场材料、人工价格异动引起的施工企业巨额亏损的问题，即情势变更是否要调整合同价格？是司法实践中又一个突出的疑难复杂的法律问题，其原因是我国法律、法规对此都没有规定。而司法实践中此类案件的不断出现。 v合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。v按照该条规定，在施工合同
11、签订之后的合同履行过程中，如果人工、材料、工程设备及机械台班等市场价格出现异常波动的情况，受到不利影响的一方当事人可依据该条规定以出现“情势变更”为由请求人民法院变更或者解除合同。但一方面，当事人采取该方式，必须请求人民法院变更或者解除合同，而通过诉讼解除问题不仅时间和经济等成本很高，还会直接导致双方当事人处于激烈对抗的局面；另一方面，即便当事人请求法院变更或者解除合同，法院也需要“根据公平原则，并结合案件的实际情况”确定是否变更或者解除合同。 v2003年6月1日A企业就厂房工程向社会公开招标，6月7日为投标截止日期。提供两套图纸，一为某国内设计院设计的蓝图，一为某国外设计院设计的白图，但招
12、标文件并没有明确哪张为“设计图纸”。B企业根据蓝图报价中标，后双方签订了固定总价合同，工程总价6000余万元。但在履行合同过程中，当地钢材大幅涨价超过原价40%之多，造成成本增加400多万。而由于工程量错算、漏算等因素，导致工程实际成本增加300多万。且A企业要求以白图为准施工，导致成本增加100多万元。B公司因此要求追加工程价款，增加支付1000万元，而业主则以合同是“固定总价”为由不同意增加价款，B公司遂停工要求谈判，双方形成价款争议。此争议该如何解决？v最高人民法院之所以一方面确认了情势变更原则，同时又严加控制，是因为确定此项司法原则既没有法律的规定，又没有当事人的合同约定。针对施工合同
13、履行过程中经常出现市场价格波动，由于施工合同履行时间较长，因市场价格波动造成承包人施工成本的增加或减少，影响到合同当事人的合法权益。为避免合同当事人在出现市场价格波动时就合同价格调整问题产生争议，2013版施工合同通用条款第11条第1款明确规定了因市场价格波动引起的合同价格变化应当调整v12.4针对针对建筑市建筑市场发场发包人包人违约违约拖欠支付工程款的老大拖欠支付工程款的老大难问题难问题，2013版施工合同版施工合同对发对发包人包人应应承担的法律后承担的法律后果做出果做出违约违约双倍双倍逾期付款违约金的逾期付款违约金的赔偿赔偿，对对有效解决有效解决拖欠工程款拖欠工程款问题设问题设定制度保定制
14、度保证证。v“发包人未按建设工程合同约定支付工程进度款致使停工、窝工的，承包人可顺延工程日期并有权要求赔偿停工、窝工等损失。承包人在发包人逾期支付工程进度款后继续施工的，在发生纠纷后，发包人要求承包人承担工期违约责任的，不予支持。”“施工过程中因发包人拖欠工程预付款、进度款、变更设计造成工程停工、窝工或因不可抗力因素造成工程停工的，工期顺延计算。”v那么如果在发包人逾期支付工程进度款的情况下，承包人继续施工，承包人能否要求顺延工期呢？v不能。因为由于发包人逾期支付工程进度款必须致使施工不能正常进行，工期才能顺延；在发包人逾期支付工程进度款的情况下，承包人如仍旧继续施工，实际上也就没有满足工期顺
15、延的条件。v建建设设工程是正在加工中的不工程是正在加工中的不动产动产，工程通，工程通过过竣工竣工质质量量验验收即形成物收即形成物权权。借。借鉴鉴国际国际经验经验，2013版施工合同版施工合同设设定的工程接收定的工程接收证书证书和缺陷和缺陷责责任期届任期届满证书满证书是新的物是新的物权证书权证书制度，同制度，同时时明确的竣工明确的竣工资资料先行移交的料先行移交的规规定，定，都都应应引起承、引起承、发发包双方的高度重包双方的高度重视视，并，并应应通通过过招投招投标标对对此做出明确的具体此做出明确的具体约约定。定。v从不动产加工承揽合同的法律责任看，工程通过竣工质量验收，发包人发出“工程接收证书”，
16、表明承包人加工的工程已经形成不动产物权并且已经转移所有权，转移占有的同时风险责任也已经转移；发包人发出“缺陷责任期届满证书”，表明承包人第一阶段的保修责任已经完成，扣留保修金的保修期的期限已经届满，发包人应释放扣留的保修金。 v设定这两项国际上通用的不动产物权证书制度，有利于用证据妥善解决在建设工程完工报竣、竣工验收、验收通过、工程交付诸环节中的矛盾，有利于避免目前司法实践中施工合同纠纷案件经常发生的实际竣工期限日期难以确定、工程未经验收擅自使用、工程验收通过与竣工资料移交的关系以及工程接受收时间等争议。v15.缺陷缺陷责责任期制度是国任期制度是国际际承包工程保修的承包工程保修的惯惯例。我例。
17、我国已国已实实施施预预留保修金的缺陷留保修金的缺陷责责任期与不任期与不预预留保修金的留保修金的保修期并存的管理制度，缺陷保修期并存的管理制度，缺陷责责任定期制度要求承包任定期制度要求承包人加人加强强工程缺陷工程缺陷责责任期内的主任期内的主动动保修，缺陷保修，缺陷责责任期届任期届满发满发包人符合相包人符合相应应条件条件发发包人即包人即释释放保修金。放保修金。v责任期为多久？责任期为多久？保险v2013版施工合同通用条款第6条“安全文明施工与环境保护”，除第1款“安全文明施工”外，增加第2款“职业健康”；第18条“工程保险”的第2款“工伤保险”规定发包人和承包人都“应依照法律规定参加工伤保险，并为
18、在施工现场的全部员工办理工伤保险，缴纳工伤保险费，并要求监理人及由发包人为履行合同聘请的第三方依法参加工伤保险”索赔v针对1999版施工合同承发包双方索赔期限不统一、不对等的问题，2013版施工合同借鉴国际菲迪克合同的经验，在第19条“索赔”的第1款“承包人的索赔”和第3款“发包人的索赔”，把承发包双方的索赔期限都规定在28天内，逾期不提出视为放弃索赔，这就是索赔过期作废的新的合同管理制度。此项制度是对1999版施工合同的索赔制度的根本性改变，应引起承包人的高度重视并据此加强工程合同的签证和索赔管理。v争争议评审议评审制度是国制度是国际际承包工程通承包工程通过专过专家家评审评审在履在履约过约过程中解决争程中解决争议议，有效减少，有效减少诉讼诉讼和仲裁的成功和仲裁的成功经验经验，在，在市市场场中借中借鉴鉴并推广争并推广争议评审议评审制度，制度，变变事后事后诉讼为专诉讼为专家家过过程程评审评审解决，有利于大大减少工程合同的解决，有利于大大减少工程合同的诉讼诉讼和仲和仲裁。裁。
