民法总论第四分编

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1、第八章 民事行为第四分编 民事法律关系变动v弗弗卢卢梅梅（WernerFlume）：学学说说汇汇纂纂体体系系的的主主要要特特征征在在于于前前置置总总则则之之体体例例，总总则则之核心则在法律行为理论。之核心则在法律行为理论。Brox（布罗克斯布罗克斯）的概念系统）的概念系统 意思表示（意思表示（Willenserklrung） 法律行为（法律行为（Rechtsgeschft） 事实行为（事实行为（Realakte） 准法律行为（准法律行为（geschftshnliche Handlungen）人人的的行行为为LarenzWolf的概念系统 法律行为（法律行为（Rechtsgeschft）准法律行

2、为准法律行为geschftshnlicheHandlungen非法律行为之行为非法律行为之行为事实事实行为行为（Realakte）nichtrechtsgeschftlicheHandlungen情谊行为情谊行为Geflligkeitshandlungen人人的的行行为为Flume的概念系统 法律行为（法律行为（Rechtsgeschft）事实行为（事实行为（Realakte）适法行为适法行为通知通知（Mitteilungen）Rechtshandlungen宽宥（宽宥（Verzeihungen）不法行为（不法行为（unerlaubteHandlungen）人人的的行行为为第一节第一节 民事行

3、为概述民事行为概述一、民事行为与民事行为的概念一、民事行为与民事行为的概念（一）民事行为（一）民事行为1 1、概念、概念v民事行为是指民事主体实施的意欲追求私法上效民事行为是指民事主体实施的意欲追求私法上效果的意思表示行为。果的意思表示行为。v“法律行为法律行为”一词可追溯至丹尼尔一词可追溯至丹尼尔. .内特尔布拉特内特尔布拉特（Daniel Daniel NettelbladtNettelbladt）。内特尔布拉特在首版）。内特尔布拉特在首版于于17481748年的年的一般实证法学基础体系一般实证法学基础体系使用了使用了“法律行为法律行为”一词。一词。v18世纪末，世纪末，Rechtsges

4、chaft一词作为术语开始一词作为术语开始出现于一些法学家的作品中，如，韦伯（出现于一些法学家的作品中，如，韦伯（AD.Weber）1784年首版的年首版的自然之债理论的体系自然之债理论的体系发展发展，以及胡果（，以及胡果（GustavHugo）1789年首版年首版的的当代罗马法学阶梯当代罗马法学阶梯，其含义是，其含义是“人的一切合人的一切合法行为法行为”。v直到直到1807年，海瑟（年，海瑟（ArnoldHeise）出版）出版民法民法概论概论潘德克顿学说教程潘德克顿学说教程一书，其所采用的一书，其所采用的Rechtsgeschaft术语及其含义已经发生变化，即术语及其含义已经发生变化，即法律

5、行为是设权的意思表示行为。法律行为是设权的意思表示行为。v1919世纪初期，世纪初期，RechtsgeschaftRechtsgeschaft纵被采用，多用以笼纵被采用，多用以笼统指称能够发生权利义务关系的合法行为。若其用统指称能够发生权利义务关系的合法行为。若其用法仅限于此，那么，法仅限于此，那么，RechtsgeschaftRechtsgeschaft概念之创造似概念之创造似乎并无太多可称道之处，指望它来撑起德国法学之乎并无太多可称道之处，指望它来撑起德国法学之世界性声誉，更是难免痴人说梦。世界性声誉，更是难免痴人说梦。v首先对首先对“法律行为法律行为”概念作出深入论述的是萨维尼概念作出深

6、入论述的是萨维尼及其弟子普赫塔，并且，他们的学说几乎未加修正及其弟子普赫塔，并且，他们的学说几乎未加修正即迅速成为通说。正是因为萨维尼及其后继者对即迅速成为通说。正是因为萨维尼及其后继者对RechtsgeschaftRechtsgeschaft语词的重新赋值，法律行为理论始语词的重新赋值，法律行为理论始得睥睨群雄，历经百年而声名不堕。得睥睨群雄，历经百年而声名不堕。v萨维尼在萨维尼在当代罗马法体系当代罗马法体系第第3 3卷中，系统卷中，系统地阐述了通过地阐述了通过“法律行为法律行为”来获得来获得“个人意个人意思的独立支配领域思的独立支配领域”之观念，使得法律行为之观念，使得法律行为成为当事人设

7、立与变更法律关系的重要手段。成为当事人设立与变更法律关系的重要手段。v普赫塔承继了萨维尼关于法律行为的基本见普赫塔承继了萨维尼关于法律行为的基本见解，并有所发展。普赫塔以更具技术性的解，并有所发展。普赫塔以更具技术性的“法律上的行为法律上的行为”（juristischejuristische HandlungenHandlungen）概念来表述萨维尼所称）概念来表述萨维尼所称“自由自由行为行为”，将其定义为，将其定义为“引发法律效果之行为引发法律效果之行为”。法法律律行行为为理理论论首首次次实实证证化化于于法法典典，应应属属1794年年的的普普鲁鲁士士普普通通邦邦法法，不不过过，邦邦法法采采用

8、用的的术术语语并并非非“法法律律行行为为”，而而是是“意意思思表表示示”。此此后后，两两部部大大型型的的法法典典，即即1804年年的的法法国国民民法法典典与与1811年年的的奥奥地利普通民法典，均未接纳法律行为理论。地利普通民法典，均未接纳法律行为理论。法法律律行行为为作作为为术术语语进进入入法法典典，始始见见于于1863年年的的萨萨克克森森王王国国民民法法典典，该该法法第第88条条为为之之作作有有立立法法定定义义：“行行为为意意志志在在符符合合法法律律规规定定的的情情况况下下，若若其其产产生生法法律律关关系系设设立立、废废止止或或变变更更之之效效果果，该该行行为为即即为为法律行为。法律行为。

9、”v19001900年年1 1月月1 1日起施行的日起施行的德国民法典德国民法典亦采纳了法亦采纳了法律行为概念，并以之为第律行为概念，并以之为第1 1编第编第3 3章的章名，但法典章的章名，但法典未对法律行为作出定义。未对法律行为作出定义。 v西法东渐过程中，大清民律草案、民国民律草案乃西法东渐过程中，大清民律草案、民国民律草案乃至民国民法典，皆无例外地继受了德国法规范体系至民国民法典，皆无例外地继受了德国法规范体系与概念体系，并且概以与概念体系，并且概以“法律行为法律行为”之汉语表述指之汉语表述指称德文称德文Rechtsgeschaft。v与德国、民国时期具有高度稳定性不同，法律行为与德国、

10、民国时期具有高度稳定性不同，法律行为概念自新政权首制法典之初，即屡遭挑战，命运因概念自新政权首制法典之初，即屡遭挑战，命运因此陷入乖舛多变之境地。此陷入乖舛多变之境地。第第一一次次民民法法典典起起草草开开始始于于1954年年，第第一一草草案案使使用用了了“法法律律行行为为”，但但第第三三草草案案放放弃弃了了“法法律律行行为为”，改为使用，改为使用“民事行为民事行为”。第第二二次次民民法法典典起起草草开开始始于于1962年年，在在概概念念术术语语上上，包包括括自自然然人人、法法人人、债债权权、物物权权等等在在内内的的一一切切传传统统法法律律概概念念均均消消失失无无形形，取取而而代代之之的的是是充

11、充斥斥着着意意识识形形态态浓浓雾雾的的政政治治经经济济术术语语，当当事事人人的的自自主主意意志志不不复复得得见见，这这种种格格调调下下的的“民民法法典典”，决决不不可可能能有有“旨旨在在实实现现私私法法自自治治”的的“法法律律行行为为”丝丝毫毫容容身之地。身之地。v第第三三次次民民法法典典起起草草重重启启于于1979年年。第第一一阶阶段段：在在草草案案第第一一稿稿法法律律行行为为重重现现法法典典。第第二二阶阶段段：法法律律行行为为复复归归于于寂寂。1981年年7月月31日日，草草案案三三稿稿拟拟定定，它它较之前稿最大的变化是，较之前稿最大的变化是，“法律行为法律行为”被整章去除。被整章去除。v

12、1986年年4月月12日日，第第六六届届全全国国人人民民代代表表大大会会第第四四次次会会议议审审议议通通过过民民法法通通则则。民民法法通通则则未未再再启启用用“法法律律行行为为”一一语语，而而选选择择了了“民民事事法法律律行为行为”这个横空出世的这个横空出世的“中国制造中国制造”概念。概念。v民民法法通通则则选选择择了了“民民事事法法律律行行为为”而而抛抛弃弃“法律行为法律行为”一语的原因：一语的原因：v（1）合法性）合法性v（2）逻辑性）逻辑性v（3）法域）法域我我国国学学者者的的态态度度：张张俊俊浩浩主主编编民民法法学学原原理理首首版版于于1991年年，该该版版遵遵从从民民法法通通则则之之

13、立立法法用用语语，使使用用了了“民民事事法法律律行行为为”概概念念，但但2000年年，民民法法学学原原理理出出至至第第3版版，“法法律律行行为为”取取代代了了“民民事法律行为事法律行为”。梁梁慧慧星星著著民民法法总总论论首首版版于于1996年年，该该版版对对于于“民民事事法法律律行行为为”概概念念的的态态度度，与与张张俊俊浩浩主主编编民民法法学学原原理理第第1版版相相似似，对对概概念念的的来来源源略略作作交交代代，然然后后采采行行。2007年年民民法法总总论论第第3版版如如民民法法学学原原理理，亦更，亦更“民事法律行为民事法律行为”为为“法律行为法律行为”。v民事行为是纯粹私法上的概念，不同于

14、公法上的行民事行为是纯粹私法上的概念，不同于公法上的行为，如行政行为。为，如行政行为。v第一，行政行为不适用私法自治，而适用依法行政第一，行政行为不适用私法自治，而适用依法行政原则；民事行为则是实现私法自治的工具。原则；民事行为则是实现私法自治的工具。v第二，对于行政行为而言，需要考察的是该行为是第二，对于行政行为而言，需要考察的是该行为是否符合法定要件，以及行为是否依法律的指示而实否符合法定要件，以及行为是否依法律的指示而实施，当中并不存在公职人员的创造性意志形成空间，施，当中并不存在公职人员的创造性意志形成空间，甚至，只要甚至，只要“依法作出并且合乎事理依法作出并且合乎事理”，即便是精，即

15、便是精神病公职人员实施的行政行为，亦属有效；相反，神病公职人员实施的行政行为，亦属有效；相反，意志因素对于民事行为至关重要，精神病人实施的意志因素对于民事行为至关重要，精神病人实施的民事行为无效。民事行为无效。v第第三三，民民事事行行为为的的核核心心在在于于自自决决；行行政政行行为为的的核核心特点则在内容的法定。心特点则在内容的法定。v第第四四，行行政政行行为为中中，意意志志因因性性素素亦亦具具有有一一定定的的活活动动空空间间，它它表表现现为为（行行政政）“裁裁量量”。不不过过，行行政政裁裁量量必必须须受受制制于于义义务务思思想想，换换言言之之，公公职职人人员员在在作作出出裁裁量量行行为为时时

16、，必必须须以以实实现现公公共共利利益益为为导导向向，否否则则，即即存存在在裁裁量量瑕瑕疵疵或或裁裁量量权权滥滥用用，该该行行政政行行为亦相应变得有瑕疵。为亦相应变得有瑕疵。第第五五，行行政政行行为为是是公公权权力力行行使使行行为为，因因此此具具有有强强制制执执行行力力；民民事事行行为为则则必必须须通通过过法法院院判判决决的的方方式式来来取取得强制执行力。得强制执行力。第第六六，依依法法行行政政原原则则的的要要求求是是，行行政政行行为为的的内内容容原原则则上上为为法法律律所所确确定定；民民事事行行为为、尤尤其其是是债债权权契契约约，则奉行内容形成自由原则。则奉行内容形成自由原则。2 2、特征、特

17、征v（1 1）民事行为首先是人的行为，以区别于自然）民事行为首先是人的行为，以区别于自然事实。事实。v（2 2）民事行为以意思表示为主要要素。）民事行为以意思表示为主要要素。v（3 3）民事行为的目的在于引起明确的法律后果，）民事行为的目的在于引起明确的法律后果，即民事行为的目的在于产生具体的私法上的权利即民事行为的目的在于产生具体的私法上的权利义务关系，并且这种法律后果是主体意思表示中义务关系，并且这种法律后果是主体意思表示中所预设的并希望发生与积极追求的，而不是法律所预设的并希望发生与积极追求的，而不是法律强加于当事人的，法律只是被动认可。强加于当事人的，法律只是被动认可。v（4 4）民事

18、行为的本质为私法自治）民事行为的本质为私法自治3、民事行为与法律事实、民事行为与法律事实民民事事行行为为是是法法律律事事实实的的一一种种，法法律律事事实实包包括括以以人人的的意意志志为为转转移移的的行行为为和和与与人人的的意意志志无无关关的的事事件件，前前者者为民事行为，而后者就是非民事行为。为民事行为，而后者就是非民事行为。法法律律事事实实分分为为两两种种：严严格格意意义义上上的的法法律律事事实实（即即纯纯粹粹的的法法律律事事实实）和和自自愿愿、审审慎慎的的民民事事行行为为。我我们们所所说的民事行为，是在后一种意义上使用的。说的民事行为，是在后一种意义上使用的。4、民事行为与意思表示、民事行

19、为与意思表示民民事事行行为为的的核核心心是是意意思思表表示示，那那么么意意思思表表示示与与民民事事行为之间究竟是什么关系？行为之间究竟是什么关系？（1）在在单单方方诺诺成成民民事事行行为为中中，意意思思表表示示与与民民事事行行为为可可以以作作为为同同义义语语使使用用。意意思思表表示示生生效效，民民事事行行为为就成立，因此，在这里区分二者就没有意义。就成立，因此，在这里区分二者就没有意义。（2）在在下下列列情情况况下下，意意思思表表示示就就仅仅仅仅是是民民事事行行为为的构成要素：的构成要素：合同行为合同行为要物行为要物行为意思实现意思实现v意意思思实实现现是是指指按按照照习习惯惯或或事事件件的的

20、性性质质，不不需需要要承承诺诺通通知知，或或者者要要约约人人预预先先声声明明承承诺诺无无需需通通知知，要要约约人人在在相相当当时时间间内内如如有有可可以以推推断断受受要要约约人人有有承承诺诺意意思思的的客客观观事事实实，则则可可以以据据此此成成立立合合同同。按按照照习习惯惯或或事事件件的的性性质质不不需需要要承承诺诺通通知知的的，比比如如订订旅旅馆馆房房间间、订订饭饭店店席席位位等等，不不需需要要表表明明承承诺诺，如如不不承承诺则需要告知。诺则需要告知。 社会典型行为社会典型行为v“社会典型行为社会典型行为”理论，是拉伦茨教授对豪普特理论，是拉伦茨教授对豪普特教授的教授的“事实契约关系事实契约

21、关系”的第三种类型的发展他的第三种类型的发展他认为由于强制缔约制度的存在，尤其是格式条款认为由于强制缔约制度的存在，尤其是格式条款的普遍使用，在很多情况下，当事人无须为真正的普遍使用，在很多情况下，当事人无须为真正的意思表示，即可成立民事行为。的意思表示，即可成立民事行为。 根根据据豪豪普普特特教教授授的的观观点点：给给予予一一定定事事实实过过程程而而成成立立的的合合同同类类型型有有三三：（一一）基基于于社社会会接接触触而而成成立立之之事事实实上上的的合合同同关关系系；（二二）给给予予团团体体关关系系而而成成立立的的事事实实上上的的合合同同关关系系；（三三）给给予予社社会会给给付付义义务务所所

22、产产生生的事实上的合同关系的事实上的合同关系Haupt教教授授创创设设之之事事实实上上契契约约关关系系理理论论之之三三种种类类型型，在在今今日日已已基基本本上上无无适适用用的的余余地地，其其法法律律地地位位已已为为其其它法律制度所取代。它法律制度所取代。v第第一一类类型型的的基基于于社社会会接接触触所所产产生生的的事事实实上上之之契契约约关关系系。所所谓谓给给予予社社会会接接触触所所形形成成的的事事实实上上的的契契约约关关系系，是是旨旨在在缔缔约约之之际际，当当事事人人一一方方违违反反给给予予诚诚实实信信用用而而产产生生的的照照顾顾，保保护护，通通知知等等附附随随义义务务而而造造成成对对方方信

23、信赖赖利利益益的的损损失失所所形形成成的的损损害害赔赔偿偿关关系系。时时至至今今日日，这这种种类类型型的的案案件件已已经经由由耶耶林林所所提提出出的的缔约过失理论所取代。缔约过失理论所取代。第第二二种种基基于于团团体体关关系系所所形形成成的的事事实实上上的的契契约约关关系系，对对此此类类社社会会关关系系，正正如如有有的的学学者者所所言言，“一一般般的的教教科科书书虽虽普普遍遍使使用用但但极极力力反反对对者者亦亦有有其其人人”况况且且给给予予该该类类关关系系之之当当事事人人可可基基于于不不当当得得利利的的请请求求权权予予以以救救济。济。第第三三种种基基于于社社会会给给付付义义务务所所产产生生的的

24、事事实实上上的的契契约约关关系系，一一般般情情况况下下可可借借助助于于意意思思实实现现理理论论及及合合同同的的解解释释予予以以解解决决。故故有有今今日日观观点点视视之之，事事实实上上契契约约理理论论就就其其功功能能而而言言已已基基本本上上为为其其他他理理论论所所取取代代，实实无无存存在之必要。在之必要。朱朱庆庆育育对对意意思思表表示示与与民民事事行行为为之之间间的的关关系系及及其其本本质质内内涵涵进进行行了了系系统统考考察察，认认为为意意思思表表示示与与民民事事行行为为之之区集中在三个方面：区集中在三个方面：其其一一，民民事事行行为为可可能能不不仅仅仅仅由由意意思思表表示示构构成成，它它还还可

25、能包含事实行为等可能包含事实行为等“其他法律事实其他法律事实”。其其二二，民民事事行行为为侧侧重重于于行行为为本本身身，意意思思表表示示则则更更关关注意思形成与发表的注意思形成与发表的“过程过程”。其其三三，某某些些民民事事行行为为可可能能无无须须行行为为人人作作出出意意思思表表示示，存在事实行为或意思实现即可。存在事实行为或意思实现即可。（二）民事行为（二）民事行为1、概念、概念v民事行为，自然人、法人或者其他组织设立、变民事行为，自然人、法人或者其他组织设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为。更、终止民事权利和民事义务的行为。（1）用用民民事事行行为为表表示示意意欲欲发发生生私私法法上上

26、效效果果的的意意思思表示行为表示行为传统观点传统观点（2）用用民民事事行行为为取取代代民民事事行行为为，将将民民事事行行为为降降低低为为民民事事行行为为的的下下位位阶阶概概念念，作作为为民民事事民民事事行行为为的的简称简称本教材观点。本教材观点。v理由（略）理由（略）分类分类（一）单方、双方和多方（一）单方、双方和多方（二）有偿、无偿（二）有偿、无偿（三）诺成性、实践性（三）诺成性、实践性（四）要式、不要式（四）要式、不要式（五）主行为、从行为（五）主行为、从行为（六）独立行为、辅助行为（六）独立行为、辅助行为（七）有因行为、无因行为（七）有因行为、无因行为（八）财产行为、身份行为（八）财产行

27、为、身份行为二、民事行为的特征二、民事行为的特征（1）民事行为以当事人的意思表示为要素）民事行为以当事人的意思表示为要素（2）民民事事行行为为以以当当事事人人追追求求发发生生一一定定的的民民事事后后果果为要素为要素（3）民事行为属于民事法律事实）民事行为属于民事法律事实（一）民事行为与情谊行为（一）民事行为与情谊行为v参照情谊关系的内容。参照情谊关系的内容。（二）民事行为与准民事行为（二）民事行为与准民事行为v1.1.准民事行为的概念准民事行为的概念v准民事行为是指由法律直接规定结果的当事人的准民事行为是指由法律直接规定结果的当事人的意思表示行为。意思表示行为。v准民事行为主要分为催告、通知以

28、及宽恕。准民事行为主要分为催告、通知以及宽恕。三、民事行为与情谊行为、准民事行为三、民事行为与情谊行为、准民事行为2、民事行为与准民事行为的区别：、民事行为与准民事行为的区别：（1）二者都是表意行为，都要求当事人意思能力。）二者都是表意行为，都要求当事人意思能力。（2）民民事事行行为为中中的的意意思思表表示示是是行行为为人人表表示示的的效效果果意意思，即主动追求、自己为自己设立法律后果；思，即主动追求、自己为自己设立法律后果；（3）准准民民事事行行为为的的的的表表示示并并不不直直接接追追求求法法律律后后果果，之所以发生了法律后果是因为法律的强行规定。之所以发生了法律后果是因为法律的强行规定。3

29、.3.关于民事行为规则对于准民事行为的类推适用关于民事行为规则对于准民事行为的类推适用v有有关关行行为为能能力力、意意思思表表示示瑕瑕疵疵等等是是否否准准用用于于准准民民事事行行为为，应根据准民事行为规定所关注的不同而有不同的答案。应根据准民事行为规定所关注的不同而有不同的答案。v具体来说：具体来说：v有有关关行行为为能能力力的的规规定定当当有有关关行行为为能能力力的的规规定定其其立立法目的也适合于准民事行为时，允许类推；法目的也适合于准民事行为时，允许类推；v有有关关意意思思欠欠缺缺、意意思思表表示示瑕瑕疵疵的的规规定定当当法法律律规规定定的的有有关关意意思思欠欠缺缺、意意思思表表示示瑕瑕疵

30、疵的的规规则则也也适适合合准准民民事事行行为时，允许类推适用。为时，允许类推适用。v反反之之亦亦然然，即即应应根根据据准准民民事事行行为为的的法法律律规规定定的的立立法法目目的的来决定是否类推适用民事行为的有关规定。来决定是否类推适用民事行为的有关规定。4. 4. 准准民民事事行行为为与与民民事事行行为为是是不不同同的的概概念念，因因均均有有意意思思表表示示并并且且民民事事行行为为的的有有关关规规则则可可准用于准民事行为而得名。准用于准民事行为而得名。民事行为民事行为准民事行为准民事行为事实行为事实行为需意思能力需意思能力自己设立权利义务自己设立权利义务需意思能力需意思能力法定权利义务法定权利

31、义务不需意思能力不需意思能力法定权利义务法定权利义务四、民事行为的作用范围四、民事行为的作用范围（一）合同（一）合同（二）结婚（二）结婚（三）遗嘱（三）遗嘱（四）收养（四）收养五、我国学者对民事行为的误读五、我国学者对民事行为的误读（一）民事行为与事实行为的混淆（一）民事行为与事实行为的混淆1、民事行为是私法中独有的概念，因为只有、民事行为是私法中独有的概念，因为只有私法中才有意思自治，才需要通过民事行私法中才有意思自治，才需要通过民事行为来表达。为来表达。2、公法中，如行政法与刑法根本不存在意思、公法中，如行政法与刑法根本不存在意思自治原则适用的余地，当然也就不可能有自治原则适用的余地，当然

32、也就不可能有民事行为生存的土壤。民事行为生存的土壤。（二）民事行为（二）民事行为“合法合法”与与“非法非法”的讨论的讨论1.1.大陆学者的惯性思维及错误来源大陆学者的惯性思维及错误来源我我国国大大陆陆学学者者关关于于民民事事行行为为的的惯惯性性思思维维是是：民民事事行行为为是是产产生生预预期期效效果果的的行行为为，一一个个不不合法的行为是不能产生行为人预期效果的。合法的行为是不能产生行为人预期效果的。2.2.以以“合法性合法性”评价民事行为的错误所在评价民事行为的错误所在（1 1）以以合合法法有有效效来来评评价价民民事事行行为为造造成成了了民民法法体系内概念与制度规则间的不协调。体系内概念与制

33、度规则间的不协调。（2 2）“民民事事行行为为”的的发发源源地地并并不不用用合合法法性性来来评价民事行为。评价民事行为。（3 3）“合合法法性性”标标准准实实际际上上是是将将民民事事行行为为是是否存在与民事行为效力问题发生了混淆。否存在与民事行为效力问题发生了混淆。六、民事行为的分类六、民事行为的分类（一）单方行为与多方行为（一）单方行为与多方行为这是以民事行为的成立对意思表示的依赖为标准而作的分类。这是以民事行为的成立对意思表示的依赖为标准而作的分类。1、单方民事行为、单方民事行为单单方方民民事事行行为为是是指指只只需需要要一一项项意意思思表表示示就就可可成成立立的的民民事事行行为为。单方民

34、事行为大致可以分为三种情况：单方民事行为大致可以分为三种情况：仅仅以单方行为处分自己的权利，如所有权的抛弃；仅仅以单方行为处分自己的权利，如所有权的抛弃；为他人设权的行为，如授予代理权的行为、立遗嘱的行为；为他人设权的行为，如授予代理权的行为、立遗嘱的行为；行使法律规定或者当事人约定的权利，如解除权、撤销权、行使法律规定或者当事人约定的权利，如解除权、撤销权、追认权，即形成权的行使一般为单方民事行为。追认权，即形成权的行使一般为单方民事行为。2 2、多方行为、多方行为 多方民事行为是指必须有两个或者两个以上的意思表示才多方民事行为是指必须有两个或者两个以上的意思表示才能成立的民事行为。能成立的

35、民事行为。 学理上一般要对多方民事行为进行再分类：即双方民事行学理上一般要对多方民事行为进行再分类：即双方民事行为、多方民事行为与决议。为、多方民事行为与决议。（1 1）双方行为）双方行为 双方民事行为一般是指契约，即由两个意思表示一致而成双方民事行为一般是指契约，即由两个意思表示一致而成立的民事行为。立的民事行为。（2 2）多方行为）多方行为 多方民事行为应准确地称为多方民事行为应准确地称为“共同行为共同行为”，即因当事人多，即因当事人多个方向相同的意思表示趋于一致而形成的民事行为，因其个方向相同的意思表示趋于一致而形成的民事行为，因其特征为多数意思表示的平行一致，故也称为合同行为。特征为多

36、数意思表示的平行一致，故也称为合同行为。（3 3）决议）决议 德德国国学学者者一一般般认认为为，应应该该将将决决议议从从合合同同中中分离出来。分离出来。3、区分的实益、区分的实益（1）研研究究这这种种分分类类对对于于把把握握各各种种不不同同民民事事行为的行为的成立成立具有重要意义。具有重要意义。（2）研研究究这这种种分分类类对对于于把把握握各各种种不不同同民民事事行为的行为的效力效力具有重要意义。具有重要意义。（二）身份行为与财产行为（二）身份行为与财产行为1、区分的标准、区分的标准这是以民事行为的效果意思为标准所作的分类。这是以民事行为的效果意思为标准所作的分类。身身份份行行为为是是指指以以

37、发发生生身身份份上上的的效效果果为为目目的的的的民民事事行行为为，如如婚婚姻姻行行为为、抚抚养养行行为为等等；而而财财产产行行为为则则是是以以发发生生财财产产上上的的效效果果为为目目的的的的民民事事行行为为，如如交交易合同等。易合同等。2、区分的实益、区分的实益民民法法的的意意思思自自治治原原则则在在身身份份关关系系上上的的使使用用受受到到极大的限制。极大的限制。基基于于对对人人格格的的尊尊重重，身身份份法法上上的的许许多多权权利利不不具具有支配性或者可转让性。有支配性或者可转让性。（三）负担行为与处分行为（德国民法理论关于民（三）负担行为与处分行为（德国民法理论关于民事行为的主要分类之一）事

38、行为的主要分类之一）1 1、负担行为与处分行为的概念、负担行为与处分行为的概念（1 1）负担行为）负担行为 所谓负担行为是指使一个人相对于另一个人（或所谓负担行为是指使一个人相对于另一个人（或者另若干人）承担为或者不为一定行为之义务的者另若干人）承担为或者不为一定行为之义务的民事行为。负担行为的首要义务是确定某项给付民事行为。负担行为的首要义务是确定某项给付义务，即产生债务关系。义务，即产生债务关系。（2）处分行为）处分行为处分行为的概念处分行为的概念处处分分行行为为是是指指直直接接作作用用于于某某项项现现存存权权利利的的民民事事行行为为，直直接接使使权权利利发发生生变变动动的的民民事事行行为

39、为，是是支支配配权权行行使使的的具体表现。具体表现。民民事事行行为为负担行为负担行为单独行为：捐助行为单独行为：捐助行为契约契约双务契约：买卖、租赁等双务契约：买卖、租赁等单务契约：赠与、借用等单务契约：赠与、借用等处分行为处分行为物权行为物权行为单独行为：抛弃单独行为：抛弃物权物权契约契约：不动产、动产：不动产、动产准物权行为准物权行为单独行为：债务免除单独行为：债务免除准物权准物权契约契约：债权让与：债权让与v处分行为不同于物权行为，虽然物权行为是处分处分行为不同于物权行为，虽然物权行为是处分行为的典型，二者区别：行为的典型，二者区别：A A、概念的对立面不同、概念的对立面不同v物权行为物

40、权行为债权行为；处分行为债权行为；处分行为负担行为负担行为B B、客体不同、客体不同v物权行为的客体一般是物，而处分行为的客体除物权行为的客体一般是物，而处分行为的客体除了物外，还包括债权及其他准物权。了物外，还包括债权及其他准物权。处分行为的客体处分行为的客体v处分行为的客体可以是权利，如物权、债权、知处分行为的客体可以是权利，如物权、债权、知识产权，也可以是物。识产权，也可以是物。处分行为构成要件处分行为构成要件A、标的物特定主义、标的物特定主义B、当事人须有处分权、当事人须有处分权C、物权行为公示原则、物权行为公示原则D、无因性、无因性3 3、负担行为与处分行为的区别、负担行为与处分行为

41、的区别（1）法律效果）法律效果负担行为负担行为请求相对人为或不为；处分行为请求相对人为或不为；处分行为权利变动权利变动（2）处分权）处分权负担行为负担行为无需对标的享有处分权；处分行为无需对标的享有处分权；处分行为须有处分须有处分（3）兼容性）兼容性负担行为负担行为可兼容；处分行为可兼容；处分行为不可兼容不可兼容（4）特定原则）特定原则负负担担行行为为一一般般无无需需公公示示；处处分分行行为为一般需公示一般需公示（5）确定原则）确定原则负负担担行行为为标标的的可可不不确确定定；处处分分行行为为标的确定标的确定3 3、负担行为与处分行为在现实中的存在样态、负担行为与处分行为在现实中的存在样态（1

42、 1）既有负担行为也有处分行为）既有负担行为也有处分行为买卖合同买卖合同（2 2）仅有处分行为而无负担行为）仅有处分行为而无负担行为动产所有权动产所有权的抛弃的抛弃（3 3）仅有负担行为而无处分行为）仅有负担行为而无处分行为雇佣合同、雇佣合同、借用合同、租赁合同借用合同、租赁合同我国现行法未采行负担行为与处分行为的区分。我国现行法未采行负担行为与处分行为的区分。在承认物权行为理论的德国和台湾，民事行为分在承认物权行为理论的德国和台湾，民事行为分为负担行为与处分行为。为负担行为与处分行为。v下面以德国和台湾的民事行为理论举例说明二者的含义：下面以德国和台湾的民事行为理论举例说明二者的含义：v例例

43、一一甲甲、乙乙于于3月月9日日签签订订房房屋屋抵抵押押合合同同，甲甲以以自自己己的的房房屋屋为为乙乙设设立立抵抵押押权权，约约定定双双方方于于4月月1日日一一同同办办理理抵抵押押登登记，后双方依约履行。此例中：记，后双方依约履行。此例中：v甲甲、乙乙于于3月月9日日订订立立的的抵抵押押合合同同属属于于负负担担行行为为，因因为为该该合合同同还还不不能能直直接接发发生生物物权权变变动动的的法法律律效效果果，仅仅使使债债务务人人甲甲负负担担办办理理抵抵押押登登记记的的债债务务，使使债债权权人人乙乙享享有有请请求求甲甲协协助助办办理抵押登记的债权请求权。理抵押登记的债权请求权。v甲甲、乙乙于于4月月1

44、日日一一同同办办理理抵抵押押登登记记时时，双双方方具具有有在在甲甲的的房房屋屋上上设设立立抵抵押押权权的的合合意意，该该合合意意是是一一独独立立于于负负担担行行为为之之外外的的物物权权行行为为，该该合合意意加加上上登登记记就就能能够够直直接接使使甲甲的的房房屋屋上上产生抵押权，可以直接引起物权变动，属于处分行为。产生抵押权，可以直接引起物权变动，属于处分行为。v例例二二甲甲、乙乙签签订订买买卖卖合合同同，甲甲给给乙乙出出售售10个个面面包包，每每个个一一元元。第第二天交货时，甲交付乙二天交货时，甲交付乙10个面包，乙给付甲个面包，乙给付甲10元人民币一张。元人民币一张。v此例中：此例中：v甲甲

45、、乙乙头头一一天天签签订订的的买买卖卖合合同同是是一一个个负负担担行行为为，该该负负担担行行为为使使甲甲负负有有交交付付10个个面面包包并并移移转转所所有有权权的的债债务务，使使甲甲享享有有请请求求乙乙支支付付10元元的的债债权权。该该负负担担行行为为使使乙乙享享有有请请求求甲甲交交付付10个个面面包包并并移移转转所所有有权权的的债债权权，使乙负有支付使乙负有支付10元的债务。元的债务。v第第二二天天甲甲交交付付乙乙10个个面面包包时时，双双方方具具有有移移转转面面包包所所有有权权的的合合意意，该该合合意意加加交交付付能能够够直直接接引引起起所所有有权权的的变变动动（甲甲对对面面包包的的所所有

46、有权权消消灭灭，乙乙取取得得面面包包的的所所有有权权），故故该该合合意意为为物物权权合合同同。同同时时，根根据据一一物物一一权权原原则则，甲甲、乙乙移移转转一一个个面面包包的的所所有有权权需需以以一一个个物物权权合合同同为为之之，因因此此，甲甲、乙乙合合意意交交付付10个个面面包包时时，在在甲甲、乙乙之之间间成成立立了了10个个物物权权合合同同（物物权权行行为、处分行为）。为、处分行为）。v同理，第二天乙向甲交付同理，第二天乙向甲交付10元人民币一张时，元人民币一张时，甲、乙间也成立了一个旨在移转纸币所有权的物甲、乙间也成立了一个旨在移转纸币所有权的物权合同（物权行为、处分行为）。权合同（物权

47、行为、处分行为）。v这样，一个普通的以这样，一个普通的以10元纸币买卖元纸币买卖10面包的民面包的民事行为，在德国和台湾就成立了一个负担行为，事行为，在德国和台湾就成立了一个负担行为，十个移转面包所有权的处分行为，和一个移转纸十个移转面包所有权的处分行为，和一个移转纸币所有权的处分行为。同样，如果乙交付的是十币所有权的处分行为。同样，如果乙交付的是十个一元的硬币，那么甲、乙之间就成立了十个移个一元的硬币，那么甲、乙之间就成立了十个移转硬币所有权的处分行为。转硬币所有权的处分行为。例例三三甲甲把把相相机机借借给给乙乙使使用用，乙乙擅擅自自将将该该相相机机出出卖卖给给知知情情的丙，并交付。的丙，并

48、交付。此此例例中中：甲甲将将相相机机借借给给乙乙，甲甲、乙乙之之间间的的借借用用合合同同属属于于负负担担行行为为。由由于于不不涉涉及及物物权权变变动动，甲甲、乙乙之之间间不不存存在在处处分分行行为。为。乙乙把把相相机机出出卖卖给给丙丙并并交交付付，成成立立了了两两个个民民事事行行为为：（a）乙乙、丙丙之之间间成成立立了了买买卖卖合合同同，该该合合同同属属于于负负担担行行为为，负负担担行行为为仅仅使使双双方方负负担担债债务务，不不要要求求乙乙对对相相机机享享有有处处分分权权，因因此此乙乙、丙丙之之间间的的买买卖卖合合同同虽虽为为无无权权处处分分的的合合同同，但但作作为为负负担担行行为为的的买买卖

49、卖合合同同依依然然有有效效（注注意意：根根据据我我国国合合同同法法第第51条条的的规定，这个买卖合同是效力待定的）。规定，这个买卖合同是效力待定的）。（b）乙乙、丙丙合合意意移移转转相相机机所所有有权权的的合合意意在在乙乙、丙丙之之间间成成立立另另一一个个物物权权合合同同，该该物物权权合合同同为为处处分分行行为为，由由于于乙乙欠欠缺缺处处分分权权，因因此此乙乙、丙丙之之间间的的物物权权合合同同属属于于效效力力待待定定的的合合同同，经经过过甲甲的的追追认认或或者者乙乙在在合合理理期期限限内内取取得得处处分分权权时时，物物权权行行为为溯溯及及成成立立时时生生效效。同同时时，由由于于丙丙为为恶恶意意

50、，不不能能善善意意取取得得该该相机的所有权。相机的所有权。2、分类的实益、分类的实益（1）对于理解交易过程具有重要意义。）对于理解交易过程具有重要意义。（2）构成了公示公信原则的基础。）构成了公示公信原则的基础。5、问题的说明、问题的说明（1）债债权权行行为为与与物物权权行行为为的的划划分分是是债债编编与与物物权权法法编编分分列列的的必然结果必然结果（2）负负担担行行为为与与处处分分行行为为的的划划分分不不能能囊囊括括所所有有的的民民事事行行为为撤销、解除等行为不是负担行为与处分行为撤销、解除等行为不是负担行为与处分行为（3）负担行为与处分行为仅是从一方当事人定义的）负担行为与处分行为仅是从一

51、方当事人定义的（4）负负担担行行为为与与处处分分行行为为、债债权权行行为为与与物物权权行行为为的的区区分分、有有因因行行为为与与无无因因行行为为的的区区分分，即即独独立立性性加加无无因因性性，是是民民事事行为理论中最复杂、也是最具有争议的问题行为理论中最复杂、也是最具有争议的问题（四）有因行为和无因行为（德国民法理论关于民事行为的（四）有因行为和无因行为（德国民法理论关于民事行为的主要分类之一）主要分类之一）1 1、有因行为与无因行为区分的标准、概念及意义、有因行为与无因行为区分的标准、概念及意义（1 1）区分标准与概念）区分标准与概念 区分标准是民事行为是否能够与其原因相分离。区分标准是民事

52、行为是否能够与其原因相分离。 能够与其原因相分离的行为，即行为的成立与其原因相脱能够与其原因相分离的行为，即行为的成立与其原因相脱离，原因非为行为成立的要件，称为无因民事行为；离，原因非为行为成立的要件，称为无因民事行为； 行为以原因为成立要件而与原因不可分离者，称为有因行行为以原因为成立要件而与原因不可分离者，称为有因行为。为。 一般来说，负担行为多为有因行为，处分行为多为无因行一般来说，负担行为多为有因行为，处分行为多为无因行为。有因行为与无因行为的区分是以负担行为与处分行为为。有因行为与无因行为的区分是以负担行为与处分行为的区分为前提的。的区分为前提的。v我我国国现现行行法法不不承承认认

53、物物权权变变动动的的无无因因性性，合合同同无无效效，不不能能发发生生物物权权变变动动的的效效果果。在在德德国国和和台台湾湾，为为了了保保护护交交易易安安全全，承承认认物物权权合合同同具具有有无无因因性性，负负担担行行为为无无效效、被被撤撤销销、不成立的，不因此影响物权行为的效力。不成立的，不因此影响物权行为的效力。v下下面面以以德德国国和和台台湾湾的的物物权权法法理理论论举举例例说说明明无因性的含义：无因性的含义：例例一一甲甲向向乙乙出出售售海海洛洛因因100克克，价价款款9万万元元，双方并为交付。双方并为交付。此例中：此例中：甲甲、乙乙之之间间的的负负担担行行为为（买买卖卖合合同同）因因为为

54、违违反反法律的强制性规定而无效。法律的强制性规定而无效。甲甲、乙乙之之间间的的物物权权合合同同也也因因为为违违反反法法律律的的强强制制性性规规定定而而无无效效。此此例例不不涉涉及及物物权权行行为为的的有有因因性性，该该物物权权合合同同是是因因为为违违反反强强行行性性规规定定而而无无效效的的，不不是因为买卖合同的无效而无效。是因为买卖合同的无效而无效。v例二例二1212岁的甲将自己的电脑出售给岁的甲将自己的电脑出售给2121岁的乙，并交付，甲的父母岁的乙，并交付，甲的父母拒绝追认。拒绝追认。v此例中：此例中：v 由于甲属于限制民事行为能力人，甲、乙之间的买卖合同效力待由于甲属于限制民事行为能力人

55、，甲、乙之间的买卖合同效力待定，由于甲的父母拒绝追认，该买卖合同（负担行为）自始无效。定，由于甲的父母拒绝追认，该买卖合同（负担行为）自始无效。v 就甲、乙之间的物权行为而言，如果物权行为不符合民事行为的就甲、乙之间的物权行为而言，如果物权行为不符合民事行为的生效要件，物权行为也不能生效。生效要件，物权行为也不能生效。v所谓物权行为的无因性，特指物权行为所谓物权行为的无因性，特指物权行为“不因不因”负担行为的无效而无负担行为的无效而无效，效，“不是不是”说物权行为不符合民事行为的生效要件也可以生效。说物权行为不符合民事行为的生效要件也可以生效。因此，由于甲属于限制民事行为能力人，且甲的父母拒绝

56、追认，甲、因此，由于甲属于限制民事行为能力人，且甲的父母拒绝追认，甲、乙之间的物权行为自始无效。乙之间的物权行为自始无效。v 虽然电脑已经交付，由于物权行为无效，乙不能取得电脑的所有虽然电脑已经交付，由于物权行为无效，乙不能取得电脑的所有权，电脑的所有权依然归属于甲，甲的父母有权代理甲对乙行使权，电脑的所有权依然归属于甲，甲的父母有权代理甲对乙行使“所有物所有物”返还请求权。返还请求权。v例三例三21岁的甲将自己的电脑出售给岁的甲将自己的电脑出售给12岁的乙，并交付，乙的父母拒岁的乙，并交付，乙的父母拒绝追认。此例中：绝追认。此例中：v由于乙属于限制民事行为能力人，且乙的父母拒绝追认，因此，甲

57、、由于乙属于限制民事行为能力人，且乙的父母拒绝追认，因此，甲、乙之间的买卖合同（负担行为）自始无效。乙之间的买卖合同（负担行为）自始无效。v但是，就甲、乙之间的物权行为而言，该行为的内容仅在于移转电脑但是，就甲、乙之间的物权行为而言，该行为的内容仅在于移转电脑的所有权于乙，对乙而言没有任何负担，属于使乙纯获利益的行为。因的所有权于乙，对乙而言没有任何负担，属于使乙纯获利益的行为。因此，虽然乙为限制民事行为能力人，且乙的父母拒绝追认，甲、乙间的此，虽然乙为限制民事行为能力人，且乙的父母拒绝追认，甲、乙间的物权行为依然有效，不受买卖合同无效的影响。这就是物权行为依然有效，不受买卖合同无效的影响。这

58、就是“标准的标准的”物权物权行为无因性。行为无因性。v既然甲、乙间的物权行为有效且电脑已经交付，乙基于物权行为已经既然甲、乙间的物权行为有效且电脑已经交付，乙基于物权行为已经取得电脑所有权，甲对电脑的所有权消灭。取得电脑所有权，甲对电脑的所有权消灭。v由于甲、乙间的买卖合同无效，乙取得电脑所有权欠缺法律上的原因，由于甲、乙间的买卖合同无效，乙取得电脑所有权欠缺法律上的原因，构成不当得利，甲有权对乙行使返还电脑构成不当得利，甲有权对乙行使返还电脑“所有权所有权”的不当得利返还请的不当得利返还请求权。求权。v例四例四春晚导演钟某包养小三张某，钟某与春晚导演钟某包养小三张某，钟某与张某约定，张某答应

59、继续被包养三年，钟某赠张某约定，张某答应继续被包养三年，钟某赠与张某价值与张某价值900900万元的别墅一栋。双方根据赠万元的别墅一栋。双方根据赠与合同办理了房屋过户手续，将房屋登记于张与合同办理了房屋过户手续，将房屋登记于张某名下。此例中：某名下。此例中：v 钟某与张某之间的赠与合同以维持包养关钟某与张某之间的赠与合同以维持包养关系为前提而订立，违反善良风俗，赠与合同无系为前提而订立，违反善良风俗，赠与合同无效（依照现代民法理论，以解除包养关系为前效（依照现代民法理论，以解除包养关系为前提的赠与有效）。提的赠与有效）。 钟钟某某与与张张某某之之间间移移转转房房屋屋所所有有权权的的物物权权合合

60、同同，在在价价值值判判断断上上系系属属中中立立，不不因因违违反反善善良良风风俗俗而而无无效效，故故物物权权合合同同仍仍然然有有效效。张张某某基基于于有有效效的的物物权权合合同同办办理理登登记记，张张某某取取得得房房屋的所有权。这也是屋的所有权。这也是“标准的标准的”物权行为无因性。物权行为无因性。因因钟钟某某与与张张某某的的赠赠与与合合同同无无效效，张张某某取取得得该该房房屋屋所所有有权权欠欠缺缺法法律律上上的的原原因因，符符合合给给付付型型不不当当得得利利的的构构成成要要件件。同同时时，由由于于钟钟某某属属于于“因因不不法法原原因因而而给给付付”，虽虽然然符符合合不不当当得得利利的的构构成成

61、要要件件，但但法法律律排排除除钟钟某某的的不不当当得得利利返返还还请请求求权权，钟某不得请求张某返还。钟某不得请求张某返还。2 2、区分有因行为与无因行为的意义、区分有因行为与无因行为的意义（1 1）保护交易安全）保护交易安全v梅仲协说：梅仲协说：“诚欲使一般社会上之交易，臻于安诚欲使一般社会上之交易，臻于安全而云尔。全而云尔。”如果所有的民事行为都是有因行为如果所有的民事行为都是有因行为的话，民事行为受到其他与之相关的民事行为的的话，民事行为受到其他与之相关的民事行为的影响，原因关系就会在同一标的物上累计，权利影响，原因关系就会在同一标的物上累计，权利行为无效的原因越多，交易方识别权利性质会

62、相行为无效的原因越多，交易方识别权利性质会相当困难，使后面的交易根本无法进行。当困难，使后面的交易根本无法进行。（2）方便交易）方便交易为为了了切切断断原原因因关关系系瑕瑕疵疵对对后后面面交交易易的的影影响响，法法律律就就规规定定了了无无因因行行为为。这这使使交交易易方方只只须须关关注注此此次次交交易的合法有效性，大大地便利了财产的流转。易的合法有效性，大大地便利了财产的流转。（3）有利于完善民事法律理论体系）有利于完善民事法律理论体系虽虽然然有有因因行行为为和和无无因因行行为为与与负负担担行行为为和和处处分分行行为为的的分分类类有有许许多多相相似似之之处处，但但是是后后一一种种分分类类取取代

63、代前前一一种种，因因为为民民事事行行为为本本来来就就具具有有多多样样复复杂杂性性，我我们们只只有有从从不不同同的的角角度度分分析析和和探探讨讨民民事事行行为为这这个个问问题题，民民事事法法律律理理论论的的张张力力才才能能更更大大，维维度度也也才才能能更宽广。更宽广。v两点特别说明：两点特别说明：1、要因与不要因只有在财产性民事行为中才有意义。、要因与不要因只有在财产性民事行为中才有意义。2、对无因性的限制、对无因性的限制v在德国现代法上，对无因性的限制方法有四种：在德国现代法上，对无因性的限制方法有四种：（1）附加条件）附加条件（2）行为统一）行为统一（3）瑕疵一致）瑕疵一致（4）司法裁判）司

64、法裁判（五）有偿行为与无偿行为（五）有偿行为与无偿行为1 1、分类的标准及概念、分类的标准及概念v有偿行为与无偿行为是以民事行为有无对价有偿行为与无偿行为是以民事行为有无对价性（而非等价性）为标准而作的分类。性（而非等价性）为标准而作的分类。v所谓有偿行为，是指民事行为一方在为财产所谓有偿行为，是指民事行为一方在为财产性给付时，有对待给付的民事行为；性给付时，有对待给付的民事行为；v而无偿行为则是指行为人在为财产性给付时，而无偿行为则是指行为人在为财产性给付时，没有对待给付的行为。没有对待给付的行为。2、这种分类的法律意义、这种分类的法律意义无偿行为与有偿行为在具体制度上有重大差别，主要表现在

65、：无偿行为与有偿行为在具体制度上有重大差别，主要表现在：标的物的权利瑕疵担保和品质瑕疵担保责任不同标的物的权利瑕疵担保和品质瑕疵担保责任不同在在无无偿偿契契约约，其其债债务务人人不不负负标标的的物物的的权权利利瑕瑕疵疵担担保保和和品品质质瑕瑕疵疵担担保保责责任任（特特殊殊情情况况例例外外）；但但在在有有偿偿契契约约，如如法法律律无无特特别规定时，适用买卖契约的有关规定。别规定时，适用买卖契约的有关规定。当事人所负的过失责任的程度不同当事人所负的过失责任的程度不同在在无无偿偿契契约约中中，给给付付只只对对一一方方有有利利，对对债债务务人人自自身身无无利利益益，所所以以他他只只负负故故意意和和重重

66、大大过过失失责责任任；在在有有偿偿契契约约中中，给给付付对对债债务人和债权人均有利益，债务人对此应负抽象的轻过失责任。务人和债权人均有利益，债务人对此应负抽象的轻过失责任。对主体的要求不同对主体的要求不同限限制制行行为为能能力力人人未未经经其其法法定定代代理理人人的的同同意意一一般般不不能能订订立立有有偿偿契契约约，但但可可订订立立无无负负担担的的无无偿偿契契约约，接受他人给付的利益。接受他人给付的利益。是否适用善意取得制度不同是否适用善意取得制度不同对对于于有有偿偿民民事事行行为为，适适用用善善意意第第三三人人保保护护制制度度；而而对对于于无无偿偿民民事事行行为为，一一般般不不适适用用善善意

67、意第第三三人人的的保护制度。保护制度。（六）要式行为与非要式行为（六）要式行为与非要式行为1、分类的标准及概念、分类的标准及概念v以行为是否需要完成一定的形式为标准。以行为是否需要完成一定的形式为标准。v因私法自治原则的缘故，在民法上，民事行为以因私法自治原则的缘故，在民法上，民事行为以不要式为常态，而以形式的强制性要求为例外。不要式为常态，而以形式的强制性要求为例外。因此，民事行为除法律有特别规定者，其成立无因此，民事行为除法律有特别规定者，其成立无需特定形式。需特定形式。2、分类的意义、分类的意义v要式行为与非要式行为分类的意义在于对民事行要式行为与非要式行为分类的意义在于对民事行为的效力

68、说明方面。为的效力说明方面。v要式行为的理由：要式行为的理由：（1 1）慎重）慎重v遵遵循循某某种种形形式式之之必必要要性性，可可给给当当事事人人产产生生某某种种交交易易性性之之气气氛氛，可可唤唤醒醒其其法法律律意意识识，促促使使其其三三思思，并确保其作出决定之严肃性。并确保其作出决定之严肃性。（2）明确）明确遵遵守守形形式式可可明明确确行行为为之之法法律律性性质质，仿仿佛佛硬硬币币上上之之印印纹纹，将将完完整整的的法法律律意意思思刻刻印印在在行行为为上上面面，并并使使民事行为之完成确定无疑。民事行为之完成确定无疑。（3）证据）证据遵遵守守形形式式还还可可永永久久性性保保全全民民事事行行为为存

69、存在在及及内内容容之之证据；并且亦可减少或缩短、简化诉讼程序。证据；并且亦可减少或缩短、简化诉讼程序。（七）连续性给付的行为与非连续性给付的行为。（七）连续性给付的行为与非连续性给付的行为。1、分类的标准及概念、分类的标准及概念v以以行行为为的的标标的的为为一一次次性性给给付付抑抑或或连连续续性性给给付付为为标标准所作的分类。准所作的分类。v连连续续性性给给付付的的行行为为是是指指行行为为的的标标的的为为持持续续性性给给付付才才能能达达到到目目的的者者，雇雇佣佣合合同同中中受受雇雇佣佣方方的的给给付付义义务，供电合同中供应方的给付义务等。务，供电合同中供应方的给付义务等。v非非连连续续性性给给

70、付付义义务务是是指指行行为为的的给给付付义义务务因因一一次次性性给给付付就就可可以以完完成成的的行行为为，如如一一般般货货物物买买卖卖合合同同中中双双方方的的给给付付行行为为。生生活活中中大大部部分分民民事事行行为为都都是是非非连续性给付行为。连续性给付行为。2、分类的意义、分类的意义这这种种分分类类的的意意义义在在于于：当当民民事事行行为为无无效效、撤撤销销或或者者合合同同被被解解除除后后的的法法律律后后果果不不同同：非非连连续续性性合合同同一一般般可可以以恢恢复复原原状状，即即具具有有溯溯及及力力，而而连连续续性性民民事行为不能恢复原状，即无溯及力。事行为不能恢复原状，即无溯及力。（八）能

71、够生效的行为与不能够生效的行为（八）能够生效的行为与不能够生效的行为1、分类的标准及概念、分类的标准及概念v以行为是否符合法律规定或者当事人约定的对行以行为是否符合法律规定或者当事人约定的对行为的效力进行控制的要件为标准而作的分类。为的效力进行控制的要件为标准而作的分类。v能够生效的行为是指民事行为符合法律规定或者能够生效的行为是指民事行为符合法律规定或者当事人约定的生效条件，从而被允许按照当事人当事人约定的生效条件，从而被允许按照当事人预设的效果意思发生效力后果的行为；预设的效果意思发生效力后果的行为；v不能生效的行为是指民事行为不符合法律规定或不能生效的行为是指民事行为不符合法律规定或者当

72、事人约定的生效条件，从而不能按照当事人者当事人约定的生效条件，从而不能按照当事人的预设的效果意思发生效力后果的行为。的预设的效果意思发生效力后果的行为。2、分类的法律意义、分类的法律意义（1）任任何何意意思思自自治治必必须须在在法法律律允允许许的的范范围围内内才才能能被被允允许许，因因此此民民事事行行为为不不能能脱脱离离法法律律的的控控制制，故故这种分类能够更好地认识意思自治的限制。这种分类能够更好地认识意思自治的限制。（2）当当事事人人也也可可以以通通过过约约定定生生效效要要件件的的方方式式来来控控制制民民事事行行为为的的效效力力，从从而而使使自自己己更更好好地地计计划划未未来来。同时，这也

73、体现了意思自治的原则。同时，这也体现了意思自治的原则。（3）这这种种分分类类能能够够更更好好地地解解释释民民事事行行为为是是否否以以“合合法法性性”为为特特征征的的问问题题，不不能能生生效效的的行行为为仍仍然然是是民民事事行行为为，仅仅仅仅是是因因为为法法律律的的控控制制不不能能生生效效而而已已。这样能更好地说明民事行为的基础是私法自治。这样能更好地说明民事行为的基础是私法自治。（九）诺成性行为和实践性行为（九）诺成性行为和实践性行为v以行为成立在当事人的意思表示之外是否尚需要交付标的物为标准的以行为成立在当事人的意思表示之外是否尚需要交付标的物为标准的划分。划分。v诺成性行为是指在当事人意思

74、表示之外，无需再为实物的交付的民事诺成性行为是指在当事人意思表示之外，无需再为实物的交付的民事行为；行为；v实践性行为又称为要物行为，是指在当事人意思表示以外，尚需交付实践性行为又称为要物行为，是指在当事人意思表示以外，尚需交付标的物的民事行为。标的物的民事行为。v区分诺成性行为和实践性行为的意义在于（以合同为例）：区分诺成性行为和实践性行为的意义在于（以合同为例）：二者成立的要件不同，诺成契约当事人一经达成合意契约即告成立，二者成立的要件不同，诺成契约当事人一经达成合意契约即告成立，要物契约除此之外，尚要交付标的物；要物契约除此之外，尚要交付标的物；二者成立的时间不同，诺成契约成立的时间即是

75、合意达成的时间；而二者成立的时间不同，诺成契约成立的时间即是合意达成的时间；而要物契约成立的时间为物的交付时间。要物契约成立的时间为物的交付时间。（十）生前行为与死因行为（十）生前行为与死因行为1 1、区分的标准及概念、区分的标准及概念 v根据行为的生效是否以死亡为条件而作的分类。根据行为的生效是否以死亡为条件而作的分类。v若若行行为为在在行行为为人人生生前前就就可可以以生生效效，而而与与行行为为人人死死亡亡无无关关的的，就就是是生生前前行行为为；反反之之，若若以以行行为为人人死死亡亡为为生生效效的的停停止止条条件件的行为，即为死因行为，又称死后行为。的行为，即为死因行为，又称死后行为。2 2

76、、分类的意义、分类的意义v生生前前行行为为与与死死因因行行为为分分类类的的意意义义主主要要在在于于对对民民事事行行为为之之法法律律效效力力的的说说明明方方面面：生生前前行行为为能能够够在在生生前前发发生生效效力力，而而且且，有有的的行行为为只只能能发发生生在在行行为为人人生生前前，如如成成立立公公司司或或者者加加入入公公司司而而成成为为股股东东。而而有有些些行行为为只只能能发发生生在在行行为为人人死死后后，如如遗遗嘱或者遗赠。嘱或者遗赠。 （一）口头形式（一）口头形式（二）书面形式（二）书面形式1、一般、一般2、特殊、特殊（1）公正）公正（2）鉴证）鉴证（三）默示形式（三）默示形式1、推定、推

77、定2、沉默、沉默七、民事行为的形式七、民事行为的形式v小结小结民民事事行行为为单方行为单方行为多方行为多方行为从内容角度从内容角度从有无相对人角度从有无相对人角度契约契约形成权之行使：如抵销、撤销形成权之行使：如抵销、撤销财产行为财产行为身份行为身份行为无相对人的行为：如捐助行为无相对人的行为：如捐助行为有相对人的行为：如债务免除有相对人的行为：如债务免除准物权行为：如债务免除准物权行为：如债务免除物权行为：如抛弃行为物权行为：如抛弃行为债权行为：如捐助行为债权行为：如捐助行为继承行为：如遗嘱继承行为：如遗嘱亲属行为：如认领亲属行为：如认领财产契约财产契约身份契约身份契约共同行为：如社团设立共

78、同行为：如社团设立继承契约：如遗赠抚养协议继承契约：如遗赠抚养协议结婚结婚准物权契约：如债权让与准物权契约：如债权让与亲属契约亲属契约债权契约：如买卖债权契约：如买卖物权契约：如抵押权设定物权契约：如抵押权设定协议离婚协议离婚收养收养第二节第二节意思表示意思表示一、意思表示的概念与构成要素一、意思表示的概念与构成要素（一）概念（一）概念（二）构成要素（二）构成要素1、目的意思、目的意思2、效果意思、效果意思3、表示行为、表示行为二、意思表示的分类二、意思表示的分类（一）（一）明示的意思表示与默示的意思表示明示的意思表示与默示的意思表示区区分分意意义义：有有的的意意思思表表示示必必须须是是明明示

79、示的的，如如保保证证人人承承担担保保证证责责任任的的意意思思表表示示必必须须明明示示；默默示示的的意意思思表表示示在在法法律律有有明明确确规规定定或或当当事事人人有有特特别别约约定定时时才发生效力。才发生效力。（二二）有有相相对对人人的的意意思思表表示示与与无无相相对对人人的的意意思思表表示示区区分分意意义义：有有相相对对人人的的意意思思表表示示在在到到达达相相对对人人时时才才发发生生法法律律效效力力，无无相相对对人人的的意意思思表表示示于于完完成成时时立即发生法律效力。立即发生法律效力。（三）（三）对特定人的表示与对不特定人的表示。对特定人的表示与对不特定人的表示。v前者如承诺、债务免除；后

80、者如悬赏广告。前者如承诺、债务免除；后者如悬赏广告。（四）（四）对话表示与非对话表示。对话表示与非对话表示。v区区分分意意义义：二二者者的的生生效效时时间间不不同同。对对话话的的意意思思表表示示从从意意思思到到达达对对方方，处处于于客客观观上上可可了了解解的的状状态态时时起起发发生生效效力力。非非对对话话的的意意思思表表示示，我我国国现现行民事法律采到达主义。行民事法律采到达主义。（五）健全的意思表示和有瑕疵的意思表示（五）健全的意思表示和有瑕疵的意思表示三、意思表示的解释三、意思表示的解释（一）解释的客观必要性（一）解释的客观必要性1、作为权利义务载体的语言文字的局限性、作为权利义务载体的语

81、言文字的局限性2、主体意识的局限性、主体意识的局限性3、交易成本的影响、交易成本的影响（二）解释的目的和对象（二）解释的目的和对象1 1、解释的目的、解释的目的（1 1）解解释释首首要要的的目目的的在在于于使使某某些些内内容容暧暧昧昧或或不不明明确确的的意意思思表表示示得得到到合合理理的的确确定定，使使之之明明确确化化、准准确确化化，以以符符合合民民法法对意思表示的内容的典型要求。对意思表示的内容的典型要求。（2 2）解解释释的的基基本本目目的的又又在在于于使使内内容容不不完完整整的的具具体体表表示示的的内内容得到补充。容得到补充。（3 3）解解释释的的目目的的还还在在于于使使内内容容不不统统

82、一一或或有有矛矛盾盾的的表表意意行行为为得以统一。得以统一。2 2、解释的对象、解释的对象v解解释释的的对对象象仅仅限限于于争争议议内内容容。当当然然，非非争争议议内内容容可可作作为为解解释的参照，但不是解释的对象本身。释的参照，但不是解释的对象本身。（四四）解解释释的的基基本本原原则则主主观观解解释释原原则则与与客客观观解释原则解释原则1 1、主观解释原则与客观解释原则的说明、主观解释原则与客观解释原则的说明（1 1）主观解释原则及其说明）主观解释原则及其说明v所所谓谓主主观观解解释释，是是指指通通过过对对民民事事行行为为所所使使用用的的文文字字的的含含义义进进行行解解释释，以以探探求求民民

83、事事行行为为所所表表达达的当事人的真实意思。的当事人的真实意思。v主主观观解解释释不不应应满满足足于于对对词词语语含含义义的的解解释释，不不应应拘拘泥泥于于所所使使用用的的文文字字，而而应应探探求求当当事事人人的的真真实实意思。意思。（2）客观解释原则及其说明）客观解释原则及其说明客客观观解解释释规规则则产产生生的的必必然然性性，来来自自于于主主观观解解释释规规则则的的局局限限性性。以意思主义为核心的主观解释规则最符合私法自治原则。以意思主义为核心的主观解释规则最符合私法自治原则。事事实实上上，当当双双方方当当事事人人就就民民事事行行为为（合合同同）条条款款发发生生分分歧歧时时，要探求当事人的

84、真实意思是十分困难的，甚至是不可能的。要探求当事人的真实意思是十分困难的，甚至是不可能的。v另另外外，如如果果完完全全以以当当事事人人内内心心意意思思确确定定争争议议条条款款含含义义，也也会会导导致致法法官官滥滥用用司司法法权权力力，从从而而危危及及交交易易安安全全。所所以以，各各国国民民法法典典虽虽然然规规定定了了“解解释释合合同同应应探探求求当当事事人人的的真真实实含含义义”，但但在在司司法法实实践践中中，几几乎乎无无一一不不是是用用一一个个观观念念上上的的“合合理理第第三三人人”标准来确定争议条款的内容。标准来确定争议条款的内容。2、现代各国的解释原则、现代各国的解释原则主观与客观的统一

85、主观与客观的统一v在意思主义与表示主义、主观解释规则与客观解在意思主义与表示主义、主观解释规则与客观解释规则的关系问题上，现代各国民法典和司法实释规则的关系问题上，现代各国民法典和司法实务采取绝对单一化原则的十分罕见，一般都是采务采取绝对单一化原则的十分罕见，一般都是采取折衷主义。取折衷主义。（1 1）主观主义（意思主义）主观主义（意思主义）v自然解释（自然解释（natnat rlicherliche AuslegungAuslegung）旨在确定表）旨在确定表意人真意。意人真意。德国民法典德国民法典第第133133条：条：“意思表意思表示的解释应探求真意，而不拘泥于语词之字面含示的解释应探求

86、真意，而不拘泥于语词之字面含义。义。”（2 2）客观主义（表示主义）客观主义（表示主义） v规范解释（规范解释（normativeAuslegung）所探究的不）所探究的不是表意人真意，而是意思表示的客观意义。基于是表意人真意，而是意思表示的客观意义。基于信赖考虑，以相对人所理解的意义为断。信赖考虑，以相对人所理解的意义为断。（3 3）折中主义（规范意义学说）折中主义（规范意义学说）v拉伦茨认为，在当事人产生理解歧义的情况下，拉伦茨认为，在当事人产生理解歧义的情况下，意思表示意义之确定标准，既不是意思表示意义之确定标准，既不是“表意人本人表意人本人所表达的内容所表达的内容”，亦非，亦非“受领人

87、所实际理解的意受领人所实际理解的意义义”，毋宁说，毋宁说，“对该项意思表示进行解释，目对该项意思表示进行解释，目的在于得出一种客观的、规范的意义，这种意义的在于得出一种客观的、规范的意义，这种意义必须适用于表意人和受领人双方。必须适用于表意人和受领人双方。”（五）我国法律规定的解释原则（五）我国法律规定的解释原则我我国国合合同同法法体体现现了了客客观观解解释释主主义义原原则则，因因为为像像合合同同所所使使用用的的词词句句、合合同同的的有有关关条条款款、合合同同的的目目的的、交交易易习习惯惯以以及及诚诚实实信信用用原原则则等等都都是是客客观观的的外外在在而而非非主观的东西。主观的东西。v必必须须

88、清清楚楚，合合同同这这种种以以当当事事人人意意志志为为转转移移的的东东西西不不可可能能完完全全抛抛弃弃主主观观因因素素而而进进入入客客观观领领域域，所所以以，我我国国合合同同法法也也应应该该坚坚持持客客观观解解释释主主义义兼兼主主观观解解释释主义的原则。主义的原则。（六）客观主义兼主观主义原则下的解释规则（六）客观主义兼主观主义原则下的解释规则1 1、整体解释规则、整体解释规则v所谓整体解释规则，是指对合同（民事行为）的所谓整体解释规则，是指对合同（民事行为）的各个条款作相互解释，以确定各个条款在整个民各个条款作相互解释，以确定各个条款在整个民事行为中所具有的真正意思。事行为中所具有的真正意思

89、。2 2、目的解释规则、目的解释规则v所谓目的解释，是指如果民事行为条款出现分歧所谓目的解释，是指如果民事行为条款出现分歧而可作两种或两种以上的解释时，应选择最适合而可作两种或两种以上的解释时，应选择最适合于民事行为目的的解释。于民事行为目的的解释。3、公平解释规则、公平解释规则v所所谓谓公公平平解解释释，是是指指解解释释民民事事行行为为应应当当遵遵循循公公平平原原则则，兼兼顾顾当当事事人人双双方方的的利利益益。在在民民事事行行为为所所使使用用的的文文句句有有两两种种不不同同的的含含义义时时，应应按按照照对对债债务务人人义义务务最最轻轻的的含含义义解解释释；若若是是有有偿偿民民事事行行为为，则

90、则应应按按照照对对双双方方均均较较为公平的含义解释。为公平的含义解释。4、交易习惯与交易前例解释、交易习惯与交易前例解释交交易易习习惯惯是是实实践践生生活活的的规规则则，它它是是指指某某种种存存在在于于交交易易中中的的行行为为习习惯惯或或者者语语言言习习俗俗。这这种种习习惯惯或或者者习习俗俗通通常常出出现现在在某某个个特特定定的的交交易易参参与与人人阶阶层层，该该交交易易阶阶层层的的成成员员通通常常都都实实行行这这些些习习惯惯和和习习俗俗。因因而而，各各国国民民法法对对此此均均予予以以高高度度重重视视，在在解解释释合合同同方方面面也也不不例例外。外。5、诚信解释规则、诚信解释规则诚诚实实信信用

91、用原原则则是是大大陆陆法法系系各各国国民民法法典典均均承承认认的的关关于于契契约约法法的的一一般般原原则则，成成为为衡衡量量民民事事行行为为当当事事人人权权利利义义务务的的基基本本原原则则，民民事事行行为为解解释释也也应应遵遵循循这这一原则。一原则。四、意思表示不一致四、意思表示不一致v意思与表示不一致是指表意人的内在意思与外在意思与表示不一致是指表意人的内在意思与外在的表示出现差异，即有瑕疵的表示。的表示出现差异，即有瑕疵的表示。（一）故意的意思与表示不一致（一）故意的意思与表示不一致v我国大陆学者一般将故意的意思与表示不一致分我国大陆学者一般将故意的意思与表示不一致分为四类：为四类：1 1

92、、单独虚伪表示（真意保留）、单独虚伪表示（真意保留）v又称心意保留、单独虚伪表示，指行为人故意隐又称心意保留、单独虚伪表示，指行为人故意隐瞒其真意，而表示其他意思的意思表示。瞒其真意，而表示其他意思的意思表示。v例如：甲在乙称赞其手表时，嬉笑地说：你喜欢例如：甲在乙称赞其手表时，嬉笑地说：你喜欢就就10元钱便宜卖给你。元钱便宜卖给你。其构成要件：其构成要件：一一方方当当事事人人实实施施的的虚虚假假表表示示行行为为，在在内内容容上上具具有法律价值，并使人感觉其愿受其约束。有法律价值，并使人感觉其愿受其约束。当当事事人人表表示示的的意意思思与与真真实实意意思思不不一一致致，并并且且自自知其不一致。

93、知其不一致。当当事事人人内内心心不不希希望望该该表表示示发发生生法法律律效效力力，至至于于当事人进行虚假意思表示的动机不具有任何意义。当事人进行虚假意思表示的动机不具有任何意义。通通说说认认为为，单单独独虚虚伪伪表表示示原原则则上上有有效效，以以保保护护交交易易安安全全，但但涉涉及及人人身身关关系系或或者者相相对对人人明明知知表表意意人人的的意意思和表示不一致的，一般应认定为无效。思和表示不一致的，一般应认定为无效。2 2、虚伪表示、虚伪表示（1）含义及构成要件）含义及构成要件v又称通谋行为表示或假装行为，是指表意人与相又称通谋行为表示或假装行为，是指表意人与相对人通谋而进行的虚伪的表示。对人

94、通谋而进行的虚伪的表示。比如，为分得房比如，为分得房子而假离婚；为避税费，假装赠与实则买卖。子而假离婚；为避税费，假装赠与实则买卖。v其构成要件：其构成要件： 当事人双方皆欠缺内心的真意；当事人双方皆欠缺内心的真意；表意人此项非真意的意思表示为对方所明知；表意人此项非真意的意思表示为对方所明知；对方进一步故意实施非真意的合意表示。对方进一步故意实施非真意的合意表示。 （2 2）立法例：）立法例：v德民第德民第117117条第条第1 1款：须向他人做出的意思表示是与相对人款：须向他人做出的意思表示是与相对人通谋，只是为了装样子而做出的，该意思表示无效。通谋，只是为了装样子而做出的，该意思表示无效

95、。（3 3）效力）效力v在当事人之间，不能按意思表示的内容发生效力，因为相在当事人之间，不能按意思表示的内容发生效力，因为相对人明知其为非真意表示，使之无效并不损害相对人的对人明知其为非真意表示，使之无效并不损害相对人的“信赖利益信赖利益” （此时没有此等利益可言）对于善意第三（此时没有此等利益可言）对于善意第三人，不损害其利益的，则有效。人，不损害其利益的，则有效。v瑞士债务法瑞士债务法第第1818条第条第2 2款：对于信任书面之债务、自款：对于信任书面之债务、自认取得债权的第三人，债务人不得以虚伪表示之抗辩对认取得债权的第三人，债务人不得以虚伪表示之抗辩对抗之。抗之。3、隐藏行为、隐藏行为

96、是是指指表表意意人人以以虚虚假假的的意意思思表表示示，但但其其真真意意却却以以发发生其他法律效果意思表示。生其他法律效果意思表示。通通说说认认为为，隐隐藏藏行行为为中中的的虚虚假假意意思思表表示示无无效效，隐隐藏藏的的真真实实意意思思表表示示是是否否有有效效，应应依依该该真真实实意意思思表表示示的的相关法律确定相关法律确定。 隐隐藏藏行行为为：虚虚伪伪行行为为的的通通常常伴伴生生行行为为。虚虚伪伪行行为为通通常由通谋虚伪表示和隐藏行为构成。常由通谋虚伪表示和隐藏行为构成。v德德民民117条条第第2款款：因因虚虚伪伪行行为为，另另一一民民事事行行为为隐隐藏的，即适用关于隐藏的民事行为的规定。藏的

97、，即适用关于隐藏的民事行为的规定。v我国的有关规定：我国的有关规定：v我我国国民民法法规规定定是是的的违违法法的的伪伪装装行行为为，即即民民法法通通则则第第58条条和和合合同同法法第第52条条规规定定的的“以以合合法法形形式式掩掩盖非法目的的盖非法目的的”行为。行为。v伪伪装装行行为为不不一一定定都都是是违违法法的的（如如不不欲欲人人知知而而假假卖卖实实赠赠）。其其中中的的隐隐藏藏行行为为是是否否有有效效，要要看看其其是是否否符合相应民事行为的生效要件！符合相应民事行为的生效要件！4、脱法行为、脱法行为（1）概念）概念v脱脱法法行行为为，指指以以迂迂回回手手段段规规避避强强行行规规定定之之行行

98、为为，被被规规避避的的强强行行规规定定，常常指指禁禁止止规规定定或或关关于于租租税税的的规定。规定。v如如甲甲将将房房租租赁赁给给乙乙居居住住，甲甲为为侵侵害害乙乙的的优优先先购购买买权权，与与丙丙通通谋谋订订立立赠赠与与合合同同，并并变变更更房房屋屋产产权权登登记记，甲甲与与并并实实际际是是在在订订立立买买卖卖房房屋屋合合同同，甲甲的的行行为为实实际际上上就就是是为为了了规规避避承承租租人人的的优优先先购购买买权权的的强强制性规定。制性规定。（2）脱脱法法行行为为的的实实质质就就是是利利用用法法规规的的空空白白或或疏疏漏漏以达到非法的目的。以达到非法的目的。德德国国学学者者Flume氏氏曾曾

99、指指出出脱脱法法行行为为其其实实就就是是法法律律解解释释问问题题，就就民民法法而而言言一一个个独独立立的的脱脱法法行行为为理理论论根根本本就不存在。就不存在。（3）在在德德国国，脱脱法法行行为为的的处处理理适适用用虚虚伪伪表表示示的的规规定定，实实际际上上，脱脱法法行行为为不不同同于于虚虚伪伪表表示示。脱脱法法行行为为中中的的两两个个行行为为必必有有一一个个违违反反法法律律的的强强制制性性规规定定；而而虚虚伪伪表表示示中中的的虚虚伪伪行行为为和和隐隐藏藏行行为为不不一一定定违违反反法法律律的强制性规定。的强制性规定。v注意：注意：v我国台湾将意思表示故意不一致分为心中保留和我国台湾将意思表示故

100、意不一致分为心中保留和通谋虚伪表示两类通谋虚伪表示两类第八十六条（心中保留）：表意人无欲为其意思第八十六条（心中保留）：表意人无欲为其意思表示所拘束之意，而为意思表示者，其意思表示，表示所拘束之意，而为意思表示者，其意思表示，不因之无效。但其情形为相对人所明知者，不在不因之无效。但其情形为相对人所明知者，不在此限。此限。第八十七条（虚伪意思表示）：表意人与相对人第八十七条（虚伪意思表示）：表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者，其意思表示无效。但通谋而为虚伪意思表示者，其意思表示无效。但不得以其无效对抗善意第三人。虚伪意思表示，不得以其无效对抗善意第三人。虚伪意思表示，隐藏他项民事行为者，适用该

101、项民事行为之规定。隐藏他项民事行为者，适用该项民事行为之规定。1.心心中中保保留留，即即意意思思表表示示人人心心里里保保留留其其所所不不欲欲表表示示之之意意思思，而表面上仍为表示者。而表面上仍为表示者。这是以表示主义为主，以意思主义为例外。这是以表示主义为主，以意思主义为例外。（1）在在有有相相对对人人的的情情况况下下：a.相相对对人人不不知知其其真真意意表表示示时时有效；有效；b.相对人知其真实意思表示作出不同意见的无效；相对人知其真实意思表示作出不同意见的无效；c.相相对对人人知知其其意意思思表表示示并并且且同同意意此此保保留留的的，则则事事实实上上构构成成第第八八十十七七条条通通谋谋意意

102、思思表表示示，应应依依第第八八十十七七条条规规定定确确定定其其效效力。力。（2）在无相对人的单独行为时，不得主张无效。）在无相对人的单独行为时，不得主张无效。以上效力规定不可对抗善意第三人。以上效力规定不可对抗善意第三人。v2.通通谋谋虚虚伪伪表表示示，即即在在须须向向相相对对人人发发出出之之意意思思表表示示，表表示示人人与与相相对对人人通通谋谋而而作作出出某某种种外外形形表表示示但但无无使使之之生生效效的的意思表示者。意思表示者。v这这种种通通谋谋的的意意思思表表示示有有时时为为真真正正的的虚虚伪伪表表示示，有有时时用用来来隐藏其他的正式表示，而其理由均是不正当的。隐藏其他的正式表示，而其理

103、由均是不正当的。v虚虚伪伪表表示示是是无无效效的的，由由其其所所促促成成的的债债务务关关系系，权权利利转转移移等等均均不不成成立立。而而且且，虚虚伪伪表表示示的的无无效效，作作用用及及于于第第三三人人，但应该以第三人的地位因虚伪表示而产生者为限。但应该以第三人的地位因虚伪表示而产生者为限。v如如债债务务人人以以虚虚伪伪表表示示将将应应该该予予以以执执行行的的财财产产让让与与他他人人，债债权权人人即即可可主主张张此此让让与与行行为为无无效效，径径付付执执行行。并并且且，第第三三人人可可主主张张虚虚伪伪表表示示无无效效，但但虚虚伪伪表表示示的的本本人人或或双双方方却却不不能能以以此此无无效效对对抗

104、抗善善意意第第三三人人。如如以以虚虚伪伪表表示示的的债债据据让让与善意他人的，他人可主张权利。与善意他人的，他人可主张权利。v德国将意思表示故意不一致分为心中保留，戏谑行为和德国将意思表示故意不一致分为心中保留，戏谑行为和虚假行为虚假行为v1、心中保留、心中保留v第条第条【真意保留真意保留】表意人对于表示事项内心保留表意人对于表示事项内心保留有不愿的意思的，其意思表示并不因此而无效。但是如有不愿的意思的，其意思表示并不因此而无效。但是如果对于一方作出意思表示且另一方知其有保留时，其意果对于一方作出意思表示且另一方知其有保留时，其意思表示无效。思表示无效。v（1）概念）概念v心中保留指表示人明知

105、自己的表示非其所愿的情形，又心中保留指表示人明知自己的表示非其所愿的情形，又称秘密保留或真意保留。其与戏谑表示的区别在于表意称秘密保留或真意保留。其与戏谑表示的区别在于表意人掩盖了自己真正的意图，具有欺骗意图。人掩盖了自己真正的意图，具有欺骗意图。3其构成其构成要件同我国学者的论述。要件同我国学者的论述。（2）效力）效力德德国国民民法法典典第第116条条规规定定区区分分两两种种情情形形：相相对对人人事事实实不不知知其其表表意意人人保保留留，为为“不不知知的的保保留留”，不不影影响响民民事事行行为为的的效效力力；当当相相对对人人知知悉悉表表意意人人的的保保留留，为为“明知的保留明知的保留”，导致

106、民事行为无效。，导致民事行为无效。德德国国婚婚姻姻法法不不适适用用心心中中保保留留。德德国国婚婚姻姻法法第第16条条规规定定，在在结结婚婚时时相相对对人人明明知知表表意意人人为为心心中中保保留留，仍仍不不影响结婚有效。影响结婚有效。2、虚假行为、虚假行为v第条第条【虚假行为虚假行为】（）表意人与另一方通谋而（）表意人与另一方通谋而作出虚假的意思表示的，该意思表示无效。（）以虚作出虚假的意思表示的，该意思表示无效。（）以虚假行为隐蔽他项民事行为的，适用关于隐蔽的民事行为假行为隐蔽他项民事行为的，适用关于隐蔽的民事行为的规定。的规定。（1）概念）概念v虚假的意思表示，又称虚伪表示，指表意人与相对人

107、合虚假的意思表示，又称虚伪表示，指表意人与相对人合谋以隐蔽他项民事行为的意思表示。只要事实上有隐蔽谋以隐蔽他项民事行为的意思表示。只要事实上有隐蔽性即可构成，无须有欺骗第三人的故意。其构成要件同性即可构成，无须有欺骗第三人的故意。其构成要件同我国学者的论述。在虚假行为之外，往往还存在着另一我国学者的论述。在虚假行为之外，往往还存在着另一项被此虚假行为掩盖的双方当事人真的意欲达成的行为。项被此虚假行为掩盖的双方当事人真的意欲达成的行为。我们称前一项行为为伪装行为，而称后一项行为为隐藏我们称前一项行为为伪装行为，而称后一项行为为隐藏行为。行为。（2）效力）效力根根据据第第117条条的的规规定定，虚

108、虚伪伪的的意意思思表表示示本本身身视视为为不不存存在在而而无无效效。而而被被隐隐藏藏的的民民事事行行为为并并不不会会因因为为其其没没有有被被表表达达出出来来（亦亦即即它它处处于于隐隐藏藏状状态态）而而无无效效。如如果果该该被被隐隐藏藏的的行行为为符符合合有有效效民民事事行行为为的的要要件件，则则依依此生效效果，反之则不具效力。此生效效果，反之则不具效力。3、戏谑行为、戏谑行为v第条第条【缺乏真意缺乏真意】非出于真意并且预期其非出于真非出于真意并且预期其非出于真意不致为另一方所误解而作出的意思表示无效。意不致为另一方所误解而作出的意思表示无效。（1）概念）概念v表意人基于游戏的目的而作出的表示，

109、并预期他人可以认表意人基于游戏的目的而作出的表示，并预期他人可以认识其表示欠缺诚信，为游戏表示，又称非诚意表示。如识其表示欠缺诚信，为游戏表示，又称非诚意表示。如戏娱性的言谈，吹嘘，或社交场合出于礼貌的不严肃的戏娱性的言谈，吹嘘，或社交场合出于礼貌的不严肃的承诺。承诺。v在此，表意人以其表示传递的内在意思，并不是真实的意在此，表意人以其表示传递的内在意思，并不是真实的意愿。从某种程度上来说，戏谑行为处于心中保留和虚假愿。从某种程度上来说，戏谑行为处于心中保留和虚假行为之间。在这里，表意人既没有私下隐藏其保留，相行为之间。在这里，表意人既没有私下隐藏其保留，相对人也没有对保留保持同意。相反，表意

110、人期待着其并对人也没有对保留保持同意。相反，表意人期待着其并非出于真意的事实不会被他人所误解。非出于真意的事实不会被他人所误解。（2）效力）效力德德国国民民法法典典第第118条条规规定定，戏戏谑谑表表示示导导致致意意思思表表示示（民民事事行行为为）无无效效。但但是是在在第第122条条规规定定，表表意意人人应应向向信信赖赖其其意意思思表表示示为为有有效效的的相相对对人人赔赔偿偿消消极利益，赔偿的数额以积极利益为限。极利益，赔偿的数额以积极利益为限。（二）无意的意思与表示不一致（二）无意的意思与表示不一致1 1、错误、错误v错错误误指指行行为为人人由由于于认认识识错错误误或或欠欠缺缺对对错错误误的

111、认识，致使意思与表示不一致。的认识，致使意思与表示不一致。v（1）错错误误的的种种类类：动动机机错错误误；内内容容错误；错误；传达错误；传达错误；受领人错误。受领人错误。（2）立法例）立法例“中中华华民民国国民民法法典典”第第88条条：意意思思表表示示之之内内容容有有错错误误，或或表表意意人人若若知知其其事事情情即即不不为为意意思思表表示示者者，表表意意人人得得将将其其意意思思表表示示撤撤销销之之。但但以以其其错错误误或或不不知知事事情情，非非由由表表意意人人自自己己之之过过失失者者为为限限。当当事事人人之之资资格格或或物物之之性性质质，若若交交易易上上认认为为重重要要者者，其其错错误，视为意

112、思表示内容之错误。误，视为意思表示内容之错误。“中中华华民民国国民民法法典典”第第89条条：意意思思表表示示，因因传传达达人人或或传传达达机机关关传传达达不不实实者者，得得比比照照前前条条之之规规定定撤撤销之。销之。2 2、误传、误传v误误传传是是指指因因传传达达人人或或传传达达机机关关的的错错误误导导致致行为人意思与表示不一致。行为人意思与表示不一致。五、意思表示不自由五、意思表示不自由（一）欺诈（一）欺诈所所谓谓欺欺诈诈是是指指故故意意告告知知对对方方虚虚假假情情况况或或者者故故意意隐隐瞒瞒真真实实情情况诱使对方基于错误判断做出意思表示。况诱使对方基于错误判断做出意思表示。1、构成欺诈必须

113、具备以下要件：、构成欺诈必须具备以下要件：（1）有诈欺人的欺诈行为。）有诈欺人的欺诈行为。（2）诈欺人必须有诈欺的故意。）诈欺人必须有诈欺的故意。（3）须表意人因相对人的欺诈而陷入错误。）须表意人因相对人的欺诈而陷入错误。（4）须须表表意意人人因因陷陷入入错错误误而而为为意意思思表表示示，即即错错误误判判断断与与意意思表示之间有因果关系。思表示之间有因果关系。（5）诈诈欺欺行行为为必必须须达达到到有有悖悖于于诚诚实实信信用用的的程程度度。目目的的明明显显的的善善意意诈诈欺欺（为为对对方方的的利利益益）和和社社会会能能接接受受的的诈诈欺欺（如如对对产品作一般夸大的广告），不构成法律上的诈欺。产品

114、作一般夸大的广告），不构成法律上的诈欺。2 2、欺诈的效力：、欺诈的效力：（1 1）对对于于当当事事人人的的效效力力。诈诈欺欺者者为为当当事事人人一一方方的的，表表意意人人无无论论于于何何种种情情形形，均均得得撤撤销销其其意意思思表表示示。诈诈欺欺者者为为当当事事人人以以外外的的其其他他（诈诈欺欺）人人的的，须须在在相相对对人人明明知知或或者者应应知知诈诈欺欺事事实实的的条条件件下下，表表意意人人方方得得以以撤撤销销，否否则则不不得得撤撤销销，而而应应追究该其他诈欺人的民事责任，以保护善意相对人。追究该其他诈欺人的民事责任，以保护善意相对人。（2 2）对对于于第第三三人人的的效效力力。因因被被

115、诈诈欺欺而而进进行行的的意意思思表表示示，它它的的撤撤销销，能能否否对对抗抗第第三三人人，则则视视第第三三人人为为善善意意或或恶恶意意而而不不同。第三人属于善意的，则不得对抗。同。第三人属于善意的，则不得对抗。v例例如如：甲甲受受乙乙欺欺诈诈将将自自己己的的电电脑脑卖卖与与乙乙，乙乙随随后后卖卖与与不不知知情情的的丙丙，虽虽然然甲甲可可撤撤销销与与乙乙之之买买卖卖关关系系，但但不不得得对对抗抗善善意意第三人丙，丙仍然可取的电脑所有权。第三人丙，丙仍然可取的电脑所有权。（二）胁迫（二）胁迫所所谓谓胁胁迫迫是是指指以以给给自自然然人人及及其其亲亲友友的的生生命命健健康康、荣荣誉誉、名名誉誉、财财产

116、产等等造造成成损损害害或或者者以以给给法法人人、其其他他组组织织的的荣荣誉誉、名名誉誉、财财产产等等造造成成损损害害为为要要挟挟迫迫使使对对方方做出违背真意的意思表示。做出违背真意的意思表示。1、胁迫的构成要件是：、胁迫的构成要件是：（1）须胁迫人有胁迫之故意。）须胁迫人有胁迫之故意。（2）须有胁迫的行为。）须有胁迫的行为。（3）须其胁迫属于违法或不当。）须其胁迫属于违法或不当。（4）须被胁迫人因胁迫而陷于恐怖。）须被胁迫人因胁迫而陷于恐怖。（5）须须被被胁胁迫迫人人因因受受胁胁迫迫陷陷于于恐恐怖怖而而进进行行意意思思表表示。示。3、胁迫的效力、胁迫的效力（1）表意人得行使撤销权。因胁迫（包括

117、第三人）表意人得行使撤销权。因胁迫（包括第三人之胁迫）而为的意思表示，表意人均得撤销之。之胁迫）而为的意思表示，表意人均得撤销之。（2）得以对抗善意第三人。胁迫的效力，因被胁）得以对抗善意第三人。胁迫的效力，因被胁迫人并无过失应予从优保护，而得对抗善意第迫人并无过失应予从优保护，而得对抗善意第三人。三人。（三）乘人之危（三）乘人之危v乘人之危：行为人利用对方当事人的急迫需要或乘人之危：行为人利用对方当事人的急迫需要或危急处境，迫使对方违背本意接受于其明显不利危急处境，迫使对方违背本意接受于其明显不利的条件，并作出不真实的的条件，并作出不真实的意思表示意思表示的情形的情形 。 v小结：小结：意意

118、思思表表示示意思意思与表与表示一示一致与致与否否意思表意思表示自由示自由与否与否意思意思与表与表示一示一致致非故意非故意不一致不一致（错误）（错误）故意故意不一不一致致意思意思与表与表示不示不一致一致隐藏行为隐藏行为通谋的虚伪表示通谋的虚伪表示单独的虚伪表示单独的虚伪表示类型类型效力效力欺诈欺诈胁迫胁迫乘人之危：可撤销、除斥期间乘人之危：可撤销、除斥期间不自由不自由自由自由例外：无效例外：无效原则：有效原则：有效例外：无效，但不得对抗善意例外：无效，但不得对抗善意第三人第三人隐藏行为有效隐藏行为有效不知不知相对人信赖利益之赔偿相对人信赖利益之赔偿得撤销：除斥期间得撤销：除斥期间传达错误传达错误

119、内容错误内容错误动机错误：不影响意思表示的效力，动机错误：不影响意思表示的效力，但关于物之性质或当事人错误可撤销但关于物之性质或当事人错误可撤销类型：相对人欺诈、第三人欺诈类型：相对人欺诈、第三人欺诈效力：可撤销，除斥期间，不得对抗善意第三人效力：可撤销，除斥期间，不得对抗善意第三人类型：相对人胁迫、第三人胁迫类型：相对人胁迫、第三人胁迫可撤销，除斥期间，得对抗善意第三人可撤销，除斥期间，得对抗善意第三人第三节第三节 民事行为的成立与生效民事行为的成立与生效一、民事行为的成立一、民事行为的成立（一）民事行为成立的概念（一）民事行为成立的概念v民民事事行行为为的的成成立立是是指指法法律律对对于于

120、一一项项民民事事行行为为之之事事实存在的确认。实存在的确认。v民民事事行行为为成成立立与与否否是是一一个个事事实实判判断断问问题题，其其着着眼眼点点在在于于某某一一民民事事行行为为是是否否已已经经存存在在，行行为为人人从从事事的某一具体行为是否属于其他表示行为。的某一具体行为是否属于其他表示行为。民事行为的成立与生效的区别如下：民事行为的成立与生效的区别如下：1.民事行为的成立与生效的制度价值不同。民事行为的成立与生效的制度价值不同。2.民民事事行行为为的的成成立立与与生生效效适适用用的的法法律律规规则则不不同。同。3.民事行为的效力依赖于民事行为的成立。民事行为的效力依赖于民事行为的成立。（

121、二）民事行为成立的要件（二）民事行为成立的要件v民事行为的成立要件实际上就是民事行为民事行为的成立要件实际上就是民事行为应具备的最基本的条件，若缺少之，民事应具备的最基本的条件，若缺少之，民事行为就不能存在。行为就不能存在。1.1.民事行为的构成民事行为的构成v多数学者认为，民事行为由多数学者认为，民事行为由“要素要素”、“常素常素”与与“偶素偶素”组成，它们各自对民事组成，它们各自对民事行为的影响不同。行为的影响不同。（1）要素）要素所所谓谓要要素素，是是指指组组成成民民事事行行为为本本质质的的原原素素。若若缺缺少少之，民事行为便不得成立。如意思表示。之，民事行为便不得成立。如意思表示。（2

122、）常素）常素常常素素是是指指民民事事行行为为的的效效力力，这这种种效效力力当当事事人人虽虽然然可可以以以以意意思思自自治治的的方方式式约约定定、改改变变或或者者排排除除法法律律规规定定，但但即即使使当当事事人人不不约约定定，此此种种元元素素尚尚在在，故故称称为为常常素素。如违约责任，瑕疵担保责任的法律规定等。如违约责任，瑕疵担保责任的法律规定等。（3 3）偶素）偶素v偶偶素素是是指指当当事事人人特特加加于于民民事事行行为为的的条条款款。如如附附条条件和附期限等。件和附期限等。2.2.一般民事行为的成立要件一般民事行为的成立要件v一一般般民民事事行行为为的的成成立立之之要要件件为为当当事事人人、

123、标标的的和和意意思表示。思表示。v意思表示应含有以下含义：意思表示应含有以下含义：行行为为人人的的意意思思表表示示中中必必须须含含有有设设立立、变变更更、或或者消灭民事法律关系的意图，即必须有效果意思；者消灭民事法律关系的意图，即必须有效果意思；行行为为人人的的意意思思表表示示中中必必须须含含有有明明确确的的权权利利义义务务，即内容；即内容；行行为为人人的的内内在在意意思思必必须须通通过过一一定定的的方方式式表表达达出出来，并足以为外界所识别。来，并足以为外界所识别。3.特殊民事行为的成立要件特殊民事行为的成立要件（1）要要物物民民事事行行为为：其其成成立立除除了了意意思思表表示示外外，尚尚需

124、要有物的交付需要有物的交付要物行为的范围要物行为的范围A、在在古古代代罗罗马马法法中中，要要物物行行为为主主要要包包括括五五种种：信信托、消费借贷、使用借贷、寄托和质押托、消费借贷、使用借贷、寄托和质押B、在在我我国国民民法法中中，要要物物行行为为主主要要包包括括：信信托托、消消费借贷、使用借贷、寄托、质押、定金和保管费借贷、使用借贷、寄托、质押、定金和保管要物行为的说明理论要物行为的说明理论v要物行为之所以被保留下来，主要因为：要物行为之所以被保留下来，主要因为：A、基于道德因素；、基于道德因素；B、基于民事行为本身的性质、基于民事行为本身的性质我国现行法律对要物行为的实证规定和分析我国现行

125、法律对要物行为的实证规定和分析v合合同同法法第第二二百百一一十十条条自自然然人人之之间间的的借借款款合合同，自贷款人提供借款时生效。同，自贷款人提供借款时生效。 v合合同同法法第第三三百百六六十十七七条条保保管管合合同同自自保保管管物物交付时成立，但当事人另有约定的除外。交付时成立，但当事人另有约定的除外。 v担担保保法法第第六六十十四四条条出出质质人人和和质质权权人人应应当当以以书面形式订立质押合同。书面形式订立质押合同。v质押合同自质物移交于质权人占有时生效。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。 （2）要式民事行为）要式民事行为v需特殊形式始告成立，如书面、登记、鉴证等需特殊形式始告成立

126、，如书面、登记、鉴证等（三）民事行为成立的法律效力（三）民事行为成立的法律效力民民事事行行为为自自成成立立之之日日起起即即对对行行为为人人具具有有约约束束力力，待待民民事事行行为为经经法法律律评评价价后后生生效效，生生效效之之效效力力自自成成立时计算。立时计算。绝绝大大多多数数民民事事行行为为的的成成立立与与生生效效之之间间并并无无真真正正的的时间间隔，一成立即生效。时间间隔，一成立即生效。二、民事行为的生效二、民事行为的生效（一）民事行为生效的概念（一）民事行为生效的概念 v民事行为的生效是指法律按照一定的标准与尺度民事行为的生效是指法律按照一定的标准与尺度对私人成立的民事行为进行评价后的肯

127、定性结论。对私人成立的民事行为进行评价后的肯定性结论。v法律更加关注民事行为的生效，之所以如此，主法律更加关注民事行为的生效，之所以如此，主要是基于以下两个因素：要是基于以下两个因素：任任何何法法律律都都为为个个人人自自治治划划定定了了界界限限，个个人人的的意意思思自自治治自自由由在在这这一一界界限限的的框框架架内内才才能能发发生生效效力力，违违反反或或者者超超越越这这一一界界限限的的，法法律律自自然然不不能能允允许许其其生生效效，也就是说，法律要对其进行否定性评价。也就是说，法律要对其进行否定性评价。国国家家是是保保护护个个人人利利益益的的公公平平机机器器，因因此此，当当个个人人之之间间的的

128、利利益益发发生生严严重重不不平平等等时时，国国家家就就可可以以施施加加均衡性影响。均衡性影响。（二）民事行为生效的要件（二）民事行为生效的要件v既既然然民民事事行行为为的的生生效效与与否否是是国国家家和和法法律律对对私私人人之之间间已已经经成成立立的的民民事事行行为为进进行行评评价价，就就要要有有一一个个评评价价的的标标准准。这这个个评评价价标标准准就就是是民民事事行行为为生生效效的的要要件件，只只有有不不与与这这些些要要件件相相抵抵触触，民民事事行行为为就就被被允允许许产产生生当当事事人人预先设计的结果。预先设计的结果。各国法对民事行为生效的评价标准规定不一。各国法对民事行为生效的评价标准规

129、定不一。民民法法通通则则规规定定，民民事事行行为为的的生生效效应应具具备备下下列列要件：要件：行行为为人人应应具具备备相相应应的的行行为为能能力力（包包括括完完全全行行为为能力、限制行为能力和无行为行为能力）能力、限制行为能力和无行为行为能力）意思表示真实；意思表示真实；民民事事行行为为应应符符合合法法定定形形式式或或者者当当事事人人约约定定的的形形式；式；标的可能、确定、适法、妥当；标的可能、确定、适法、妥当；v可能者，指民事行为内容的可能实现可能者，指民事行为内容的可能实现;如不可能实现时，如不可能实现时，民事行为无效；民事行为无效；v确定者，指民事行为之标的，须自始确定或可得而确定，确定

130、者，指民事行为之标的，须自始确定或可得而确定，否则民事行为无效；否则民事行为无效；v标的适法、妥当是指不违反强制或禁止规定、不违背于公标的适法、妥当是指不违反强制或禁止规定、不违背于公共秩序或善良风俗、无暴利等。共秩序或善良风俗、无暴利等。不违反法律或者社会公共利益；不违反法律或者社会公共利益；民事行为不损害国家、集体或者第三人利益。民事行为不损害国家、集体或者第三人利益。v合同法合同法不再要求意思表示真实作为合同生效的要件。不再要求意思表示真实作为合同生效的要件。（三）民事行为生效的法律后果（三）民事行为生效的法律后果民民事事行行为为的的生生效效是是对对当当事事人人意意思思自自治治的的肯肯定

131、定，意意味味着着法法律律允允许许民民事事行行为为按按照照当当事事人人的的意意思思产生其预设的法律后果。产生其预设的法律后果。v小结小结 v 当事人当事人v一般要件一般要件意思表示意思表示v标的标的v民事行为成立民事行为成立v双方行为双方行为合意（意思表示一致）合意（意思表示一致）v特别要件特别要件要式行为要式行为具备法定形式具备法定形式v要物行为要物行为标的物的交付标的物的交付vv当事人：有相应的行为能力当事人：有相应的行为能力v一般要件一般要件意思表示：无瑕疵意思表示：无瑕疵v标的：可能、确定、合法、妥当标的：可能、确定、合法、妥当v民事行为生效民事行为生效v附条件的附条件的条件成就条件成就

132、v特别要件特别要件附期限的附期限的期限届至期限届至v处分行为处分行为具备处分权具备处分权v代理行为代理行为有代理权有代理权v法定形式法定形式具备法定形式具备法定形式第四节第四节 附条件与附期限的民事行为附条件与附期限的民事行为一、附条件的民事行为一、附条件的民事行为（一）附条件的民事行为的概念（一）附条件的民事行为的概念 v附附条条件件的的民民事事行行为为是是指指以以未未来来的的不不确确定定的的事事实实的的发发生生或或者者不不发发生生，作作为为民民事事行行为为发发生生效效力力或或者者失失去去效效力力的的限限制制条条件件的的民民事事行行为。为。（二）附条件民事行为产生的制度基础（二）附条件民事行

133、为产生的制度基础v附附条条件件民民事事行行为为产产生生的的制制度度基基础础主主要要是是意意思思自自治治原原则则以以及及在在此此基基础础上上构构建建起起来来的的债债法法的的任任意意性性规规范范，使使得得民民事事行行为为具具有有了了可可计计划划性性的的特特征征，因因而而人人们们可可以以通通过过自自治治的的方方式式，将将民民事事行行为为的的效效力力的的发生或者终止系于特定的条件。发生或者终止系于特定的条件。（三）附条件民事行为的制度价值（三）附条件民事行为的制度价值1.1.附条件民事行为体现了对私法自治的尊重。附条件民事行为体现了对私法自治的尊重。2.2.符合社会经济生活的实际需要。符合社会经济生活

134、的实际需要。（四）条件的概念与特征（四）条件的概念与特征1 1、概念、概念v条件是行为人控制民事行为效力的发生或者消灭条件是行为人控制民事行为效力的发生或者消灭的手段。的手段。2 2、特征、特征（1 1）条件是未来发生的事实。）条件是未来发生的事实。（2 2）条件是否发生具有不确定性。）条件是否发生具有不确定性。（3 3）条件必须是合法的事实。）条件必须是合法的事实。（4 4）民事行为的效力必须与条件具有依赖关系。）民事行为的效力必须与条件具有依赖关系。（五）条件的性质（五）条件的性质v条件不是独立的行为，也不是从属性行为，条件不是独立的行为，也不是从属性行为，而是民事行为的一部分，只不过是起

135、到控而是民事行为的一部分，只不过是起到控制民事行为的效力而已。制民事行为的效力而已。（六）条件的分类（六）条件的分类1.1.停停止止条条件件与与解解除除条条件件以以条条件件对对民民事事行行为为的的效效力力的的影影响响为标准为标准v停停止止条条件件与与解解除除条条件件的的分分类类标标准准是是条条件件对对民民事事行行为为限限制制的的作用。作用。（1 1）停止条件）停止条件v停停止止条条件件是是限限制制民民事事行行为为发发生生效效力力的的条条件件，即即当当条条件件发发生生的的时时候候，民民事事行行为为开开始始发发生生效效力力。停停止止条条件件又又称称为为延延缓缓条条件。如果条件不发生，民事行为就不会

136、发生效力。件。如果条件不发生，民事行为就不会发生效力。v民民事事行行为为成成立立效效力力（未未生生效效）条条件件未未成成就就民民事事行行为为效效力力引引而而不不发发（未未生生效效）条条件件成成就就效效力力发发作作（2 2）解除条件）解除条件v解解除除条条件件是是限限制制民民事事行行为为效效力力消消灭灭的的条条件件，即在条件发生时，民事行为失去效力。即在条件发生时，民事行为失去效力。v民民事事行行为为成成立立效效力力（已已生生效效）条条件件未未成成就就民民事事行行为为效效力力持持续续（生生效效）条件成就条件成就效力终止效力终止2.2.积极条件与消极条件积极条件与消极条件以事实是否发生为标准以事实

137、是否发生为标准v积积极极条条件件与与消消极极条条件件区区分分的的标标准准是是作作为为条条件件之之事事实实是是否否发生。发生。（1 1）积极条件）积极条件v是以事实的发生作为条件。即是以事实的发生作为条件。即事实发生事实发生条件成就条件成就（2 2）消极条件）消极条件v是是以以事事实实的的不不发发生生作作为为条条件件。即即事事实实不不发发生生条条件件成成就就v实实际际上上，停停止止条条件件与与解解除除条条件件都都可可以以设设立立积积极极条条件件或或者者消极条件。消极条件。3.真真正正条条件件与与不不真真正正条条件件以以所所附附事事实实是是否否确确定定为标准为标准（1）不真正条件（又称假定条件或表

138、见条件）有：）不真正条件（又称假定条件或表见条件）有：法定条件法定条件民民事事行行为为所所附附条条件件已已为为法法律律所所规规定定，谓谓之之法法定定条条件。件。无无论论是是停停止止条条件件还还是是解解除除条条件件，民民事事行行为为有有效效，均均视视为为未未附附条条件件。如如：吾吾与与汝汝订订立立此此合合同同，符符合合法律规定条件时生效。法律规定条件时生效。既成条件既成条件民民事事行行为为成成立立时时，条条件件成成就就与与否否业业已已确确定定，谓谓之之既既成条件。成条件。分为两种情况：分为两种情况：A、条条件件确确定定成成就就：若若为为停停止止条条件件，视视为为无无条条件件；若为解除条件，民事行

139、为无效。若为解除条件，民事行为无效。例例：若若昨昨天天下下雨雨（昨昨天天确确实实下下雨雨了了），吾吾与与汝汝订订立立合同生效，为停止条件，视为无条件。合同生效，为停止条件，视为无条件。若若今今天天下下雨雨（今今天天确确实实下下雨雨了了），吾吾与与汝汝订订立立合合同同五个月后解除，为解除条件，该民事行为无效。五个月后解除，为解除条件，该民事行为无效。B、条条件件确确定定不不成成就就：若若为为停停止止条条件件，民民事事行行为为无无效；若为解除条件，视为无条件。效；若为解除条件，视为无条件。例例：若若昨昨天天下下雨雨（昨昨天天没没有有下下雨雨），吾吾与与汝汝订订立立合合同生效，为停止条件，该民事行为

140、无效。同生效，为停止条件，该民事行为无效。若若前前天天下下雨雨（前前天天没没有有下下雨雨），吾吾与与汝汝订订立立合合同同五五个月后解除，为解除条件，视为未附条件。个月后解除，为解除条件，视为未附条件。不能条件不能条件v客客观观上上不不可可能能发发生生的的条条件件谓谓之之不不能能条条件件。如如：太太阳从西边升起。阳从西边升起。v若若为为停停止止条条件件，民民事事行行为为无无效效；若若为为解解除除条条件件，视为未附条件。视为未附条件。不法条件不法条件v民民事事行行为为所所附附条条件件违违法法，谓谓之之不不法法条条件件。如如：若若汝汝能能杀杀死死张张三三，吾吾与与汝汝赠赠与与合合同同生生效效。民民事

141、事行行为为所附条件违法，民事行为无效。所附条件违法，民事行为无效。4、随意条件、偶成条件与混合条件、随意条件、偶成条件与混合条件以条件的内容为标以条件的内容为标准准（1）随意条件：指依当事人一方的意思可决定条件成就或）随意条件：指依当事人一方的意思可决定条件成就或不成就的条件。不成就的条件。v又可分为：纯粹随意条件和非纯粹随意条件。又可分为：纯粹随意条件和非纯粹随意条件。v条件之成就或不成就，纯由一方当事人意思决定者，属于条件之成就或不成就，纯由一方当事人意思决定者，属于纯粹随意条件。例如：赠汝此车，但吾需要用时，随时取纯粹随意条件。例如：赠汝此车，但吾需要用时，随时取回。回。v条件之成就，与

142、一方当事人的意思有关，但非仅取决于该条件之成就，与一方当事人的意思有关，但非仅取决于该当事人的意思，除当事人的意思外，还须有某种积极的事当事人的意思，除当事人的意思外，还须有某种积极的事实与之竞合，属于非纯粹随意条件。例如：汝若考上驾照，实与之竞合，属于非纯粹随意条件。例如：汝若考上驾照，赠汝此车。赠汝此车。注意：注意：纯纯粹粹随随意意条条件件中中，如如属属于于仅仅取取决决于于债债务务人人一一方方意意思思的的停停止止条条件件（我我何何时时愿愿意意，就就何何时时赠赠汝汝此此车车。），则则民民事事行行为为无无效效；如如属属于于仅仅取取决决于于债债务务人人一一方方意意思思的的解解除除条条件件（赠赠汝

143、汝此此车车，我我何何时时愿愿意意，就就何何时取回。），则民事行为有效。时取回。），则民事行为有效。如如属属于于仅仅取取决决于于债债权权人人一一方方的的意意思思，不不论论为为停停止止条条件件（汝汝若若愿愿意意，赠赠汝汝此此车车。）或或解解除除条条件件（赠赠汝此车，汝不用时还我。），均应有效。汝此车，汝不用时还我。），均应有效。（2）偶偶成成条条件件：指指条条件件之之是是否否成成就就与与当当事事人人的的意意思思无无关关，而而取取决决于于当当事事人人以以外外的的人人的的意意思思或或自自然然事事实实。包包括括自自然然灾灾害害、社社会会异异常常事事件件，第第三三人人的的行为等。行为等。（3）混混合合条条

144、件件：指指条条件件之之是是否否成成就就，取取决决于于一一方方当当事事人人与与第第三三人人的的意意思思。例例如如：汝汝若若与与张张小小姐姐结结婚，赠汝此车。婚，赠汝此车。注注意意：民民事事行行为为附附非非纯纯粹粹随随意意条条件件、偶偶成成条条件件、混合条件均有效。混合条件均有效。（七）不得附条件的民事行为（七）不得附条件的民事行为v1.1.有有关关身身份份的的民民事事行行为为不不得得附附条条件件禁禁止止理理由由在在于于维维护公序良俗护公序良俗v2.2.形形成成权权不不得得附附条条件件，如如撤撤销销、追追认认、解解除除、权权利利的的抛抛弃弃等等禁禁止止理理由由在在于于形形成成权权是是否否行行使使已

145、已经经使使法法律律关关系系不稳定，若再允许附条件，法律关系更加不稳定不稳定，若再允许附条件，法律关系更加不稳定v3.3.登登记记行行为为不不得得附附条条件件，如如房房屋屋的的所所有有权权登登记记等等登登记行为是事实行为，不得附条件记行为是事实行为，不得附条件v4.4.特特别别法法上上的的限限制制，如如票票据据法法上上禁禁止止票票据据行行为为附附条条件件这是由票据的无因性和票据的安全流通所决定的这是由票据的无因性和票据的安全流通所决定的（八）条件成就的结果（八）条件成就的结果v1 1、附附停停止止条条件件的的民民事事行行为为，在在条条件件发发生生时时发发生生效效力力；附附解解除除条条件件的的民民

146、事事行行为为，在在条条件发生时失去效力。件发生时失去效力。v2 2、附附条条件件的的民民事事行行为为与与其其他他效效力力待待定定的的民民事行为不同，其没有溯及力。事行为不同，其没有溯及力。v3 3、关关于于当当事事人人的的权权利利能能力力、行行为为能能力力、代代理理人人的的同同意意等等均均以以民民事事行行为为成成立立时时为为准准据据，而非以条件成就时为判断时点。而非以条件成就时为判断时点。（九九）违违反反诚诚实实信信用用恶恶意意阻阻止止或或者者促促成成条条件件发发生生的的后果后果结结果果是是向向相相反反的的方方向向发发生生效效力力，即即违违反反诚诚实实信信用用恶恶意意阻阻止止条条件件发发生生的

147、的，视视为为条条件件已已经经发发生生；违违反反诚诚实实信用恶意促成条件发生的，视为条件没有发生。信用恶意促成条件发生的，视为条件没有发生。（十）在条件没有发生期间的民事行为的效力（十）在条件没有发生期间的民事行为的效力1、附附停停止止条条件件的的民民事事行行为为在在条条件件没没有有发发生生期期间间，是已经成立但尚未生效的民事行为。是已经成立但尚未生效的民事行为。附附解解除除条条件件的的民民事事行行为为在在条条件件没没有有发发生生期期间间，是是已已经成立且生效的民事行为。经成立且生效的民事行为。2、当事人享有期待权、当事人享有期待权即期待利益即期待利益v若若期期待待利利益益受受损损，与与条条件件

148、成成就就后后，相相对对人人应应当当承承担担赔赔偿偿责责任任请请求求权权基基础础可可为为缔缔约过失约过失v例例如如：甲甲谓谓乙乙曰曰：如如若若考考上上清清华华大大学学，赠赠汝汝该该小小提提琴琴，乙乙考考上上清清华华大大学学，要要求求甲甲交交付付小小提提琴琴，但但此此时时之之前前，小小提提琴琴已已经经被被甲甲故意毁坏，乙可要求甲给予赔偿。故意毁坏，乙可要求甲给予赔偿。v台台湾湾地地区区民民法法典典第第100条条（附附条条件件利利益益之之保保护护）附附条条件件之之民民事事行行为为当当事事人人，于于条条件件成成否否未未定定前前，若若有有损损害害相相对对人人因因条条件件成成就就所所应应得得利利益益之之行

149、行为者，负赔偿损害之责任。为者，负赔偿损害之责任。v注注意意：在在条条件件成成就就之之前前，因因财财产产所所有有权权尚尚未未转转移移，当当事事人人仍仍有有权权处处分分该该财财产产，第第三三人人有有权权取取得得该该财财产产所所有有权权。若若该该民民事事行行为为已已经经公公示示，应应该该可可以以对对抗第三人。抗第三人。（十一）附负担的民事行为（十一）附负担的民事行为1、概念、概念v附负担的民事行为是指其效力受到当事人设定的负担影响附负担的民事行为是指其效力受到当事人设定的负担影响的民事行为。的民事行为。2、特点、特点v（1）负担是课加给权利取得人的一种附加的特别义务。）负担是课加给权利取得人的一种

150、附加的特别义务。v（2）民事行为附负担，只是基于权利授予人的某种愿望，）民事行为附负担，只是基于权利授予人的某种愿望，才把权利的取得与负担的履行联系在一起，以保证其意志才把权利的取得与负担的履行联系在一起，以保证其意志得到贯彻。得到贯彻。v（3）附负担的民事行为，一般为无偿的民事行为。）附负担的民事行为，一般为无偿的民事行为。3、负担与条件的区别、负担与条件的区别其其一一，负负担担是是人人的的行行为为；条条件件是是将将来来不不确确定定的的事事实实，既可以是人的行为，也可以是事件。既可以是人的行为，也可以是事件。其其二二，负负担担具具有有履履行行的的必必然然性性，是是确确定定的的；条条件件的的成

151、就与否，是不确定的。成就与否，是不确定的。其其三三，负负担担不不停停止止民民事事行行为为的的效效力力；而而条条件件停停止止民民事行为的效力。事行为的效力。其其四四，负负担担具具有有履履行行的的强强制制性性；条条件件不不具具有有这这样样的的强制性。强制性。例如例如：（1）甲甲对对乙乙说说：“烟烟酒酒伤伤人人，如如能能戒戒之之，当当赠赠此此车。车。”此系附条件此系附条件（2）甲甲对对乙乙说说：“赠赠汝汝此此车车，但但须须汝汝戒戒烟烟酒酒。”此系附负担此系附负担v合同法合同法第一百九十条：第一百九十条：赠与可以附义务。赠赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。与附义务的，受赠人应当

152、按照约定履行义务。v合同法合同法第一百九十二条：受赠人有下列情形第一百九十二条：受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定（三）不履行赠与合同约定的义务。的义务。3、民民事事行行为为之之所所附附负负担担，对对因因它它而而取取得得的的权权利利产产生生约约束束，受受益益人人不不履履行行负负担担所所包包含含的的义义务务，受受益益人的相对人可撤销该民事行为。人的相对人可撤销该民事行为。4、负负担担之之设

153、设，限限制制了了权权利利取取得得人人收收受受的的利利益益。但但是是负负担担带带来来的的不不利利益益不不得得大大于于权权利利带带来来的的利利益益，否否则则，权权利利取取得得人人仅仅以以所所得得权权利利的的利利益益为为限限对对负负担承担责任。担承担责任。v注意注意1、负负担担同同与与它它联联系系的的权权利利具具有有从从属属性性，权权利利的的转转移移、消消灭灭导导致致负负担担的的转转移移、消消灭灭，但但负负担担之之履履行行具有人身性者除外。具有人身性者除外。2、负负担担必必须须合合法法，不不得得把把违违反反法法律律和和公公序序良俗的事项设定为民事行为的负担。良俗的事项设定为民事行为的负担。5、所所附

154、附负负担担不不得得违违反反法法律律和和公公序序良良俗俗，所所附附负负担担违违反反法法律律和和公公序序良良俗俗的的民民事事行行为为无无效效；所所附附负负担担未未违违反反法法律律和和公公序序良良俗俗有有效效，但但受受益益人人未未履履行行特特定义务，相对人可撤销。定义务，相对人可撤销。如如以以同同居居或或代代孕孕为为条条件件的的赠赠与与因因违违反反公公序序良良俗俗无无效效。以以结结婚婚为为条条件件的的赠赠与与有有效效，但但受受益益人人未未履履行行义务，可撤销。义务，可撤销。v（2009年年卷卷三三单单选选题题）6.甲甲将将300册册藏藏书书送送给给乙乙，并并约约定定乙乙不不得得转转让让给给第第三三人

155、人，否否则则甲甲有有权权收收回回藏藏书书。其其后后甲甲向向乙乙交交付付了了300册册藏藏书书。下下列列哪哪一一说说法是正确的？（）法是正确的？（）vA.甲甲与与乙乙的的赠赠与与合合同同无无效效，乙乙不不能能取取得得藏藏书书的的所所有权有权vB.甲甲与与乙乙的的赠赠与与合合同同无无效效，乙乙取取得得了了藏藏书书的的所所有有权权vC.甲甲与与乙乙的的赠赠与与合合同同为为附附条条件件的的合合同同，乙乙不不能能取取得藏书的所有权得藏书的所有权vD.甲甲与与乙乙的的赠赠与与合合同同有有效效，乙乙取取得得了了藏藏书书的的所所有有权权解析：本题考核附义务（即附负担）的赠与合同。解析：本题考核附义务（即附负担

156、）的赠与合同。甲甲乙乙之之间间的的赠赠与与合合同同属属于于附附义义务务的的赠赠与与合合同同，而而非非附附条条件件的的赠赠与与合合同同。该该赠赠与与合合同同自自签签订订之之日日起起生生效效，标标的的物物自自交交付付时时起起转转移移。因因此此，甲甲乙乙之之间间的的赠赠与与合合同同有有效效，乙乙取取得得了了标标的的物物藏藏书书的的所所有有权权。因因此此，ABC项错误，项错误，D项说法正确。项说法正确。另另外外，附附义义务务赠赠与与合合同同的的受受赠赠人人应应当当根根据据约约定定履履行行义义务务，如如果果受受赠赠人人不不履履行行义义务务，赠赠与与人人有有权权请请求求受受赠人履行义务或撤销赠与。赠人履行

157、义务或撤销赠与。二、附期限的民事行为二、附期限的民事行为（一）附期限的民事行为的概念与制度价值（一）附期限的民事行为的概念与制度价值v附期限的民事行为是指以将来确定发生的附期限的民事行为是指以将来确定发生的事实作为限制民事行为效力的民事行为。事实作为限制民事行为效力的民事行为。（二）期限的种类（二）期限的种类1.1.始期与终期始期与终期v始期与终期，相当于停止条件与解除条件。始期与终期，相当于停止条件与解除条件。2.2.确定期限与不确定期限确定期限与不确定期限（三）期限与条件的区别（三）期限与条件的区别期期限限是是必必定定到到来来的的，而而条条件件则则不不一一定定。但但在在有有的的时时候要根据

158、具体情况加以判断。候要根据具体情况加以判断。（四）期限的具体计算（四）期限的具体计算1.以具体日历设立的，以具体时间为准以具体日历设立的，以具体时间为准2.以期间设立的，按法律规定以期间设立的，按法律规定民民法法通通则则第第154条条：期期间间的的最最后后一一天天的的截截止止时时间间为为24点点。有有业业务务时时间间的的，到到停停止止业业务务活活动动的的时时间间截截止止。期期间间的的最最后后一一天天是是星星期期日日或或者者其其他他法法定定休休假假日的，以休假日的次日为期间的最后一天。日的，以休假日的次日为期间的最后一天。民民通通意意见见第第198条条：法法定定节节假假日日有有变变化化的的，以以

159、实际休假日的次日为最后一天。实际休假日的次日为最后一天。3.以以事事实实发发生生设设立立的的，以以事事实实发发生生的的具具体体时时间间为为期期限的到来限的到来（五）期限到来后的效力（五）期限到来后的效力v在始期到来时，民事行为发生效力。在终期到来在始期到来时，民事行为发生效力。在终期到来时，民事行为失去效力。时，民事行为失去效力。（六）不得附期限的民事行为（六）不得附期限的民事行为v一般来说，不得附条件的民事行为，同时也不得一般来说，不得附条件的民事行为，同时也不得附期限。但有例外，例如在形成权行使中，关于附期限。但有例外，例如在形成权行使中，关于终止某种法律关系的行为可以附期限。终止某种法律

160、关系的行为可以附期限。v小结小结民民事事行行为为附附款款条件条件期限期限真正真正条件条件负担：系特定义务、不影响民事行为的效力、具有强制性负担：系特定义务、不影响民事行为的效力、具有强制性不真不真正条正条件件不许附条件之民事行为不许附条件之民事行为类型类型解除解除条件条件既定条件既定条件随意条件随意条件身份行为身份行为不能条件不能条件停止条件：随意条件、偶成条件、混合条件停止条件：随意条件、偶成条件、混合条件偶成条件偶成条件混合条件混合条件不许附期限之民事行为不许附期限之民事行为类型类型单独行为单独行为始期始期终期终期非纯粹条件非纯粹条件纯粹条件纯粹条件身份行为：基于公益身份行为：基于公益单独

161、行为：基于私益单独行为：基于私益法定条件：无条件法定条件：无条件不法条件：无效不法条件：无效确定成就确定成就确定不成就确定不成就停止条件：无效停止条件：无效解除条件：无条件解除条件：无条件停止条件：无效停止条件：无效解除条件：无条件解除条件：无条件解除条件：无效解除条件：无效停止条件：无条件停止条件：无条件系于债权人系于债权人系于债务人系于债务人解除条件：有效解除条件：有效停止条件：无效停止条件：无效第五节第五节 无效的民事行为无效的民事行为一、无效民事行为的概述一、无效民事行为的概述（一）无效民事行为的概念（一）无效民事行为的概念v无效民事行为是指自始、当然、确定不发无效民事行为是指自始、当

162、然、确定不发生效力的民事行为。也就是说，法律按照生效力的民事行为。也就是说，法律按照一定的标准（条件）对于已成立的民事行一定的标准（条件）对于已成立的民事行为进行评价后所得的否定性结论。民事行为进行评价后所得的否定性结论。民事行为因不具备生效条件而使得当事人预设的为因不具备生效条件而使得当事人预设的法律后果不能发生。法律后果不能发生。（二）无效民事行为与效力待定的区别（二）无效民事行为与效力待定的区别制度目的不同制度目的不同无无效效制制度度是是法法律律对对个个人人行行为为的的控控制制，而而效效力力待待定定则则有有的的是是当当事事人人自自己己对对民民事事行行为为的的控控制制（如如附附条条件件与与

163、附附期期限限的的民民事事行行为为），有有的的则则是是因因第第三三人人有有决决定定权权而而尚尚未未实实施施决决定定的的行行为为（如如同同意意和和追追认认），可可以以将将其归于私人控制。其归于私人控制。法律规定的发生原因不同法律规定的发生原因不同效果不同效果不同效效力力待待定定是是有有可可能能发发生生预预设设法法律律效效果果的的民民事事行行为为，而而无无效效则则是是已已经经确确定定地地不不能能发发生生法法律律效效力力的的民民事事行行为。为。（三）无效民事行为与可撤销的区别（三）无效民事行为与可撤销的区别法律对待它们的态度是不同的法律对待它们的态度是不同的v无效反映了法律的否定性态度；而可撤销则反映

164、无效反映了法律的否定性态度；而可撤销则反映了法律将民事行为的命运交给有撤销权的一方来了法律将民事行为的命运交给有撤销权的一方来决定。决定。适用的原因是不同的适用的原因是不同的v无效的原因多是因民事行为违反法律法规，违反无效的原因多是因民事行为违反法律法规，违反社会利益、国家利益或者第三人利益；而可撤销社会利益、国家利益或者第三人利益；而可撤销的原因多是发生在双方当事人之间，而且多与意的原因多是发生在双方当事人之间，而且多与意思瑕疵有关。思瑕疵有关。v民法通则民法通则第五十八条第五十八条下列民事行为无效：下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事

165、行为能力人依法不能独立实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三三）一一方方以以欺欺诈诈、胁胁迫迫的的手手段段或或者者乘乘人人之之危危，使使对方在违背真实意思的情况下所为的；对方在违背真实意思的情况下所为的；（四四）恶恶意意串串通通，损损害害国国家家、集集体体或或者者第第三三人人利利益益的；的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六六）经经济济合合同同违违反反国国家家指指令令性性计计划划的的；（本本项项删删除）除）（七）以合法形式掩盖非法目的的。（七）以合法形式掩盖非法目的的。 二、无效民事行为的分类二、无效民事行为的分类（一）行为人不具有行为能

166、力的民事行为（一）行为人不具有行为能力的民事行为1、无民事行为能力人实施的民事行为、无民事行为能力人实施的民事行为2、限制民事行为能力人不能独立实施的民事行为、限制民事行为能力人不能独立实施的民事行为（二）意思表示不自由且损害国家利益的民事行为（二）意思表示不自由且损害国家利益的民事行为一方以欺诈、胁迫手段订立的合同，只有损害国家一方以欺诈、胁迫手段订立的合同，只有损害国家利益的才为无效合同。从民法原理来看，因欺诈、利益的才为无效合同。从民法原理来看，因欺诈、胁迫或乘人之危实施的民事行为应视为可撤销的胁迫或乘人之危实施的民事行为应视为可撤销的民事行为。民事行为。（三）内容违法的民事行为（三）内

167、容违法的民事行为1、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；损害社会公共利益；损害社会公共利益；2、以合法形式掩盖非法目的；、以合法形式掩盖非法目的；3、损害社会公共利益；、损害社会公共利益；4、民事行为违反法律禁止规定或强行性规定。、民事行为违反法律禁止规定或强行性规定。三、民事行为被确认无效的法律后果三、民事行为被确认无效的法律后果（一）一般法律后果（一）一般法律后果v被宣告无效或被撤销的民事行为（合同）被宣告无效或被撤销的民事行为（合同）不发生法律效力，只是指不发生当事人希不发生法律效力，只是指不发生当事人希望发生的法律后果，即使得当事人在民事望

168、发生的法律后果，即使得当事人在民事行为（合同）中规定的产生、变更或终止行为（合同）中规定的产生、变更或终止民事权利义务的意图不能得以实现，但并民事权利义务的意图不能得以实现，但并不是不发生任何法律后果。不是不发生任何法律后果。v民民事事行行为为（合合同同）无无效效或或被被撤撤销销后后的的法法律律后后果果是是当当事事人人为为民民事事行行为为的的意意思思或或合合同同约约定之外的不希望发生的后果。定之外的不希望发生的后果。v民民事事行行为为（合合同同）无无效效后后的的后后果果就就是是这这种种不不是是以以当当事事人人的的意意思思发发生生效效果果的的后后果果。因因此此，这这里里的的后后果果是是行行为为的

169、的后后果果而而不不是是民民事事行为（合同）的后果。行为（合同）的后果。（二）具体法律后果（二）具体法律后果1.自自始始无无约约束束力力自自始始无无效效、确确定定无无效效、绝绝对对无无效效2.恢复原状恢复原状相互返还财产相互返还财产3.赔偿损失赔偿损失4.收缴违法所得收缴违法所得（三）民事行为的部分无效（三）民事行为的部分无效在在民民事事行行为为（合合同同）无无效效制制度度中中，在在具具备备特特定定条条件件时时，某某些些具具有有相相对对独独立立性性的的条条款款无无效效或或民民事事行行为为（合合同同）在在量量上上的的违违法法，并并不不必必然然引引起起整整个个民民事事行行为为（合合同同）的的无无效效

170、，这这就就是是所所谓谓的的民民事事行行为为（合同）部分无效问题。（合同）部分无效问题。（四）无效民事行为（合同）转换的概念（四）无效民事行为（合同）转换的概念v一一个个完完全全无无效效的的民民事事行行为为（合合同同）如如果果具具备备另另一一民民事事行行为为的的要要件件，而而且且可可以以认认为为，当当事事人人知知道道此此行行为为无无效效即即愿愿意意另另一一行行为为有有效的，可以作为另一民事行为而生效。效的，可以作为另一民事行为而生效。v把把一一个个无无效效的的民民事事行行为为转转变变为为一一个个有有效效的的行为，称为无效民事行为的转换。行为，称为无效民事行为的转换。v德德国国民民法法典典第第14

171、0140条条：无无效效的的民民事事行行为为若若具具备备另另一一民民事事行行为为的的要要件件，并并可可认认定定当当事事人人如如知知其其无无效效即即有有意意为为此此另另一一民民事事行行为者，则此一民事行为有效。为者，则此一民事行为有效。第六节第六节 可撤销的民事行为可撤销的民事行为一、民事行为可撤销与可变更的原因一、民事行为可撤销与可变更的原因v民法通则民法通则第第5959条规定了可撤销合同的条规定了可撤销合同的两种原因：两种原因：行为人对行为内容有重大误解；行为人对行为内容有重大误解；显失公平。显失公平。合同法合同法将可撤销的原因规定为：将可撤销的原因规定为：因重大误解订立的合同；因重大误解订立

172、的合同；在订立合同时显失公平；在订立合同时显失公平；一一方方以以欺欺诈诈、胁胁迫迫的的手手段段或或乘乘人人之之危危，使使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。对方在违背真实意思的情况下订立的合同。二、各种可撤销与可变更的原因分析二、各种可撤销与可变更的原因分析（一）民事行为因重大误解而撤销（一）民事行为因重大误解而撤销1.1.重大误解的概念重大误解的概念v所谓重大误解，是指行为人对于与民事行为有关所谓重大误解，是指行为人对于与民事行为有关的重大事项的错误认识，并使行为与自己的意思的重大事项的错误认识，并使行为与自己的意思相悖的情形。相悖的情形。2.重大误解的构成要件重大误解的构成要件（1）必必

173、须须是是表表示示与与意意思思不不一一致致或或者者因因对对相相对对方方的的意思表示作了错误的理解而为民事行为。意思表示作了错误的理解而为民事行为。（2）必须表意人没有故意或者重大过失。）必须表意人没有故意或者重大过失。（3）误解必须影响了民事行为的后果。）误解必须影响了民事行为的后果。v民民通通意意见见第第71条条：行行为为人人因因为为对对行行为为的的性性质质、对对方方当当事事人人、标标的的物物的的品品种种、质质量量、规规格格和和数数量量等等的的错错误误认认识识，使使行行为为的的后后果果与与自自己己的的意意思思相相悖悖，并并造成较大损失的，可以认定为重大误解。造成较大损失的，可以认定为重大误解。

174、3、错误与误解的区别、错误与误解的区别v错错误误是是指指非非因因表表意意人人故故意意发发生生的的“意意思思”与与“表表示示”的的不不一一致致，意意思思表表示示不不一一致致的的原原因因在在表表意意人人方方面面。而而误误解解是是指指表表意意人人的的相相对对人人在在受受领领表表意意人人所所为为之之意意思思表表示示时时所所产产生生的的错错误误认认识识，并并基基于于这这种种错错误误认认识识而而为为意意思思表表示示，意意思思表表示示不不真真实实的的原原因因在在表表意人的相对人方面。意人的相对人方面。v法法国国民民法法典典第第1107条条：因因错错误误而而订订立立的的合合同同并并非非当当然然无无效效，这这种

175、种合合同同仅仅产产生生请请求求宣宣告告其其无无效效或或宣宣告告其其应应予予撤撤销销的的诉诉权权。即即如如果果发发生生错错误误一一方方欲欲主主张张自自己己的的错错误误，他就必须提起合同表示无效或撤销之诉。他就必须提起合同表示无效或撤销之诉。v德德国国民民法法典典第第119条条：表表意意人人所所作作的的意意思思表表示示的的内内容容有有错错误误，或或者者表表意意人人根根本本无无意意作作出出此此种种内内容容的的意意思思表表示示，如如果果可可以以推推定定表表意意人人若若知知悉悉情情事事并并合合理理地地考考虑虑其其情情况况后后便便不不会会作作出出此此项项意意思思表表示示时时，表表意意人人可可以以撤撤销销其

176、其意意思思表表示示。交交易易中中认认为为重重要要的的关关于于人人的的资资格格或或物物的的性性质质的的错错误误，视视为为意意思思表表示示内内容容的错误。的错误。v案例：案例：v商商店店所所售售一一件件家家具具实实际际价价格格应应为为18001800元元，由由于于营营业业员员疏疏忽忽，却却在在该该件件家家具具上上贴贴了了10801080元元的的标标签签，三三个个月月后后，营营业业员员发发现现，要要求求消消费费者者补补足足720720元元差差价价，该该消消费费者者拒拒绝，该案如何处理？绝，该案如何处理？4、因重大误解而撤销的例外、因重大误解而撤销的例外（1）涉及第三人利益）涉及第三人利益v涉涉及及第

177、第三三人人利利益益的的情情形形，典典型型者者如如合合伙伙契契约约。若若设设立立合合伙伙契契约约的的意意思思表表示示存存在在错错误误情情形形下下，是是否否可可得得撤撤销销该该错错误误之之意意思思表表示示，不不无无问问题题。尤尤其其是是涉涉及及合合伙伙与与第第三三人人的的外外部部关关系系，将将合合伙伙契约予以撤销，则将害及第三人的利益。契约予以撤销，则将害及第三人的利益。（2）生活关系）生活关系结结婚婚同同居居数数年年，后后发发现现当当初初结结婚婚之之意意思思表表示示错错误误，是是否否可可以以撤撤销销结结婚婚呢呢？一一旦旦适适用用因因重重大大误误解解而而撤撤销销之之规规定定而而撤撤销销，则则婚婚姻

178、姻溯溯及及归归于于无无效效，则则此此时时法法律律秩序与现实必不相符。秩序与现实必不相符。（3）长期法律关系）长期法律关系长长期期法法律律关关系系，主主要要指指民民法法中中的的继继续续性性契契约约，但但不不以以民民法法中中的的继继续续性性契契约约为为限限。以以合合伙伙为为例例，设设如如可可以以基基于于错错误误溯溯及及撤撤销销，则则将将有有为为数数众众多多的的返返还还请请求求权权、不不当当得得利利请请求求权权、用用益益和和费费用用的的损损害害赔赔偿偿请请求求权权、无无因因管管理理请请求求权权等等出出现现，且且也也须须于于每每一一个个交交易易上上检检视视盈盈利利和和亏亏损损等等。这这一一清清理理的的

179、困困难，使得错误撤销的适用已沦为空中楼阁。难，使得错误撤销的适用已沦为空中楼阁。（4）拟制之意思表示）拟制之意思表示v德德国国民民法法典典第第545条条规规定定，使使用用租租赁赁之之承承租租人人于于期期间间届届满满后后继继续续使使用用租租赁赁物物，而而出出租租人人不不于于规规定定时时间间作作反反对对表表示示的的，则则视视为为不不定定期期延延长长该该租租赁赁关关系系。此此时时，出出租租人人也也不得基于错误撤销之。不得基于错误撤销之。4.4.误传误传（1 1）误传的概念）误传的概念v误误传传是是指指因因传传达达人人或或者者传传达达机机关关的的错错误误而而致致使使表表示与意思不符。示与意思不符。v德

180、德国国民民法法典典第第120条条：意意思思表表示示由由传传达达人人或或者者传传达达机机构构传传达达不不实实时时，可可根根据据第第119条条对对因因错错误作出的意思表示所规定的同样条件撤销。误作出的意思表示所规定的同样条件撤销。（2 2）误传的法律效力）误传的法律效力v学学者者认认为为，因因传传达达人人或或者者传传达达机机关关相相当当于于表表意意人人的喉舌，因此，误传的效力与错误相同。的喉舌，因此，误传的效力与错误相同。（二）民事行为因欺诈而可撤销（二）民事行为因欺诈而可撤销1.欺诈的概念欺诈的概念欺欺诈诈是是指指故故意意向向对对方方提提供供虚虚假假情情况况或或者者在在有有说说明明义务时，故意隐

181、瞒事实而违反说明义务。义务时，故意隐瞒事实而违反说明义务。2.2.欺诈的类型欺诈的类型（1 1）积极欺诈）积极欺诈v积积极极欺欺诈诈是是指指以以积积极极的的言言辞辞提提供供虚虚假假情情况况，例例如如夸夸大大商商品品的的性性能能使使得得对对方方在在意意思思的的形形成成过过程程中中，受受到到自自身身以以外外的的因因素素的的影影响响，导致其意思表示的错误。导致其意思表示的错误。（2 2）消极欺诈）消极欺诈v消消极极欺欺诈诈是是指指行行为为人人根根据据法法律律或或者者根根据据诚诚实实信信用用原原则则，具具有有对对事事实实说说明明的的义义务务，但但是是行行为为人人违违反反这这种种义义务务，故故意意不不作

182、作说说明明，致致使使对对方方认认为为自自己己的的行行为为建建立立在在真真实实的的基基础础上上，作作出出判判断断，并并为为意意思思表示。表示。（3 3）我国民法上对欺诈类型的规定）我国民法上对欺诈类型的规定v我我国国司司法法解解释释上上的的欺欺诈诈有有两两种种情情形形：积积极极行行为为与与消极行为。消极行为。3.3.构成可撤销民事行为的欺诈的法律要件构成可撤销民事行为的欺诈的法律要件（1 1）应当有欺诈行为。）应当有欺诈行为。（2 2）应当有欺诈的故意。）应当有欺诈的故意。（3 3）欺诈人的欺诈与相对人作出意思表示之间存）欺诈人的欺诈与相对人作出意思表示之间存在因果关系。在因果关系。4.4.撤销

183、的法律后果撤销的法律后果（1 1）行为自始没有效力。）行为自始没有效力。（2 2）欺诈人故意损害他人的赔偿。）欺诈人故意损害他人的赔偿。（3 3）受欺诈人没有缔约过失的赔偿义务。）受欺诈人没有缔约过失的赔偿义务。5.欺诈与错误的区别和联系欺诈与错误的区别和联系（1）联系）联系均构成可撤销的民事行为的基础原因；均构成可撤销的民事行为的基础原因；都是意思表示方面的缺陷，最终都是错误。都是意思表示方面的缺陷，最终都是错误。（2）区别）区别欺欺诈诈所所产产生生的的错错误误是是在在有有外外在在因因素素的的影影响响下下产产生生的，而错误则是因自身因素而产生的。的，而错误则是因自身因素而产生的。欺欺诈诈的的

184、行行为为人人在在行行为为被被撤撤销销后后，没没有有对对相相对对人人的的因因缔缔约约过过失失的的请请求求权权。而而在在错错误误的的情情况况下下，被被撤撤销销人有这种权利。人有这种权利。欺欺诈诈的的情情况况下下，发发生生在在动动机机方方面面的的错错误误也也可可以以撤撤销。但在错误的情况下，动机错误则不能撤销。销。但在错误的情况下，动机错误则不能撤销。6.6.需要说明的问题需要说明的问题v（1 1）对对不不需需要要说说明明的的问问题题的的虚虚假假回回答答是是否否构构成成欺欺诈诈的的问问题题不不构构成成欺欺诈诈，不不可撤销可撤销v（2 2）第第三三人人欺欺诈诈的的问问题题行行为为人人不不知知，不可撤销

185、；行为人知道，可以撤销不可撤销；行为人知道，可以撤销（三）民事行为因胁迫而撤销（三）民事行为因胁迫而撤销1.1.因胁迫而发生的民事行为的概念因胁迫而发生的民事行为的概念v因胁迫而发生的民事行为，是指以非法加因胁迫而发生的民事行为，是指以非法加害或者不正当预告危害而使他人产生心理害或者不正当预告危害而使他人产生心理上的恐惧，并基于这种恐惧作出违背自己上的恐惧，并基于这种恐惧作出违背自己意志并迎合胁迫人的意思表示为要素的民意志并迎合胁迫人的意思表示为要素的民事行为。事行为。2.可撤销的被胁迫的民事行为的构成要件可撤销的被胁迫的民事行为的构成要件（1）必须有胁迫行为。）必须有胁迫行为。（2）胁迫的非

186、法性。）胁迫的非法性。（3）胁胁迫迫与与受受胁胁迫迫人人的的意意思思表表示示之之间间应应当当具具有有因因果关系果关系3.因因胁胁迫迫而而为为的的民民事事行行为为被被撤撤销销后后的的法法律律后后果果，与因欺诈而为的民事行为的撤销后果相同。与因欺诈而为的民事行为的撤销后果相同。（四）民事行为因乘人之危或者显失公平而可撤销（四）民事行为因乘人之危或者显失公平而可撤销1.1.乘人之危与显失公平的概念与关系乘人之危与显失公平的概念与关系2.2.乘人之危的构成要件乘人之危的构成要件撤销权人在为民事行为时，确实具有危难的事实撤销权人在为民事行为时，确实具有危难的事实相对人确实利用了这种危难相对人确实利用了这

187、种危难v即即利利用用他他人人危危难难，提提出出在在一一般般情情况况下下，人人们们不不能能接受的条件。接受的条件。结果不公平结果不公平v这这种种结结果果不不公公平平，不不是是一一般般的的不不公公平平，是是为为一一般般人不能接受的不公平。人不能接受的不公平。3.显失公平的构成要件显失公平的构成要件（1）民民事事行行为为的的一一方方具具有有优优势势而而对对方方没没有有经经验验，且该方利用了这种情事。且该方利用了这种情事。（2）在在民民事事行行为为的的结结果果上上存存在在明明显显的的不不公公平平。当当然然，具具体体地地说说什什么么是是明明显显的的不不公公平平，是是一一个个经经验验的判断问题。的判断问题

188、。v民民通通意意见见第第72条条：一一方方当当事事人人利利用用优优势势或或者者利利用用对对方方没没有有经经验验，致致使使双双方方的的权权利利与与义义务务明明显显违违反反公公平平、等等价价有有偿偿原原则则的的，可以认定为显失公平。可以认定为显失公平。v注意：重大误解和显失公平的区别注意：重大误解和显失公平的区别v第第一一，要要确确定定是是否否存存在在着着一一方方利利用用对对方方的的无无经经验验和和轻轻率率的的情情况况，也也就就是是说说要要考考察察是是否否符符合合显显失失公公平平的的主主观观要要件件。如如果果误误解解的的一一方方只只能能证证明明自自己己因因缺缺乏乏经经验验或或不不仔仔细细而而发发生

189、生了了误误解解，不不能能证证明明对对方方是是否否利利用用了了自自己己的的无无经经验验和和轻轻率率，则则应应按按重重大大误误解解处处理理。同同时时，如如果果误误解解一一方方能能够够证证明明对对方方在在订订约约时时施施加加了了一一些些影影响响，如如提提供供混混乱乱的的价价格格信信息息等等又又未未构构成成欺欺诈诈，则则可可认认为为对对方方利利用用了了自自己己的的无无经经验和轻率，这种情况可按显失公平处理。验和轻率，这种情况可按显失公平处理。第第二二，要要考考虑虑双双方方当当事事人人的的利利益益是是否否平平衡衡。在在误误解解的的情情况况下下，可可能能一一方方造造受受了了重重大大损损失失，但但对对方方并

190、并未未获获得得利利益益（如如误误将将价价格格相相同同的的另另一一种种型型号号的的商商品品当当成成买买卖卖的的标标的的物物）。而而在在显显失失公公平平的的情情况况下下，通通常常是是双双方方利利益益不不平平衡衡，即即一一方方受受损损，另另一一方方得得利利。如如果果仅仅仅仅是是一一方方遭遭受受了了损损失失，而而另另一一方方并并未未获获得得任任何何利利益益，则则此此种种情情况况不不完完全全符符合合显显失失公公平平的的客客观观要要件件，可以按重大误解处理。可以按重大误解处理。4.乘乘人人之之危危与与显显失失公公平平对对民民事事行行为为效效力力的的影影响响v民民法法通通则则与与合合同同法法存存在在差差别别

191、：民民法法通通则则认认为为，乘乘人人之之危危的的行行为为性性质质恶恶劣劣，应应为为无无效效民民事事行行为为，而而显显示示公公平平的的行行为为则则为为可可撤撤销销的的民民事事行行为为；合合同同法法将将乘乘人人之之危危与与显显示示公公平平并并列列为为两两种种引引起起民民事行为可撤销的原因。事行为可撤销的原因。三、可撤销的民事行为的性质三、可撤销的民事行为的性质可可撤撤销销的的民民事事行行为为是是已已经经生生效效的的民民事事行行为为，而而且且是是有有效效的的民民事事行行为为。仅仅仅仅是是因因为为这这种种有有效效的的民民事事行行为为存存在在某某种种瑕瑕疵疵，法法律律赋赋予予受受损损害害的的一一方方以以

192、撤撤销销权权。这这种种撤撤销销权权是是由由撤撤销销权权人人根根据据自自己己的的利利益益进行衡量后，自由决定是否行使。进行衡量后，自由决定是否行使。四、撤销权的行使四、撤销权的行使（一）撤销权的性质（一）撤销权的性质v撤销权在性质上属于形成权，如果以诉讼撤销权在性质上属于形成权，如果以诉讼的方式进行则为形成之诉。的方式进行则为形成之诉。v它有以下两个显著的特征：它有以下两个显著的特征：1.1.撤销权不得与民事行为分离而单独转让撤销权不得与民事行为分离而单独转让2.2.撤销权不得附条件或者期限。撤销权不得附条件或者期限。（二）撤销权人（二）撤销权人在我国法上，有撤销权的人具体来说有：在我国法上，有

193、撤销权的人具体来说有：重大误解人；重大误解人；受欺诈人；受欺诈人；受胁迫人；受胁迫人；乘人之危的受害人；乘人之危的受害人；显失公平的受害人。显失公平的受害人。（三）撤销权行使的期间（三）撤销权行使的期间v各各国国的的立立法法体体例例上上看看，大大体体有有两两种种：一一为为差别制，二为统一制。差别制，二为统一制。v我我国国合合同同法法与与民民法法通通则则采采取取统统一一制，即撤销权行使的期间为一年。制，即撤销权行使的期间为一年。（四）撤销权行使的方式（四）撤销权行使的方式撤撤销销权权人人应应向向人人民民法法院院或或仲仲裁裁机机关关提提出出申申请请。如如果果撤撤销销权权人人不不向向人人民民法法院院

194、起起诉诉或或向向仲仲裁裁机机关关提提出出申申请请，而而直直接接向向对对方方当当事事人人为为意意思思表表示示，不不生生撤撤销的法律效果。销的法律效果。（五）撤销权行使的后果（五）撤销权行使的后果民事行为被撤销后，其法律后果与无效相同。民事行为被撤销后，其法律后果与无效相同。（六）撤销权的消灭（六）撤销权的消灭撤销权的消灭有两种事由：撤销权的消灭有两种事由：在法律规定的期间内，撤销权人未行使撤在法律规定的期间内，撤销权人未行使撤销权；销权；撤销权人放弃撤销权。撤销权人放弃撤销权。五、可撤销与变更五、可撤销与变更在在民民事事行行为为具具备备可可撤撤销销的的原原因因时时，具具有有撤撤销销权权的的一一方

195、方当当事事人人也也可可以以提提出出变变更更民民事事行行为为。并并且且，法法律律鼓鼓励变更。励变更。v小结小结意意思思表表示示意思意思与表与表示一示一致与致与否否意思意思表示表示自由自由与否与否意思意思与表与表示一示一致致非故意非故意不一致不一致（错误）（错误）故意故意不一不一致致意思意思与表与表示不示不一致一致隐藏行为隐藏行为通谋的虚伪表示通谋的虚伪表示单独的虚伪表示单独的虚伪表示类型类型效力效力欺诈欺诈胁迫胁迫乘人之危：可撤销、除斥期间乘人之危：可撤销、除斥期间不自由不自由自由自由例外：无效例外：无效原则：有效原则：有效例外：无效，但不得对抗例外：无效，但不得对抗善意第三人善意第三人隐藏行为

196、有效隐藏行为有效不知不知相对人信赖利益之赔偿相对人信赖利益之赔偿得撤销：除斥期间得撤销：除斥期间传达错误传达错误内容错误内容错误动机错误：不影响意思表示的效力，动机错误：不影响意思表示的效力，但关于物之性质或当事人错误可撤销但关于物之性质或当事人错误可撤销类型：相对人欺诈、第三人欺诈类型：相对人欺诈、第三人欺诈效力：可撤销，除斥期间，不得对抗善意第三人效力：可撤销，除斥期间，不得对抗善意第三人类型：相对人胁迫、第三人胁迫类型：相对人胁迫、第三人胁迫可撤销，除斥期间，得对抗善意第三人可撤销，除斥期间，得对抗善意第三人第七节第七节 效力未定的民事行为效力未定的民事行为一、效力未定的民事行为的概念一

197、、效力未定的民事行为的概念 v效力未定的民事行为是指由于法律规定的某种原因，民事效力未定的民事行为是指由于法律规定的某种原因，民事行为既非有效，也非无效，其效力有待于第三人的确定。行为既非有效，也非无效，其效力有待于第三人的确定。v效力待定的民事行为通常包括：效力待定的民事行为通常包括：1 1、无权代理、无权代理2 2、无权处分、无权处分3 3、限制民事行为能力人依法不能独立实施的双方或多方民、限制民事行为能力人依法不能独立实施的双方或多方民事行为事行为4 4、未经债权人同意的债务承担行为、未经债权人同意的债务承担行为二、效力未定的民事行为的类别二、效力未定的民事行为的类别（一）无权代理人以他

198、人名义从事的行为（一）无权代理人以他人名义从事的行为民民法法通通则则第第66条条：（1款款）没没有有代代理理权权、超超越越代代理理权权或或者者代代理理权权终终止止后后的的行行为为，只只有有经经过过被被代代理理人人的的追追认认，被被代代理理人人才才承承担担民民事事责责任任。未未经经追追认认的的行行为为，由由行行为为人人承承担担民民事事责责任任。本本人人知知道道他他人人以以本本人人名名义义实实施施民民事事行行为为而而不不作作否否认认表表示示的的，视为同意。视为同意。（二二）限限制制行行为为能能力力人人实实施施的的依依法法不不能能实实施施的的民民事行为事行为（三）无权处分人所从事的民事行为（三）无权

199、处分人所从事的民事行为v合合同同法法第第51条条：“无无处处分分权权的的人人处处分分他他人人财财产产，经经权权利利人人追追认认或或者者无无处处分分权权的的人人订订立立合合同同后后取取得得处处分分权权的的，该该合合同同有有效效。”（四）附条件的民事行为（四）附条件的民事行为（五）效力不能对抗第三人的民事行为（五）效力不能对抗第三人的民事行为v合合同同法法第第84条条：债债务务人人将将合合同同的的义义务务全全部部或或者者部部分分转转移移给给第第三三人人的的，应应当当经经债债权人同意。权人同意。原因原因法法律律行为行为欠欠缺缺生生效效要要件件行为能力欠缺行为能力欠缺标的不适当标的不适当意思表示意思表

200、示不健全不健全效效力力无效无效1、无行为能力人之行为、无行为能力人之行为2、限制行为能力人未得允、限制行为能力人未得允许之单独行为许之单独行为1、违反强行、违反强行法规之行为法规之行为2、违背公序、违背公序良俗之行为良俗之行为1、真意、真意保留例外保留例外2、虚伪、虚伪表示表示1、当然、自始、当然、自始、确定无效确定无效2、例外：相对无、例外：相对无效效得撤销得撤销暴利行为暴利行为1、错误、错误及误传及误传2、被欺、被欺诈、胁迫诈、胁迫1、在撤销前已发、在撤销前已发生效力生效力2、经撤销视为自、经撤销视为自始无效始无效效力未定效力未定1、限制行为能力人未得允、限制行为能力人未得允许之契约许之契

201、约2、无权处分之行为、无权处分之行为3、无代理权人之代理行为、无代理权人之代理行为4、未经债权人同意的债务、未经债权人同意的债务承担承担1、效力悬而未定、效力悬而未定2、经承认有效、经承认有效3、经拒绝而无效、经拒绝而无效第一节第一节 代理的概念和特征代理的概念和特征一、代理的概念一、代理的概念v代代理理是是指指一一人人在在法法定定或或者者约约定定的的权权限限内内，以以他他人人的的名名义义为为民民事事行行为为，而而民民事事行行为为的的结结果果却却归归属属该该他他人人的的行行为为。该该他他人人称称为为被被代代理理人人或或者者本本人人；实实施施民民事事行行为为的的人人，称称为代理人。为代理人。第九

202、章第九章代理代理对这一概念可作如下分析：对这一概念可作如下分析：1.代代理理关关系系有有三三方方当当事事人人。代代理理关关系系一一般般涉涉及及三三方方当当事事人人，即即代代理理人人、被被代代理理人人（本本人人）与与第第三三人（民事行为的相对人）。人（民事行为的相对人）。2.被代理人和代理人之间是一种法律关系。被代理人和代理人之间是一种法律关系。 3.被代理人与代理人之间是一种信任关系。被代理人与代理人之间是一种信任关系。4.代理权是代理的基础。代理权是代理的基础。二、代理与类似制度的区别二、代理与类似制度的区别（一）代理与传达的区别（一）代理与传达的区别v传传达达人人是是指指向向相相对对人人表

203、表示示委委托托人人已已经经决决定定的的意意思思或或者者将将已已经经完完成成的的意意思思表表示示传传达达给给相对人的人。相对人的人。v代理与传达的共同之处在于：代理与传达的共同之处在于：v二二者者都都涉涉及及意意思思表表示示的的归归属属，即即无无论论是是传传达达人人，还还是是代代理理人人，结结果果都都不不是是由由他他们们承承担，而是由委托人承担。担，而是由委托人承担。v二者的主要区别是：二者的主要区别是：1.1.代代理理人人是是自自己己为为意意思思表表示示，而而传传达达人人传传达达的的是是他他人的意思。人的意思。2.2.无行为能力人不能为代理人，但可以为传达人。无行为能力人不能为代理人，但可以为

204、传达人。3.3.代代理理人人的的意意思思表表示示有有没没有有错错误误、是是否否为为善善意意等等，应应当当以以代代理理人人为为判判断断标标准准，而而在在传传达达则则由由被被传传达达人为标准。人为标准。4.4.身份行为不能代理，但可以传达。身份行为不能代理，但可以传达。v民民通通意意见见第第77条条：意意思思表表示示由由第第三三人人义义务务转转达达，而而第第三三人人由由于于过过失失转转达达错错误误或或者者没没有有转转达达，使使他他人人造造成成损损失失的的，一一般般可可由由意意思思表表示示人人负负赔赔偿偿责责任任。但但法法律律另另有有规规定或者双方另有约定的除外。定或者双方另有约定的除外。（二）代理

205、与代表区别（二）代理与代表区别（1）代代表表人人与与本本人人是是同同一一个个民民事事主主体体；而而代代理理人人与与本人是两个独立的民事主体。本人是两个独立的民事主体。（2）代代表表人人的的行行为为即即本本人人（法法人人）的的行行为为，不不发发生生效效力力的的归归属属问问题题；而而代代理理人人的的行行为为并并非非本本人人的的行行为为，但效力归属于本人。但效力归属于本人。（3）法法定定代代表表人人与与法法人人之之间间是是代代表表关关系系；而而其其他他雇员与法人之间是代理关系。雇员与法人之间是代理关系。（4）代代理理限限于于民民事事行行为为，代代理理人人欺欺诈诈、胁胁迫迫或或侵侵权权至至第第三三人人

206、受受到到损损害害，由由代代理理人人自自己己承承担担代代理理人人欺欺诈诈、胁胁迫迫或或侵侵权权至至第第三三人人受受到到损损害害，由由代代理理人人自自己己承承担担；代代表表不不仅仅包包括括民民事事行行为为，也也包包括括事事实实行行为为或或侵侵权权行行为为，即即事事实实行行为为或或侵侵权权行行为为所所生生之之责责任任也也由由本人（法人）承担。本人（法人）承担。（三）代理人与占有辅助人（三）代理人与占有辅助人v占有辅助是指通过一定途径，占有人让他占有辅助是指通过一定途径，占有人让他人替自己实际占有某物，此即辅助占有。人替自己实际占有某物，此即辅助占有。v区别：区别：v代理的对象是民事行为，而辅助占有是

207、一代理的对象是民事行为，而辅助占有是一种事实行为，不能代理。当然，代理人与种事实行为，不能代理。当然，代理人与占有辅助人也可能发生重叠，比如店员对占有辅助人也可能发生重叠，比如店员对商品的占有和销售。商品的占有和销售。（四）代理人与履行辅助人及执行辅助人的区别（四）代理人与履行辅助人及执行辅助人的区别v履履行行辅辅助助人人及及执执行行辅辅助助人人在在我我国国民民法法上上没没有有直直接接规规定定，理理论论上上也也涉涉及及较较少少。对对此此，德德国国民民法法典典上上的规定可以为我们所借鉴。的规定可以为我们所借鉴。1.1.代理人与履行辅助人代理人与履行辅助人v债债务务人人为为履履行行债债务务而而使使

208、用用的的人人叫叫做做履履行行辅辅助助人人。债债务务人人的的履履行行辅辅助助人人的的行行为为，被被作作为为债债务务人人自自己己的的行行为为而而归归责责于于债债务务人人，以以致致于于债债务务人人必必须须对对其其履履行行辅辅助助人人的的行行为为承承担担责责任任，就就像像他他自自己己实实施施了了辅助人行为时必须承担责任一样。辅助人行为时必须承担责任一样。例例如如：A家家具具公公司司委委派派员员工工甲甲往往买买家家家家中中送送家家具具，家家具具途途中中损损坏坏，A家家具具公公司司承承担担责责任任。甲甲为为履履行行辅辅助人，不承担违约责任。助人，不承担违约责任。代代理理人人与与履履行行辅辅助助人人之之间间

209、的的不不同同在在于于：这这二二者者涉涉及及的的归归属属因因素素不不同同。代代理理人人是是意意思思表表示示的的归归属属，而而履履行辅助人则是违约行为的归属。行辅助人则是违约行为的归属。德德国国民民法法典典第第278条条【履履行行辅辅助助人人的的过过失失；重重大大过过失失】债债务务人人对对其其法法定定代代理理人人或或者者其其为为清清偿偿债债务务而而使使用用的的人人所所犯犯过过失失，应应与与自自己己的的过过失失负负同同一一范范围围的的责任。第责任。第276条第条第2款的规定不予适用。款的规定不予适用。 德国民法典德国民法典第第276条条【归责于自己的责任归责于自己的责任】（1）除除另另有有其其他他规

210、规定定外外，债债务务人人应应对对其其故故意意或或者者过过失失行行为为负负责责。在在交交易易中中未未尽尽必必要要注注意意的的，为为过过失失行行为。于此适用第为。于此适用第827条，第条，第828条的规定。条的规定。（2）债债务务人人因因故故意意行行为为而而应应负负的的责责任任，不不得得事事先先免免除。除。合合同同法法第第六六十十五五条条当当事事人人约约定定由由第第三三人人向向债债权权人人履履行行债债务务的的，第第三三人人不不履履行行债债务务或或者者履履行行债债务务不不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。2.2.代理人与执行辅助人代理人与执行辅助人v

211、代代理理人人与与执执行行辅辅助助人人的的区区别别在在于于：代代理理是是意意思思表表示示的的归归属属，而而执执行行辅辅助助则则是是侵侵权权责责任任的的归归属属，即即执执行行辅辅助助人人的的侵侵权权行行为为责责任任归归属属于于他他人人（使使用用人人）。v例例如如：A A电电器器销销售售公公司司雇雇佣佣空空调调安安装装人人员员甲甲为为乙乙顾顾客客安安装装空空调调，由由于于甲甲粗粗心心大大意意，造造成成短短路路，烧烧坏坏乙乙顾顾客客购购买买的的空空调调及及其其他他家家具具，A A电电器器公公司司承承担担侵侵权权责责任任。若若乙乙电电器器公公司司证证明明自自己己尽尽到到监监护护职职责，则不承担责任。责，

212、则不承担责任。德国民法典德国民法典第第831条条【执行助手的责任执行助手的责任】（1）雇雇佣佣他他人人执执行行事事务务的的人人，对对受受雇雇人人在在执执行行事事务务时时违违法法施施加加于于第第三三人人的的损损害害，负负赔赔偿偿义义务务。雇雇佣佣人人对对于于在在任任命命受受雇雇人人时时，并并在在其其应应提提供供设设备备和和工工具具器器械械或或者者应应当当监监督督事事务务的的执执行行时时，对对装装备备和和监监督督已已尽尽必必要要注注意意，或或者者即即使使已已尽尽必必要要注注意意仍仍难难免免发发生生损损害的，不发生赔偿义务。害的，不发生赔偿义务。（2）根根据据合合同同承承担担为为本本人人照照管管本本

213、条条第第1款款第第2句句所所列举事务的人，负有相同的责任。列举事务的人，负有相同的责任。3.3.履行辅助人与执行辅助人履行辅助人与执行辅助人v如如果果抛抛开开法法定定代代理理人人，履履行行辅辅助助人人与与执执行行辅辅助助人人在在范范围围上上大大概概难难以以区区分分，仅仅仅仅是是责责任任性性质质的的问问题题，即即履履行行辅辅助助人人涉涉及及违违约约责责任任的的归归属属问问题题，而而执执行行辅辅助助人人则则涉涉及及侵侵权权责责任任的的归归属属问问题题。而而在在责责任任归归属属方方面面的的条条件件也也有有所所不不同同：履履行行辅辅助助人人的的行行为为后后果果直直接接归归属属于于债债务务人人（委委托托

214、人人），而而执执行行辅辅助人的雇佣人在证明自己尽到注意义务后可以免责。助人的雇佣人在证明自己尽到注意义务后可以免责。4.代理人、履行辅助人与执行辅助人重叠后的后果代理人、履行辅助人与执行辅助人重叠后的后果区分区分v一般地说，在代理关系中，被代理人对于代理人一般地说，在代理关系中，被代理人对于代理人的侵权行为是不负赔偿责任的；在履行辅助关系的侵权行为是不负赔偿责任的；在履行辅助关系中，委托人仅仅对履行辅助人的违约责任承担责中，委托人仅仅对履行辅助人的违约责任承担责任；在执行辅助关系中，使用人仅仅在选任辅助任；在执行辅助关系中，使用人仅仅在选任辅助人及监督或者其他情形中未尽注意义务而有过错人及监督

215、或者其他情形中未尽注意义务而有过错时才对其不法侵权行为承担后果。时才对其不法侵权行为承担后果。（五）代理与代理商（五）代理与代理商代理商是对某种品牌的产品进行销售的商事主体。代理商是对某种品牌的产品进行销售的商事主体。代代理理商商与与代代理理毫毫无无关关系系，是是一一种种产产品品或或者者服服务务的的销销售售方方式式。代代理理商商都都是是独独立立民民事事主主体体或或者者商商事事主主体体，其其与与顾顾客客之之间间以以自自己己的的名名义义订订立立合合同同，权权利利义义务务归归属属自自己己。多多数数是是从从产产品品或或者者服服务务的的品品牌牌生生产商购买产品或者服务后再卖给顾客。产商购买产品或者服务后

216、再卖给顾客。（六）代理和委托（六）代理和委托v代代理理和和委委托托没没有有必必然然联联系系：如如法法定定代代理理、指指定定代代理理就就没没有有委托关系；委托关系；v委托产生三种后果：委托产生三种后果：vA、非非法法律律关关系系：如如委委托托邻邻居居帮帮忙忙收收衣衣服服、委委托托朋朋友友代代为为招招待待客客人人等等事事实实行行为为、火火车车上上叫叫醒醒别别人人、允允许许别别人人搭搭便便车、帮别人顺路投寄邮件、邀请他人参加宴会车、帮别人顺路投寄邮件、邀请他人参加宴会v也有可能委托的事项是违法行为也有可能委托的事项是违法行为vB、其其他他法法律律关关系系：行行纪纪关关系系、居居间间关关系系、传传达达

217、关关系系、代代表关系；表关系；vC、代代理理关关系系：代代理理权权来来源源于于授授权权委委托托书书，和和委委托托合合同同无无关关委托合同是代理产生的基础关系、原因关系：委托合同是代理产生的基础关系、原因关系：委托合同委托合同授权委托书授权委托书代理关系代理关系授权行为的无因性。授权行为的无因性。委委托托书书授授权权不不明明的的，被被代代理理人人应应当当向向第第三三人人承承担担民事责任，代理人负连带责任。民事责任，代理人负连带责任。三、代理的特征三、代理的特征v1、代理人代他人为民事行为、代理人代他人为民事行为;v2、代代理理人人应应以以被被代代理理人人名名义义实实施施民民事事民民事行为事行为;

218、v3、代代理理人人须须在在代代理理权权限限范范围围内内独独立立进进行行意思表示意思表示;v4、代代理理行行为为的的法法律律后后果果直直接接归归属属于于被被代代理人。理人。四、代理的适用范围四、代理的适用范围代理的适用代理的适用公法领域公法领域私法领域私法领域身份行为身份行为财产行为财产行为事实行为事实行为民事行为民事行为专属性财产行为专属性财产行为非专属性财产行为非专属性财产行为诉讼法、财税法、知识产权管理法诉讼法、财税法、知识产权管理法私法上的代理私法上的代理私法领域私法领域身份行为身份行为财产行为财产行为事实行为事实行为民事行为民事行为专属性财产行为专属性财产行为非专属性财产行为非专属性财

219、产行为1、事实行为不适用代理、事实行为不适用代理2、身份行为不适用代理、身份行为不适用代理3、专属性财产行为不适用代理、专属性财产行为不适用代理五、代理的制度价值五、代理的制度价值（一一）扩扩张张了了完完全全行行为为能能力力人人的的行行为为空空间间而而使使人人有了有了“分身术分身术”。（二二）弥弥补补了了无无行行为为能能力力人人和和限限制制行行为为能能力力人人的的行为能力，使权利能力的平等成为可能。行为能力，使权利能力的平等成为可能。（三）使法人制度真正成为可能。（三）使法人制度真正成为可能。六、代理的历史渊源六、代理的历史渊源v十七八世纪自然法学家才发展了直接代理的原则，而十十七八世纪自然法

220、学家才发展了直接代理的原则，而十八九世纪的法典化运动虽然在事实上承认了直接代理，八九世纪的法典化运动虽然在事实上承认了直接代理，但对于代理的本质，即在解释代理制度与民事行为的关但对于代理的本质，即在解释代理制度与民事行为的关系时，却存在不同的观点：系时，却存在不同的观点：（一）本人行为说（一）本人行为说（二）代理人行为说（二）代理人行为说（三）共同行为说（三）共同行为说（四）统一要件说（四）统一要件说（五）本书的观点（五）本书的观点七、代理制度的基本构造七、代理制度的基本构造（一）本人与代理人的关系（一）本人与代理人的关系v在代理关系中，本人与代理人之间的关系主要有在代理关系中，本人与代理人之

221、间的关系主要有两层：两层：v一是本人与代理人签订委任合同，约定由一方替一是本人与代理人签订委任合同，约定由一方替另一方处理事务，另一方支付报酬或者不支付报另一方处理事务，另一方支付报酬或者不支付报酬。在学理上称为酬。在学理上称为“基础关系基础关系”。v二是授权行为，即委任人授予被委任人以代理权。二是授权行为，即委任人授予被委任人以代理权。v代代理理制制度度是是一一个个独独立立的的制制度度，且且该该制制度度与与民民法法体体系系并并没没有有不不协协调调之之处处，其其关关键键在在于于：一一个个人人在在他他人人的的授授权权范范围围内内为为意意思思表表示示或或者者接接受受意意思思表表示示，而而该该他人取

222、得意思表示的归属。这其实就是代理的本质。他人取得意思表示的归属。这其实就是代理的本质。（二）代理人与相对人的关系（二）代理人与相对人的关系代代理理人人与与相相对对人人的的关关系系实实际际上上是是一一种种外外部部关关系系，即即代代理理人人依依据据代代理理权权以以被被代代理理人人的的名名义义为为意意思思表表示示或或者者接接受受意意思思表表示示，而而相相对对人人也也因因代代理理人人具具有有代代理理权权的的外外观观确确信信自自己己是是在在与与本本人人交交易易，而而不不是是与与代代理理人人交易。交易。（三）本人与相对人的关系（三）本人与相对人的关系代代理理人人在在代代理理授授权权的的范范围围内内以以被被

223、代代理理人人的的名名义义所所为为的的民民事事行行为为，无无论论是是利利益益还还是是不不利利益益，都都归归属属被被代代理人。理人。第二节第二节代理的分类代理的分类一、代理的种类一、代理的种类（一）法定代理、意定代理和指定代理（一）法定代理、意定代理和指定代理v这这是是以以代代理理权权发发生生的的条条件件为为标标准准所所作作的的分分类。类。1.1.法定代理法定代理v代代理理人人的的代代理理权权基基于于法法律律规规定定而而发发生生者者，为为法法定定代代理理。指指定定代代理理实实际际上上也也属属于于法法定定代理。代理。2.意定代理意定代理根根据据被被代代理理人人的的授授权权而而发发生生的的代代理理，即

224、即根根据据民民事事行行为而发生的代理。我国民法通则称为委托代理。为而发生的代理。我国民法通则称为委托代理。3.指指定定代代理理是是按按照照人人民民法法院院或或有有关关单单位位的的指指定定发发生生代代理理权权的的代代理理。对对担担任任无无民民事事行行为为能能力力人人或或限限制制民民事事行行为为能能力力人人的的监监护护人人有有争争议议的的，应应当当由由未未成成年年人人的的父父、母母所所在在单单位位或或精精神神病病人人所所在在单单位位在在近近亲亲属属中中指指定定。有有关关单单位位指指定定监监护护人人，以以书书面面或或口口头头通通知知被被指定人的，应当认定指定成立。指定人的，应当认定指定成立。v区分意

225、义：区分意义：v第第一一，法法定定代代理理产产生生的的依依据据是是法法律律的的直直接接规规定定。委委托托代代理理中中，代代理理人人的的代代理理权权是是由由委委托托人人通通过过委委托托授授权权而而产产生生的的，而而法法定定代代理理权权的的产产生生是是不不以以当当事事人人的的个个人人意意志志为为条条件件的的，而而是是直直接接源源于于法法律律的的规定。规定。第第二二，法法定定代代理理人人的的代代理理权权限限范范围围也也是是由由法法律律规规定定的的，而而且且一一般般都都属属于于普普通通代代理理或或全全权权代代理理，没没有有代代理理权权限限范范围围的的特特殊殊限限制制。委委托托代代理理人人的的代代理理权

226、权限限则则取取决决于于委委托托授授权权书书的的规规定定，既既可可以以是是全全权权代代理理，也也可可以以是是特特别别代代理理，代代理理人人只只能能在在委委托托人人授授权权的的范范围围内代理委托人进行民事行为。内代理委托人进行民事行为。第第三三，法法定定代代理理人人与与被被代代理理人人之之间间往往往往存存在在某某种种特特定定的的血血缘缘或或亲亲缘缘关关系系，这这种种特特定定的的血血缘缘或或亲亲缘缘关关系系正是法定代理产生的基础。正是法定代理产生的基础。v实践中，最常见的法定代理主要有以下几种情形：实践中，最常见的法定代理主要有以下几种情形：v（1）父母作为其为成年子女的法定代理人；）父母作为其为成

227、年子女的法定代理人；v（2）配偶一方作为其无民事行为能力或限制民）配偶一方作为其无民事行为能力或限制民事行为能力的对方的法定代理人；事行为能力的对方的法定代理人；v（3）成年的兄、姐作为其未成年的弟、妹的法）成年的兄、姐作为其未成年的弟、妹的法定代理人；定代理人；v（4）职务代理中的代理人。）职务代理中的代理人。第第四四，法法定定代代理理的的宗宗旨旨在在于于保保证证无无行行为为能能力力和和限限制制行行为为能能力力人人能能够够通通过过代代理理行行为为顺顺利利地地参参加加民民事事活活动动，享享有有民民事事权权利利，承承担担民民事事义义务务。它它主主要要是是为未成年人和精神病患者而设立的代理方式。为

228、未成年人和精神病患者而设立的代理方式。第第五五，法法定定代代理理都都是是无无偿偿的的；委委托托代代理理可可能能有有偿偿，也可能无偿。也可能无偿。（二）单独代理与共同代理（二）单独代理与共同代理v这这是是以以代代理理权权属属于于一一人人或或者者多多人人为为标标准准所所作作的的分分类。类。1.1.单独代理单独代理v代代理理权权属属于于一一人人的的代代理理。无无论论是是法法定定代代理理还还是是约约定代理，均可产生单独代理。定代理，均可产生单独代理。2.2.共同代理共同代理v代代理理权权属属于于两两人人以以上上的的代代理理。共共同同代代理理权权的的行行使使，应当由代理人共同行使，责任共同承担。应当由代

229、理人共同行使，责任共同承担。区分意义：区分意义：（1）共共同同代代理理的的代代理理人人为为二二人人以以上上，单单独独代代理理的的代理人为一人代理人为一人（2）共共同同代代理理的的代代理理人人共共同同为为代代理理行行为为，单单独独代代理则否理则否（3）共共同同代代理理的的代代理理人人损损害害被被代代理理人人或或第第三三人人的的利利益益，在在共共同同为为代代理理行行为为时时，承承担担连连带带责责任任，单单独代理则否。独代理则否。（三）显名代理与隐名代理（三）显名代理与隐名代理v以代理行为是否以本人的名义实施为标准以代理行为是否以本人的名义实施为标准所作的分类，这是英美法系的分类。所作的分类，这是英

230、美法系的分类。1.1.显名代理显名代理v显名代理是以被代理人的名义实施的代理。显名代理是以被代理人的名义实施的代理。我国我国民法通则民法通则规定的代理是之。规定的代理是之。v显名代理显名代理法律效果直接由被代理人承法律效果直接由被代理人承担担2.隐名代理隐名代理不不是是以以被被代代理理人人的的名名义义实实施施的的代代理理，但但第第三三人人知知道道或者根据情况可以得知被代理人的代理。或者根据情况可以得知被代理人的代理。（1）隐名代理的种类）隐名代理的种类一一是是“本本人人身身份份不不公公开开的的代代理理”；二二是是“本本人人身身份份公开但本人姓名不公开公开但本人姓名不公开”的代理。的代理。（2）

231、区分意义：）区分意义：v在在显显名名代代理理中中，被被代代理理人人直直接接承承受受代代理理行行为为的的法法律律后后果果，在在隐隐名名代代理理中中，被被代代理理人人不不一一定定直直接接承受代理行为的法律后果。承受代理行为的法律后果。v在在显显名名代代理理中中，与与第第三三人人建建立立民民生生法法律律关关系系的的当当事事人人是是被被代代理理人人，在在隐隐名名代代理理中中，与与第第三三人人建建立民生法律关系的当事人是代理人。立民生法律关系的当事人是代理人。v在在隐隐名名代代理理中中，被被代代理理人人享享有有介介入入权权，第第三三人人享有选择权，在显名代理中则不存在此类制度。享有选择权，在显名代理中则

232、不存在此类制度。 v合合同同法法第第四四百百零零二二条条：受受托托人人以以自自己己的的名名义义，在在委委托托人人的的授授权权范范围围内内与与第第三三人人订订立立的的合合同同，第第三三人人在在订订立立合合同同时时知知道道受受托托人人与与委委托托人人之之间间的的代代理理关关系系的的，该该合合同同直直接接约约束束委委托托人人和和第第三三人人，但但有有确确切切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。合合同同法法第第四四百百零零三三条条：受受托托人人以以自自己己的的名名义义与与第第三三人人订订立立合合同同时时，第第三三人人不不知知道道受受托托人人与与委委托托人

233、人之之间间的的代代理理关关系系的的，受受托托人人因因第第三三人人的的原原因因对对委委托托人人不不履履行行义义务务，受受托托人人应应当当向向委委托托人人披披露露第第三三人人，委委托托人人因因此此可可以以行行使使受受托托人人对对第第三三人人的的权权利利，但但第第三三人人与与受受托托人人订订立立合合同同时时如如果果知知道道该该委委托托人人就就不不会订立合同的除外。会订立合同的除外。受受托托人人因因委委托托人人的的原原因因对对第第三三人人不不履履行行义义务务，受受托托人人应应当当向向第第三三人人披披露露委委托托人人，第第三三人人因因此此可可以以选选择择受受托托人人或或者者委委托托人人作作为为相相对对人

234、人主主张张其其权权利利，但但第第三三人人不不得得变变更更选选定定的的相相对对人人。委委托托人人行行使使受受托托人人对对第第三三人人的的权权利利的的，第第三三人人可可以以向向委委托托人人主主张张其其对对受受托托人人的的抗抗辩辩。第第三三人人选选定定委委托托人人作作为为其其相相对对人人的的，委委托托人人可可以以向向第第三三人人主主张张其其对对受受托托人人的的抗抗辩辩以以及及受受托托人人对对第第三人的抗辩。三人的抗辩。v合同法合同法第四百零三条的内容：第四百零三条的内容：v代理人的披露义务代理人的披露义务受托人因第三人的原因对委托人受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人

235、不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人v被代理人的介入权被代理人的介入权受托人向委托人披露第三人后，受托人向委托人披露第三人后，委托人可向第三人行使权利委托人可向第三人行使权利v第三人的选择权第三人的选择权受托人因委托人的原因对第三人不受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人三人不得变更选定的相对人v第三人或被代理人的抗辩权第三人或被代理人的抗辩权委托人行使受托人对第委托人行使受托

236、人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩v根根据据英英美美法法判判例例，下下列列三三种种情情况况不不适适用用介介入入权权和和选选择择权权的的规定：规定：v第第三三人人基基于于信信赖赖代代理理人人的的个个人人技技能能或或支支付付能能力力而而与与之之订订约，如约，如“格雷尔诉当斯供应公司格雷尔诉当斯供应公司”案；案；v行行使使介介入入权权或

237、或选选择择权权与与合合同同中中的的明明示示或或默默示示条条款款相相抵抵触触，如如英英国国法法院院在在1887年年“英英国国互互保保协协会会诉诉耐耐维维尔尔”一一案案的的判决就确认了这一原则；判决就确认了这一原则；v在在代代理理人人是是无无权权代代理理或或越越权权代代理理的的情情况况下下，也也不不适适用用这这一规则。一规则。（四）直接代理与间接代理（四）直接代理与间接代理v大陆法系理论上的分类，法典中并没有此种分类大陆法系理论上的分类，法典中并没有此种分类1.1.直接代理直接代理v直接代理中的直接代理中的“直接直接”意为：代理的效力是由自身发生的，意为：代理的效力是由自身发生的，不需要由代理人通

238、过一项特别的行为将行为效果转移给被不需要由代理人通过一项特别的行为将行为效果转移给被代理人。我们通常所谓的代理，一般是指直接代理。代理人。我们通常所谓的代理，一般是指直接代理。2.2.间接代理间接代理v间接代理是指受托人（代理人）接受委托人的委托，以自间接代理是指受托人（代理人）接受委托人的委托，以自己的名义从事民事行为，从而自己首先取得行为的法律后己的名义从事民事行为，从而自己首先取得行为的法律后果，然后再通过一项特殊的行为将行为后果转移给委托人果，然后再通过一项特殊的行为将行为后果转移给委托人的制度。的制度。3.3.直接代理与间接代理的区别直接代理与间接代理的区别（1 1）一般区别）一般区

239、别在行为的效果归属方面在行为的效果归属方面v直接代理的效果直接归属本人。在法律关系方面，本人与直接代理的效果直接归属本人。在法律关系方面，本人与相对人是法律关系的当事人。但对于间接代理，因民事行相对人是法律关系的当事人。但对于间接代理，因民事行为的效果不直接归属本人，所以，在法律关系方面，本人为的效果不直接归属本人，所以，在法律关系方面，本人与相对人根本不成立当事人关系。与相对人根本不成立当事人关系。因欺诈、胁迫、错误而产生撤销权方面因欺诈、胁迫、错误而产生撤销权方面v对于直接代理，民事行为因欺诈、胁迫、错误而产生的撤对于直接代理，民事行为因欺诈、胁迫、错误而产生的撤销权归属本人。而对于间接代

240、理，民事行为因欺诈、胁迫、销权归属本人。而对于间接代理，民事行为因欺诈、胁迫、错误而产生的撤销权归属间接代理人。错误而产生的撤销权归属间接代理人。v直直接接代代理理是是代代理理人人不不以以自自己己的的名名义义所所为为的的民民事事行行为为，而而间间接接代代理理是是代代理理人人以以自自己己的名义所为的民事行为。的名义所为的民事行为。v从从法法律律关关系系上上看看，直直接接代代理理是是被被代代理理人人与与第第三三人人的的法法律律关关系系，而而间间接接代代理理是是代代理理人人与与第第三三人人的的法法律律关关系系，这这种种关关系系约约束束被被代代理理人人仅仅仅仅是是例例外外，即即在在披披露露第第三三人人

241、或或者者被被代代理理人人时时或或者者在在订订立立合合同同时时第第三三人人知知道道被代理人的情况下，才能约束被代理人。被代理人的情况下，才能约束被代理人。（2）合同法合同法上关于间接代理的特别规定上关于间接代理的特别规定合合同同法法规规定定了了大大陆陆法法系系传传统统民民法法上上的的典典型型的的间间接接代代理理行行纪纪（合合同同法法第第四四百百一一十十四四条条第四百二十三条）第四百二十三条）合合同同法法还还规规定定了了英英美美法法系系国国家家外外贸贸代代理理中中的的“间间接接代代理理（实实属属英英美美法法系系的的隐隐名名代代理理）”（合合同同法法第四百零二条、第四百零三条）。第四百零二条、第四百

242、零三条）。合合同同法法第第四四百百一一十十四四条条：行行纪纪合合同同是是行行纪纪人人以以自自己己的的名名义义为为委委托托人人从从事事贸贸易易活活动动，委委托托人人支支付付报报酬的合同。酬的合同。合合同同法法第第四四百百二二十十一一条条行行纪纪人人与与第第三三人人订订立立合合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。合合同同法法第第四四百百二二十十三三条条本本章章没没有有规规定定的的，适适用用委托合同的有关规定。委托合同的有关规定。（3）大陆法系的行纪制度不同于间接代理：）大陆法系的行纪制度不同于间接代理：受托方的称谓及资格不同受托方的称谓及资格不同

243、v在在行行纪纪关关系系中中，受受托托方方称称行行纪纪人人，且且行行纪纪人人只只限限于于“经经批批准准经经营营信信托托业业务务的的法法人人，如如信信托托商商店店、寄寄售售商商店店等等”。大大陆陆法法系系对对行行纪纪人人的的资资格格有有着着很很严严格格的的规规定定，只只有有经经批批准准取取得得法法人人资资格格的的组组织织才才能能从从事事行行纪纪活活动动。而而间间接接代代理理的的受受托托方方称称代代理理人人，既既包包括括行行纪纪人人，也也包包括括不不具具有有行行纪纪身身份份的的人人，其其主体范围远远大于行纪。主体范围远远大于行纪。是否有偿不同是否有偿不同v行行纪纪行行为为是是有有偿偿的的，而而且且行

244、行纪纪人人具具有有盈盈利利的的目目的的；而间接代理既可以是有偿的，也可以是无偿的。而间接代理既可以是有偿的，也可以是无偿的。是否承担特殊义务不同是否承担特殊义务不同v行行纪纪人人须须承承担担特特殊殊的的义义务务，如如德德、日日等等国国家家都都规规定定行行纪纪人人负负有有如如下下义义务务：遵遵照照委委托托人人的的指指示示行行事事；应应以以普普通通商商人人的的注注意意做做好好交交易易；应应尽尽心心尽尽力力保保管管好好寄寄托托的的商商品品；应应将将行行纪纪交交易易行行为为所所收收取取的的商商品品交交付付委委托托人人。而而对对间间接接代代理理人人却却没没有有这这些些特特殊殊义义务的要求。务的要求。v由

245、由此此可可见见，在在大大陆陆法法系系由由于于行行纪纪的的“专专门门职职业业化化和和营营利利性性质质”，而而导导致致了了其其适适用用面面的的狭狭窄窄，对对许许多多新新出出现现的的民民商商事事关关系系无无力力调调整整，这这一一法法律律空空白白急急需需能能与与英英美美法法系系的的隐隐名名代代理理相相媲媲美美的的间间接接代代理理制度去填补。制度去填补。（4）大陆法系的间接代理与英美法系的隐名代理的区别）大陆法系的间接代理与英美法系的隐名代理的区别v间接代理中第三人根本不知道有委托人的存在，代理人间接代理中第三人根本不知道有委托人的存在，代理人不仅不以被代理人的名义行使权利，而且也不向第三人披不仅不以被

246、代理人的名义行使权利，而且也不向第三人披露被代理人；而隐名代理中代理人表示有代理关系存在、露被代理人；而隐名代理中代理人表示有代理关系存在、表明自己的代理身份、公开被代理人的存在，但不指出被表明自己的代理身份、公开被代理人的存在，但不指出被代理人的姓名。代理人的姓名。v间接代理是有两个双方当事人形成的法律关系，分别是间接代理是有两个双方当事人形成的法律关系，分别是代理人与被代理人的内部法律关系、代理人与第三人的外代理人与被代理人的内部法律关系、代理人与第三人的外部法律关系，后者所发生的法律效果并不直接对委托人产部法律关系，后者所发生的法律效果并不直接对委托人产生效力；在隐名代理中代理人以被代理

247、人的名义行使权利，生效力；在隐名代理中代理人以被代理人的名义行使权利，其效果直接归属于被代理人。其效果直接归属于被代理人。（5）大大陆陆法法系系的的间间接接代代理理和和英英美美法法系系的的隐隐名名代代理理虽然功能相似，但它们的法律理念却截然不同。虽然功能相似，但它们的法律理念却截然不同。在大陆法系，代理制度的架构有两种模式：在大陆法系，代理制度的架构有两种模式：一一种种是是以以法法国国民民法法典典为为代代表表的的，将将代代理理与与委委托托合合为为一一体体的的模模式式，视视代代理理为为委委任任而而产产生生的的以以委委托托人人名义处理事务的行为；名义处理事务的行为；另另一一种种模模式式是是以以德德

248、国国民民法法典典为为代代表表的的，将将代代理理看看作作是是由由代代理理人人为为本本人人从从事事的的一一种种民民事事行行为为，并并明明确确地地把把代代理理和和代代理理权权作作为为一一节节规规定定在在民民事事行行为为一一章章中中，而而把把产产生生代代理理的的委委任任规规定定在在债债法法编编中中。德德国国民民法法典典还还把把代代理理的的内内部部关关系系（代代理理人人与与被被代代理理人人之之间间的的合合同同）与与外外部部关关系系（代代理理人人与与第第三三人人之之间间和和合合同同）区区别别开开来来，可可见见德德国国的的代代理理理理论论建建立立在在“区区别论别论”的基础上。的基础上。v这这一一理理论论是是

249、由由德德国国学学者者拉拉班班德德（Laband）在在1866年年提提出出来来的的，他他认认为为被被代代理理人人对对代代理理人人的的委委托托授授权权行行为为属属单单方方民民事事民民事事行行为为，而而代代理理人人与与第第三三人人之之间间的的契契约约行行为为则则是是双双方方民民事事行行为为，它它们们性性质质不不同同，故故有有区区分分的的必必要要。该该理理论论的的核核心心是是本本人人与与第第三三人人之之间间的的法法律律效效果果归归属属关关系系，而而代代理理人人仅仅仅仅是是本本人和第三人架构法律关系的手段。人和第三人架构法律关系的手段。v英英美美法法系系的的代代理理建建立立在在“等等同同论论”的的基基础

250、础上上，其其可可概概括括为为：“通通过过他他人人去去做做的的行行为为视视同同自自己己亲亲自自做做的的一一样样”。（quifacitperalterumfacitperse）英英美美法法系系信信奉奉“代代理理是是委委托托的的后后果果”的的原原则则，因因此此对对委委任任和和代代理理不不予予区区分分，而而认认为为代代理理权权直直接接源源于于本本人人与与代代理理人人之之间间的的契契约约，于于是是更更注注重重代代理理关关系系即即本本人与代理人之间的关系。人与代理人之间的关系。（3 3）小小结结直直接接代代理理和和间间接接代代理理的的区区分分意义意义v保保护护本本人人利利益益，避避免免代代理理人人将将自自

251、己己行行为为的不利后果归属于本人；的不利后果归属于本人；v维护合同的相对性；维护合同的相对性；v维维护护逻逻辑辑上上的的一一致致性性，即即既既然然代代理理人人没没有有以以被被代代理理人人的的名名义义为为民民事事行行为为，则则其其后后果也就不应当由被代理人承担。果也就不应当由被代理人承担。（五）本代理与复代理（五）本代理与复代理v这是在多层代理中，以代理关系所处的层次为标准而作的这是在多层代理中，以代理关系所处的层次为标准而作的分类。分类。1.1.概念概念v本代理是指第一层代理，即由被代理人选任或者法律规定本代理是指第一层代理，即由被代理人选任或者法律规定的代理人而产生的代理。的代理人而产生的代

252、理。v复代理是指由代理人为被代理人再选任代理人，使其行使复代理是指由代理人为被代理人再选任代理人，使其行使全部或者部分代理权而形成的代理，也即第二层代理。相全部或者部分代理权而形成的代理，也即第二层代理。相对于第一层代理来说，第二层代理被称为复代理或者再代对于第一层代理来说，第二层代理被称为复代理或者再代理。理。v我国民法上常说的我国民法上常说的“转委托转委托”，实际上就是复代理。，实际上就是复代理。2.复代理的基础复代理的基础复任权复任权若若代代理理人人再再为为被被代代理理人人选选任任代代理理人人，必必须须有有复复任任权权。而而复复任任权权在在意意定定代代理理与与法法定定代代理理中中，有有较

253、较大大的不同。的不同。（1）意定代理）意定代理除除非非当当事事人人有有特特别别约约定定及及特特别别事事由由，委委托托代代理理人人原则上无复任权。原则上无复任权。（2）法定代理）法定代理法定代理人应当具有复任权。法定代理人应当具有复任权。3.3.复代理中的基本问题复代理中的基本问题（1 1）被代理人、本代理人与复代理人的关系）被代理人、本代理人与复代理人的关系v虽虽然然代代理理人人的的任任命命是是多多层层次次的的，但但复复代代理理人人依依然然是是被被代代理理人人的的代代理理人人，而而不不是是代代理理人人的的代代理理人人。复代理权可以由被代理人及本代理人撤回。复代理权可以由被代理人及本代理人撤回。

254、（2 2）复代理权的范围）复代理权的范围v本本代代理理人人所所享享有有的的代代理理权权并并不不因因复复代代理理而而受受到到影影响响。复复代代理理权权的的范范围围可可能能等等于于或或者者小小于于本本代代理理人人所享有的代理权限。所享有的代理权限。（3 3）复代理的法律效果归属）复代理的法律效果归属v虽虽然然本本代代理理人人是是处处于于被被代代理理人人的的地地位位授授权权，但但通通说说认认为为复复代代理理人人是是被被代代理理人人的的代代理理人人，而而不不是是本本代代理理人人的的代代理理人，因此，复代理人的行为结果归属于被代理人。人，因此，复代理人的行为结果归属于被代理人。（4 4）复代理的有效要件

255、）复代理的有效要件本代理合法存在本代理合法存在复代理人由本代理人选任复代理人由本代理人选任本代理人必须有复任权本代理人必须有复任权复代理人的代理权不得大于本代理人的代理权复代理人的代理权不得大于本代理人的代理权4 4、无须有复任权转委托、无须有复任权转委托v民民法法通通则则第第68条条：委委托托代代理理人人为为被被代代理理人人的的利利益益需需要要转转托托他他人人代代理理的的，应应当当事事先先取取得得被被代代理理人人的的同同意意。事事先先没没有有取取得得被被代代理理人人同同意意的的，应应当当在在事事后后及及时时告告诉诉被被代代理理人人，如如果果被被代代理理人人不不同同意意，由由代代理理人人对对自

256、自己己所所转转托托的的人人的的行行为为负负民民事事责责任任，但但在在紧紧急急情情况况下下，为为了了保保护护被被代代理理人人的的利利益益而而转转托他人代理的除外。托他人代理的除外。v合合同同法法第第400条条：受受托托人人应应当当亲亲自自处处理理委委托托事事务务。经经委委托托人人同同意意，受受托托人人可可以以转转委委托托。转转委委托托经经同同意意的的，委委托托人人可可以以就就委委托托事事务务直直接接指指示示转转委委托托的的第第三三人人，受受托托人人仅仅就就第第三三人人的的选选任任及及其其对对第第三三人人的的指指示示承承担担责责任任。转转委委托托未未经经同同意意的的，受受托托人人应应当当对对转转委

257、委托托的的第第三三人人的的行行为为承承担担责责任任，但但在在紧紧急急情情况况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。5、代理人在复代理中的责任、代理人在复代理中的责任（1）选任责任）选任责任（2）指示责任）指示责任（3）转委托授权不明时的责任）转委托授权不明时的责任（六）积极代理与消极代理（六）积极代理与消极代理这是以代理人所为的行为内容为标准而作的分类。这是以代理人所为的行为内容为标准而作的分类。若若代代理理的的内内容容是是作作出出意意思思表表示示者者，为为积积极极代代理理；若若代代理理的的内内容容是是消消极极接接受受意意思思表表示示者者，为为

258、消消极极代代理。理。（七）民法中的代理与商法中的代理（七）民法中的代理与商法中的代理在在商商法法上上，责责任任更更加加严严格格，代代理理的的成成立立更更为为宽宽松松。由由于于我我国国并并不不采采民民商商分分立立的的立立法法模模式式，故故这这种种分分类对于我国并无太大的意义。类对于我国并无太大的意义。第三节第三节 代理权代理权一、一、代理权的概念与性质代理权的概念与性质（一）概念（一）概念v代代理理权权是是指指代代理理人人基基于于被被代代理理人人的的意意思思表表示示、法法律律的的直直接接规规定定或或有有关关机机关关的的指指定定，能能够够以以被被代代理理人人的的名名义义为为意意思思表表示示或或受受

259、领领意意思思表表示示，其其法法律律后后果果由由被被代代理理人人承承担担的的资格。资格。v代代理理权权并并不不属属于于民民事事权权利利，而而是是一一种种权权限限、资资格格或或法法律律地地位位。在在代代理理关关系系中中，代代理理权权最最为为重重要要，不不仅仅代代理理人人的的地地位位取取决决于于它它，而而且且代代理理人人代代理理民民事事民民事事行行为为的的范范围围，也也取决于代理权。取决于代理权。注意：有效代理的要件注意：有效代理的要件（1）代代理理事事项项不不为为法法律律所所禁禁止止，即即为为法法律律允允许代理之事项。许代理之事项。（2）代理人有代理权。）代理人有代理权。（3）行为人应具备相应的行

260、为能力。）行为人应具备相应的行为能力。（4）以被代理人的名义所作的表示。）以被代理人的名义所作的表示。（5）在代理人所享有的代理权限内活动。）在代理人所享有的代理权限内活动。（二）代理权的性质（二）代理权的性质v（1）权权力力说说：此此说说为为英英美美学学者者所所提提倡倡。这这种种学学说说认认为为代代理理权权是是一一种种权权力力义义务务关关系系，代代理理人人被被授授予予改改变变被被代代理理人人与与第第三三人人之之间间法法律律关关系系的的权权力力，被被代代理理人人承承担担接接受受这这种种被被改改变变了了的的关关系系的的相相应应义义务务。代代理理人人的的权权力力不不是是由由被被代代理理人人授授予予

261、的的，而而是是由由法法律律授授予予的的，只只是是由由于于被被代代理理人人和和代代理理人人的的行行为为使使法法律律规规则则发发生生作作用用，其其结结果果是是代代理理人人得得到到了了这这种种权力。权力。（2）民民事事权权利利说说：把把代代理理权权视视为为民民事事权权利利是是一一种种较较为为直直观观的的看看法法，并并且且符符合合“代代理理乃乃委委任任之之后后果果”的思维传统。的思维传统。（3）能能力力说说：此此说说为为现现今今之之有有力力说说，特特别别是是在在日日本本已已成成通通说说。此此说说认认为为代代理理权权性性质质上上与与权权利利能能力力、行行为为能能力力相相同同，是是一一种种法法律律上上的的

262、能能力力，代代理理权权应应当当是从属于代理关系当事人行为能力的法律概念。是从属于代理关系当事人行为能力的法律概念。（4）资资格格说说或或地地位位说说：此此说说认认为为代代理理权权并并非非权权利利，而而是是一一种种资资格格或或地地位位。代代理理人人是是因因法法律律的的直直接接规规定定（法法定定代代理理）或或者者本本人人的的授授权权（意意定定代代理理）而而获获得得以以本本人人名名义义从从事事一一定定民民事事行行为为的的资资格格或或者者地地位位。代代理理人人因因有有此此法法律律上上地地位位，其其所所为为之之民民事事行行为为的的效效力力得归属于本人。得归属于本人。（5）否否定定说说：法法国国学学者者倡

263、倡导导，该该说说认认为为，代代理理不不过过是是特特定定法法律律关关系系的的外外部部效效力力（如如委委托托关关系系），并并非非独独立立的的制制度度，因因此此也也无无所所谓谓代代理理权权。受受此此影影响响，法国民法典法国民法典只规定委托，而未规定代理。只规定委托，而未规定代理。二、代理权的发生二、代理权的发生v代代理理权权发发生生的的根根据据：被被代代理理人人的的授授权权；法律的规定；有关机关的指定。法律的规定；有关机关的指定。三、代理权的授予（委托代理）三、代理权的授予（委托代理）（一）代理权授予的方式（一）代理权授予的方式（二）授权行为的性质（二）授权行为的性质1 1、单方行为说、单方行为说2

264、 2、无名契约说、无名契约说（三）代理权授予是否可以附条件或者期限（三）代理权授予是否可以附条件或者期限v因代理权相对于第三人的特殊性，是可以附条件因代理权相对于第三人的特殊性，是可以附条件或者期限的。或者期限的。（四）代理权的授予与基础关系的关系（四）代理权的授予与基础关系的关系1、代理权与委托关系的关系类型体现在三个方面、代理权与委托关系的关系类型体现在三个方面授权行为伴随有基础法律关系授权行为伴随有基础法律关系v在这种类型中，既有基础关系，又有授权行为，如在具有在这种类型中，既有基础关系，又有授权行为，如在具有劳动合同关系的法人给予职工的授权；劳动合同关系的法人给予职工的授权；虽有基础关

265、系而无授权行为虽有基础关系而无授权行为v如商店雇佣某人作为职工，但先命其实习观摩而不授予其如商店雇佣某人作为职工，但先命其实习观摩而不授予其售货的代理权；售货的代理权；仅有授权行为而无基础关系仅有授权行为而无基础关系v如甲外出购买盒饭，乙委托甲以乙名义代购十份盒饭。如甲外出购买盒饭，乙委托甲以乙名义代购十份盒饭。2、代代理理权权的的授授予予行行为为的的独独立立性性和和无无因因性性在在于于保保护护交交易易安安全全，即即基基础础法法律律关关系系的的效效力力不不影影响响代代理权授予行为的效力。理权授予行为的效力。（五五）授授权权行行为为的的相相对对人人授授权权的的意意思思表表示示向向受托人为之或向第

266、三人为之具有相同的法律后果。受托人为之或向第三人为之具有相同的法律后果。（六）授权的形式和内容（六）授权的形式和内容1、形式、形式（1）口头或书面）口头或书面（2）明明示示或或默默示示无无法法律律规规定定或或特特别别约约定，不得默示。定，不得默示。2、内容、内容v由由本本人人决决定定或或以以行行为为的的性性质质决决定定，主主要要包包括：代理事项、代理权限和代理期限括：代理事项、代理权限和代理期限（七）授权不明的法律责任（七）授权不明的法律责任民民法法通通则则第第六六十十五五条条民民事事民民事事行行为为的的委委托托代代理理，可可以以用用书书面面形形式式，也也可可以以用用口口头头形形式式。法法律律

267、规定用书面形式的，应当用书面形式。规定用书面形式的，应当用书面形式。书书面面委委托托代代理理的的授授权权委委托托书书应应当当载载明明代代理理人人的的姓姓名名或或者者名名称称、代代理理事事项项、权权限限和和期期间间，并并由由委委托托人签名或者盖章。人签名或者盖章。委委托托书书授授权权不不明明的的，被被代代理理人人应应当当向向第第三三人人承承担担民事责任，代理人负连带责任。民事责任，代理人负连带责任。四、代理权的行使四、代理权的行使（一）代理权的行使概念（一）代理权的行使概念v代理权的行使是指代理人在代理权限范围内，为实现被代代理权的行使是指代理人在代理权限范围内，为实现被代理人所希望的利益而完成

268、代理事务的一切活动。理人所希望的利益而完成代理事务的一切活动。 （二）代理权的行使原则（二）代理权的行使原则1.代理人应当在代理权限范围内行使代理权，不得进行无权代理人应当在代理权限范围内行使代理权，不得进行无权代理。代理。2.代理人行使代理权应当维护被代理人的利益。代理人行使代理权应当维护被代理人的利益。3.代理人行使代理权应当符合代理人的职责要求。代理人行使代理权应当符合代理人的职责要求。4.代理人原则上应当亲自完成代理事务，不得擅自转委托。代理人原则上应当亲自完成代理事务，不得擅自转委托。5.代理人承担勤勉和谨慎、报告和保密等义务。代理人承担勤勉和谨慎、报告和保密等义务。五、滥用代理权的

269、禁止五、滥用代理权的禁止（一）滥用代理权的概念（一）滥用代理权的概念v滥滥用用代代理理权权，是是指指代代理理人人行行使使代代理理权权违违背背代代理理的的宗宗旨旨而而实实施施损损害害被被代代理理人人的的利利益益的的行为。行为。 （二）代理权滥用的类型（二）代理权滥用的类型1、自己代理的禁止、自己代理的禁止自自己己代代理理指指代代理理人人以以被被代代理理人人的的名名义义与与自自己己进行民事行为进行民事行为效效力力：原原则则上上无无效效，例例外外经经本本人人同同意意有有效效2、双方代理的限制、双方代理的限制双双方方代代理理指指一一人人同同时时担担任任双双方方的的代代理理人人进进行行民民事事行行为为效

270、力：原则上无效，例外效力：原则上无效，例外经本人同意有效经本人同意有效3、赠赠与与的的一一般般性性禁禁止止代代理理人人，特特别别是是法法定定代代理理人人，不不得得代代理理被被代代理理人人从从事事赠赠与与行行为为，除除非非在在意意定代理中，被代理人有专门的授权。定代理中，被代理人有专门的授权。4 4、与第三人的恶意串通、与第三人的恶意串通v代理人与第三人实施民事民事行为，不得代理人与第三人实施民事民事行为，不得与第三人进行恶意串通。与第三人进行恶意串通。v民法通则民法通则第六十六条第三款：代理人和第六十六条第三款：代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代第三人串通、损害被代理人的利益的，由

271、代理人和第三人负连带责任。理人和第三人负连带责任。v代理人一方损害被代理人代理人一方损害被代理人5、代理权的滥用的法律效果、代理权的滥用的法律效果其其一一、在在第第一一种种情情况况下下，代代理理行行为为无无效效，被被代代理理人人的的利利益益受受到到损损害害的的，由由代代理理人人和和第第三三人人负负连连带带责任。责任。其其二二、在在第第二二种种情情况况下下，即即代代理理人人一一方方损损害害被被代代理理人人。如如果果第第三三人人善善意意，应应保保护护第第三三人人利利益益，第第三三人人的的损损失失和和被被代代理理人人的的损损失失均均由由代代理理人人承承担担；第第三三人人恶恶意意，被被代代理理人人有有

272、损损失失的的，代代理理人人和和第第三三人承担连带责任。人承担连带责任。v几点注意：几点注意：1.1.代理人为多人时权限如何划分代理人为多人时权限如何划分v民通意见民通意见第第79条：数个委托代理人共同行使代理权的，条：数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。被代理人为数人时，其中一人或者数人未经担民事责任。被代理人为数人时，其中一人或者数人未经其他被代理人同意而提出解除代理关系，因此造成损害的

273、，其他被代理人同意而提出解除代理关系，因此造成损害的，由提出解除代理关系的被代理人承担。由提出解除代理关系的被代理人承担。 2.2.所授予的代理权不明的法律后果所授予的代理权不明的法律后果v民法通则民法通则第六十五条第三款：委托书授权不明的，被第六十五条第三款：委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。3.默示代理权默示代理权如如果果代代理理人人履履行行其其具具有有明明示示代代理理权权的的行行为为时时，另另外外一一项项行行为为虽虽然然未未得得到到被被代代理理人人的的授授权权，但但却却为为履履行行明明示示事事项项的的通

274、通常常方方式式所所需需要要，代代理理人人对对该该事事项享有默示代理权。项享有默示代理权。例例如如：代代理理人人为为被被代代理理人人购购买买大大米米，未未经经授授权权而而购买了装大米的麻袋。购买了装大米的麻袋。4、代理人之意思瑕疵、善意的判断及归属、代理人之意思瑕疵、善意的判断及归属代代理理人人是是否否具具有有意意思思瑕瑕疵疵，如如受受到到欺欺诈诈、胁胁迫迫，是是否否发发生生错错误误，是是否否具具有有真真意意保保留留等等应应以以代代理理人人为为判判断断；同同样样，相相对对人人是是否否受受到到了了欺欺诈诈、胁胁迫迫等等，一般也以代理人为判断。一般也以代理人为判断。六、代理权的消灭六、代理权的消灭（

275、一）意定代理权的消灭（一）意定代理权的消灭1 1、意定代理权消灭的一般概述、意定代理权消灭的一般概述民法通则民法通则第第6969条规定了委托代理权终止的事由：条规定了委托代理权终止的事由：v代理期间届满或者代理事务完成；代理期间届满或者代理事务完成；v被代理人取消委托或者代理人辞去委托；被代理人取消委托或者代理人辞去委托；v代理人死亡；代理人死亡；v代理人丧失民事行为能力；代理人丧失民事行为能力；v作为被代理人或者代理人的法人终止作为被代理人或者代理人的法人终止 （2）需要讨论的问题）需要讨论的问题第一，代理权的撤回问题第一，代理权的撤回问题第二，基础关系终止对代理权的影响第二，基础关系终止对

276、代理权的影响原则原则基础关系终止代理权消灭基础关系终止代理权消灭例外：例外：民民通通意意见见第第82条条：被被代代理理人人死死亡亡后后有有下下列列情情况况之之一一的的，委委托托代代理理人人实实施施的的代代理理行行为为有有效效：（1）代代理理人人不不知知道道被被代代理理人人死死亡亡的的；（2）被被代代理理人人的的继继承承人人均均予予承承认认的的；（3）被被代代理理人人与与代代理理人人约约定定到到代代理理事事项项完完成成时时代代理理权权终终止止的的；（4）在在被被代代理理人人死死亡亡前前已已经经进进行行、而而在在被被代代理理人人死死亡亡后后为为了了被被代代理理人人的的继继承人的利益继续完成的。承人

277、的利益继续完成的。合合同同法法第第四四百百一一十十条条：委委托托人人或或者者受受托托人人可可以以随随时时解解除除委委托托合合同同。因因解解除除合合同同给给对对方方造造成成损损失失的的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。（二）法定代理权的消灭（二）法定代理权的消灭有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：（1 1）被代理人取得或者恢复民事行为能力；）被代理人取得或者恢复民事行为能力；（2 2）被代理人或者代理人死亡；）被代理人或者代理人死亡；（3 3）代理人丧失民事行为能力；）代理人丧失民事行

278、为能力；（4 4）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；（5 5）由由其其他他原原因因引引起起的的被被代代理理人人和和代代理理人人之之间间的的监护关系消灭。监护关系消灭。几点注意：几点注意：1.以虚假的姓名从事行为以虚假的姓名从事行为以以虚虚假假的的姓姓名名从从事事行行为为是是指指行行为为人人虚虚构构一一个个主主体体，而而以以虚虚构构主主体体的的名名义义从从事事民民事事行行为为，但但却却不不想想真真正使该主体承担行为的法律后果。正使该主体承担行为的法律后果。法法律律效效果果非非代代理理行行为为，行行为为后后果果由由行行为为人人自自己承担己承担2.冒用

279、他人的姓名冒用他人的姓名冒冒用用他他人人的的姓姓名名是是指指借借用用某某一一特特定定的的他他人人名名义义进进行民事行为，使人误认为他就是该特定人的行为。行民事行为，使人误认为他就是该特定人的行为。法法律律效效果果分分两两种种情情况况：若若行行为为人人冒冒用用他他人人名名字字，且且有有意意将将该该行行为为后后果果归归属属于于被被冒冒用用人人的的，视视为为无无权权代代理理；若若无无意意将将该该行行为为后后果果归归属属于于被被冒冒用用人的，不可视为无权代理人的，不可视为无权代理3.3.同企业主发生的行为同企业主发生的行为v同同企企业业主主发发生生的的行行为为是是指指在在具具体体情情况况下下，无无论论

280、行行为人是何人，企业主总是交易的当事人。为人是何人，企业主总是交易的当事人。v法律效果法律效果一般视为表见代理一般视为表见代理4.4.效力及于自身的行为效力及于自身的行为v效效力力及及于于自自身身的的行行为为是是指指无无论论行行为为人人是是否否指指出出自自己己是是在在为为他他人人行行为为，行行为为的的结结果果都都归归属属他他自自身身的的行为。行为。v法法律律效效果果一一般般视视为为行行为为人人自自己己行行为为，自自己己承承担法律后果担法律后果第四节第四节 无权代理与表见代理无权代理与表见代理一、无权代理概述一、无权代理概述v代理的全部意义在于意思自治的延伸与扩张，即代理的全部意义在于意思自治的

281、延伸与扩张，即扩大了民事行为的适用范围，被代理人的授权加扩大了民事行为的适用范围，被代理人的授权加上代理人的行为，构成了被代理人取得代理行为上代理人的行为，构成了被代理人取得代理行为后果的归属。因此，若超出被代理人的授权，则后果的归属。因此，若超出被代理人的授权，则无论代理人如何行为，行为结果都将难以归属被无论代理人如何行为，行为结果都将难以归属被代理人。代理人。（一）概念（一）概念v自始没有代理权、原本有代理权超越代理权或者自始没有代理权、原本有代理权超越代理权或者代理权终止后而为代理行为。代理权终止后而为代理行为。（二）类型（二）类型民民法法通通则则第第六六十十六六条条没没有有代代理理权权

282、、超超越越代代理理权权或或者者代代理理权权终终止止后后的的行行为为，只只有有经经过过被被代代理理人人的的追追认认，被被代代理理人人才才承担民事责任。承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本本人人知知道道他他人人以以本本人人名名义义实实施施民民事事行行为为而而不不作作否否认认表表示示的的，视为同意。视为同意。代代理理人人不不履履行行职职责责而而给给被被代代理理人人造造成成损损害害的的，应应当当承承担担民民事事责任。责任。代代理理人人和和第第三三人人串串通通，损损害害被被代代理理人人的的利利益益的的，由由代代理理人人和和第三人负连带责任。第三人负

283、连带责任。第第三三人人知知道道行行为为人人没没有有代代理理权权、超超越越代代理理权权或或者者代代理理权权已已终终止止还还与与行行为为人人实实施施民民事事行行为为给给他他人人造造成成损损害害的的，由由第第三三人人和和行为人负连带责任。行为人负连带责任。二、无权代理行为对于被代理人与相对人的二、无权代理行为对于被代理人与相对人的效力效力v无权代理行为对于被代理人与相对第三人无权代理行为对于被代理人与相对第三人而言，属于效力待定的行为。就是暂不确而言，属于效力待定的行为。就是暂不确定其效力，而是给被代理人一定的合理期定其效力，而是给被代理人一定的合理期限以观其态度：若在此期限内追认，自始限以观其态度

284、：若在此期限内追认，自始有效；若不追认或者拒绝追认，则自始无有效；若不追认或者拒绝追认，则自始无效。效。三、法律为被代理人提供的保护措施三、法律为被代理人提供的保护措施v代代理理人人所所为为无无权权代代理理行行为为应应区区分分合合同同行行为为或者单方民事行为而定其效力或者单方民事行为而定其效力（一）无权代理人所为的合同行为（一）无权代理人所为的合同行为v包包括括我我国国在在内内的的许许多多国国家家的的民民法法都都规规定定：无无权权代代理理人人所所签签定定的的合合同同是是否否对对被被代代理理人人生生效效，取取决决于于被被代代理理人人的的事事后后追追认认，被被代代理人可以自行决定是否追认。理人可以

285、自行决定是否追认。（二）无权代理人所为的单方民事行为（二）无权代理人所为的单方民事行为通通说说认认为为，无无权权代代理理人人为为他他人人所所为为的的单单方方民民事事行行为为原则上是无效的。原则上是无效的。（三）被代理人追认的后果（三）被代理人追认的后果如如果果被被代代理理人人对对于于无无权权代代理理行行为为予予以以追追认认，则则行行为为后后果果由由被被代代理理人人承承担担；若若不不予予追追认认，则则该该行行为为的的后后果果就就不不能能归归属属于于被被代代理理人人，而而是是由由无无权权代代理理人人自自己己承担。承担。四、相对人可以利用的救济措施四、相对人可以利用的救济措施v如果相对人不想等待被代

286、理人的追认，而变被动如果相对人不想等待被代理人的追认，而变被动为主动，可以利用法律赋予他的催告权与撤销权为主动，可以利用法律赋予他的催告权与撤销权达到保护自己利益的目的。达到保护自己利益的目的。五、无权代理人的责任五、无权代理人的责任v对于无权代理人所承担的责任，承担什么责任？对于无权代理人所承担的责任，承担什么责任？是履行责任还是赔偿责任？是过失责任还是无过是履行责任还是赔偿责任？是过失责任还是无过失责任？我国法律规定并不明确。对此，我们可失责任？我国法律规定并不明确。对此，我们可以借助比较法来说明之。以借助比较法来说明之。（一一）无无权权代代理理人人的的责责任任是是过过失失责责任任还还是是

287、无无过过失失责任责任无无权权代代理理人人究究竟竟是是承承担担过过失失责责任任还还是是无无过过失失责责任任，存在两种不同的观点：存在两种不同的观点：1.无过失责任说无过失责任说2.过失责任说过失责任说德、日学者及本教材编者观点德、日学者及本教材编者观点（二）无权代理人的责任内容（二）无权代理人的责任内容v如如果果无无权权代代理理没没有有获获得得被被代代理理人人追追认认，代代理理人人应应对相对人承担责任。对相对人承担责任。（三）无权代理人的免责事由（三）无权代理人的免责事由1.1.第三人知道或者应当知道代理权是有瑕疵的。第三人知道或者应当知道代理权是有瑕疵的。2.2.被代理人对无权代理行为进行了追

288、认。被代理人对无权代理行为进行了追认。3.3.无无权权代代理理人人为为限限制制行行为为能能力力人人而而其其法法定定代代理理人人没没有同意。有同意。六、表见代理六、表见代理（一）概念（一）概念 v所所谓谓表表见见代代理理，是是指指被被代代理理人人因因疏疏忽忽的的表表见见行行为为引引起起了了善善意意第第三三人人对对无无权权代代理理人人有有代代理理权权的的合合理理信信赖赖，为为保保护护这这种种合合理理信信赖赖而让无权代理产生如有权代理相同的结果。而让无权代理产生如有权代理相同的结果。v通通俗俗地地说说，就就是是表表见见代代理理本本为为无无权权代代理理，但但在在具具备备法法定定条条件件时时，无无需需被

289、被代代理理人人追追认认而直接发生对他的归属结果。而直接发生对他的归属结果。（二）表见代理的合理性（二）表见代理的合理性1、交易安全说、交易安全说2、合理信赖利益保护说、合理信赖利益保护说3、表见代理说、表见代理说（三）表见代理的构成要件（三）表见代理的构成要件1 1、客观要件、客观要件v表见代理必须有代理人具有代理权的外观，而这表见代理必须有代理人具有代理权的外观，而这些外观由一系列的情况构成，这些事实使一个正些外观由一系列的情况构成，这些事实使一个正常人会毫不怀疑地信赖代理人具有代理权。常人会毫不怀疑地信赖代理人具有代理权。（1 1）代理证书；）代理证书；（2 2）单位印章；）单位印章；（3

290、 3）单位介绍信；）单位介绍信；（4 4）空白合同书）空白合同书（5 5）其他证明材料）其他证明材料2、主观要件、主观要件在在主主观观要要件件方方面面，要要求求相相对对人人善善意意而而无无过过失失（合合理信赖）；要求被代理人有可归责性。理信赖）；要求被代理人有可归责性。（1）信赖的正当性。）信赖的正当性。（2）被代理人的可归责性。）被代理人的可归责性。（四）各种类型的表见代理的具体法律构成（四）各种类型的表见代理的具体法律构成1、无代理权却有授予代理权外观的表见代理、无代理权却有授予代理权外观的表见代理v无无代代理理权权却却有有授授予予代代理理权权外外观观的的表表见见代代理理是是指指被被代代理

291、理人人没没有有授授予予他他人人代代理理权权，但但却却让让相相对对人人产产生生了了具具有有代代理理权权授授予予外外观观的的合合理理信信赖赖，从从而而被被代代理理人人应应承担代理行为的后果。承担代理行为的后果。v这种代理的构成要件分为积极要件与消极要件：这种代理的构成要件分为积极要件与消极要件：（1 1）积极要件）积极要件v有代理权授予的外观，即被代理人的不谨慎的有代理权授予的外观，即被代理人的不谨慎的行为可以被客观地评价（或者说可以被合理地信行为可以被客观地评价（或者说可以被合理地信赖）为授予了他人代理权；赖）为授予了他人代理权；v表见代理人在表见代理人在“表见代理权表见代理权”范围内与第三人范

292、围内与第三人实施了民事行为。实施了民事行为。（2 2）消极要件）消极要件v是当相对人明知或者应知自称为代理人的人无代是当相对人明知或者应知自称为代理人的人无代理权时，表见代理不成立。理权时，表见代理不成立。2 2、逾越代理权的表见代理构成要件、逾越代理权的表见代理构成要件（1 1）必须是代理人具有代理权。）必须是代理人具有代理权。（2 2）具具有有权权限限的的逾逾越越行行为为，即即代代理理人人超超越越了被代理人的授权范围。了被代理人的授权范围。（3 3）第三人的信赖必须有正当性。）第三人的信赖必须有正当性。3 3、逾越代理权的表见代理构成要件、逾越代理权的表见代理构成要件代理权消灭后的表见代理

293、构成要件代理权消灭后的表见代理构成要件（1 1）代理权过去存在过；）代理权过去存在过；（2 2）代理人实施了代理行为；）代理人实施了代理行为；（3 3）相相对对人人善善意意且且无无过过失失，即即相相对对人人的的信信赖赖必必须须有正当性；有正当性；（4 4）被代理人具有可归责性。）被代理人具有可归责性。（五）表见代理的后果（五）表见代理的后果表见代理的后果应归本人承受，其内容是对善意表见代理的后果应归本人承受，其内容是对善意且无过失的第三人履行代理行为所生的义务和享且无过失的第三人履行代理行为所生的义务和享有代理行为所生的权利。当然，如果被代理人因有代理行为所生的权利。当然，如果被代理人因此而蒙

294、受损失，他可以根据无权代理人过错的大此而蒙受损失，他可以根据无权代理人过错的大小请求其补偿或追偿。小请求其补偿或追偿。第一节第一节 时效制度概述时效制度概述一、时效制度的概念与作用一、时效制度的概念与作用（一）时效制度的概念（一）时效制度的概念1 1、概念、概念v时效是指一定的事实状态持续地经过一定期时效是指一定的事实状态持续地经过一定期间即在法律上产生一定后果的事实。间即在法律上产生一定后果的事实。第十章第十章 诉讼时效、除斥期间与期限诉讼时效、除斥期间与期限（1）时效必须有两个基本的要素：）时效必须有两个基本的要素：一定事实状态的持续存在一定事实状态的持续存在达到法定期间达到法定期间（2）

295、特征）特征时效是法律事实时效是法律事实时效是状态时效是状态时效具有强制性时效具有强制性（二）时效制度的作用（二）时效制度的作用1、稳定法律秩序、稳定法律秩序2、促使权利人行使权利、促使权利人行使权利3、避免诉讼上举证困难、避免诉讼上举证困难二、时效的种类二、时效的种类取得时效和诉讼时效取得时效和诉讼时效1、取得时效取得时效（1 1）概念）概念v取得时效取得时效指财产的占有人以所有的意思（即以所指财产的占有人以所有的意思（即以所有人的名义），善意地（有争议，主要是各国的有人的名义），善意地（有争议，主要是各国的立法政策的差异）、公开地、和平地、持续地占立法政策的差异）、公开地、和平地、持续地占有

296、他人财产达到法定期间，即依法取得对该项财有他人财产达到法定期间，即依法取得对该项财产所有权（可以类推取得其他财产权）的法律制产所有权（可以类推取得其他财产权）的法律制度。度。v台台湾湾地地区区民民法法典典第第769条条：以以所所有有意意思思，20年年间间和和平平继继续续占占有有他他人人未未登登记记之之不不动动产产者者，得得请请求求登登记为所有人。记为所有人。v台台湾湾地地区区民民法法典典第第770条条：以以所所有有意意思思，10年年间间和和平平继继续续占占有有他他人人未未登登记记之之不不动动产产者者，而而其其占占有有之始为善意并无过失者，得请求登记为所有人。之始为善意并无过失者，得请求登记为所

297、有人。v台台湾湾地地区区民民法法典典第第772条条：前前四四条条之之规规定定，于于所所有权以外财产权之取得，准用之。有权以外财产权之取得，准用之。（2）取得时效的构成要件各国规定不一）取得时效的构成要件各国规定不一v德德国国法法：时时效效取取得得须须符符合合善善意意、自自主主占占有有、时时效效届届满满三三个个条条件件，动动产产时时效效10年年，不不动动产产（仅仅含含土地所有权及其他土地上权利）为土地所有权及其他土地上权利）为30年。年。v台台湾湾地地区区民民法法：动动产产取取得得时时效效无无论论善善意意恶恶意意均均为为5年年；不不动动产产取取得得时时效效善善意意且且无无过过失失者者为为10年年

298、、非非善善意意为为20年年，但但取取得得之之标标的的物物仅仅限限于于他他人人的的未未经经登登记记的的不不动动产产，而而且且对对公公用用物物（如如警警车车、故故宫宫博物院展览的古物等），不得主张时效取得。博物院展览的古物等），不得主张时效取得。2 2、诉讼时效、诉讼时效（1）概念）概念v诉讼时效指权利人在法定期间内不行使诉讼时效指权利人在法定期间内不行使请求权请求权，其其权利权利即归于消灭的即归于消灭的法律法律制度。制度。（2）称呼）称呼v德国民法典、日本民法典、意大利民法典、我国德国民法典、日本民法典、意大利民法典、我国澳门民法典、我国台湾地区民法等称消灭时效。澳门民法典、我国台湾地区民法等称

299、消灭时效。v原苏俄民法典、俄罗斯联邦民法典、埃塞俄比亚原苏俄民法典、俄罗斯联邦民法典、埃塞俄比亚民法典等称诉讼时效。民法典等称诉讼时效。（3）构成要件）构成要件权利不行使的状态持续权利不行使的状态持续经过法定期间经过法定期间（4）消灭时效的客体消灭时效的客体四种立法模式四种立法模式v一，债权模式一，债权模式以瑞士债务法为代表以瑞士债务法为代表v瑞瑞士士债债务务法法第第127条条：“在在联联邦邦法法律律无无特特别别规规定定时时，一切债权因一切债权因10年而罹于时效。年而罹于时效。”v其其二二，债债权权和和除除所所有有权权以以外外的的财财产产权权模模式式以以日日本民法典为代表本民法典为代表v日日本

300、本民民法法典典第第167条条：“（1）债债权权因因10年年不不行行使使而而消消灭灭；（2）债债权权或或所所有有权权以以外外的的财财产产权权因因20年年不行使而消灭。不行使而消灭。”其其三三，诉诉权权模模式式法法国国民民法法典典和和前前苏苏联联民民法法典典为为代表代表法法国国民民法法典典第第2262条条：“一一切切物物权权或或债债权权的的诉诉权权，均均经经过过30年年的的时时效效而而消消灭灭，援援用用此此时时效效者者无无须须提提出出权利证书，他人亦不得对其提出恶意的抗辩。权利证书，他人亦不得对其提出恶意的抗辩。”前前苏苏联联1922年年民民法法典典第第44条条：“起起诉诉权权逾逾法法律律规规定定

301、期间而消灭。期间而消灭。”其四，请求权模式其四，请求权模式以德国民法典为代表以德国民法典为代表德德国国民民法法典典第第194条条：“对对于于他他人人之之作作为为或或不不作作为为之请求权，罹于时效。之请求权，罹于时效。”三、时效制度存在的正当化理由三、时效制度存在的正当化理由1. 1. 传统民法对时效制度存在正当化理由说明传统民法对时效制度存在正当化理由说明（1 1）谋求社会法律关系的稳定，尊重现存秩序）谋求社会法律关系的稳定，尊重现存秩序（2 2）惩罚躺在权利上睡觉的人）惩罚躺在权利上睡觉的人（3 3）方便审理案件）方便审理案件2.2.对传统民法的批判观点对传统民法的批判观点（1 1）方便审理

302、案件）方便审理案件受到我国学者的批判受到我国学者的批判（2 2）谋求社会法律关系的稳定）谋求社会法律关系的稳定受到日本学者受到日本学者批判批判3.本书的观点本书的观点（1）时时效效制制度度的的主主要要目目的的在在于于财财富富利利用用的的合合理理化化，因因为为社社会会财财富富是是有有限限的的，而而人人们们的的需需求求确确实实巨巨大大的；的；（2）至至于于“举举证证困困难难、方方便便审审理理案案件件、谋谋求求社社会会法法律律关关系系的的稳稳定定”等等理理由由不不足足以以作作为为时时效效制制度度的的设设立立价价值值，因因为为上上述述的的有有些些理理由由在在程程序序法法上上就就可可以解决；以解决；（3

303、）时时效效制制度度能能够够促促使使权权利利人人及及时时行行使使权权利利，促促进财富的快速流转。进财富的快速流转。四、时效的本质四、时效的本质v法法国国民民法法典典第第2219条条：时时效效，为为在在法法律律规规定定的的条条件件下下，经经过过一一定定的的时时间间，取取得得财财产产所所有有权权或或免除义务的方法。免除义务的方法。 v时时效效的的本本质质上上属属于于民民事事法法律律事事实实上上的的状状态态（史史尚尚宽认为属于事件）。宽认为属于事件）。（一）时效为实体法还是程序法上的制度（一）时效为实体法还是程序法上的制度v时时效效制制度度应应是是实实体体法法上上的的制制度度，但但其其行行使使与与程程

304、序序有关。有关。v在在民民法法上上，有有许许多多权权利利保保护护方方面面的的制制度度都都规规定定于于民民法法实实体体法法中中，而而行行使使却却体体现现在在程程序序法法上上，如如解解除权、代位权等。除权、代位权等。（二）时效是否能够因事先约定而排除适用（二）时效是否能够因事先约定而排除适用v因时效制度并非基于当事人的约定而是基因时效制度并非基于当事人的约定而是基于社会利益的考量，因此，时效制度为法于社会利益的考量，因此，时效制度为法律的强行性规定，不允许当事人事先免除律的强行性规定，不允许当事人事先免除其适用。其适用。五、取得时效与消灭时效的内在关系五、取得时效与消灭时效的内在关系（一一）取取得

305、得时时效效指指财财产产的的占占有有人人以以所所有有的的意意思思（即即以以所所有有人人的的名名义义）、公公开开地地、和和平平地地持持续续占占有有他他人人财财产产达达到到法法定定期期间间，即即依依法法取取得得对对该该项项财财产产所所有有权权的法律制度。的法律制度。民民法法通通则则中中只只规规定定了了诉诉讼讼时时效效，并并未未规规定定取取得得时效。时效。个个别别规规章章有有类类似似取取得得时时效效的的规规定定，1995年年，国国家家土土地地管管理理局局颁颁布布的的确确定定土土地地所所有有权权和和使使用用权权的的若若干干规规定定第第21条条：农农民民连连续续使使用用其其他他农农民民集集体体所所有有的的

306、土地已满土地已满20年的，可视为现使用者所有。年的，可视为现使用者所有。（二）消灭时效（二）消灭时效效力效力v关于消灭时效的效力，通说认为可分为以下三个主义，即关于消灭时效的效力，通说认为可分为以下三个主义，即实体权消灭主义、诉权消灭主义和抗辩权发生主义。实体权消灭主义、诉权消灭主义和抗辩权发生主义。（1）实体权消灭主义）实体权消灭主义v该学说认为，消灭时效的效力为直接消灭实体权利。该学该学说认为，消灭时效的效力为直接消灭实体权利。该学说为德国学者温特夏德所创，属于此种类型立法的代表一说为德国学者温特夏德所创，属于此种类型立法的代表一般认为是日本。般认为是日本。v日本民法典日本民法典第第167

307、条：债权，因条：债权，因10年间不行使而消灭，年间不行使而消灭，债权或所有权以外的财产权，因债权或所有权以外的财产权，因20年间不行使而消灭。年间不行使而消灭。（2）诉权消灭主义）诉权消灭主义v该该学学说说系系采采纳纳德德国国学学者者萨萨维维尼尼的的主主张张。萨萨维维尼尼认认为为，诉诉讼讼时时效效完完成成后后，其其权权利利本本身身仍仍然然存存在在，仅仅诉诉权权归归于于消消灭灭，此此为为罗罗马马法法消消灭灭时时效效之之本本旨旨。时时效效届届满满后后的的权权利利，因因诉诉权权消消灭灭不不能能请请求求法法院院为为强强制执行，即所谓自然债。制执行，即所谓自然债。v属属于于此此种种主主义义的的立立法法，

308、有有意意大大利利民民法法典典、俄俄罗罗斯斯民民法法典典、越越南南民民法法典典、蒙蒙古古民民法法典典、埃埃塞塞俄俄比比亚亚民法典等。民法典等。传传统统上上一一般般认认为为，法法国国民民法法典典属属于于诉诉权权消消灭灭主主义义的的典典型型，但但新新近近有有学学者者分分析析认认为为，很很难难将将其其定定位位于于实实体体权权消消灭灭主主义义还还是是诉诉权权消消灭灭主主义义。由由于于法法国国民民法法典典在在颁颁布布时时，请请求求权权的的概概念念尚尚未未诞诞生生，加加上上法法国国民民法法典典第第2221条条规规定定了了时时效效的的默默示示抛抛弃弃制制度度，法法国国民民法法典典关关于于消消灭灭时时效效效效力

309、力的的规规定定，应应为为诉诉权权消灭主义。消灭主义。（3）抗辩权发生主义）抗辩权发生主义v该说系采纳德国学者欧特曼的主张。在该种立法和该说系采纳德国学者欧特曼的主张。在该种立法和学说看来，时效完成后，义务人因而取得拒绝履行学说看来，时效完成后，义务人因而取得拒绝履行的抗辩权，如义务人自动履行的，视为其抛弃其抗的抗辩权，如义务人自动履行的，视为其抛弃其抗辩权，该履行应为有效。辩权，该履行应为有效。v此种主义的立法，有德国民法典、我国台湾地区民此种主义的立法，有德国民法典、我国台湾地区民法。法。（4）关于民法通则对消灭时效效力，我国学界的通）关于民法通则对消灭时效效力，我国学界的通行观点是属于诉权

310、消灭主义中的胜诉权消灭主义。行观点是属于诉权消灭主义中的胜诉权消灭主义。（三）取得时效与诉讼时效之间的联系（三）取得时效与诉讼时效之间的联系二二者者同同属属时时效效，均均以以一一定定的的事事实实状状态态存存在在为为前前提提，均均以以一一定定期期间间的的经经过过为为要要件件，也也均均以以发发生生权权利利变变更更为为法法律律效效果果。两两种种时时效效的的功功能能，也也常常被被合合并并而而概概括括为为稳稳定定法法律律秩秩序序、作作为为证证据据之之代代用用、促促使使权权利利人人行行使权利等等。使权利等等。（四）取得时效与诉讼时效的区别（四）取得时效与诉讼时效的区别构成要件不同构成要件不同两种时效的期间

311、长短不同两种时效的期间长短不同适用对象不同适用对象不同结果不同结果不同四、取得时效与消灭时效的立法模式四、取得时效与消灭时效的立法模式（一）立法例（一）立法例1、关于时效的立法体例有三种：、关于时效的立法体例有三种：以以法法国国民民法法典典为为代代表表的的统统一一立立法法主主义义，即即将将取取得得时时效效与与消消灭灭时时效效统统一一加加以以规规定定，如如法法国国民民法法典典在在第第三三编编“取取得得财财产产的的各各种种方方法法”中中专专设设第第二二十章十章“时效时效”，统一规定取得时效和消灭时效。，统一规定取得时效和消灭时效。v以以德德国国民民法法典典为为代代表表的的分分别别立立法法主主义义，

312、即即将将取取得得时时效效与与消消灭灭时时效效分分别别加加以以规规定定。如如德德国国民民法法典典在在第第一一编编“总总则则”中中设设第第五五章章规规定定消消灭灭时时效效，在在第第三三编编“物物权权”的的第第三三章章中中规规定定取取得得时时效。效。v单单一一诉诉讼讼时时效效制制，是是指指仅仅规规定定相相当当于于传传统统大大陆陆法法消消灭灭时时效效的的诉诉讼讼时时效效制制度度，而而不不规规定定取取得得时时效效的的立立法法例例。采采此此种种立立法法例例者者，首首推推苏苏俄俄民民法法典典，其其次次为为深深受受苏苏俄俄民民事事立立法法影影响响的的社社会会主主义义性性质质的的民民事事立立法法，如如我我国国的

313、的民民法法通通则则，晚晚近近颁颁布布的的民民法法典中亦有采此立法例者，如蒙古国民法典。典中亦有采此立法例者，如蒙古国民法典。 2、比较法上的时效、比较法上的时效v法国民法典、阿尔及利亚民法典只有时效的概念。法国民法典、阿尔及利亚民法典只有时效的概念。v德国民法典、日本民法典、意大利民法典、我国德国民法典、日本民法典、意大利民法典、我国澳门民法典、我国台湾地区民法等区分取得时效澳门民法典、我国台湾地区民法等区分取得时效和消灭时效。和消灭时效。v原苏俄民法典、俄罗斯联邦民法典、埃塞俄比亚原苏俄民法典、俄罗斯联邦民法典、埃塞俄比亚民法典、等称消灭时效为诉讼时效，且之规定诉民法典、等称消灭时效为诉讼时

314、效，且之规定诉讼时效。讼时效。v越南民法典区分了免除民事义务时效和诉讼时效。越南民法典区分了免除民事义务时效和诉讼时效。3、我国学者关于时效的争论、我国学者关于时效的争论v（1）我我国国现现行行民民事事立立法法不不称称消消灭灭时时效效却却称称诉诉讼讼时时效效，甚甚至至不不称称诉诉讼讼时时效效而而称称“提提起起诉诉讼讼或或者者申申请请仲仲裁裁的的期期限限”。学学者者们们在在解解释释诉诉讼讼时时效效的的概概念念时时说，说，“诉讼时效，即消灭时效诉讼时效，即消灭时效”；v（2）也也有有人人认认为为，诉诉讼讼时时效效与与消消灭灭时时效效并并不不完完全全相相同同，认认为为“诉诉讼讼时时效效实实质质上上属

315、属于于消消灭灭时时效效的的范范畴畴，只只不不过过诉诉讼讼时时效效消消灭灭的的是是诉诉讼讼保保护护的的权权利利，消灭时效消灭的是实体的权利消灭时效消灭的是实体的权利”；（3）还还有有人人认认为为消消灭灭时时效效分分为为两两种种，一一是是指指某某实实体体权权的的消消灭灭的的时时限限，传传统统民民法法理理论论上上叫叫做做除除斥斥期期间间；二是指某项胜诉权消灭的时限，即诉讼时效。二是指某项胜诉权消灭的时限，即诉讼时效。（4）在在现现代代民民法法理理论论上上，尽尽管管除除斥斥期期间间与与时时效效都都意意味味着着对对权权利利的的一一定定限限制制，甚甚至至有有德德国国学学者者将将二二者者归归入入“权权利利的

316、的时时间间限限制制”标标题题下下，但但是是，除除斥斥期期间间毕毕竟与消灭时效严为区别。竟与消灭时效严为区别。（二）我国时效制度的现状与未来（二）我国时效制度的现状与未来1、我国时效制度的现状、我国时效制度的现状v（1）只只规规定定了了诉诉讼讼时时效效，而而为为规规定定取取得得时时效效v（2）诉诉讼讼时时效效届届满满只只丧丧失失胜胜诉诉权权（我我国国学学者者创创造造的的概概念念），而而不不消消灭灭实实体体权权利利，不不能实现与取得时效的对接。能实现与取得时效的对接。2、我国时效制度的未来、我国时效制度的未来（1）在在我我国国未未来来民民法法典典中中，应应使使用用消消灭灭时时效效的的概概念而不再使

317、用诉讼时效的概念念而不再使用诉讼时效的概念第第一一，消消灭灭时时效效届届满满，消消灭灭的的是是实实体体权权利利；而而诉诉讼讼时时效效届届满满只只丧丧失失胜胜诉诉权权，不不消消灭灭实实体体权权利利，使使用用消消灭时效能实现与取得时效的对接。灭时效能实现与取得时效的对接。第第二二，在在现现代代民民商商法法上上，特特别别是是实实行行民民商商合合一一的的国国家家，消消灭灭时时效效不不但但可可以以在在诉诉讼讼中中适适用用，而而且且也也可可以以在在仲仲裁裁中中适适用用，还还可可以以在在执执行行阶阶段段适适用用，若若按按我我国国现现行行立立法法诉诉讼讼时时效效只只能能在在诉诉讼讼中中适适用用，显显然然有有违

318、违体体系化。系化。v第第三三，目目前前世世界界上上的的绝绝大大多多数数国国家家的的立立法法称称消消灭灭时时效效，只只有有极极少少数数国国家家的的立立法法称称诉诉讼讼时时效效，并并且且，这这些些少少数数国国家家中中的的大大部部分分都都与与前前苏苏联联在在法法律律文文化化上上有有某某种种渊渊源源或或者者联联系系，如如越越南南民民法法典典等等，在在这这些些国国家家，民民事事纠纠纷纷的的解解决决以以诉诉讼讼为为主主导导的的思思想想有有着十分重要的影响。着十分重要的影响。v第第四四，消消灭灭时时效效的的效效力力有有多多种种立立法法例例，我我国国现现行行诉诉讼讼时时效效采采胜胜诉诉权权消消灭灭说说，票票据

319、据时时效效采采请请求求权权消消灭灭说说，但但票票据据时时效效仍仍属属于于消消灭灭时时效效的的范范畴畴。此此时时，消消灭灭时时效效即即诉诉讼讼时时效效的的说说法法实实难难用用以以解解释释票票据据时时效的性质。效的性质。（2）在我国未来民法典中，应当规定取得时效）在我国未来民法典中，应当规定取得时效取取得得时时效效有有效效成成立立后后，一一方方面面占占有有人人取取得得占占有有物物的的所所有有权权及及其其他他物物权权，另另一一方方面面原原财财产产所所有有人人丧丧失失所有权及其他物权，可实现两种制度的对接。所有权及其他物权，可实现两种制度的对接。实实现现物物尽尽其其用用的的社社会会效效益益，同同时时稳

320、稳定定社社会会经经济济关关系。系。第二节第二节 诉讼时效诉讼时效一、诉讼时效的一、诉讼时效的概念概念v诉讼时效是指不行使权利的事实状态经过诉讼时效是指不行使权利的事实状态经过法定的时间，即依法产生该项权利不再受法定的时间，即依法产生该项权利不再受法律保护的制度。法律保护的制度。二、诉讼时效的二、诉讼时效的效力效力1、实体权消灭主义、实体权消灭主义2、诉权消灭主义、诉权消灭主义3、抗辩权发生主义、抗辩权发生主义三、诉讼时效的适用对象三、诉讼时效的适用对象1、一般原则、一般原则（1）债债权权请请求求权权一一般般适适用用诉诉讼讼时时效效，是是学学理理普普遍遍接受的观点。接受的观点。（2）物物权权及及

321、物物上上请请求求权权是是否否应应适适用用诉诉讼讼时时效效，我我国国学学理理上上存存在在争争议议；在在德德国国一一般般认认为为，物物上上请请求求权权是适用诉讼时效的。是适用诉讼时效的。（3）基基于于身身份份关关系系产产生生的的请请求求权权一一般般不不适适用用诉诉讼讼时效。时效。（4）基于相邻关系的请求权不适用诉讼时效。）基于相邻关系的请求权不适用诉讼时效。（5）抗辩权不适用诉讼时效。）抗辩权不适用诉讼时效。2、我国实证法上的规定、我国实证法上的规定v我我国国民民法法通通则则对对哪哪些些权权利利罹罹于于时时效效未未作作明明确确规规定定，但但在在解解释释上上，一一般般都都认认为为，罹罹于于时时效效的

322、的为为诉诉权权中中的胜诉权。的胜诉权。3、物权请求权是否为消灭时效的客体、物权请求权是否为消灭时效的客体（1）肯定说）肯定说v以以德德国国和和我我国国台台湾湾地地区区民民法法为为代代表表，认认为为物物权权请请求求权权应应适适用用消消灭灭时时效效。理理由由是是：物物权权为为支支配配权权，其其权权利利不不因因时时效效而而消消灭灭，但但对对于于物物权权的的侵侵害害，或或有有侵侵害害之之虞虞时时，却却产产生生一一定定的的请请求求权权，此此请请求求权权以以特特定定人人的的作作为为或或不不作作为为为为内内容容，因因此此有有消消灭灭时时效适用的空间。效适用的空间。（2）否定说）否定说v此此说说以以瑞瑞士士民

323、民法法为为代代表表，认认为为物物权权请请求求权权是是专专为为保保护护物物权权的的救救济济方方法法，附附随随于于物物权权本本身身而而存存在在，物物权权如如无无物物上上请请求求权权，则则将将任任人人侵侵夺夺妨妨害害，实实为为不不可可想想象象的的现现象象。所所以以，物物权权既既然然不不适适用用消消灭灭时时效效，物物权权请请求求权权也也不不应应适适用用消消灭灭时效。时效。v有有学学者者认认为为，不不动动产产物物权权请请求求权权因因时时效效消消灭灭而而物物权权本本身身不不适适用用消消灭灭时时效效，而而占占有有人人又又不不能能依依取取得得时时效效取取得得权权利利时时，会发生以下弊端：会发生以下弊端：v第第

324、一一，不不动动产产须须负负担担税税捐捐，例例如如地地价价税税或或者者房房屋屋税税等等，依依法法向向所所有有人人征征收收，但但所所有有人人却却不不能能享享有有不不动动产产利利益益，占占有人因诉讼时效享有实际利益，却无须负担税捐。有人因诉讼时效享有实际利益，却无须负担税捐。v第第二二，取取得得时时效效和和消消灭灭时时效效之之间间一一般般有有时时间间差差距距，在在此此期期间间占占有有人人没没有有处处分分权权，会会带带来来很很多多尴尴尬尬问问题题。如如恶恶意意占占有有人人须须经经20年年和和平平继继续续占占有有他他人人不不动动产产，始始得得申申请请登登记记为为所所有有人人，而而所所有有人人不不动动产产

325、之之返返还还请请求求权权，则则自自得得行行使使时起，经过时起，经过15年不行使而消灭，其间有年不行使而消灭，其间有5年之差。年之差。v较为合理的做法：较为合理的做法：v对对于于具具体体地地分分析析物物权权请请求求权权从从而而确确定定其其是是否否为为消消灭灭时时效效客客体体的的观观点点是是应应当当肯肯定定的的，并并且且，依依我我国国学学界界的的普普遍遍看看法法，物物权权请请求求权权包包括括返返还还请请求求权权、恢恢复复原原状状请请求求权权、排排除除妨妨害请求权、消除危险请求权和所有权确认请求权。害请求权、消除危险请求权和所有权确认请求权。v首首先先，对对于于返返还还请请求求权权、恢恢复复原原状状

326、请请求求权权原原则则上上应当罹于消灭时效，这是学界没有争议的观点。应当罹于消灭时效，这是学界没有争议的观点。如如果果返返还还请请求求权权、恢恢复复原原状状请请求求权权不不为为消消灭灭时时效效的的客客体体，则则无无异异于于纵纵容容物物权权人人长长期期不不行行使使其其请请求求权权，从从而而有有助助长长权权利利滥滥用用之之嫌嫌。但但已已登登记记的的物物被被他他人人侵侵害害时时，其其物物权权由由于于公公权权的的介介入入而而使使之之并并不不处处于于极极不不稳稳定定的的状状态态，因因而而物物权权人人的的返返还还请请求求权权、恢恢复复原原状状请请求求权权不不应应受受消消灭灭时时效效的的限限制制。因因为为若若

327、允允许许已已登登记记的的不不动动产产所所有有人人的的返返还还请请求求权权、恢恢复复原原状状请请求求权权得得因罹于时效而消灭，则将使登记失去其效力。因罹于时效而消灭，则将使登记失去其效力。而而且且，在在学学者者看看来来，依依德德国国民民法法典典、我我国国台台湾湾地地区区民民法法的的规规定定，已已登登记记的的不不动动产产所所有有人人既既然然列列名名于于登登记记簿簿，依依法法负负担担税税捐捐，而而占占有有人人不不能能依依时时效效而而取取得得所所有有权权倘倘所所有有人人亦亦依依时时效效消消灭灭而而丧丧失失所所有有权权，将将永永久久负负担担义义务务，又又须须丧丧失失权权利利，显显失失公公平平情情理理，有

328、有违违物权的本质。物权的本质。v其其次次，排排除除妨妨害害请请求求权权、消消除除危危险险请请求求权权由由于于妨妨害害及及可可能能发发生生的的妨妨害害（危危险险）处处于于持持续续状状态态之之中中，这这种种权权利利总总与与一一定定的的事事实实关关系系或或法法律律关关系相始终，因而不应作为消灭时效的客体。系相始终，因而不应作为消灭时效的客体。v最后，所有权确认请求权，由于所有权的确认最后，所有权确认请求权，由于所有权的确认请求乃当事人发生争议时始产生，因此，不存请求乃当事人发生争议时始产生，因此，不存在消灭时效适用的条件，自然而然，所有权确在消灭时效适用的条件，自然而然，所有权确认请求权不是消灭时效

329、的客体。认请求权不是消灭时效的客体。4、债权请求权适用诉讼时效的例外、债权请求权适用诉讼时效的例外v最最高高人人民民法法院院关关于于民民事事诉诉讼讼时时效效的的司司法法解解释释第第一一条条当当事事人人可可以以对对债债权权请请求求权权提提出出诉诉讼讼时时效效抗抗辩辩，但但对对下下列列债债权权请请求求权权提提出出诉诉讼讼时时效效抗抗辩辩的的，人民法院不予支持：人民法院不予支持：v（一）支付存款本金及利息请求权；（一）支付存款本金及利息请求权；v（二二）兑兑付付国国债债、金金融融债债券券以以及及向向不不特特定定对对象象发发行的企业债券本息请求权；行的企业债券本息请求权；v（三）基于投资关系产生的缴付

330、出资请求权；（三）基于投资关系产生的缴付出资请求权；v（四四）其其他他依依法法不不适适用用诉诉讼讼时时效效规规定定的的债债权权请请求求权。权。v小结小结诉诉讼讼时时效效适适用用范范围围债权请求权债权请求权例外：不适用例外：不适用最高人民法院关于民事诉讼时效的司最高人民法院关于民事诉讼时效的司法解释法解释第一条第一条 原则上适用原则上适用物上请求物上请求权（占有）权（占有）身份关系上请求权身份关系上请求权人格关系上请求权人格关系上请求权损害赔偿请求权：适用损害赔偿请求权：适用非纯粹身份关系：适用非纯粹身份关系：适用纯粹身份关系：不适用纯粹身份关系：不适用妨害排除请求权：不适用妨害排除请求权：不适

331、用原物返还请求权：有争议原物返还请求权：有争议妨害除去请求权：不适用妨害除去请求权：不适用妨害预防请求权：不适用妨害预防请求权：不适用损害赔偿请求权：适用损害赔偿请求权：适用占有请求权：适用占有请求权：适用未登记不动产或动产：适用未登记不动产或动产：适用登记不动产或动产：不适用登记不动产或动产：不适用四、诉讼时效期间与诉讼时效的分类四、诉讼时效期间与诉讼时效的分类（一）普通诉讼时效期间为（一）普通诉讼时效期间为2 2年年v民法通则民法通则第第135条：向人民法院请求保护民事权利的条：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。年，法律另有规定的除外。（二）

332、特殊的诉讼时效（二）特殊的诉讼时效1 1、根据第、根据第136136条的规定，下列的诉讼时效期间为条的规定，下列的诉讼时效期间为1 1年：年：身体受到伤害要求赔偿的；身体受到伤害要求赔偿的；出售质量不合格的商品未声明的；出售质量不合格的商品未声明的；延付或者拒付租金的；延付或者拒付租金的；寄存财物被丢失或者损毁的。寄存财物被丢失或者损毁的。2 2、合同法合同法规定的特殊诉讼时效规定的特殊诉讼时效v合同法合同法第第129条：条：“因国际货物买卖合同和技术进出因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为4年，自当事年，自当事人知道或者应当

333、知道其权利受到侵害之日起计算。人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。”3、其他法律规定的特殊诉讼时效、其他法律规定的特殊诉讼时效v食品卫生法食品卫生法第第40条第条第2款：款：“损害赔偿的要求，应当损害赔偿的要求，应当从受害人或者其代理人知道或者应当知道被损害情况之日从受害人或者其代理人知道或者应当知道被损害情况之日起起1年内提出，超过期限的，不予受理。年内提出，超过期限的，不予受理。”v我国我国民法通则民法通则第第137137条还规定了最长期间，即条还规定了最长期间，即2020年，年，只不过该期间从权利被侵害之日起计算。只不过该期间从权利被侵害之日起计算。五、诉讼时效期间的起算、中止、

334、中断与延长五、诉讼时效期间的起算、中止、中断与延长（一）比较法上的参考（一）比较法上的参考1.1.日本学理与立法日本学理与立法v日本民法典日本民法典第第166条第条第1款：消灭时效，自取得行使款：消灭时效，自取得行使权利之时起进行之。权利之时起进行之。2.2.德国学理与立法德国学理与立法v德国民法典德国民法典第第198条：消灭时效自请求权发生之日起条：消灭时效自请求权发生之日起开始进行。请求权以不作为为目的，消灭时效自违反行开始进行。请求权以不作为为目的，消灭时效自违反行为开始时进行。为开始时进行。v德国民法典德国民法典第第99条：条：“权利人应催告债务人权利人应催告债务人后始得请求给付时，消

335、灭时效自得为催告之时开始后始得请求给付时，消灭时效自得为催告之时开始进行，债务人子催告后须经过一定的期间始履行其进行，债务人子催告后须经过一定的期间始履行其给付者，消灭时效在此期间存续中不开始进行。给付者，消灭时效在此期间存续中不开始进行。3.3.我国台湾地区的学理及立法我国台湾地区的学理及立法v“中华民国民法典中华民国民法典”第第128条：消灭时效，条：消灭时效，自请求权可以行使时起算，以不作为为目自请求权可以行使时起算，以不作为为目的的请求权，自行为时起算。的的请求权，自行为时起算。v由此可见，域外诉讼时效起算点通行的是由此可见，域外诉讼时效起算点通行的是以权利能够行使时作为判断标准，即坚

336、持以权利能够行使时作为判断标准，即坚持“请求权得行使之时请求权得行使之时”，即，即“行使论行使论”。4.4.我国学理及立法我国学理及立法v我我国国民民法法通通则则第第137条条明明确确规规定定了了诉诉讼讼时时效效的的起起算算时时间间是是“从从知知道道或或者者应应当当知知道道权权利利被被侵侵害害时时起起计计算算。”我我国国诉诉讼讼时时效效期期间间的的起起算算点点以以权权利利被被侵侵害时为准，即坚持害时为准，即坚持“侵害论侵害论”。（二二）本本书书的的观观点点及及对对民民法法通通则则的的检检讨讨意见意见1.1.诉诉讼讼时时效效期期间间起起算算的的一一般般原原则则能能够够行行使权利而不行使时开始计算

337、使权利而不行使时开始计算 v“能够行使能够行使”包括两个方面的含义：包括两个方面的含义：在客观上（法律上）请求权已经发生；在客观上（法律上）请求权已经发生；请请求求权权人人知知道道自自己己的的权权利利发发生生而而且且知知道道被被请求权人。请求权人。2.2.几种特殊请求权的时效期间的起算问题几种特殊请求权的时效期间的起算问题（1 1）不作为请求权的时效期间的起算点）不作为请求权的时效期间的起算点v自自义义务务人人违违反反义义务务时时起起算算。例例如如甲甲乙乙约约定定竞竞业业禁禁止，乙违反约定之日就是诉讼时效起算之日。止，乙违反约定之日就是诉讼时效起算之日。（2 2）未定履行期的债权的时效期间的起

338、算）未定履行期的债权的时效期间的起算v未未定定履履行行期期的的债债权权的的时时效效期期间间的的起起算算从从债债权权人人主主张时起算，约定宽限期的，从宽限期届满时起算。张时起算，约定宽限期的，从宽限期届满时起算。v（3 3）关于不当得利、无因管理以及未定）关于不当得利、无因管理以及未定有履行期间的请求权、瑕疵担保责任的请有履行期间的请求权、瑕疵担保责任的请求权等均可适用求权等均可适用“权利人可行使之时权利人可行使之时”开开始计算，需要的仅仅是对始计算，需要的仅仅是对“权利人可行使权利人可行使之时之时”的解释问题。的解释问题。v（4 4）附停止条件与始期的请求权的诉讼）附停止条件与始期的请求权的诉

339、讼时效期间，应从条件成就或者期限到来时时效期间，应从条件成就或者期限到来时开始计算开始计算最最高高人人民民法法院院关关于于民民事事诉诉讼讼时时效效的的司司法法解解释释关关于诉讼时效起算点的特别规定：于诉讼时效起算点的特别规定：第第六六条条未未约约定定履履行行期期限限的的合合同同，依依照照合合同同法法第第六六十十一一条条、第第六六十十二二条条的的规规定定，可可以以确确定定履履行行期期限限的的，诉诉讼讼时时效效期期间间从从履履行行期期限限届届满满之之日日起起计计算算；不不能能确确定定履履行行期期限限的的，诉诉讼讼时时效效期期间间从从债债权权人人要要求求债债务务人人履履行行义义务务的的宽宽限限期期届

340、届满满之之日日起起计计算算，但但债债务务人人在在债债权权人人第第一一次次向向其其主主张张权权利利之之时时明明确确表表示示不不履履行行义义务务的的，诉诉讼讼时时效效期期间间从从债债务务人人明明确确表表示示不不履履行行义义务务之之日起计算。日起计算。v第第五五条条当当事事人人约约定定同同一一债债务务分分期期履履行行的的，诉诉讼讼时时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。v第第七七条条享享有有撤撤销销权权的的当当事事人人一一方方请请求求撤撤销销合合同同的的，应应适适用用合合同同法法第第五五十十五五条条关关于于一一年年除除斥斥期期间间的的规规定定。对对方方当当

341、事事人人对对撤撤销销合合同同请请求求权权提提出出诉诉讼讼时时效效抗抗辩辩的的，人人民民法法院院不不予予支支持持。合合同同被被撤撤销销，返返还还财财产产、赔赔偿偿损损失失请请求求权权的的诉诉讼讼时时效效期期间间从从合合同同被被撤销之日起计算。撤销之日起计算。第第八八条条返返还还不不当当得得利利请请求求权权的的诉诉讼讼时时效效期期间间，从从当当事事人人一一方方知知道道或或者者应应当当知知道道不不当当得得利利事事实实及及对对方方当事人之日起计算。当事人之日起计算。第第九九条条管管理理人人因因无无因因管管理理行行为为产产生生的的给给付付必必要要管管理理费费用用、赔赔偿偿损损失失请请求求权权的的诉诉讼讼

342、时时效效期期间间，从从无无因因管管理理行行为为结结束束并并且且管管理理人人知知道道或或者者应应当当知知道道本本人人之之日日起起计计算算。本本人人因因不不当当无无因因管管理理行行为为产产生生的的赔赔偿偿损损失失请请求求权权的的诉诉讼讼时时效效期期间间，从从其其知知道道或或者者应应当当知知道管理人及损害事实之日起计算。道管理人及损害事实之日起计算。3 3、诉诉讼讼时时效效的的适适用用法法院院是是否否有有权权以以职职权权援援引引关关于于消消灭灭时时效效的的适适用用问问题题，大大陆陆法法系系国国家家民民法法多多规规定定无无当当事事人人主主张张时时，法法院院不不得得依依职职权权援援用用时时效效方法。方法

343、。v法法国国民民法法典典第第2223条条：法法官官不不得得依依职职权权援援用用时效的方法。时效的方法。v意意大大利利民民法法典典第第2938条条：法法官官不不得得依依职职权权提提起没有主张的时效。起没有主张的时效。v日日本本民民法法典典第第145条条：时时效效非非当当事事人人之之援援用用，法院不得依此作出判决。法院不得依此作出判决。在在我我国国台台湾湾地地区区，认认为为当当事事人人若若不不提提出出消消灭灭时时效效完完成成抗抗辩辩，法法院院不不得得援援引引时时效效规规范范进进行行裁裁判判。审审判判长长亦亦不不得得主主动动援援用用时时效效条条款款的的规规定定向向当当事事人人发发问问或或为为晓谕。晓

344、谕。我我国国民民通通意意见见第第153条条：“受受理理后后查查明明无无中中止止、中中断断、延延长长事事由由的的，判判决决驳驳回回其其诉诉讼讼请请求求”。依依此此规定，法院可以主动援用时效进行裁判。规定，法院可以主动援用时效进行裁判。我我国国应应该该抛抛弃弃由由法法院院主主动动适适用用时时效效的的规规定定，明明确确规规定法院不得主动援用时效进行裁判。定法院不得主动援用时效进行裁判。v注意注意v最最高高人人民民法法院院关关于于民民事事诉诉讼讼时时效效的的司司法法解解释释对对民民通通意见意见的修正：的修正：v最最高高人人民民法法院院关关于于民民事事诉诉讼讼时时效效的的司司法法解解释释第第三三条条当当

345、事事人人未未提提出出诉诉讼讼时时效效抗抗辩辩，人人民民法法院院不不应应对对诉诉讼讼时时效效问问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。v最最高高人人民民法法院院关关于于民民事事诉诉讼讼时时效效的的司司法法解解释释第第四四条条当当事事人人在在一一审审期期间间未未提提出出诉诉讼讼时时效效抗抗辩辩，在在二二审审期期间间提提出出的的，人人民民法法院院不不予予支支持持，但但其其基基于于新新的的证证据据能能够够证证明明对对方方当当事事人人的的请请求求权权已已过过诉诉讼讼时时效效期期间间的的情情形形除除外外。当当事事人人未未按按照照前前款款规规定定提提出出诉诉

346、讼讼时时效效抗抗辩辩，以以诉诉讼讼时时效效期期间间届届满满为为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。 （三）诉讼时效期间的中断（三）诉讼时效期间的中断1.1.诉讼时效期间中断的概念诉讼时效期间中断的概念v时时效效的的中中断断，是是指指在在诉诉讼讼时时效效期期间间进进行行的的过过程程中中，出出现现了了与与权权利利人人不不行行使使权权利利相相反反的的法法定定事事由由，使使得得已已经经经经过过的的时时效效期期间间归归于消灭，而重新计算期间的制度。于消灭，而重新计算期间的制度。2.诉讼时效期间中断的事由诉讼时效期间中断的事由（1）起诉（起诉或者

347、相当于起诉的行为）起诉（起诉或者相当于起诉的行为）最最高高人人民民法法院院关关于于民民事事诉诉讼讼时时效效的的司司法法解解释释第第十十三三条条下下列列事事项项之之一一，人人民民法法院院应应当当认认定定与与提提起起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：（一）申请仲裁；（一）申请仲裁；（二）申请支付令；（二）申请支付令；（三）申请破产、申报破产债权；（三）申请破产、申报破产债权；（四）为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡；（四）为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡；v（五五）申申请请诉诉前前财财产产保保全全、诉诉前前临临时时禁禁令令等诉前措施；等诉前措施；v（六）申请强制

348、执行；（六）申请强制执行；v（七七）申申请请追追加加当当事事人人或或者者被被通通知知参参加加诉诉讼；讼；v（八）在诉讼中主张抵销；（八）在诉讼中主张抵销；v（九九）其其他他与与提提起起诉诉讼讼具具有有同同等等诉诉讼讼时时效效中断效力的事项。中断效力的事项。 （2）债权人提出要求）债权人提出要求最最高高人人民民法法院院关关于于民民事事诉诉讼讼时时效效的的司司法法解解释释第第十十条条：具具有有下下列列情情形形之之一一的的，应应当当认认定定为为民民法法通通则则第第一一百百四四十十条条规规定定的的“当当事事人人一一方方提提出出要要求求”，产生诉讼时效中断的效力：产生诉讼时效中断的效力：（一一）当当事事

349、人人一一方方直直接接向向对对方方当当事事人人送送交交主主张张权权利利文文书书，对对方方当当事事人人在在文文书书上上签签字字、盖盖章章或或者者虽虽未未签签字字、盖盖章章但但能能够够以以其其他他方方式式证证明明该该文文书书到到达达对对方方当当事人的；事人的；v（二二）当当事事人人一一方方以以发发送送信信件件或或者者数数据据电电文文方方式式主主张张权权利利，信信件件或或者者数数据据电电文文到到达达或或者者应应当当到到达达对方当事人的；对方当事人的；v（三三）当当事事人人一一方方为为金金融融机机构构，依依照照法法律律规规定定或或者者当当事事人人约约定定从从对对方方当当事事人人账账户户中中扣扣收收欠欠款

350、款本本息息的；的；v（四四）当当事事人人一一方方下下落落不不明明，对对方方当当事事人人在在国国家家级级或或者者下下落落不不明明的的当当事事人人一一方方住住所所地地的的省省级级有有影影响响的的媒媒体体上上刊刊登登具具有有主主张张权权利利内内容容的的公公告告的的，但但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。v前前款款第第（一一）项项情情形形中中，对对方方当当事事人人为为法法人人或或者者其其他他组组织织的的，签签收收人人可可以以是是其其法法定定代代表表人人、主主要要负负责责人人、负负责责收收发发信信件件的的部部门门或或者者被被授授权权主主体体；对对方方当当

351、事事人人为为自自然然人人的的，签签收收人人可可以以是是自自然然人人本本人人、同同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。（3）义务人同意履行义务）义务人同意履行义务诉诉讼讼时时效效若若干干规规定定第第十十九九条条债债权权转转让让的的，应应当当认认定定诉诉讼讼时时效效从从债债权权转转让让通通知知到到达达债债务务人人之之日日起中断。起中断。债债务务承承担担情情形形下下，构构成成原原债债务务人人对对债债务务承承认认的的，应应当当认认定定诉诉讼讼时时效效从从债债务务承承担担意意思思表表示示到到达达债权人之日起中断。债权人之日起中断。4 4、中断的其他事由、中

352、断的其他事由v最最高高人人民民法法院院关关于于民民事事诉诉讼讼时时效效的的司司法法解解释释第第十十四四条条 权权利利人人向向人人民民调调解解委委员员会会以以及及其其他他依依法法有有权权解解决决相相关关民民事事纠纠纷纷的的国国家家机机关关、事事业业单单位位、社社会会团团体体等等社社会会组组织织提提出出保保护护相相应应民民事事权权利利的的请请求求，诉诉讼讼时时效从提出请求之日起中断。效从提出请求之日起中断。 最最高高人人民民法法院院关关于于民民事事诉诉讼讼时时效效的的司司法法解解释释第第十十五五条条权权利利人人向向公公安安机机关关、人人民民检检察察院院、人人民民法法院院报报案案或或者者控控告告，请

353、请求求保保护护其其民民事事权权利利的的，诉诉讼讼时时效效从从其其报报案案或或者者控控告告之之日日起起中中断断。上上述述机机关关决决定定不不立立案案、撤撤销销案案件件、不不起起诉诉的的，诉诉讼讼时时效效期期间间从从权权利利人人知知道道或或者者应应当当知知道道不不立立案案、撤撤销销案案件件或或者者不不起起诉诉之之日日起起重重新新计计算算；刑刑事事案案件件进进入入审审理理阶阶段段，诉诉讼讼时时效效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。最最高高人人民民法法院院关关于于民民事事诉诉讼讼时时效效的的司司法法解解释释第第十十六六条条义义务务人人作作出出分分期期履履行行、

354、部部分分履履行行、提提供供担担保保、请请求求延延期期履履行行、制制定定清清偿偿债债务务计计划划等等承承诺诺或或者者行行为为的的，应应当当认认定定为为民民法法通通则则第第一一百百四四十十条条规规定定的的当当事人一方事人一方“同意履行义务。同意履行义务。”最最高高人人民民法法院院关关于于民民事事诉诉讼讼时时效效的的司司法法解解释释第第十十七七条条对对于于连连带带债债权权人人中中的的一一人人发发生生诉诉讼讼时时效效中中断断效效力力的的事事由由，应应当当认认定定对对其其他他连连带带债债权权人人也也发发生生诉诉讼讼时时效效中中断断的的效效力力。对对于于连连带带债债务务人人中中的的一一人人发发生生诉诉讼讼

355、时时效效中中断断效效力力的的事事由由，应应当当认认定定对对其其他他连连带带债债务人也发生诉讼时效中断的效力。务人也发生诉讼时效中断的效力。v最最高高人人民民法法院院关关于于民民事事诉诉讼讼时时效效的的司司法法解解释释第第十十八八条条债债权权人人提提起起代代位位权权诉诉讼讼的的，应应当当认认定定对对债债权权人人的的债债权权和和债债务务人人的的债债权权均均发发生生诉诉讼讼时时效效中中断断的的效力。效力。v最最高高人人民民法法院院关关于于民民事事诉诉讼讼时时效效的的司司法法解解释释第第十十九九条条债债权权转转让让的的，应应当当认认定定诉诉讼讼时时效效从从债债权权转转让让通通知知到到达达债债务务人人之

356、之日日起起中中断断。债债务务承承担担情情形形下下，构构成成原原债债务务人人对对债债务务承承认认的的，应应当当认认定定诉诉讼讼时时效效从从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。债务承担意思表示到达债权人之日起中断。3.3.时效中断的法律后果时效中断的法律后果v已经经过的时效期间归于消灭，重新计算已经经过的时效期间归于消灭，重新计算期间。期间。（四）诉讼时效的中止（四）诉讼时效的中止1.1.诉讼时效中止的概念诉讼时效中止的概念v诉诉讼讼时时效效中中止止是是指指在在诉诉讼讼时时效效进进行行中中，出出现现了了请请求求权权行行使使的的障障碍碍，诉诉讼讼时时效效期期间间停停止止计计算算，等等到到障碍事由消

357、失后，期间继续、连续计算的制度。障碍事由消失后，期间继续、连续计算的制度。2.2.诉讼时效中止的制度价值诉讼时效中止的制度价值v诉诉讼讼时时效效中中止止的的制制度度价价值值在在于于保保护护权权利利人人的的利利益益，起到真正惩罚不行使权利的人的作用。起到真正惩罚不行使权利的人的作用。3.3.诉讼时效中止与相关概念的区别诉讼时效中止与相关概念的区别（1 1）中止与中断的区别）中止与中断的区别事由不同事由不同v中中断断的的事事由由是是主主观观的的原原因因，即即权权利利行行使使的的行行为为；而而中中止止的的事事由由一一般般都都是是客客观观的的，即即因因权权利利人人之之外外的的原原因因导导致致权权利不能

358、行使。利不能行使。法律效果不同法律效果不同v中中断断的的法法律律效效果果是是诉诉讼讼时时效效中中断断前前已已经经经经过过的的期期间间归归于于消消灭灭，而而重重新新计计算算时时效效期期间间；而而中中止止则则不不导导致致已已经经经经过过的的时时效效期期间间归归于于消消灭灭，而而是是暂暂时时停停止止，等等到到阻阻碍碍事事由由消消灭后，再继续计算。灭后，再继续计算。发生的期间不同发生的期间不同v中中断断在在诉诉讼讼时时效效进进行行中中的的任任何何时时候候都都可可以以发发生生，而而中中止止必须发生在诉讼时效进行中的最后必须发生在诉讼时效进行中的最后6 6个月内。个月内。（2 2）时效的中止与不完成）时效

359、的中止与不完成v德国民法典德国民法典区分时效的中止与时效的不完成。区分时效的中止与时效的不完成。v时效不完成是指，在时效即将完成之际，由于存时效不完成是指，在时效即将完成之际，由于存在特定的事由，法律强行规定在该事由存续及之在特定的事由，法律强行规定在该事由存续及之后的一定期间内，请求权的时效不完成。后的一定期间内，请求权的时效不完成。v其立法意旨在于：给予时效期间一个延长期间，其立法意旨在于：给予时效期间一个延长期间，经过此延长期间，权利人仍然不行使权利，时效经过此延长期间，权利人仍然不行使权利，时效才归于完成，从而使得债权人获得了足够的时间才归于完成，从而使得债权人获得了足够的时间以备诉讼

360、。以备诉讼。 时时效效的的不不完完成成与与停停止止有有别别：在在时时效效的的不不完完成成，虽虽然然时时效效本本身身可可以以继继续续进进行行，但但它它不不在在某某个个特特定定的的时时间间之前届满，即时效期间必须延长至该期间到来之时。之前届满，即时效期间必须延长至该期间到来之时。民民法法通通则则规规定定的的许许多多所所谓谓“中中止止”的的事事由由，可可以以归归于于时时效效的的“不不完完成成”，但但我我国国民民法法通通则则并并没有规定时效的不完成。没有规定时效的不完成。4.4.中止的事由中止的事由民法通则民法通则规定的中止事由主要有二：规定的中止事由主要有二：一为不可抗力一为不可抗力二为其他障碍二为

361、其他障碍最最高高人人民民法法院院关关于于民民事事诉诉讼讼时时效效的的司司法法解解释释第第二二十十条条：有有下下列列情情形形之之一一的的，应应当当认认定定为为民民法法通通则则第第一一百百三三十十九九条条规规定定的的“其其他他障障碍碍”，诉诉讼讼时时效效中中止：止：（一一）权权利利被被侵侵害害的的无无民民事事行行为为能能力力人人、限限制制民民事事行行为为能能力力人人没没有有法法定定代代理理人人，或或者者法法定定代代理理人人死死亡亡、丧失代理权、丧失行为能力；丧失代理权、丧失行为能力；（二）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；（二）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；（三三）权权利利人人被被义义

362、务务人人或或者者其其他他人人控控制制无无法法主主张张权权利；利；（四）其他导致权利人不能主张权利的客观情形。（四）其他导致权利人不能主张权利的客观情形。v但这些事由仍然过窄，不能周延地保护权利人利但这些事由仍然过窄，不能周延地保护权利人利益，故应扩充之。益，故应扩充之。v具体来说，中止还应包括下列事由：具体来说，中止还应包括下列事由：磋商磋商特殊关系特殊关系对特定人的性侵犯对特定人的性侵犯其他事由其他事由5.5.中止的法律后果中止的法律后果v时效期间中止并不导致已经经过的时效期间失去时效期间中止并不导致已经经过的时效期间失去效力，仅仅是停止计算，待中止事由消灭后，继效力，仅仅是停止计算，待中止

363、事由消灭后，继续计算。续计算。五、影响诉讼时效期间进行的因素五、影响诉讼时效期间进行的因素一一般般国国家家的的民民法法典典规规定定了了三三种种影影响响因因素素，即即时时效效期期间间的的中中断断、中中止止及及不不完完成成。我我国国民民法法通通则则除此之外还规定了诉讼时效期间的延长。除此之外还规定了诉讼时效期间的延长。v六、诉讼时效的援用六、诉讼时效的援用v（一）援用的一般原则（一）援用的一般原则 v法院能否主动适用诉讼时效而审判？从罗马法以来，时效法院能否主动适用诉讼时效而审判？从罗马法以来，时效制度一直有一条重要的原则：即时效只能由当事人主张，制度一直有一条重要的原则：即时效只能由当事人主张，

364、而法官不能主动引用。而法官不能主动引用。v我国许多法院长期以来主动适用时效制度审判，以权利已我国许多法院长期以来主动适用时效制度审判，以权利已经超过诉讼时效为由驳回起诉的，是普遍的现象。即使在经超过诉讼时效为由驳回起诉的，是普遍的现象。即使在今天，仍然有些法院沿用这种错误的方法。今天，仍然有些法院沿用这种错误的方法。v（二）法院不能援用的说明理由（二）法院不能援用的说明理由v虽然大陆法系国家的民法典都规定，时效仅能为当事人援虽然大陆法系国家的民法典都规定，时效仅能为当事人援用而法官不得主动适用，但在说明理由上却有不同。用而法官不得主动适用，但在说明理由上却有不同。v大致可分为两种观点：大致可分

365、为两种观点：1.1.效果确定与辩论主义说效果确定与辩论主义说v效效果果确确定定是是指指时时效效的的完完成成即即发发生生权权利利消消灭灭和和权权利利取取得得的的法法律律效效果果；辩辩论论主主义义是是指指时时效效的的效效果果虽虽然然已已经经确确定定，但但当当事事人人如如果果不不援援用用，则则法法院院不不得得以以时时效效进进行行裁裁判判，要要求求援用是基于民事诉讼法上的辩论主义。援用是基于民事诉讼法上的辩论主义。2.不确定效果及良心说不确定效果及良心说本教材的编者支持本教材的编者支持不不确确定定效效果果是是指指时时效效的的完完成成并并不不发发生生权权利利消消灭灭和和权权利利取取得得的的法法律律效效果

366、果，如如果果当当事事人人援援用用，始始才才发发生生；良良心心说说是是指指援援用用时时效效取取得得或或消消灭灭权权利利是是违违反反道道德德的的，是否取得时效利益交由当事人自己决定。是否取得时效利益交由当事人自己决定。对对于于当当事事人人来来说说，是是否否以以时时效效来来抗抗辩辩，要要考考虑虑两两个个问题：问题：一是道德良心；二是抗辩的风险。一是道德良心；二是抗辩的风险。（三）援用人的范围（三）援用人的范围v学学理理及及判判例例认认为为：援援用用人人的的范范围围原原则则上上应应限限制制在在“因因时时效效而而直直接接受受益益者者”的的范范围围内内，具具体体来来说，包括以下几种人：说，包括以下几种人：

367、1.1.债务人债务人2.2.保证人保证人3.3.连带债务人连带债务人4.4.诈欺行为的受益人诈欺行为的受益人（四）时效利益的放弃与禁止（四）时效利益的放弃与禁止一一般般地地说说，因因时时效效利利益益的的放放弃弃涉涉及及受受益益人人的的利利益益，故受益人的放弃应当允许。故受益人的放弃应当允许。考考虑虑到到对对弱弱者者的的保保护护及及对对第第三三人人利利益益的的照照顾顾，下下列列两种情况下应予以限制：两种情况下应予以限制：1.事先放弃时效利益的约定无效。事先放弃时效利益的约定无效。2.事后的放弃不得对抗第三人的利益。事后的放弃不得对抗第三人的利益。（五）诉讼时效与诚实信用（五）诉讼时效与诚实信用v

368、若诉讼时效期间的经过违反诚实信用原则若诉讼时效期间的经过违反诚实信用原则的，特别是债务人利用非诚信手段导致债的，特别是债务人利用非诚信手段导致债权人不主张权利而导致时效期间经过的，权人不主张权利而导致时效期间经过的，债务人不得主张时效利益。债务人不得主张时效利益。v欧洲许多国家的学者及判例也持这种观点。欧洲许多国家的学者及判例也持这种观点。七、诉讼时效完成后的效力七、诉讼时效完成后的效力（一）学理与立法的主张（一）学理与立法的主张关关于于诉诉讼讼时时效效届届满满后后，请请求求权权本本身身是是何何效效力力，各各国立法及学理不一。国立法及学理不一。大致可以分为以下几种：大致可以分为以下几种：1.请

369、求权实体权利消灭主义请求权实体权利消灭主义日本日本2.诉权消灭主义诉权消灭主义法国法国3.3.抗辩权发生主义抗辩权发生主义德国德国v时效完成后，债权人的债权实体权利并不时效完成后，债权人的债权实体权利并不消灭，仅仅使债务人发生拒绝履行的抗辩消灭，仅仅使债务人发生拒绝履行的抗辩权。权。4.4.胜诉权消灭主义胜诉权消灭主义我国我国v我们认为，我们认为，“抗辩权发生主义抗辩权发生主义”模式比较模式比较符合市民社会及时效的本质。我国的司法符合市民社会及时效的本质。我国的司法实践实际上已经在采取这种模式，将来的实践实际上已经在采取这种模式，将来的民法典应采用之。民法典应采用之。（二）诉讼时效完成的后果（

370、二）诉讼时效完成的后果1、债务人得拒绝给付、债务人得拒绝给付2、及于从权利、及于从权利（三）诉讼时效完成的给付（三）诉讼时效完成的给付仍然为有效给付，仍然为有效给付，并不得以不知时效完成要求返还并不得以不知时效完成要求返还（四）受益人放弃及后果（四）受益人放弃及后果诉讼时效完成后，虽然债务人或者其他受益人享诉讼时效完成后，虽然债务人或者其他受益人享有了抗辩权，但可以放弃这种抗辩。受益人放弃有了抗辩权，但可以放弃这种抗辩。受益人放弃的后果是丧失时效利益。的后果是丧失时效利益。放弃的方式很多，主要有：放弃的方式很多，主要有：1.1.履行履行2.2.以单方意思表示或者协议表示放弃时效利益以单方意思表

371、示或者协议表示放弃时效利益3.3.债务人为债权人提供担保的债务人为债权人提供担保的（五）抵销的允许（五）抵销的允许v一一项项请请求求权权的的时时效效期期间间虽虽然然已已经经届届满满，但但如如果果可可以以抵抵销销的的状状态态在在届届满满前前就就已已经经形形成成，则则依依然然可以抵销。可以抵销。（六六）时时效效期期间间届届满满不不影影响响担担保保物物权权的的实实行行该该观点已被观点已被物权法物权法修正修正如如果果在在请请求求权权上上设设有有担担保保物物权权，则则请请求求权权虽虽然然已已经经罹于诉讼时效，权利人仍得实现其担保物权。罹于诉讼时效，权利人仍得实现其担保物权。物物权权法法第第202条条：抵

372、抵押押权权人人应应当当在在主主债债权权诉诉讼讼时时效效期期间间行行使使抵抵押押权权；未未行行使使的的，人人民民法法院院不不予予保保护。护。v担担保保法法解解释释第第12条条第第2款款：担担保保物物权权所所担担保保的的债债权权的的诉诉讼讼时时效效结结束束后后，担担保保权权人人在在诉诉讼讼时时效效结结束束后后的的二二年年内内行行使使担担保保物物权的，人民法院应当予以支持。权的，人民法院应当予以支持。八、诉讼时效的延长八、诉讼时效的延长1、诉诉讼讼时时效效延延长长是是指指人人民民法法院院查查明明权权利利人人在在诉诉讼讼时时效效期期间间确确有有法法律律规规定定之之外外有有正正当当理理由由而而未未行行使

373、使请请求权的，适当延长已完成的诉讼时效期间。求权的，适当延长已完成的诉讼时效期间。2、民民法法通通则则对对于于诉诉讼讼时时效效的的延延长长也也有有明明文文规规定定，延延长长对对象象包包括括普普通通诉诉讼讼时时效效（2年年）、特特殊殊诉诉讼讼时时效效（1年年、3年年、4年年等等）和和最最长长权权利利保保护护期期间间（20年）年）3、诉讼时效延长不同于诉讼时效中止和中断、诉讼时效延长不同于诉讼时效中止和中断具具体体表表现现在在，它它是是发发生生在在诉诉讼讼时时效效届届满满之之后后，而而不不是是在在诉诉讼讼时时效效过过程程中中，而而且且能能够够引引起起诉诉讼讼时时效效延延长长的的事事由由，是是由由人

374、人民民法法院院认认定定的的。延延长长的的期期间间，也也是是由人民法院依客观情况予以掌握。由人民法院依客观情况予以掌握。4、缺陷、缺陷（1）法法官官自自由由裁裁量量权权过过大大，可可能能背背离离时时效效制制度度的的宗旨；（宗旨；（2）正当理由不易确定；（）正当理由不易确定；（3）没有限制。）没有限制。第三节第三节 除斥期间除斥期间一、除斥期间的概念一、除斥期间的概念v除斥期间是法律规定或者当事人约定的形除斥期间是法律规定或者当事人约定的形成权存续的有效期间。该期间届满，形成成权存续的有效期间。该期间届满，形成权即告消灭。权即告消灭。v除斥期间是学理称谓，一般未见诸立法。除斥期间是学理称谓，一般未

375、见诸立法。但各国法律上都有这种期间。但各国法律上都有这种期间。二、除斥期间适用的对象及作用二、除斥期间适用的对象及作用除除斥斥期期间间适适用用于于各各种种形形成成权权。如如撤撤销销权权、追追认认权权、同意权、决定权、异议权等。同意权、决定权、异议权等。除除斥斥期期间间作作用用是是使使某某种种不不确确定定的的状状态态确确定定化化。因因此此，形形成成权权的的行行使使不不得得再再附附条条件件，以以免免使使不不确确定定的状态更加不确定。的状态更加不确定。三、除斥期间的性质及届满后的法律后果三、除斥期间的性质及届满后的法律后果（一）除斥期间的性质（一）除斥期间的性质v除斥期间为不变期间，不会因任何事由而

376、中断、中止或者除斥期间为不变期间，不会因任何事由而中断、中止或者延长。延长。（二）除斥期间届满后的法律后果（二）除斥期间届满后的法律后果v除斥期间届满后，形成权当然地、确定地消灭。除斥期间届满后，形成权当然地、确定地消灭。（三）除斥期间的起算（三）除斥期间的起算v对于除斥期间的具体起算时点及方式，法律一般都有明确对于除斥期间的具体起算时点及方式，法律一般都有明确规定，如上述我国规定，如上述我国合同法合同法第第5555条，即是从具有撤销权条，即是从具有撤销权的当事人知道或者应当知道撤销事由之日起计算。当事人的当事人知道或者应当知道撤销事由之日起计算。当事人约定的，也有明确的起算时点。约定的，也有

377、明确的起算时点。四、诉讼时效与除斥期间的区别四、诉讼时效与除斥期间的区别1.1.构成要件不同构成要件不同v诉讼时效的构成要件有两个：一是期间经诉讼时效的构成要件有两个：一是期间经过，二是权利不行使；而除斥期间只有一过，二是权利不行使；而除斥期间只有一个要件，即期间经过。个要件，即期间经过。2.2.适用对象不同适用对象不同v消灭时效对象是请求权；除斥期间的对象消灭时效对象是请求权；除斥期间的对象是形成权。是形成权。3.法律效力不同法律效力不同消消灭灭时时效效期期间间经经过过不不消消灭灭实实体体权权利利；而而除除斥斥期期间间经经过则消灭实体权利。过则消灭实体权利。4.期间的弹性不同期间的弹性不同消

378、灭时效期间为可变期间；而除斥期间为不变期间。消灭时效期间为可变期间；而除斥期间为不变期间。5.计算的开始不同计算的开始不同消消灭灭时时效效从从权权利利人人知知道道或或者者应应当当知知道道权权利利被被侵侵害害之之日起计算；而除斥期间从权利成立起计算。日起计算；而除斥期间从权利成立起计算。第四节第四节期限期限v一、期限的概念与意义一、期限的概念与意义v在民法上，时间主要由期日与期间构成。在民法上，时间主要由期日与期间构成。v各国法律一般都有关于期日与期间的规定（各国法律一般都有关于期日与期间的规定（法法国民法典国民法典除外），其目的在于对时间的解释提除外），其目的在于对时间的解释提供统一的实体法规

379、则。供统一的实体法规则。v正如拉伦茨所指出的：法律除规定了一些指示法正如拉伦茨所指出的：法律除规定了一些指示法官如何去解释意思表示的解释原则外，还规定了官如何去解释意思表示的解释原则外，还规定了一些在依据一般原则不能得出准确结论的情况下，一些在依据一般原则不能得出准确结论的情况下，依表示的某一特定意义为准的实体解释规则。依表示的某一特定意义为准的实体解释规则。二、期限的确定和计算方法二、期限的确定和计算方法（一）期日及其确定规则（一）期日及其确定规则1、期日的概念、期日的概念v期日是指不可分或者视为不可分的一定时期日是指不可分或者视为不可分的一定时间，乃时之静态，可喻为时之点。间，乃时之静态，

380、可喻为时之点。v期日可以分为独立的期日与为计算期间的期日可以分为独立的期日与为计算期间的方便而作为期间的起点与终点的期日。方便而作为期间的起点与终点的期日。v在实践中，这两种期日都大量存在。在实践中，这两种期日都大量存在。2、期日的决定规则、期日的决定规则（1）期日的终结点）期日的终结点我我国国民民法法通通则则第第154条条第第4款款规规定定，“期期间间的的最最后后一一天天的的截截止止时时间间为为24点点。有有业业务务时时间间的的，到到停停止业务活动的时间截止止业务活动的时间截止”。v但但也也必必须须承承认认某某些些例例外外，例例如如，保保险险合合同同通通常常以以最后一日的最后一日的24点作为

381、合同的终结点。点作为合同的终结点。（2 2）期日的顺延）期日的顺延v在在一一定定期期日日应应为为意意思思表表示示或或者者给给付付者者，如如果果遇遇到到该该日日为为星星期期日日或或者者其其他他法法定定假假日日的的，以以休休假假日日之之次次日日为为期期日日。但但是是，如如果果当当事事人人有有特特别别约约定定的的，依其约定。依其约定。（3 3）不确定期日的确定规则）不确定期日的确定规则v假假如如以以“月月初初”、“月月中中”或或者者“月月终终”为为期期日日的的，分分别别应应确确定定为为该该月月的的“第第1 1日日”、“第第1515日日”及及“该月的最后一日该月的最后一日”。（二）期间及确定规则（二）

382、期间及确定规则1 1、期间的概念与标示方法、期间的概念与标示方法 v期间，是指期日与期日之间的时间长度，如某年某月某日期间，是指期日与期日之间的时间长度，如某年某月某日至某年某月某日。至某年某月某日。v期间的标示方法有两种：期间的标示方法有两种：v一为历法计算法一为历法计算法v一为自然计算法一为自然计算法v历法计算法是指依历法（非依农历）而为计算的方法。历法计算法是指依历法（非依农历）而为计算的方法。v自然计算法是指按实际时间精确计算的方法。自然计算法是指按实际时间精确计算的方法。v许多国家与地区的民法典采取的方法为：若是连续计算的许多国家与地区的民法典采取的方法为：若是连续计算的年月，则依历

383、法计算；若依非连续而是累加计算的，则适年月，则依历法计算；若依非连续而是累加计算的，则适用自然计算法。用自然计算法。v我国司法解释采取德国式的规定我国司法解释采取德国式的规定v民民法法通通则则第第一一百百五五十十四四条条民民法法所所称称的的期期间间按按照照公公历历年年、月月、日日、小小时时计计算算。规规定定按按照照小小时时计计算算期期间间的的，从从规规定定时时开开始始计计算算。规规定定按按照照日日、月月、年年计计算算期期间间的的，开开始始的的当当天天不不算算入入，从从下下一一天天开开始始计计算算。期期间间的的最最后后一一天天是是星星期期日日或或者者其其他他法法定定休休假假日日的的，以以休休假假

384、日日的的次次日日为为期期间间的的最最后后一一天天。期期间间的的最最后后一一天天的的截截止止时时间间为为二二十十四四点点。有有业务时间的，到停止业务活动的时间截止。业务时间的，到停止业务活动的时间截止。民民通通意意见见第第198条条：当当事事人人约约定定的的期期间间不不是是以以月月、年年第第一一天天起起算算的的，一一个个月月为为三三十十日日，一一年年为为三三百六十五日。百六十五日。期期间间的的最最后后一一天天是是星星期期日日或或者者其其他他法法定定休休假假日日，而而星星期期日日或或者者其其他他法法定定休休假假日日有有变变通通的的，以以实实际际休休假假日的次日为期间的最后一天。日的次日为期间的最后

385、一天。民民通通意意见见第第199条条：按按照照日日、月月、年年计计算算期期间间，当事人对起算时间有约定的，按约定办。当事人对起算时间有约定的，按约定办。2 2、期间的确定规则、期间的确定规则（1 1）期间的开始）期间的开始v1 1）按按小小时时计计算算期期间间的的，从从规规定定时时开开始始计计算算。民民法法通通则则第第154154条条。如如上上午午9 9点点交交付付照照片片洗洗印印，约约定定2 2小小时时后后取取，则则应应在在1111点时期间届满；点时期间届满；v2 2）规规定定按按日日、月月、年年计计算算期期间间的的，开开始始的当日不计算在内，从次日开始计算。的当日不计算在内，从次日开始计算

386、。（2）期间的终结）期间的终结1）以以日日、星星期期、月月或或者者年年定定期期间间者者，以以期期间间最最后后一日过去之日为期间的终止。一日过去之日为期间的终止。2）以以星星期期、月月、季季度度、年年确确定定的的期期间间，则则在在最最后后星星期期、月月、季季度度、年年与与起起算算日日相相当当日日的的前前一一日日终终止止时时，为为期期间间的的末末日日。但但在在最最后后一一日日无无相相当当者者，以其月末最后一日终止时为期间末日。以其月末最后一日终止时为期间末日。（3 3）期间的延长）期间的延长v所谓时间的延长是指如果期间的最后一日所谓时间的延长是指如果期间的最后一日恰逢法定节假日的，该期间的届满以法

387、定恰逢法定节假日的，该期间的届满以法定节假日结束后的次日终了时届满。节假日结束后的次日终了时届满。（4 4）期间的逆算）期间的逆算v所谓期间的逆算，是指期间自一定起算日所谓期间的逆算，是指期间自一定起算日溯及往前所为的计算，其期间的计算准用溯及往前所为的计算，其期间的计算准用期间的顺算。期间的顺算。公公司司法法第第一一百百零零三三条条召召开开股股东东大大会会会会议议，应应当当将将会会议议召召开开的的时时间间、地地点点和和审审议议的的事事项项于于会会议议召召开开二二十十日日前前通通知知各各股股东东；临临时时股股东东大大会会应应当当于于会会议议召召开开十十五五日日前前通通知知各各股股东东；发发行行无无记记名名股股票票的的，应应当当于于会会议议召召开开三三十十日日前前公公告告会会议议召召开开的的时间、地点和审议事项。时间、地点和审议事项。