商业银行法课堂PPT

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1、商业银行法商业银行法1第一节第一节第一节第一节 商业银行法概述商业银行法概述商业银行法概述商业银行法概述一、商业银行与商业银行法一、商业银行与商业银行法1.1.商业银行：商业银行：（1）起 源： 1694年在英国成立了世界上第一家股份制银行英英格兰银行格兰银行，标志着西方资本主义商业银行的产生。 我国1978年专业银行相继恢复；1986年，交通银行、招商银行等商业银行组建成立；1994年，金融体制改革的过程中，把国有专业银行改为国有商业银行。25家国有商业银行中、农、工、建、交；12家股份制商业银行中信、华夏、招商、光大、民生、浦东发展、深圳发展、渤海、广发、兴业、浙商及中国邮政储蓄银行；11

2、0家城市商业银行；20多家村镇银行及农村商业银行和乡村银行；共同形成了遍布全国的金融脉络。3（2）概念我国商业银行法第2条规定，“本法所称的商商商商业业业业银银银银行行行行是指依照本法和中华人民共和国公司法设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人”。 a、商业银行是企业； b、商业银行是一种特殊的金融业； c、商业银行的法律形式是企业法人。4（3）职能：a、信用中介；b、信用创造；c、支付中介； d、金融服务。 零售型金融服务业（吸收公众存款等）52 2. .商业银行法：商业银行法： （1）概念：是调整商业银行的组织及其业务经营的法律规范的总称。1995年5月10日，8届人大13

3、次会议通过；2003年12月27日，10届人大6次会议修订，2004年2月1日起施行，共9章95条（原来91条）（2）制订目的： a、为了保护商业银行、存款人和其他客户的合法权益； b、规范商业银行的行为； c、提高信贷资产质量，加强教育管理，保障商业银行的稳健运行； d、维护金融秩序促进市场经济的发展。6（3）适用范围商业银行；城市信用合作社；农村信用合作社；邮政企业办理商行有关业务的机构。7二、商业银行的组织形式和组织结构二、商业银行的组织形式和组织结构二、商业银行的组织形式和组织结构二、商业银行的组织形式和组织结构1 1、组织形式：、组织形式：股份有限公司和有限责任公司2 2、组织机构：

4、、组织机构： a、内部组织机构：股东会 -权力机构董事会 - 执行机构监事会 - 监督机构8 b、外部组织机构分支机构 是指不具有法人资格，在总行权权范围内开展业务，其民事责任由总行承担下组织。可以在境内外设立；必须经国务院银行业监督管理委员会批准；不按行政区划设立；总行应拨付与其经营规模相符合的营运资金。 （不超过百分之六十）9 b、外部组织机构分支机构 是指不具有法人资格，在总行权权范围内开展业务，其民事责任由总行承担下组织。可以在境内外设立；必须经国务院银行业监督管理委员会批准；不按行政区划设立；总行应拨付与其经营规模相符合的营运资金。 （不超过百分之六十）10 三三三三、商商商商业业业

5、业银银银银行行行行经经经经营营营营的的的的原原原原则则则则 是商业银行开展金融业务活动所必须遵循的基本指导思想，是保障商业银行规范、稳健运作的基本作为准则。1、“三性三性”、“四自四自”原则 “三性”：效益性、安全性、流动性。 “四自”：自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束。2、依法开展业务，不许任何单位和个人的干涉原则。3、业务往来，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则 。4、保障存款人合法权益原则。5、严格贷款的资信担保原则 。6、公开竞争原则 。7、接受监督管理原则。11四、商业银行的设立、变更、接管与终止四、商业银行的设立、变更、接管与终止四、商业银行的设立、变更、接管与终止四、商业

6、银行的设立、变更、接管与终止 （一）（一）商业银行的设立商业银行的设立1、商业银行的设立制度 我国对商业银行的设立实行核准制，即只有经过严格审查获得批准的银行才能经营银行业务，非银行机构不得经营银行业务，且不得使用“银行”字样。122 2、设立条件、设立条件：1）有符合商行法和公司法规定的章程；2）有符合商行法规定最低限额的注册资本；3）有具备任职专业知识和业务工作经验的董事、高级管理人员；4）有健全的组织机构和管理制度；5）有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施。133、商业银行设立的程序：申请、审批、登记、公告。4、商业银行分支机构的设立：申请、审批、登记、公告。 14（

7、二）商业银行的变更（二）商业银行的变更包括事项变更和主体变更。 事项变更是指商业银行在某些重大事项上有所变动。 主体变更是指商业银行的分立与合并。 15（三）商业银行的接管（三）商业银行的接管1、概 念 接接管管是指中国银监会在商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人利益时，对该银行采取的整顿和改组等措施。 接接管管的的目目的的是为了保护存款人的利益，恢复商业银行的正常经营能力。 162 2、接管程序、接管程序1）接管决定和实施由中国银监会组织实施。2）接管期限最长不得超过2年。3）接管终止是指由于发生法律规定的情形而停止接管工作。有下列情形： 接管决定规定的期限届满或者中国银监会决定

8、的接管延期届满； 接管期限届满前，该商业银行已经恢复正常经营能力； 接管期限届满前，该商业银行被合并或被依法宣告破产。 17（四）商业银行的终止（四）商业银行的终止 1、概 念：是指商业银行因出现解散、被撤销和被宣告破产等法律规定的情形，消灭其法律主体资格的法律行为。 2、原 因：解散、撤销、破产。 3、清 算。18案案案案例例例例：巴林银行的倒闭海南发展银行的倒闭19巴林银行的倒闭巴林银行的倒闭20巴林银行简介巴林银行简介 1763年，弗朗西斯巴林爵士在伦敦创建了巴林银行，它是世界首家“商业银行”，既为客户提供资金和有关建议，自己也做买卖。当然，它也得像其他商人一样承担买卖股票、土地或咖啡的

9、风险，由于经营灵活变通、富于创新，巴林银行很快就在国际金融领域获得了巨大的成功。 20世纪初，巴林银行荣幸地获得了一个特殊客户：英国皇室。由于巴林银行的卓越贡献，巴林家族先后获得了5个世袭的爵位。这可算得上一个世界记录，从而奠定了巴林银行显赫地位的基础。 21巴林银行倒闭原因巴林银行倒闭原因 根本原因根本原因导致巴林银行倒闭的根本原因是由于信息不对称而引起的道德风险，以及当从事国际银行业务的银行把业务由一个国家转到另一个国家，银行于分支机构间，银行于管理当局间的信息不对称，使得银行总部对分支机构，政府对国际银行业的监管不力，制度落后。 22直接原因直接原因巴林银行破产的直接原因是新加坡巴林公司

10、期货经理尼克.里森错误地判断了日本股市的走向。 1995年1月份，日本经济呈现复苏势头，里森看好日本股市，分别在东京大阪等地买进大量期货合同。但突发的阪神大地震使股价持续下跌，巴林银行因此损失高达14亿美元，这几乎是当时巴林银行的全部资产，这座曾经辉煌的金融大厦就此倒塌。23在里森任职期间，由于里森本人分管交易与结算，这种做法给了里森很多自己做决定并执行的权利。随后，巴林银行进行了一个月的调查，但由于其对资产负债表不重视，因而没有查出里森的问题。内部控制的松懈及工作的疏忽，进一步纵容了里森。巴林银行的命运就此终结。24 巴林银行事件的影响l巴林银行集团破产的消息震动了国际金融市场，各地股市受到

11、了不同程度的冲激，英镑汇率急剧下降，对马克的汇率跌至历史最低水平。巴林银行事件对欧美金融业的隐性影响不可估量。 25在巴林银行集团破产两年之后，即1997年爆发了一场始于泰国，后迅速席卷到整个东南亚甚至波及到世界的东南亚金融危机，是许多东南亚国家和地区的汇市、股市轮番暴跌，金融体系乃至整个社会经济受到严重创伤。1997年7月至1998年1月仅半年时间，东南亚绝大多数国家和地区的货币贬值幅度高达30%50%，最高的印尼盾贬值达70%以上。同期，这些国家和地区的股市跌幅达30%60%。据估算，在这次金融危机中，仅汇市和股市的下跌给东南亚国家和地区造成的经济损失就达1000亿美元以上。受汇市和股市的

12、暴跌影响，这些国家和地区的出现了严重的经济衰退。26巴林银行倒闭对我国的启示 1、我国的政府府及监管当局必须加强对金融机，特别是跨国金融机构的监管，完善商业银行的监管体系，金融系统的行业监管体系。 例如，完善相关法律主体，制定金融法规细则；构建科学的金融监管信息系统；增强信息的透明度和准则性信息的透明度；建立高效的金融风险预警系统；加强行业自律和社会监督等。272、监管部门和银行内部必须要完善内部控制制度，与金融衍生产品发展相匹配，更好起到内控作用，避免风险。例如，完善稽核制度建立事前、事中、事后监督体系，以保证以内部控制机制的高效性和可靠性，增强从业人员的职业道德和专业素质等。3、银行对分支

13、机构，特别是跨国分支机构的外部监管制度尽量避免由于信息不对称导致的漏洞，规定子公司、分支机构资金和业务的比例限制，建立关于内部业务和对外交易的强制信息披露必须信息公开。284、正确对待金融衍生产品投资。金融衍生产品日益成为银行、金融机构及证券公司投资组合中的重要组成部分。因此，当商业银行从事金融衍生品业务时，应对其风险控制在一定的可承受范围可承受范围内；奖金制度要和风险参数匹配，减少、避免交易员因贪图投机，以获得高额奖金，而不顾公司利益的风险。5、混业经营风险较大，分业经营是我国金融业现阶段的最好选择；而有限制地允许商业银行开展投资银行业务，将有利于银行扩大收入来源，提高盈利能力，分散经营风险

14、。29中国首家银行倒闭中国首家银行倒闭海南发展银行海南发展银行事件事件 30开业开业 海南发展银行（以下简称海发行）于1995年8月18日开业，它是通过向全国募集股本，并兼并了5家信托投资公司而设立的海南股份制银行，注册资金16.77亿元人民币（其中外币折合人民币3000万元）。股东有43个，主要股东为海南省政府、中国北方工业总公司、中国远洋运输集团公司、北京首都国际机场等，由海南省政府控股 31转折转折转折转折19971997年年年年 曾经的辉煌收息率为90%，未发生一笔呆滞贷款，与境外36家银行及共403家分支行建立了代理关系，外汇资产规模1.7亿美元转折点1997年12月16日，中国人民

15、银行批准，中国人民银行海南省分行发布公告，宣布关闭海口市人民城市信用社等5家违法违规经营、严重资不抵债、已不能支付到期债务的城市信用社。其债权债务由海发行托管。全省其余29家信用社除一家仍独立经营外，全部并入海发行。 32兼并的优势与忧虑兼并的优势与忧虑兼并的优势与忧虑兼并的优势与忧虑 实力的增强股本金已由最初的16.77亿元增长为106亿元，存款余额为40亿元，债务为50亿元，隐患与忧虑海发行能不能把城市信用社这个沉重的包袱背起来，会不会救人不成反被所救的人拖下深渊。仅兼并后银行职员就成倍增长，达3000多人。33隐忧的爆发隐忧的爆发隐忧的爆发隐忧的爆发为何会造成挤兑为何会造成挤兑高息揽储导

16、致恶性竞争高进低处导致恶性循环资不抵债入不敷出导致无法兑付到期存款降低利率导致信用度降低最终导致挤兑：到期的储户不再续存；未到期的储户提前取款34垂死挣扎垂死挣扎垂死挣扎垂死挣扎 为了应付越来越多的挤兑者，海发行一些营业部又开始高息揽储，开出的年利率达18%。加大向债务人讨债的力度。但银行贷款容易收贷难，好多债务都成了空置的房地产。将眼光投入了岛外。继1996年在广州设立分行以后，1998年5月，海发行又在深圳设立分行，想以岛外的储蓄缓解岛内兑付的压力 35 倒倒 闭闭n1998年春节过后，人们开始竞相取款，导致挤兑。持续几个月的挤兑耗尽了海南发展银行的准备金，而其贷款又无法收回。n为保护海南

17、发展银行，国家曾紧急调拨了34亿人民币抵御这场危机，但只是杯水车薪。 n1998年6月21日，中国人民银行发表公告，关闭刚刚诞生2年零10个月的海南发展银行。n这是新中国金融史上第一次由于支付危机而关闭一家银行。n1998年6月21日，中国人民银行发出公告宣布对海发行进行关闭清算，指定中国工商银行托管海南发展银行的债权债务，对境外债务和境内居民储蓄存款本金及合法利息保证支付，其余债务待组织清算后偿付。同时，中国工商银行也发出公告，宣布即日起对海南发展银行的债权债务进行托管，并公布了托管、登记等有关事宜。36海发行倒闭的原因分析37不良资产比例过大银行体制混乱经营模式不规范01020338n不良

18、资产比例过大不良资产比例过大n1997年，合并时坏账损失总额已达26亿元。n1997年年底，有关部门又将海南省内28家有问题的信用社并入海南发展银行。39n银行体制混乱银行体制混乱n在海发行未兼并托管城市信用社之前，各信用社无一例外地采取了高息揽储的方式吸引存款，有的年利率高达25%。n资不抵债、入不敷出，无法兑付到期存款。40继续吸入高息存款资金缺乏吸入高息存款无法支付利息高息揽储的恶性循环41n经营模式不规范经营模式不规范n股东抽逃资本金。许多股东的贷款发生在其资本金到账后1个月内， 即“刚拿来，又带走；拿来多少，带走多少”。 n发放大量无合法担保的贷款。n贷款的用途不明确。实际上是作为临

19、时拆借资金用于归还股息。n有关资料显示，海南发展银行成立时的16.77亿股本在建行之初，甚至在筹建阶段，就已经以股东贷款的名义流回股东手里。n海南发展银行是在1995年8月18日正式开业的，但仅在1995年5月至9月间，就已发放贷款10.60亿元，其中股东贷款9.20亿元，占贷款总额的86.71%。 42海发行倒闭的影响海发行倒闭的影响n海南发展银行的关闭，对海南的金融形象造成了破坏。此后，海南金融持续弱化，银行等金融机构对贷款审查等业务活动更加审慎。n海南作为中国的一个重要的世界性旅游胜地，经济的萧条对当地的旅游业、农业、副产品业均有大幅度的负面影响。n在90年代这个中国经济迅速崛起的时代，

20、海发行的倒闭无疑是让海南经济元气大伤，其结果是直接减少了当地的进口出口活动，使当年以及以后数年的国际金融往来骤减，形成了一个短时期的经济萧条。43五、商业银五、商业银行的业务范围与业务规则行的业务范围与业务规则1、商业银行的一般业务负债业务、资产业务、中间业务。（1）负债业务是商业银行筹措资金以形成其经营资产的业务。 资本金业务、存款业务、非存款业务（2）资产业务 是商业银行运用自己的资产获得利润的业务。 现金资产、贷款资产、 投资业务、外汇买卖44（3）中间业务是商业银行不动用自己的资产，凭借其业务条件经营的金融服务，收取服务费的业务。支付结算中间业务、银行卡业务、代理类中间业务. 452

21、2、我国商业银行的业务范围、我国商业银行的业务范围（第3条）。商业银行法第三条 商业银行可以经营下列部分或者全部业务： （一）吸收公众存款；（二）发放短期、中期和长期贷款；（三）办理国内外结算；（四）办理票据承兑与贴现；（五）发行金融债券；（六）代理发行、代理兑付、承销政府债券；（七）买卖政府债券、金融债券；（八）从事同业拆借；（九）买卖、代理买卖外汇；（十）从事银行卡业务；（十一）提供信用证服务及担保；（十二）代理收付款项及代理保险业务；（十三）提供保管箱服务；（十四）经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务。 经营范围由商业银行章程规定，报国务院银行业监督管理机构批准。 商业银行经中国人民

22、银行批准，可以经营结汇、售汇业务。46第二节第二节 银行与客户关系银行与客户关系一、银行的权利与义务一、银行的权利与义务（一）银行的权利 收取费用（公开原则） 抵销权（活期账户抵扣到期贷款） （二）银行对客户的义务 第29条 商业银行办理个人储蓄存款业务,应当遵循存款自愿、取款自由取款自由、存款有息、为存款人保密保密的原则。 对个人储蓄存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划,但法律另有规定的除外。 47中华人民共和国刑法修正案（七）对刑法第253条内容作了增订，规定：“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获

23、得公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”； “窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。 ” “单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 ”最高人民法院、最高人民检察院关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的补充规定（四）规定：触犯刑法第253条之一第1款之规定，构成“出售、非法提供公民个人信息罪”；触犯刑法第253条之一第2款之规定，构成“非法获取公民个人信息罪”。48案例 徐贵兴诉中国银行沈阳分行存款赔偿案 原告：徐贵兴被告1：中国银行沈阳分行被告2：

24、李宁，女，28岁，系中国银行沈阳分行记帐员被告3：马英娣，女，29岁，系中国银行沈阳分行复核员1989年9月26日，原告徐贵兴委托弟妹李雁前往被告中国银行沈阳分行办理存款。李雁填好存款凭条后，连同人民币4755元和存折递给记帐员李宁。李宁经初点认定李雁交付的存款现金为4755元，当即填写了存折、存款凭条，并在存款凭条上加盖了名章。李宁在向复核员马英娣移交时，将其中部分现金交给了坐在李宁与马英娣之间的实习生金鸿阳。金以这部分现金练习点钞技法。其余现款，李宁移交给了马英娣。大约10分钟后，复核员马英娣提出，全部款额为 4355元，比存款凭条上的数额少400元。遂将款退还给李宁。李宁又将4355元现

25、金退给了李雁，引起纠纷。49 为此，原告徐贵兴于1989年10月13日向沈阳市和平区人民法院提起诉讼，要求被告赔偿所缺少的400元现金。 被告中国银行沈阳分行辩称：根据“二人临柜，以复核为准”的规定，本行对短缺的400元不负有责任，拒绝赔偿。 沈阳市和平区人民法院经审理，查明：原告所诉存款数额为4755元有一定证据。原告委托李雁办理存款，双方经共同清点，现金数额为4755元。清点时怕记不清，将各种面额的人民币款额记录在一张旧报纸上，并用该报纸包钱送往银行。报纸上记载的数额，经核算为4755元。原告与李雁数款时，适逢原告的同事史某进屋，听到他俩说的钱数是4755元。李雁所填存款凭条也为4755元

26、。庭审过程中，被告记帐员李宁始终坚持自己点款数与原告存款数相符，并说：“我把不同面额的钱，边点连往计算器上计，在计算器上显示出来的与我写记帐凭条的钱数一致时，我认为对了，就移交给复核员复核。”其后过程均是事实。50 据此，和平区人民法院认为，原告与被告系储户与银行储蓄的关系。原告所持储蓄款额经记帐员李宁当着储户的面初点，确认储户交付的现金与存款凭条填写的数额相符，并记帐、填写存折后移交复核员。此间出现差错，无论是记帐员李宁或复核员马英娣执行职务中疏忽大意或其他原因造成，都应由被告中国银行沈阳分行承担赔偿责任。对于被告主张原告所持钱款与记帐不符，查无实据，不予支持。依据中华人民共和国民法通则第一

27、百零六条第二款、第一百三十四条第一款第（七）项之规定，沈阳市和平区人民法院于1991年11月16日判决：一、被告中国银行沈阳分行于本判决发生法律效力后十五日内，一次性返还原告人民币400元整。二、驳回原、被告其他请求。 一审判决后，被告中国银行沈阳分行不服，以“我行在办理原告存款业务中不存在过错，不应进行赔偿”为理由，向沈阳市中级人民法院提起上诉。被告李宁、马英娣未上诉。 51 沈阳市中级人民法院审理认为：储户与银行双方所实施的行为应是一种信用行为。银行为储户办理储蓄业务，应做到迅速准确，尽量减少不必要的中间环节。本案上诉人业务工作人员在办理该项储蓄业务时，在记帐员与复核员之间又安排实习生练习

28、点钞的做法欠妥。记帐员当储户面初点后，确认储户填写的存款凭条金额与自己所点现金数额相符，并经记帐填写存折后（一部分现金由实习生练习点钞）转交复核员予以复核。记帐员收款记帐后，与储户形成权利义务关系。故上诉人对所出现的差错，应承担赔偿责任。原审判决正确，上诉人的上诉理由不能成立。根据中华人民共和国民法通则第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第（七） 项及中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第（一）项之规定，沈阳市中级人民法院于1992年2月28日判决：驳回上诉，维持原判。52二、客户的权利与义务二、客户的权利与义务（一）客户的权利 提款的权利 取得利息的权利 约定的其他权利（二）客户

29、的义务 还本付息 诚信义务 谨慎义务 赔偿义务53吴卫明诉上海花旗银行储蓄合同纠纷案吴卫明诉上海花旗银行储蓄合同纠纷案原告：吴卫明，男，30岁，上海市汇锦律师事务所工作人员，住上海市吴兴路。被告：花旗银行上海分行，住所地：上海市浦东新区。原告吴卫明因与被告花旗银行上海分行（以下简称上海花旗银行）发生储蓄合同纠纷，向上海市浦东新区人民法院提起诉讼。54 2002年3月29日，经中国人民银行及国家工商行政管理总局批准，被告上海花旗银行开始经营吸收公众存款的外汇业务。上海花旗银行规定，对日平均总存款额低于5000美元的客户，每月收取6美元或者50元的服务费；对日平均总存款额等于或高于5000美元的客

30、户，免收此项服务费。4月4日，上海花旗银行向中国人民银行上海分行上报了花旗银行个人银行服务报告，其中含有上述收费内容，中国人民银行上海分行办公室于4月28日确认收到该报告。由于上海花旗银行此项规定与内资银行的传统做法不同，众多媒体相继进行了报道，引起广泛关注。2002年4月8日下午，原告吴卫明支付车费20元，乘出租车到达被告上海花旗银行所属的浦西支行。进人浦西支行大门后，吴卫明在营业厅内获取了上海花旗银行介绍上述收费内容的“货币理财组合”宣传资料，并与上海花旗银行的理财顾问邵肃洽谈了个人外汇存款事项，但未办理存款手续即离开浦西支行，由他处乘出租车返回，支付车费14元。55原告诉称：原告到被告处

31、办理个人外币储蓄手续时，得知存款额要高于5000美元；低于5000美元的，必须接受被告提供的个人理财服务，并向其缴纳相应服务费。原告表示只办储蓄，不要个人理财服务，不愿支付服务费，但被被告拒绝，以至双方不能缔结储蓄合同。为不特定社会公众提供储蓄服务，是商业银行的法定义务。银行从事储蓄业务，是对社会不特定公众的要约；储户持币开户，已构成承诺。银行没有限制储户必须存款多少的权利。被告利用优势地位以5000美元划线，强迫低于此数的储户接受其提供的个人理财服务，实际是变相搭售，剥夺原告对金融服务的选择权，并以服务费方式变相剥夺储户获取利息的权利，有违诚实信用原则。被告这种行为是对小额储户的歧视，给原告

32、造成了一定心理伤害。依照中华人民共和国合同法（以下简称合同法）第四十二条规定，被告在缔约过程中的这一行为，侵犯了原告的合法权利，应当对因缔约过失给原告造成的损害承担赔偿责任。请求判令被告赔礼道歉，赔偿原告为此次储蓄而支出的往返路费34元。56上海市第一中级人民法院认为：外资金融机构管理条例第二十二条规定，外资金融机构在经中国人民银行批准开展的业务范围内，有权按照中国人民银行的有关规定确定各种手续费率。对小额储户收取账户管理费，这种做法是不是区别于外汇存款的一项新业务，或者这种做法是否属于外资金融机构可以确定的手续费率问题，中国人民银行目前尚未明确规定。故上诉人吴卫明认为被上诉人上海花旗银行对小

33、额储户收取账户管理费属违法行为的主张，没有法律依据。上海花旗银行在向小额储户收取账户管理费的同时，仍向小额储户计付利息，故收取账户管理费与存款有息互不关联。缔约过失责任，是指在订立合同过程中，当事人因实施违反诚实信用原则的行为给对方造成损失后应承担的法律责任。57 上海花旗银行在对小额储户收取管理费前，已经通过众多媒体将该信息在社会上进行了广泛报道，尽到了必要和可能的公知义务。即使吴卫明事前不知道这一信息，订立合同的过程，也只能从吴卫明进入上海花旗银行营业场所并受到该行工作人员接待时开始，而不是从吴卫明因存款有息而动身前来缔结外币储蓄合同时开始。在订立合同的过程中，上海花旗银行工作人员向吴卫明

34、介绍了小额存款业务的相关信息，吴卫明也对收费情况有了较详细的了解。没有证据证明一方当事人在订立合同的过程中有故意隐瞒或虚假陈述的行为，也没有证据证明另一方当事人在订立合同过程中因此遭受了损失，故在订立合同的过程中未发生缔约过失。吴卫明尽可在清楚其权利义务后，自主确定是否与上海花旗银行订立储蓄合同。吴卫明认为上海花旗银行对小额储户收取管理费违反诚实信用原则，侵犯其合法权益，构成缔约过失的诉讼主张，缺乏事实根据和法律依据，不能支持。58三、银行错误付款的责任三、银行错误付款的责任 （一）什么是付款（一）什么是付款 付款指付款人为消灭票据关系而支付票据金额的行为。（二）银行恶意或重大过失付款的责任（

35、二）银行恶意或重大过失付款的责任恶意付款：付款人明知持票人不是真正的票据债权人但仍向其付款的行为。 明知持票人以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据而仍向持票人付款。 收到挂失止付通知的付款人，应当暂停支付。 付款人已经通过相应的审查知道票据无效或持票人的票据权利有瑕疵而付款的行为。59 重大过失付款：付款人如进行一般的审查即可获知持票人的票据权利有瑕疵，但由于怠于履行其义务向无权受领人进行付款。 绝对记载事项不完整 伪造签章的票据 背书不连续 对变更的票据不予审查而付款 银行期前付款，或未尽审查义务的付款，或有恶意或重大过失的付款，付款人或代理付款人应当自行承担责任。60（三）银行善意付款与免责

36、（三）银行善意付款与免责 银行以善意且符合规定和正常操作程序审查，对伪造、变造的票据和结算凭证上的签章以及需要交验的个人有效身份证件，未发现异常而支付金额的，对出票人或付款人不再承担受委托付款的责任，对持票人或收款人不再承担付款的责任。 （支付结算办法 第17条,97.12.1） 付款人或者代理付款人未能识别出伪造、变造的票据或者身份证件而错误付款，属于票据法第五十七条规定的“重大过失”，给持票人造成损失的，应当依法承担民事责任。付款人或者代理付款人承担责任后有权向伪造者、变造者依法追偿。持票人有过错的，也应当承担相应的民事责任。(关于审理票据纠纷案件若干问题的规定,第57条，2000)61案

37、例：案例：2004年2月24日，某送变电建设公司（以下简称送变电公司）从中国建设银行某分行A办事处开出500万元银行汇票到中国工商银行某分行B分理处（以下称B分理处）贴现，并于2004年2月25日将该款解付到送变电公司总会计师黎某在B分理处办理的活期存折上。2004年2月27日，黎某到B分理处办理活期取款500万元手续，B分理处未支付现金，办理了转存手续，开出了存单号为1534521的整存整取定期储蓄存单，该存单账号为04-521，存款金额为500万元，存款期限半年，从2004年2月27日至2004年8月27日，利息按年利率3%计付。存单户名为某送变电公司。62 B分理处虽承认出具过该存单，但

38、称该存款单开出时，户名未填写，是空白的；在办理黎某活期取款500万元款项的同时，已经黎某同意同时办理了将这500万元存款转为吴某的活期存款手续，并同时办理了吴某的活期取款及定期存款手续；1534521号存款单是交给吴某的，该存款单在储蓄所底单上的户名为吴某。吴某于2004年3月2日到B分理处办理1534521号存款单的挂失手续，B分理处受理后，于2004年3月12日给吴某办理了500万元的挂失转存活期储蓄存折。吴某于2004年3月12日起分批将500万元款项取走。送变电公司持B分理处开出的1534521号存单于存款期届满后到B分理处取款未果，遂诉至法院。63分析方法与思路分析方法与思路 1、首

39、先弄清案件基本事实，注意区分背景性事实与基本事实（如本案中的开具汇票、票据贴现即为背景性事实，交付现金500万元则为基本事实）。本案的基本事实应归纳为：送变电公司以票据贴现方式向银行实际交付现金500万元，并以现金转存方式取得B分理处编号为1534521的整存整取储蓄存单一张。 2、根据案件基本事实理清相关当事人之间的法律关系。本案中送变电公司作为原告，其与被告B分理处之间的关系为存款关系。除此之外，送变电公司的总会计师黎某与B分理处之间的关系，吴某与黎某、送变电公司之间的关系，吴某与B分理处之间的关系，均与本案诉讼无关。 64分析方法与思路分析方法与思路 3、根据案件基本事实和各自主张，归纳

40、出争议焦点。本案的争议焦点为，编号为1534521的整存整取储蓄存单是否为有效存单，其合法持有人到底是谁。 4、根据案件事实和相关法律规定确定责任。65处理依据处理依据 根据最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定，人民法院在审理一般存单纠纷案件中，除应审查存单、进账单、对账单、存款合同等凭证的真实性外，还应审查持有人与金融机构间存款关系的真实性，并以存单、进账单、对账单、存款合同等凭证的真实性以及存款关系的真实性为依据，作出正确处理。同时，持有人以真实凭证为证据提起诉讼，如银行不能提供证明存款关系不真实的证据或仅以与银行底单的记载内容不符为由进行抗辩，人民法院应认定持有人与银行之的存款关系

41、成立，银行应当承担兑付款项的义务。66处理结论处理结论 送变电公司向B分理处真实交付了500万元，B分理处也向其出具了形式要件齐全的真实的存单。在此事实前提下，B分理处以存单出具时为空白存单，底单存款人为吴某，且存单已被挂失，款项已被支取的理由不能成立。B分理处应向有效存单的合法持有人送变电公司支付存单载明的本金和利息。67第三节第三节 存款法存款法一、存款的概念与特征一、存款的概念与特征 存款包含两方面的含义，从动态上看，它是指货币资金的所有者或合法持有者，即存款人将资金存入银行或非银行金融机构，银行或非银行金融机构按照与存款人的约定向存款人支付一定的本金和利息的信用活动；从静态上看，存款就

42、是指存款人在银行或非银行金融机构帐户上的资金。 特征： 吸收公众存款主体的特许性 以合同为基础的债权债务关系 吸收方式的多样性： 现金、票据、转账、贷款转存款 资金所有权的转移68二、存款业务规则二、存款业务规则（一）经营特许制（二）存款机构依法交存存款准备金，留足备付金（三）依法确定并公告存款利率（四）财政性存款专营（五）合法吸收存款（六）保护存款人利益69三、个人储蓄存款三、个人储蓄存款（一）什么是个人储蓄 是指个人将属于其所有的人民币或者外币存入储蓄机构，储蓄机构开具存折或者存单作为凭证，个人凭存折或者存单可以支取存款本金和利息，储蓄机构依照规定支付存款本金和利息的活动。（二）储蓄原则

43、存款自愿、取款自由、存款有息、为储户保密（三）储蓄机构的业务范围 人民币储蓄：定期、活期、大额可转让 外币储蓄 个人通知存款：5万元起 代理业务等70（四）个人储蓄业务规则个人存款帐户实名制利率、计息、结息提前支取与挂失查询、冻结、扣划存款的继承、过户与提取储蓄业务的禁止规则： 不得公款私存、私款公存、以不正当手段吸收存款71（五）储蓄业务代理（五）储蓄业务代理 代理存款 代理挂失 双重身份证明，但在补领、支取、密码重置环节排斥代理72四、单位存款四、单位存款（一）概念与种类 指各级财政金库、事业单位、机关、部队和社会团体等单位，在银行或非银行金融机构的存款。种类：企业存款、财政性存款（二）单

44、位存款规则强制性管理单位存款财政性存款归口支取和使用上的监督、控制（三）单位存款的变更、挂失规则（四）查询、冻结、扣划 特殊情况的处理73五、存单纠纷处理规则五、存单纠纷处理规则（一）存款关系效力的认定 存单是因储户与银行发生存款事实而由银行签发的凭证。不同于票据，不具有无因性，仅凭存单真实的印鉴齐全，不能判定存单的效力。四要件：双方意思表示真实 存在存款事实，即资金实际交付 存款内容符合法律规定，利率合法 存款凭证及印鉴真实、齐全 74案例：以存单为表现形式的借贷纠纷案例：以存单为表现形式的借贷纠纷Y市贤达公司缺乏资金，该公司经理张鹏找到某银行Y市支行鸿兴分理处主任朱某要求替其解决资金500

45、万元。朱某此时也正为完不成上级规定的吸储指标而发愁，于是朱某对张鹏说：“你如果能给分理处揽来500万元存款，我就贷给你。”张鹏找到Y市和通工贸公司的经理张书义言明此事并许诺说：“你如果将500万元存到鸿兴分理处，除分理处给你正常的银行利息外，我还要多给你一年10%的利息。”张书义考虑将钱存入银行非常保险，且额外多得10%的利息就答应了。75案例（续）：以存单为表现形式的借贷纠纷案例（续）：以存单为表现形式的借贷纠纷张书义指派会计于2002年6月将一张500万元的转账支票交到鸿兴分理处办理为期一年的存款手续。鸿兴分理处为和通工贸公司出具了存款为期一年，年利率为10%的存单。并在该款进账后，将款划

46、到了贤达公司的账户内。同年7月，和通公司收到了鸿兴分理处转来的贤达公司付给和通公司的100万元的利息（贤达公司共付利息125万元，鸿兴分理处扣下25万元）。后由于贤达公司经营不善，公司发生严重亏损，无力清偿和通公司的500万元本金，和通公司便持存单以某银行Y市支行为被告提起诉讼，要求某银行Y市支行偿付和通公司的存款500万元。76分析方法与思路分析方法与思路1、本案在事实方面，要着重注意和通公司与某银行Y市支行鸿兴分理处之间形成存款关系过程中，各自的主观动机和目的。和通公司在Y市支行鸿兴分理处存款是为了赚取贤达公司许诺的10%的高息，Y市支行鸿兴分理处吸收该笔存款是为了给贤达公司放贷，同时完成

47、揽储任务。因此，本案存款并非正常存款业务。本案的基本事实有两个要点：其一，存款人与金融机构之间确实形成了真实的存单；其二，存款人与金融机构确立存款关系都另有目的。77分析方法与思路分析方法与思路2、本案的法律关系较为复杂。在形式上，本案存单表明的存款关系只发生在和通公司与Y市支行鸿兴分理处之间。但实际上的资金流转关系和利益关系却涉及到三方：和通公司、Y市支行鸿兴分理处、还有贤达公司。和通公司的500万元资金交付Y市支行鸿兴分理处后即划进了贤达公司帐户，而且贤达公司支付了125万元利息，其中100万由Y市支行鸿兴分理处划转和通公司，25万元Y市支行鸿兴分理处自己扣收。78分析方法与思路分析方法与

48、思路3、本案争议焦点为，谁应承担和通公司500万元存款的偿还责任。4、根据案件事实和相关法律规定确定责任。79处理依据处理依据1、中华人民共和国合同法第52条第3款规定以合法形式掩盖非法目的，第5款违反法律、行政法规规定的合同均为无效合同。2、根据最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定，出资人将款项交付金融机构，金融机构给出资人出具存单，并自行将资金转给用资人的，金融机构与用资人对承担出资人本金承担连带偿还责任。80处理结论处理结论 根据上述分析和依据，本案中Y市支行鸿兴分理处与和通公司之间的存款关系为无效存款关系，Y市支行鸿兴分理处和贤达公司应对和通公司的500万元存款承担连带偿还责任。

49、81法理分析法理分析 法律并不当然保护形式合法而实际上损害他人利益或社会利益的行为。在无效合同的法律规定中，当具体合同被确认无效后，有关当事人之间的关系应恢复到合同成立之前的原始状态，依据无效合同取得的财产应予返还。在具体责任承担上，还要依据各当事人对造成合同无效的过错情况，进一步区分责任大小。本案诉讼只涉及到500万元本金的返还问题，没有涉及到利息的处理问题。如果有关当事人要求返还利息，亦应给予支持。82（二）一般存单纠纷（二）一般存单纠纷1、认定：指当事人以存单或进账单、对账单、存款合同等凭证为主要依据向人民法院起诉和金融机构向人民法院提起的确认存单或进账单、对账单、存款合同等凭证无效的案

50、件。2、处理法院以存款凭证的真实性和存款关系的真实性为基础进行审理。83（三）存单纠纷中的举证责任（三）存单纠纷中的举证责任 、持有人以真实凭证为证据提起诉讼的，金融机构应当对持有人与金融机构间是否存在存款关系负举证责任。如金融机构有充分证据证明持有人未向金融机构交付上述凭证所记载的款项的，人民法院应当认定持有人与金融机构间不存在存款关系，并判决驳回原告的诉讼请求。 、持有人以上述真实凭证为证据提起诉讼的，如金融机构不能提供证明存款关系不真实的证据，或仅以金融机构底单的记载内容与上述凭证记载内容不符为由进行抗辩的，人民法院应认定持有人与金融机构间存款关系成立，金融机构应当承担兑付款项的义务。8

51、4 、持有人以在样式、印鉴、记载事项上有别于真实凭证，但无充分证据证明系伪造或变造的瑕疵凭证提起诉讼的，持有人应对瑕疵凭证的取得提供合理的陈述。 如持有人对瑕疵凭证的取得提供了合理陈述，而金融机构否认存款关系存在的，金融机构应当对持有人与金融机构间是否存在存款关系负举证责任。 如金融机构有充分证据证明持有人未向金融机构交付上述凭证所记载的款项的，人民法院应当认定持有人与金融机构间不存在存款关系，判决驳回原告的诉讼请求； 如金融机构不能提供证明存款关系不真实的证据，或仅以金融机构底单的记载内容与上述凭证记载内容不符为由进行抗辩的，人民法院应认定持有人与金融机构间存款关系成立，金融机构应当承担兑付

52、款项的义务。85 、存单纠纷案件的审理中，如有充足证据证明存单、进帐单、对帐单、存款合同等凭证系伪造、变造，人民法院应在查明案件事实的基础上，依法确认上述凭证无效，并可驳回持上述凭证起诉的原告的诉讼请求或根据实际存款数额进行判决。86案例：存单纠纷案件中银行的举证责任案例：存单纠纷案件中银行的举证责任 某商业银行A市B区支行营业员胡某在1998年5月的一天在前台营业厅值班时，张某拿来80万元现金来办理为期一年的定期存款，胡某办好储蓄存款手续后，将一张面额80万元为期一年的人民币定期存单交给了张某。随后胡某神秘失踪。一年后，张某携带80万元定期存单要求银行支付本金和利息，银行人员进行查对后，发现

53、银行的进账单及相应手续上均记载张某只存款30万元，而不是80万元，因此，银行拒绝支付，张某与银行协商未果，遂以银行为被告向法院起诉，要求法院判令被告立即支付原告80万元的本金及相应的利息。87分析方法和思路分析方法和思路1、基本案件事实：张某在1998年5月的某一天将80万元现金存入银行，获得一张面额为80万元的为期一年的人民币定期存单；一年后张某携带定期存单要求兑现；银行的进账单及相应手续上均记载张某只存款30万元2、争议焦点：银行是否可以用进账单及相应手续上的记载内容对抗张某的定期存单。88处理依据处理依据1、商业银行法第33条规定，商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付

54、存款本金和利息。2、根据最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定，一般存单纠纷案件中，不当然适用“谁主张谁举证”的原则，而是举证责任倒置，由银行承担证明存单、进帐单、入帐单、存款合同的真实性的举证责任，同时银行还要承担证明存款是否实际交付的举证责任。处理结果处理结果 认定定期存单真实有效，银行应按存单记载承担还本付息的责任。89焦长年诉天津市邮政局存单纠纷案焦长年诉天津市邮政局存单纠纷案基本案情 焦长年在天津市邮政局下属和平路邮政局储蓄所办理活期存款存折，账号201423369，同时还办理了自动取款卡1张。截至2000年5月12日，焦长年在该账号的存款余额为58，59447元。2000年5月

55、15日11时许，焦长年取款时，自动柜员机上打印的客户凭条显示其存款为94766元。焦长年即找邮政储蓄人员查询，结果发现存款余额为49，54947元，仍短少9045元。经焦长年将存折和自动取款卡交天津市邮政局审验，天津市邮政局调取清单，发现焦长年的存款在当月13、14、15日3日内每日发生三次异地取款，每次1000元，每次手续费5元，共计异地取款9000元，手续费45元。查询结果还表明异地取款均发生在四川省成都市火车站邮局、走马街邮局。后天津市邮政局告知焦长年此事关联高科技团伙犯罪，正在福州市公安局审理中。因此事未获解决，焦长年起诉于天津市和平区人民法院，请求天津市邮政局赔偿其损失9045元。9

56、0 经天津市邮政局当庭举证表明所谓高科技团伙犯罪的案件已经破案，但在该案所涉被盗取存款的客户中并不涉及焦长年。天津市邮政局认为焦长年自己掌握储蓄存款账户的自动取款卡以及账号和密码，具备自己取款的条件，其账户发生异地取款，符合取款范围。不同意焦长年的诉讼请求。我市和平区人民法院经审理，判决天津市邮政局返还焦长年存款9045元并赔偿焦长年存款利息损失。天津市邮政局不服，向天津市第一中级法院提出上诉。91 经法院审判委员会讨论，倾向意见为：邮政储蓄机构负有保证储户存款安全的义务。因人机交易这种特殊的交易方式所产生的交易风险，应由自动柜员机的设置方承担。从本案的事实看，在焦长年持卡取款当日即发生异地取

57、款情况，说明该自动柜员机系统存在着不能识别假卡的系统缺陷。天津市邮政局应承担因自动柜员机系统缺陷给焦长年造成存款本息损失的给付责任。天津市邮政局主张持卡人焦长年恶意支取，应负举证责任。天津市邮政局在不能举证证明焦长年恶意支取的情况下，应承担举证不能的后果。92最高人民法院关于焦长年案中如何分配举证责任问题的最高人民法院关于焦长年案中如何分配举证责任问题的函复（函复（20032003民一他字民一他字20032003第第1616号）号） 经研究认为：1.1.关于当事人之间分配举证责任的问题关于当事人之间分配举证责任的问题 焦长年主张自己在天津市邮政局下属储蓄所办理的存款账户中的存款数额少了9045

58、元，而其本人没有在2000年5月13、14、15日连续3天于成都市使用取款卡取款9000元，天津市邮政局应当对其账户中存款数额减少9045元承担赔偿责任。其举证责任在于，证明自己与天津市邮政局之间存在储蓄合同关系，证明自己的存款数目，存折和取款卡没有丢失。焦长年提交了存折和取款卡，即已完成了举证责任。根据证据学原理，只能要求主张事实发生或者存在的当事人承担举证责任；而不能要求主张事实不存在或者没有发生的当事人负举证责任。因此不能要求焦长年举证证明自己没有为异地取款行为。2000年5月15日11时许，焦长年持取款卡在天津市邮政局的储蓄所取款的事实证明，其本人当时肯定在津，且未遗失取款卡，而同日在

59、成都仍然发生了使用焦长年的取款卡连续3次从其账户中取款的事实。天津市邮政局主张焦长年恶意支取，则应当就其使用或者指使他人使用取款卡，于2000年5月13、14、15日在成都市火车站邮局、走马街邮局取款的事实负举证责任。93 2. 2.关于本案涉及的风险负担问题关于本案涉及的风险负担问题 由于自动柜员机是天津市邮政局设置的，天津市邮政局从中获得经营收益，如果邮政局认为在自动柜员机上进行人机交易这种特殊的交易方式，导致其无法识别交易主体，无法证明在成都市使用取款卡从焦长年账户中取款的是什么人，而这一机器系统因存在安全缺陷而发生过储户存款被盗取的事实又为天津市邮政局自认，也就是说天津市邮政局承认其设

60、置的自动柜员机从技术上尚无法充分保护储户的存款安全，为了维护储户的合法权益和邮政储蓄的公信力，应当由邮政储蓄部门对由此而产生的储户存款被盗取的风险承担责任。综上所述，同意你院审判委员会的倾向性意见，即由天津市邮政局承担因自动柜员机系统缺陷给焦长年造成存款本息损失的赔偿责任。94第四节 贷款法一、贷款法基本制度一、贷款法基本制度（一）概念（一）概念 指金融机构依法把货币资金按一定的利率借给客户并约定期限偿还的一种信用活动。是商业银行的资产业务，也是商业银行业务的核心。 调整贷款关系的法律规范的总称就构成贷款法，涉及到民法通则、合同法、商业银行法、贷贷款款通通则则、担保法等。95（二）分类（二）分

61、类按期限：短期、中期、长期按是否有担保：信用贷款、担保贷款、 票据贴现或贸易融资为基础的贷款、 项目融资为基础的贷款按贷款的风险承担主体：自营、委托、特定贷款按贷款用途：自然人消费性贷款、非自然人生产性贷款按贷款组织方式：单一银行贷款、银团贷款96（三）商业银行贷款期限和利率（三）商业银行贷款期限和利率贷款期限：双方约定； 自营贷款一般不超过10年，超过10年需报银监会批准； 不能按期归还，应当提前展期贷款利息： 依据中国人民银行浮动利率标准上下线97二、贷款程序二、贷款程序申请信用评级定期检查归还贷款调查、评估发放、支付审批签订合同98三、信贷担保三、信贷担保（一）概念 信贷担保是保障金融债

62、权实现的制度。（二）意义 保障银行流动性（三）主要方式 保证、抵押、质押99四、保证贷款四、保证贷款（一）概念 保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。（二）保证责任 一般保证 连带责任保证（先诉抗辩权）100案例：保证合同的成立与生效案例：保证合同的成立与生效 1996年2月21日，某银行武进市支行与武进市沪兴电器有限公司签订借款合同一份，约定沪兴电器有限公司向银行借款300万元，同年2月25日归还100万元，8月21日归还200万元，月利率为10。98。同日，武进市长饲料集团向武进市支行出具了一份“保证承诺书”，承诺对沪兴公司300万元借

63、款承担保证责任，保证期限到1997年2月21日。借款合同签订后，武进市支行向沪兴集团公司发放了300万元贷款。沪兴公司借款后，仅于1996年2月24日，归还100万元，其余借款本息均未归还，担保人也未履行担保责任。101 1997年4月25日、1998年4月2日，武进市支行先后两次向担保人长江饲料集团发出“保证席款逾期催收函“，两函分别载明，贵单位根据96005号借款保证书向我们提供连带责任保证担保的200万元债务已于1996年8月21日到期，请速筹资还款。该函落款注明收件单位收到函件后加盖公章退回我行。长江饲料集团收到上述催收函后于1997年4月29日和1998年4月15日在催收函件单位栏内

64、加盖公章。武进市支行也于1998年1月22日、4月2日，相继向H公司发出“逾期贷款催收函”，沪兴公司在该催收函上盖章确认。武进市支行因沪兴公司对所借款一直未予归还，长江饲料集团在收到催收函后也无还款表示，遂于1998年6月22日向法院起诉。102分析方法和思路1、基本事实：（1）武进市支行与沪兴公司在96年2月21日签订借款合同；（2）长江饲料集团向武进市支行出具了一份“保证承诺书”，保证期限到1997年2月21日。（3）沪兴公司在归还100万元之后，其余借款本息均未归还，担保人也未履行担保责任。（4）97年4月25日，武进市支行开始要求长江饲料集团承担保证责任。2、当事人之间的法律关系:(1

65、) 武进市支行与沪兴公司之间的借款合同关系；（2）长江饲料集团与武进市支行之间的保证合同关系。 3、 争议焦点：（1）保证合同是否有效。（2）新的保证合同是否达成。103处理依据 （1）最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释（以下简称担保法解释）第22条规定： 第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。（2）担保法第19条规定，当事人对保证合同没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。（2）担保法第26条第二款规定：连带保证之保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，即保证期间经过，保证人免责。104 对于本案主要有以下三

66、种处理意见：对于本案主要有以下三种处理意见：第一种意见认为长江饲料集团出具的单方“保证承诺书”只是作为成立合同的承诺，其并未与武进市支行签订正式的保证合同，保证合同尚未成立，因此，保证人长江饲料集团不应承担保证责任。另一种意见认为，保证合同属于单务、诺成性合同，贷款人是否在合同上签字无关紧要，保证人单方承诺保证责任就可以成立。并且武进市支行依据该保证合同已经对借款人放款，应视为对保证人保证承诺的接受，因此，保证合同已经成立，武进市长江饲料集团应当承担保证责任。并且，武进市支行发出的“保证贷款逾期催收函”上盖章确认，应认定为双方对于债务关系重新予以确认，因此，武进市长江饲料集团最终应当承担保证责

67、任105第三种意见认同第二种意见中关于保证同合已经成立的观点，但是武进市支行发出“保证贷款逾期催收函”时已经超过了保证期间，并且在“保证贷款逾期催收函”中没有重新确认保证关系的表述，明显属于担心保证人不愿在保证期间以外承担保证责任。并且，该“保证贷款逾期催收函”中只要求保证人在回执栏盖章退回，没有要求保证人作出任何意思表示，保证人盖章的行为应当只是证明收到了该“保证贷款逾期催收函”。因此，双方对于新的保证关系没有达成意思表示一致，新的保证合同没有成立。武进市支行在保证期间以内没有向保证人主张保证责任，又没有成立新的保证合同，因此，保证人不应承担保证责任。106第三种意见较为可取。依据担保法解释

68、第22条，对于单方保证书的保证形式已作出了明确确认，可以认定长江饲料集团出具的“保证承诺书”可以成立保证合同。因为保证承诺书中未约定保证方式，根据担保法19条，长江饲料集团应按照连带责任承担保证责任。但是，由于武进市支行在保证期间内没有主张保证债权，保证期间以后发出的法律文书又没有重新确立保证责任的表述，根据担保法第26条第2款，保证人的保证责任已经免除。法理分析 依据法律规定，单方的保证承诺可以使保证合同成立。这是立法在实践中的变通和发展。总的立法导向就是最大程度的尊重当事人的真实意思表示，尽量避免强制性条款对合同效力的限制。107（三）保证合同的无效及责任（三）保证合同的无效及责任 第7条

69、：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。 第8条：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。第9条：担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。 （担保法司法解释）108（四）贷款保证的期间（四）贷

70、款保证的期间未约定保证期间：随时通知终止约定保证期间“至债务清偿之日止”：主债务履行期届满之日起2年约定期间早于或等于还款期间：视为没有约定，为主债务履行期届满之日6个月109案例：保证期间及其效力案例：保证期间及其效力 1997年10月26日，某银行与某开发公司签订了借款合同，开发公司借款100万元，合同约定借款期限为3个月，到期日为1998年1月26日。同日银行与某建筑工程公司签订保证担保合同，由某建筑工程公司为该笔贷款提供连带责任保证担保，保证期间约定为“保证责任直至主债务本息还清为止”。贷款到期以后，开发公司无力还款，银行于1998年7月22日向开发公司发出了“逾期贷款催收通知书”。通

71、知书的表述为：“某开发公司，你企业现在我行尚有贷款本金100万元没有归还，利息23500元没有支付。”开发公司在贷款催收通知书上盖了公章，保证人建筑工程公司也在同一份“逾期贷款催收通知书”上盖了章。由于多次追索未果，银行于1999年1月10日，向法院起诉了开发公司和建工程公司。110争议焦点 是否超过保证期间。即保证期间约定为“保证责任直至主债务本息还清为止”应如何依法进行解释。处理依据1、依据担保法第25条-26条、担保法解释第32条，关于保证期间：（1）当事人可自由约定；若无约定，推定为6个月；（2）虽有约定，但早于或等于主债务履行期限的，等于无约定，推定为6个月；（3）约定中含“保证责任

72、直至主债务本息还清时为止”类似内容的，视为约定不明，推定为2年。2、担保法解释第31条规定：保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。3、依据担保法第26条第2款，连带保证之保证期间内，债权人未对债务人起诉或仲裁的，即为保证期间经过，保证人免责。111处理结果 保证人建筑工程公司应当承担保证责任。 理由：依据担保法第32条第3款，本案中的保证期间应为借款合同的主债权到期日1998年1月26日起两年，即2000年1月26日。银行自1998年7月22日由于多次追索未果，银行于1999年1月10日，向法院起诉了开发公司和建筑工程公司，并未超过要求保证人承担责任的保证期间，同时也未超过保证债

73、务的普通诉讼时效期间，即自债权人向保证人请求承担保证责任之日起两年。因此保证人建筑工程公司不能以保证期间已过为由免除保证责任。112法理分析法理分析1、保证期间是指保证人承担保证责任的起止期间。在保证期间内，保证人承担保证责任，保证期间届满，保证人免除保证责任。保证期间的规定保护了保证人的利益。在担保法生效之前，在中华人民共和国借款合同条例中，没有规定保证期间，因此对于保证人的追索同于债务人的追索，适用两年的诉讼时效。但是，保证人只是保证债务人按照合同偿还债务，毕竟不同于债务人，如果不规定保证期间，则会助长债权人怠于行使债权，而义务人的义务长期不履行，使得当事人之间的权利义务处于不确定的状态，

74、不利于保证人明确地评估风险，也不利于担保人承担保证责任后，对于债务人进行再追索。新的担保法解释第32条关于保证期间明确的规定印证了该观点。2、保证期间为除斥期间，不适用诉讼时效期间关于中止、中断、延长的规定。保证期间经过，引起的后果是保证人的保证责任的永久性消灭，而非债权人胜诉权的丧失。因此，债权人应积极行使权利113（五）最高额保证贷款（五）最高额保证贷款特征：主债务为将来发生的债务将来一定期间发生将来连续发生的债务保证人责任为期限届满时才发生限额性114（六）借新还旧的保证（六）借新还旧的保证 担保法解释第三十九条：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不

75、承担民事责任。 新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。 115公公报报案案例例1 1：双双方方当当事事人人签签订订的的借借款款合合同同有有新新贷贷偿偿还还旧旧贷贷的共同意思表示，保证人因如何承担保证责任的共同意思表示，保证人因如何承担保证责任? ?甘肃省农垦总公司与中国农业银行阿克塞哈萨克族自治县支行借款合同保证纠纷上诉案(1999)经终字第347号，载最高人民法院公报2000年第3期(总第65期)裁判要旨：在最高人民法院关于适用若干问题的解释未出台之前，司法实践中，双方当事人签订的借款合同有新贷偿还旧贷的共同意思表示的，如果合同内容未违反我国现行法律或行政法规，则认定合同有效。有关保证

76、人责任的认定，如果新贷与旧贷是同一保证人的，即使保证人不知道或者不应当知道主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，保证人仍不能免除保证责任。根据最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第一百零九条规定，在保证期限的，保证人的保证范围，可因主债务的减少而减少。对于新增加的债务，若未经保证人同意担保的，则保证人不承担保证责任。116公公报报案案例例2 2：如如何何认认定定保保证证人人知知道道或或者者应应当当知知道道主主债债务务系系以新贷偿还旧贷以新贷偿还旧贷? ?大竹县农村信用合作联社与西藏华西药业集团有限公司保证合同纠纷案(2011)民申字第429号，载最高人民法院公报2

77、012年第4期(总第186期)裁判要旨：最高人民法院关于适用若干问题的解释第三十九条第一款规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”判断是否属于“保证人知道或者应当知道”的情形，应当根据案情全面分析。保证人与借款人具有关联关系，在保证合同中承诺对借款人转移贷款用途等违反合同的行为承担连带责任，并实际履行了部分主债务的，可以认定保证人知道或者应当知道主债务系以新贷偿还旧贷。在此情形下，保证人以上述规定为由，主张不承担民事责任的，人民法院不予支持。117公公报报案案例例3 3：双双方方当当事事人人签签订订的的借借款款合合同同有有新新贷贷偿偿还

78、还旧旧贷贷的共同意思表示，保证人因如何承担保证责任的共同意思表示，保证人因如何承担保证责任? ?甘肃省农垦总公司与中国农业银行阿克塞哈萨克族自治县支行借款合同保证纠纷上诉案(1999)经终字第347号，载最高人民法院公报2000年第3期(总第65期)裁判要旨：在最高人民法院关于适用若干问题的解释未出台之前，司法实践中，双方当事人签订的借款合同有新贷偿还旧贷的共同意思表示的，如果合同内容未违反我国现行法律或行政法规，则认定合同有效。有关保证人责任的认定，如果新贷与旧贷是同一保证人的，即使保证人不知道或者不应当知道主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，保证人仍不能免除保证责任。根据最高人民法院关于贯

79、彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第一百零九条规定，在保证期限的，保证人的保证范围，可因主债务的减少而减少。对于新增加的债务，若未经保证人同意担保的，则保证人不承担保证责任。118公公报报案案例例4 4：贷贷款款人人以以贷贷还还贷贷是是否否能能消消除除旧旧贷贷款款的的债债权权债债务关系务关系? ?中国工商银行股份有限公司三门峡车站支行与三门峡天元铝业股份有限公司、三门峡天元铝业集团有限公司借款担保合同纠纷案(2008)民二终字第81号，载最高人民法院公报2008年第11期(总第145期)裁判要旨：借新贷还旧贷，系在贷款到期不能按时收回的情况下，作为债权人的金融机构又与债务人订立

80、协议，向债务人发放新的贷款用于归还旧贷款的行为。该行为与债务人用自有资金偿还贷款，从而消灭原债权债务关系的行为具有本质的区别。虽然新贷代替了旧贷，但原有的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷形式延长了旧贷的还款期限。119公公报报案案例例5-15-1：主主合合同同当当事事人人双双方方协协议议以以新新贷贷偿偿还还旧旧贷贷，且保证人为同一人时，保证人是否可以免除保证责任且保证人为同一人时，保证人是否可以免除保证责任? ?上海国际信托投资有限公司与上海市综合信息交易所、上海三和房地产公司委托贷款合同纠纷案(2005)民二提字第8号，载最高人民法院公报2008年第10期(总第144期)裁判要旨：最高

81、人民法院关于适用若干问题的解释第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”据此，借贷合同双方当事人基于以新贷偿还旧贷的合意，先后订立多个借贷合同，同一担保人在应当知道的情况下在该多个借贷合同上盖章同意担保的，应当依法承担担保责任。担保人以上述多个借贷合同之间没有形式及内在联系为由，否认以新贷偿还旧贷的合同性质，进而拒绝履行担保责任的，人民法院不予支持。120 公报案例公报案例5-25-2： 中国农业银行长沙市先锋支行与湖南金帆投资管理有限公司、长沙金霞开发建设有限公司借款担保合同纠纷案(

82、2007)民二终字第33号，载最高人民法院公报2009年第1期(总第147期)裁判要旨：根据最高人民法院关于适用若干问题的解释第三十九条第一款“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证知道或者应当知道外，保证人不承担民事责任”和第二款“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”的规定，新贷与旧贷是同一保证人的，即使保证人不知道或者不应当知道主合同当事人双方协议“借新还旧”的，保证人仍应承担保证责任。同样的道理，主合同当事人双方协议“借新还旧”，新贷与旧贷系同一抵押人的，抵押人不能免除抵押担保责任。121公公报报案案例例6 6：双双方方当当事事人人签签订订的的借借款款合合同同有有新新贷贷偿偿

83、还还旧旧贷贷的共同意思表示，保证人因如何承担保证责任的共同意思表示，保证人因如何承担保证责任? ?甘肃省农垦总公司与中国农业银行阿克塞哈萨克族自治县支行借款合同保证纠纷上诉案(1999)经终字第347号，载最高人民法院公报2000年第3期(总第65期)裁判要旨：在最高人民法院关于适用若干问题的解释未出台之前，司法实践中，双方当事人签订的借款合同有新贷偿还旧贷的共同意思表示的，如果合同内容未违反我国现行法律或行政法规，则认定合同有效。有关保证人责任的认定，如果新贷与旧贷是同一保证人的，即使保证人不知道或者不应当知道主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，保证人仍不能免除保证责任。根据最高人民法院关于

84、贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第一百零九条规定，在保证期限的，保证人的保证范围，可因主债务的减少而减少。对于新增加的债务，若未经保证人同意担保的，则保证人不承担保证责任。122公公报报案案例例7 7：主主合合同同当当事事人人双双方方协协议议以以贷贷还还贷贷，保保证证人人在在什么情况下需要承担保证责任什么情况下需要承担保证责任? ?抚宁县新兴包装材料厂、抚宁公有资产经营有限公司与抚宁县农村信用合作联社、秦皇岛远东石油炼化有限公司、秦皇岛骊骅淀粉股份有限公司借款担保合同纠纷案(2006)民二终字第236号，载最高人民法院公报 2007年第9期(总第131期)裁判要旨：我国最高

85、人民法院关于适用若干问题的解释第39条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。据此规定，如果新贷旧贷为同一保证人，即使该保证人不知道主合同以贷还贷的事实也应该承担保证责任。123五、抵押贷款五、抵押贷款（一）抵押权与抵押贷款 抵押是指债务人或者第三人不转移对用于抵押物的财产的占有、将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。124（二）抵押登记（二）抵押登记 当事人以下列财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。1、以

86、土地使用权抵押的，为土地管理部门； 2、以房地产抵押的，为县级以上地方政府规定的部门； 3、以林木抵押的，为县级以上林木主管部门； 4、以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门； 5、以企业的设备和其他动产抵押的，为工商行政管理部门。当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，登记部门为公证部门，抵押合同自登记之日起生效。125（三）抵押禁止（三）抵押禁止 下列财产不得抵押：1、土地所有权；2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，有专门规定的除外；3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；4、所有权、使用权不

87、明或者有争议的财产；5、依法被查封、扣押、监管的财产；6、依法不得抵押的其他财产。126（四）抵押人的权利（四）抵押人的权利1.对抵押物的占有权，并有权取得抵押物的孳息。2.对抵押物设定多项抵押的权利。但应控制在抵押物价值范围内。设定多项抵押的，登记者优先，时间顺序优先。3.对抵押物的出租权。抵押人将已出租的资产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同有效。4.对抵押物的处分权。在抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况。抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效。127（五）抵押人的义务（五）抵押人的义务 主要是妥善保管抵押物，抵押人有义

88、务采取各种必要的措施以防止抵押物的毁损、灭失和价值减少。 因抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与其减少的价值相当的担保。 抵押物灭失而抵押权消灭，因灭失所得的赔偿金应作为抵押财产。 抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。128（六）最高额抵押（六）最高额抵押最高额抵押担保的是将来的债权，为不确定债权。因此最高额抵押的主合同债权不得转让。最高额抵押的适用范围在我国主要为两类法律关系，一是借款合同可以附最高额抵押合同；二是债权人与债务人就某项商品

89、在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，不得以其变更对抗顺序在后的抵押权人的。129六、质押贷款六、质押贷款（一）动产质押（一）动产质押 动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。 债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。130（二）质押设立规则（二）质押设立规则 出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。动产质押是实践合同，质押合同自质物移交于质权人占有时生效。出质人代质权人占有

90、质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，不得以其质权对抗第三人。出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。该约定的无效不影响质押合同其他部分内容的效力。 131（三）质押担保的范围（三）质押担保的范围 除质押合同另有约定的外，质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。132（四）权利质押（四）权利质押下列权利可以质押：1、汇票、本票、债券、存款单、仓单、提单；2、依法可以转让的股份、股票；3、依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；4、依法可以质押的其他权利。质押合同自权利凭证交

91、付之日起生效。以股票出质的，应订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记，自登记之日起生效。以商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，应订立书面合同，并办理出质登记，自登记之日起生效。133存单质押贷款案例存单质押贷款案例 “金光油籽（宁波）公司诉金光油籽（宁波）公司诉中粮公司中粮公司委托合同纠纷案委托合同纠纷案”2001年3月23日，中粮公司与金光公司签订一份进口代理协议，其中“（二）责任划分条款约定：中粮公司在收到金光公司的保证金后，根据金光公司的委托书，对外签约并开出信用证；中粮公司对外签订合同中的每一个条款均征得金光公司的认可，如因对外合同条款发生争议，中粮公司不承担责任；中粮公司

92、负责向农业部动植检部门办理有关申报手续，同时根据装船数量每吨按人民币12元向金光公司收取代理手续费；由金光公司在协议签订后向中粮公司交付总货款10%的保证金，如保证金不能及时到位所造成的一切后果由金光公司承担；金光公司负责货到港后的报关、报验等手续，承担由此产生的全部费用及港口费用，并按中粮公司对外签订的卸船条款执行卸船。（三）付款条款约定：中粮公司对外承兑赎单后将保留信用证项下的货物所有权，合同项下的全部货款须在信用证到期五天之前足额付至中粮公司指定账户，如逾期中粮公司将没收保证金并有权自行处理货物。134 一审北京市第二中级人民法院判决认为，中粮公司与金光公司签订的进口代理协议和补充协议，

93、符合法律规定，当属有效，双方均应据此享有各自权利并严格履行各自的义务；进口代理协议中关于因金光公司的原因造成未如期支付货款而将保证金转为违约金予以没收的规定，未违反我国相关法律的规定，因此，在金光公司违约时，金光公司已向中粮公司支付的保证金应作为违约金予以确认。135北京市高级法院的二审判决认为：关于保证金的性质，保证金不是定金，也不是违约金，而“应当是金光公司为中粮公司代为申请开立信用证而提供的具有担保性质的资金”。此种担保方式与我国担保法规定的质押的不同之处在于，质押权人无须与质押人协商即可对此笔款项径行扣收，以冲减货款，体现了保证金所特有的保证支付功能。上述协议条款并不包含中粮公司违约时

94、保证金应双倍返还的内容，不具备定金双方担保的特性。根据最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第118条的规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”二审合议庭认为：第一，保证金条款合法有效。第二，上述保证金应当是金光公司为中粮公司代为申请开立信用证而提供的具有担保性质的资金。此种担保方式是一种金钱质。而我国担保法明确规定的金钱质是定金，对于其他在经济生活中通行的金钱质如开户保证金、订金、封金、账户质押等并未做出明确的规定。136（五）质押贷款生效规则（五）质押贷款生效规则质物不合格质物未移交未办理登记、记载手续 不动产收益权 股票 知识产权中的财产权利 票据质押 公司债券 存单137七、留置与定金七、留置与定金（一）留置 留置是指在债务人不履行到期债务时，债权人有权依法留置已经合法占有的债务人动产，并就该动产优先受偿。（二）定金 定金是指当事人之间约定，由一方向对方给付定金作为债权的担保，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应双倍返还定金。 限制：不得超过主合同标的额20%。138