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1、第三章 法的起源、类型和发展柯亮柯亮章节安排第一节 法的起源第二节 法的历史类型第三节 法系第一节 法的起源一、原始社会的社会控制二、法的起源（重点）三、法律产生的规律四、法与习惯的区别一、原始社会的社会控制社会控制有两种基本模式，即社会组织和行为规范。 1、原始社会的社会组织是氏族、部落、部落联盟和民族 。 2、维系氏族的行为规范主要是氏族习惯 。如血亲复仇、氏族成员内部禁止通婚等。一、法的起源（重点）（一）关于法起源的争论（二）法起源的最新学说（三）法起源的图示 法法 的的 起起 源源萌芽萌芽雏形雏形形成形成习习惯惯习习惯惯法法法法律律过过程程时时期期氏族氏族部落部落部落联盟部落联盟国家国
2、家常州律师 http:/ 习惯习惯原始社会原始社会 (氏族氏族)裁决方式裁决方式:神明裁决神明裁决惩治方式惩治方式: 依照风俗习惯依照风俗习惯法的起源法的起源法律的萌芽法律的萌芽概念概念:人们在长期生活和生产实践中所养成人们在长期生活和生产实践中所养成的的共信共守共信共守的习俗和惯例的习俗和惯例.如如:禁止氏族内通婚禁止氏族内通婚、实行血族复仇实行血族复仇 .我国的苗人在图腾禁忌方面就有我国的苗人在图腾禁忌方面就有:(1)鼓石窟和鼓头家供奉的祖像、木鼓、芦笙、鼓石窟和鼓头家供奉的祖像、木鼓、芦笙、 牛角等不准乱动牛角等不准乱动; (2)过鼓社节后至蒙鼓的三年间，男女不得婚嫁过鼓社节后至蒙鼓的三
3、年间，男女不得婚嫁 纳西族禁砍伐神树，认为砍了神树会刮大风下大雨；纳西族禁砍伐神树，认为砍了神树会刮大风下大雨；赫哲族外出打猎赫哲族外出打猎，见烧火堆要磕头，否则认为不顺利；见烧火堆要磕头，否则认为不顺利； 概念概念:是指法官根据神的启示、借助神的力量来判断是指法官根据神的启示、借助神的力量来判断 是非曲直，确定诉讼争议。是人类社会早期司法活是非曲直，确定诉讼争议。是人类社会早期司法活动中经常采用的查明案件真相的重要方式。动中经常采用的查明案件真相的重要方式。种类种类:火审法、水审法、秤审法、毒审法、圣水审法、火审法、水审法、秤审法、毒审法、圣水审法、 圣谷审法、热油审法、抽签审法、热铁法、圣
4、谷审法、热油审法、抽签审法、热铁法、圣经圣经考验法考验法、中世纪欧洲中世纪欧洲“决斗法决斗法”.思考思考:神明裁决方式能否体现公平神明裁决方式能否体现公平、正义的法律原则正义的法律原则? 为什么古代先民能够接受这种方式为什么古代先民能够接受这种方式?(请说明理由请说明理由)据据贵州通志贵州通志.土民志土民志中说，在贵州苗区中说，在贵州苗区,对裁决不服，对裁决不服，则驾锅，用油米和水贮锅，置铁斧于内，柴数十担，烧则驾锅，用油米和水贮锅，置铁斧于内，柴数十担，烧极滚，其人用手捞斧出锅，验其手起泡与否，为决输赢极滚，其人用手捞斧出锅，验其手起泡与否，为决输赢凭天地神明，公断有无冤枉。凭天地神明，公断
5、有无冤枉。 法的起源法的起源法律的雏形法律的雏形 习惯法习惯法 原始社会原始社会部落部落(部落联盟部落联盟)早期早期:筛选风俗习惯成为社会规范筛选风俗习惯成为社会规范.后期后期:国家认可强制实行国家认可强制实行，是不成文法是不成文法.法律法律奴隶社会奴隶社会 国家国家 史记五帝本纪记载，在黄帝之后，另有五帝。其中最为重要的是唐尧和虞舜。唐尧在位时，当时的生产能力十分低下，产品剩余有限，但是生产资料大体属于公有，分配平均，贫富差距不大。 v后来，唐尧的继承人虞舜继承了唐尧。在虞舜时期，各个氏族部落的生产能力大大提高，货物交换更为频繁，产品剩余逐渐增加，于是部落首领开始拥有私人财产，而且部落首领和
6、百姓之间出现贫富差距。虞舜继位后，为了管理和解决逐渐出现的各类社会矛盾，开始设官分职。虞舜首先起用大禹为司空，负责治水，掌管内政；其次，起用弃做后稷，掌管农业；最关键的是起用了皋陶为士，掌管司法和军事，制定五刑。在地方上，虞舜设立四岳十二牧。文武百官每三年考绩一次 从这些记载中，我们应该注意这几项：唐尧时期，生产资料大体公有，分配平均，贫富差距不大；唐尧时期，没有“司法官吏”；唐尧时期，没有“五刑”一类的规范；（五刑，是对付俘虏的，后来被用在奴隶身上，再后来非奴隶的人也适用了）虞舜时期，开始出现私有财产，分配不均，贫富差距增大；虞舜时期，开始出现“司法官吏”；虞舜时期，开始出现“五刑”一类的规
7、范；虞舜时期，开始出现其他方面的官职设置。1、经济根源生产力提高、出现社会分工出现剩余产品产生私有财产和私有观念分配不均，产生争议商品交换频繁需要公共机构和法的协调私有制度的产生，以及商品交换的频繁，是法产生的经济根源。 2、法产生的政治根源：阶级镇压是法产生的政治根源 。 3、法产生的文化根源：语言和文字的出现，使得习惯得以规范化和明确化，更好的保留传承。早期成文法典早期成文法典产生的条件产生的条件:生产力的发展生产力的发展文字的创造文字的创造典范典范古埃及的成文法典古埃及的成文法典两河流域两河流域古罗马的古罗马的中国中国印度印度基本特点基本特点以神的名义颁布以神的名义颁布严格的等级制严格的
8、等级制严刑峻法严刑峻法历史作用历史作用: 影响世界各主要法系的形成影响世界各主要法系的形成早期成文法的分布早期成文法的分布埃及的成文法典埃及的成文法典中国中国两河流域两河流域印度印度古罗马的古罗马的十二铜表法十二铜表法 汉谟拉比法典汉谟拉比法典 浮雕图案表明：汉谟拉浮雕图案表明：汉谟拉比接受正义之神沙马什的比接受正义之神沙马什的神神圣使命，圣使命，制定这些法律。在制定这些法律。在该法典的该法典的“序言序言”中，汉谟中，汉谟拉比说；拉比说；“安努安努( (天神天神) )与恩与恩利尔利尔( (风暴之神风暴之神) )命令我为人命令我为人类造福。我，汉谟拉比，虔类造福。我，汉谟拉比，虔诚敬神的君王，发
9、扬正义于诚敬神的君王，发扬正义于世，灭除不法邪恶之人，使世，灭除不法邪恶之人，使强不凌弱。强不凌弱。” 1.1.如果一男子雇一头牛，神使之罢工而且该牛死掉，那么如果一男子雇一头牛，神使之罢工而且该牛死掉，那么如果一男子雇一头牛，神使之罢工而且该牛死掉，那么如果一男子雇一头牛，神使之罢工而且该牛死掉，那么租牛者可以神的名义发誓并且免去责任。租牛者可以神的名义发誓并且免去责任。租牛者可以神的名义发誓并且免去责任。租牛者可以神的名义发誓并且免去责任。2.2.自由人打了自由人之颊，应赔偿银子自由人打了自由人之颊，应赔偿银子10舍克勒舍克勒（约等于（约等于84克），奴隶打了自由人之颊，则割其一手。克），
10、奴隶打了自由人之颊，则割其一手。 (婆罗门）婆罗门）（吠舍）（吠舍）（首陀罗）（首陀罗）统治阶级统治阶级被统治阶级被统治阶级(刹帝利刹帝利) 摩奴法典摩奴法典 印度的印度的摩奴法典摩奴法典相传是大神梵天的儿子摩奴，相传是大神梵天的儿子摩奴，为了确定人间各种人在社会上的应有次序，确定婆为了确定人间各种人在社会上的应有次序，确定婆罗门和其他种姓的义务制定的一部法典。罗门和其他种姓的义务制定的一部法典。首先确认婆罗门是人世间一切的主宰，而首陀罗只首先确认婆罗门是人世间一切的主宰，而首陀罗只能温顺地为其他种姓服劳役。为了镇压低级种姓吠能温顺地为其他种姓服劳役。为了镇压低级种姓吠舍、首陀罗的反抗，摩奴法
11、典还规定了许多残酷的舍、首陀罗的反抗，摩奴法典还规定了许多残酷的刑罚。如，低级种姓的人如果用身体的某一部分伤刑罚。如，低级种姓的人如果用身体的某一部分伤害了高级种姓的人，就必须将那一部分肢体斩断。害了高级种姓的人，就必须将那一部分肢体斩断。比如，动手的要斩断手比如，动手的要斩断手. 法经法经李悝李悝:战国初期魏国政治家和前期法家代表人物之战国初期魏国政治家和前期法家代表人物之一一.我国历史上第一部比较系统的封建成文法典。我国历史上第一部比较系统的封建成文法典。以巩固君主专制和保护私有财产为主旨，强调以巩固君主专制和保护私有财产为主旨，强调“王王者之政，莫急于盗贼者之政，莫急于盗贼”。盗、贼就是
12、指侵犯私有财。盗、贼就是指侵犯私有财产、人身安全及社会秩序的犯罪行为产、人身安全及社会秩序的犯罪行为.法经法经对对于轻微的犯罪也处以严厉的刑罚，于轻微的犯罪也处以严厉的刑罚，规定肉刑如笞、规定肉刑如笞、诛、膑、刖、宫等诛、膑、刖、宫等.它是一部诸法合体而以刑为主的刑法和刑事诉讼法法典。它是一部诸法合体而以刑为主的刑法和刑事诉讼法法典。 公元前公元前450年颁布年颁布,因刻于因刻于12块铜表而得名块铜表而得名.第二十三条规第二十三条规定定“伪证被揭穿者，应从塔尔伪证被揭穿者，应从塔尔贝斯山崖上抛下。贝斯山崖上抛下。第二十四条规定：第二十四条规定：“如暗地毁如暗地毁灭庄稼，则处以比杀人还严重灭庄稼
13、，则处以比杀人还严重的死刑。的死刑。规定规定:“债务人到期不能偿还债债务人到期不能偿还债务务,又无人为他担保又无人为他担保,则债权人则债权人可将他押至家中拘留可将他押至家中拘留,栓以皮带栓以皮带或脚镣或脚镣.而平民和贵族不得通婚而平民和贵族不得通婚之律也在后来的法案里被废除。之律也在后来的法案里被废除。 它打破贵族对法律知识的垄断它打破贵族对法律知识的垄断,按律量刑，贵族不能再任意解按律量刑，贵族不能再任意解释法律；释法律；今天我们国家发展的方向是今天我们国家发展的方向是:构建构建和谐和谐社会社会，这个词组代表着一个时代中国人这个词组代表着一个时代中国人的共识和美好期待。和谐是一种融洽的共识和
14、美好期待。和谐是一种融洽团结的生活秩序。团结的生活秩序。你认为我们怎样才你认为我们怎样才能实现和谐社会的构想能实现和谐社会的构想?请说明理由请说明理由?探究公平公平公公 正正法律本来就是个人社会生活的准绳，维系我们的生命、法律本来就是个人社会生活的准绳，维系我们的生命、安全和权利。你对法律的维护，也就是你自己权利得到安全和权利。你对法律的维护，也就是你自己权利得到保障的根本。保障的根本。自自己己社社会会起点起点终点终点独独立立人人格格公公民民责责任任人人知知 法法 守守 法法护护 法法 促促 法法法律对过去来说法律对过去来说-文明的产物文明的产物法律对现在来说法律对现在来说-维系文明的工具维系
15、文明的工具法律对未来来说法律对未来来说-促进文明的工具促进文明的工具天空不留下鸟的痕迹天空不留下鸟的痕迹，但我已飞过但我已飞过.-泰戈尔泰戈尔(印度印度)知识梳理知识梳理习惯习惯-习惯法习惯法-法律法律法律法律 起源起源条件条件: 原始社会生产力的发展原始社会生产力的发展-私有制出现私有制出现-贫富分化和阶级产生贫富分化和阶级产生-部落和部落联盟发展部落和部落联盟发展-国家形成国家形成过程过程:早期成文法典早期成文法典:古埃及的成文法典古埃及的成文法典两河流域两河流域古罗马的古罗马的中国中国印度印度（二）其他法起源的学说1、神创说：认为各种各样的神创造了法律。西赛罗、奥古斯汀持这种观点。2、暴
16、力说：法是暴力斗争的结果，是暴力统治的产物 。我国古代的法家人物如韩非、商鞅持这种观点。3、发展说：人的能力发展说：随着人的能力发展，社会关系开始复杂，因而需要法。精神发展说，黑格尔和萨维尼持这种观点。4、社会契约说：人类由自然状态进入政治社会，为了安全与发展等原因，相互间缔结契约，组成政府，这最初的契约就是法律 。17、18世纪的自然法学派学者大都持这种观点。（三）法产生的标志 （1）国家（公共权力机关）的产生。（2）社会成员之间权利和义务出现分离。（3）法律诉讼和司法出现，专门裁判机关形成。三、法律产生的规律1、法的起源的根本原因是社会生产力的发法的起源的根本原因是社会生产力的发展，而家庭
17、、私有制和阶级分化，以及国展，而家庭、私有制和阶级分化，以及国家的产生则是法律起源的直接原因。家的产生则是法律起源的直接原因。2、法的起源有一个从氏族习惯到习惯法，法的起源有一个从氏族习惯到习惯法，又从习惯法到成文法的演变和发展过程。又从习惯法到成文法的演变和发展过程。 3、法的起源过程受到宗教规范和道德的深法的起源过程受到宗教规范和道德的深刻影响。刻影响。 四、法与习惯的区别思考思考:法律的萌芽是习惯法律的萌芽是习惯，你能说出二者区别吗你能说出二者区别吗?思考思考:法律的萌芽是习惯法律的萌芽是习惯，你能说出二者区别吗你能说出二者区别吗?区别区别:1.产生方式产生方式:习惯是自然自发形成习惯是
18、自然自发形成. 法律有意识有目的创制法律有意识有目的创制. 2.实施方式实施方式:习惯是依靠人内心自觉而生效习惯是依靠人内心自觉而生效,靠信念靠信念 、传统传统、风俗风俗、舆论等约束舆论等约束. 法律是靠国家强制力法律是靠国家强制力. 3.适用范围适用范围:习惯在本氏族、部落范围内生效习惯在本氏族、部落范围内生效 法律适用于国家权力管辖范围内所有居民法律适用于国家权力管辖范围内所有居民 4.根本目的：习惯目的在于维护平等互助的社会关系。根本目的：习惯目的在于维护平等互助的社会关系。 法律维护有利于统治集团的社会关系法律维护有利于统治集团的社会关系 5.体现意志：习惯体现氏族成员的共同意志体现意
19、志：习惯体现氏族成员的共同意志 法律反映统治集团的意志法律反映统治集团的意志 6.调整内容：习惯权力义务没有严格区别调整内容：习惯权力义务没有严格区别 法律对行为的调整是以权利义务分类为条件法律对行为的调整是以权利义务分类为条件 第二节 法的历史类型一、法的历史类型概念二、古代法律制度三、资本主义法律制度四、社会主义法律制度一、法的历史类型概念是依据法律所赖以存在的经济基础以及其体现的国家意志的性质的不同而对各种社会的法律制度所做的分类。按照划分法的历史类型标准，法律发展史上曾先后有四种类型的法律制度，即奴隶制、封建制、资本主义制和社会主义制法律制度。二、古代法律制度（一）奴隶制的法律制度（二
20、）封建制的法律制度 残酷的刑罚是奴隶制和封建制法律共同的特征炮烙仗刑凌迟刑具站笼三、近、现代资本主义法律制度（一）自由资本主义法律制度1、私有财产神圣不可侵犯2、契约自由：缔约自由；选择契约相对人自由；确定契约内容自由；缔约方式自由。2、法律面前人人平等原则（二）现代资本主义法律制度1、加强国家对社会生活的干预，国家不再充当“私有财产的保护神”角色，而是积极参与到社会财产的分配。2、制定福利国家政策；3、加强了法官的自由裁量权；4、社会法出现；5、授权立法、行政立法的作用日益增大，议会立法的中心地位消弱。6、严格责任原则确立。 第三节 法系一、法系的概念二、大陆法系三、英美法系一、法系的概念1
21、、概念：按照世界上各个国家和地区法律的源流关系和历史传统以及形式上某些特点对法律所作的分类，通常把那些形式上具有相同的渊源和传统，具有相同源流关系的法律体系归为一类，或者说划分为一个大家族，统称法系。2、法系的特点：国际性继承性相似性二、大陆法系大陆法系，又称民法法系、罗马法系、罗马德意志法系、日尔曼法系、法典法系、成文法法系等等，是指法国、德国等欧洲大陆国家在罗马法基础上，以1804年法国民法典和1896年德国民法典为代表的法律，以及在其法律传统影响下仿照它们而形成、发展起来的西方各国法律体系的总称。 大陆法系的特点：（1）法律成文化和法典化；（2）不承认法官有创制法律的权利，否认判例具有法
22、律效力；（3）在法律分类上，有公法与私法之分；（4）在诉讼中，大陆法系坚持法官的主导地位，奉行职权主义；（5）一般采用民刑诉讼与行政诉讼分开的管辖体制，在法院机构的组织、庭审模式方面都由法律明确规定。三、英美法系 英美法系，又称普通法系、判例法系、不成文法系、英吉利法系，是以英国中世纪法律，特别是普通法为传统、基础形成、发展的西方各个国家和地区法律的总称。 （此处的普通法是英国特有的一种法律）（此处的普通法是英国特有的一种法律）英美法系的特点是：（1）英美法系是法官的创造物，法官在英美法系的形成和发展中发挥了重要作用；（2）英美法系的渊源是以不成文法为主，判例是最为主要的，而制定法、习惯法、学
23、说、情理在普通法系中只起次要作用，英美法系国家一般都反对法典化，一般都反对把法典编纂；（3）在法律分类上，英美法系有普通法与衡平法之分，无公法和私法之分；（4）在法院的建制方面，英美法系没有独立的行政法院系统，民刑事案件与行政案件均由同一法院即普通法院系统受理；（5）英美法有一套独特的概念术语 一、单项选择题1、关于法的历史类型，下列表述中错误的是（ ）A.人类社会的每一个形态都对应着一个法的历史类型B.法的历史类型与人类阶级社会的形态划分一致C.凡建立在相同经济基础之上、反映相同阶级意志的法，就属于同一历史类型的法D.社会主义法是最高历史类型的法2、以社会形态为标准对法的历史发展所做的划分，
24、通称为（ ）A.历史的自然发展B.人类有意识的选择C.科学技术的发展D.社会基本矛盾的运动3、大陆法系是以（ ）为基础发展起来的法律的总称。A.罗马法B.普通法C.衡平法D.日耳曼法4、国民党统治时期的旧中国属于（ ）A.中华法系 B.大陆法系C.英国法系 D.美国法系5、英美法系中的普通法是指（ ）A.欧洲封建割据时期作为象征的教会法B.在欧洲大陆通行的罗马法C.英格兰各地的习惯法D.适用于英格兰全境的法律6、从日本先行的法律制度来看，其主要传统、渊源和风格属于下列哪一法系（ ）？A.中华法系 B.罗马法系C.印度法系 D.英美法系7、原始社会的社会规范以（ ）为主？A.道德 B.宗教规范C
25、.习惯 D.法律二、多项选择题1、原始社会的社会规范体现了（ ）A.氏族部落领袖的利益B.氏族部落领袖的意志C.全体氏族成员的共同利益D.全体氏族成员的利益2、原始氏族组织（ ）A.是以地域关系为基础自然形成的联盟B.是以血缘关系为基础自然形成的联盟C.是全体氏族成员的自治组织D.实行“民主”管理3、关于法的历史类型的更替，下列表述中正确的有（ ）。A.法的历史类型的更替是法的发展的一种特殊形式B.随着人类社会的发展，法的历史类型由低级向高级类型依次更替C.法的历史类型是人类选择的结果D.法的历史类型的更替是不依人的意志为转移的历史必然4、奴隶制法的特点是（ ）A.严格保护奴隶主的所有制B.公
26、开反映和维护贵族的等级特权C.刑罚种类繁多，手段残酷，执行有很大的任意性D.长期保留原始社会的某些行为规范残余5、在英美法系国家的诉讼中，法官（ ）A.居于主导地位B.充当消极、中立的裁定者的角色C.审理案件首先考虑法律如何制定，并按照法律规定判决D.审理案件首先考虑以前的判例，按照判例中概括出的法律规则来进行判决简答：法的起源有什么规律？法的历史类型有哪些？法与习惯的区别有哪些资本主义法的特点是什么？大陆法系和英美法系的区别？法学家波斯纳（Richard Allen Posner，1939）是美国70年代以来最为杰出的法律经济学家之一。 他将人们从互相自愿的交易中各自获得利益的简明经济理论和与经济效率有关的市场经济原理应用于法律制度和法学理论研究，为法律经济学的研究奠定了理论基础，从而对法学一般理论的发展作出了卓越的贡献。 其主要著述有：法律的经济分析反托拉斯法：一种经济透视）、法律程序和司法行政的经济研究 等等
