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1、经济法教程张闽第一章经济法基础理论第一节经济法概述第二节经济法律关系第三节相关的民法基础知识第四节经济法律关系的保护第一节经济法概述一、经济法的产生与发展（一）经济法概念的出现一是在1755年由法国空想共产主义者摩莱里（Morelly）在他的自然法典一书中提出，在未来的理想社会公平分配财富的分配法；二是在1842年由法国空想共产主义者德萨米(Dezamy)在公有法典中使用。（二）经济法的产生德国颁布了世界上第一部以经济法命名的法律煤炭经济法。（三）我国经济法产生与发展发展削弱取消再发展入世对我国经济法制的完善二、经济法的概念和调整对象（一）概念（二）调整对象经济管理关系维护公平竞争关系经济组织
2、内部的经济关系三、我国经济法的渊源（一）制定法宪法全国人民代表大会“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制”、“国家实行社会主义市场经济”法律全国人民代表大会及其常委会反不正当竞争法、商业银行法、公司法行政法规国务院外汇管理条例、反倾销条例地方性法规省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会部门规章国务院的组成部门及其所属机构股份制企业试点办法、有限责任公司规范意见地方政府规章省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府国际条约或协定（二）法律解释立法解释全国人大常委会、省、自治区、直辖市人大常委会司法解释最高人民法院和最高人民检察院行政解释国务院及其主管部门（三）判例（四）
3、国家政策、习惯1998年国务院发出通知禁止传销经营活动四、我国经济法律法规体系（一）规范市场主体的法律（二）规范市场行为的法律（三）规范市场秩序的法律（四）加强宏观调控的法律（五）社会保障法律第二节经济法律关系一、经济法律关系概念经济法律规范所确认的在经济管理和协调发展经济活动过程中所产生的权利义务关系。法律关系民事法律关系婚姻家庭法律关系行政法律关系刑事法律关系经济法律关系二、经济法律关系的主体（一）主体资格的取得：法定取得授权取得（二）主体范围经济管理主体国务院及其部委、地方政府及其机构、各级权力机构依法授权承担一定管理职能的特殊企业或公司等组织经济活动主体“国家机关和国家”“经济组织的内
4、部机构”三、经济法律关系的客体（一）物能够为人控制或支配；有一定的经济价值；以物质形态表现出来。（二）行为经济管理行为完成一定工作的行为履行一定劳务的行为（三）科学技术成果商标、专利、专有技术四、经济法律关系的内容（一）经济权利经济职权（法定性；隶属性；强制性）财产所有权经营管理权（经营权和管理权）请求权（要求赔偿权；请求调解权；仲裁权；诉讼权）（二）经济义务五、法律事实及经济法律关系的发生、变更和终止（一）法律事实法律事实行为：以当事人意志为转移的客观事实事件：不依主体主观意志为转移的客观现象（二）经济法律关系的发生、变更和终止的要件：要有一定的法律事实国家制定相应的法律规范法律事实法律规范
5、经济法律关系依据原因三者的关系第三节相关的民法基础知识一、民事法律行为的有效要件（一）民事法律行为的概念民事法律事实行为事件民事行为事实行为（二）民事法律行为的特征以意思表示为要素意思表示的形式：口头形式；书面形式；推定形式（出租期满后承租人继续交纳房租；出租车停车候客）以设立、变更或终止权利义务为目的如果在超市里捡到别人丢的钱包（属于事实行为，不是以发生某种法律后果为目的）是一种合法行为（三）民事法律行为的有效要件实质有效要件行为人具有相应的民事行为能力民事行为能力意思表示真实不违反法律和社会公共利益形式有效要件要式民事法律行为不要式民事法律行为自然人民事行为能力自然人民事行为能力完全民事行
6、为能力人限制民事行为能力人无民事行为能力人二、代理制度的基本内容（一）代理的概念代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施的民事法律行为，由此产生的法律后果直接归属于被代理人的法律制度。（二）代理的特征代理行为是民事法律行为代理人以被代理人的名义实施民事法律行为代理人在代理权限内独立地向第三人进行意思表示代理行为的法律效果直接归属于被代理人A公司董事长以公司名义对外签约B公交公司的售票员向乘客卖票C甲委托中国银行进行外汇买卖交易（三）代理的适用范围以下三种行为不适用代理：第一，意思表示具有严格的人身性质的行为（婚姻登记、立遗嘱）第二，履行具有严格人身性质的债务行为（明星演出、专家诊断
7、）第三，事实行为第四，违法行为（走私行为、贩卖假酒）（四）代理的种类委托代理法定代理指定代理被代理人代理人委托合同被代理人代理人法律的直接规定被代理人代理人人民法院或主管机关的指定（五）禁止代理权的滥用自己代理双方代理代理人懈怠行为和与第三人恶意串通行为三、债权的基本内容（一）债的概念按照合同约定或依照法律规定，在当事人之间产生特定的权利和义务关系。债的主体：债权人和债务人债的客体：债务应为的特定行为债的内容：债权债权人享有的请求债务人为特定行为的权利。债务债务人为满足债券人请求而必须为特定行为的义务。给付金钱、提供劳务、交付货物而非“金钱、劳务、货物”（二）债的发生根据合同侵权行为A宋祖英与
8、悉尼歌剧院签订的演出合同B甲将房屋卖给乙运输废料的车辆经过李某的农田时发生泄漏，污染了庄稼不当得利取得利益没有法律上的根据，而使财产所有人遭受损失。无因管理没有法定或约定的义务，自愿为他人管理事物或财务使他人受到利益或避免利益受到损失的行为。四、物权的基本内容（一）物权的概念物权是权利人对特定物的权利。物权是权利人直接支配物的权利。（支配权、绝对权）物权是权利人直接享受物的利益物的利益的权利。物权是排他性的权利。（二）物权的种类权利主体是否为财产所有人自物权他物权设立目的的不同用益物权担保物权客体是动产还是不动产动产物权不动产物权（三）所有权四项权能：占有权“善意占有”和“恶意占有”使用权非所
9、有权人也可有偿或无偿享有收益权“孳息”处分权决定财产的归属，是所有权区别于其他物权的一个重要特征。孳息指财产上产生的收益。天然孳息：原物因自然规律而产生的，或按照物的方法所收获的物。法定孳息：根据法律的规定，由法律关系所产生的收益。如出租房屋的租金、借贷的利息。（四）物权的效力排他性优先力请求权力追及力五、诉讼时效（一）概念和特征可变期间消灭的是胜诉权，而不是实体权利。属于国家法律强制性规定。时效时效:当事人对财产的占有或不行使权利的行为，经过一定的时间，发生当事人取得权利或权利效力减损法律效果的制度。取得时效消灭时效占有他人财产取得财产所有权权利人不行使权利权利效力减损（二）诉讼时效期间概念
10、民法通则最长保护期限20年种类普通诉讼时效期间特别诉讼时效期间（1年、4年）（三）诉讼时效的中止、中断与延长中止中断延长由法官自由裁量以弥补立法列举式的不足1年3个月1年不可抗力或其他障碍1年3个月2年提起诉讼、主张权利或同意履行义务第四节经济法律关系的保护一、经济法律关系的监督保护机构审计机构国家行政机构仲裁机构经济审判机构二、保护经济法律关系的方法（一）民事责任（二）刑事责任（三）行政责任第二章企业法2.1企业法概述2.1.1企业的概念及分类1企业是依法设立的以营利为目的从事生产经营活动的实行独立核算的经济组织。企业具有下列特征：（1）企业是社会经济组织。（2）企业是以营利为目的从事生产经
11、营活动的社会经济组织。“经营性”（3）企业是依法设立的社会经济组织。（4）企业是自主经营、自负盈亏、独立核算的社会经济组织。2企业的分类（1）依据生产资料所有制形式的不同，可把企业分为全民所有制企业(国有企业)、集体所有制企业、私营企业和混合所有制企业。（2）依据所属行业的不同，可把企业分为工业企业、农业企业、商业企业、交通运输企业、金融企业和服务企业等等。（3）依据投资者对企业风险承担责任的形式不同，可分为独资企业、合伙企业、公司企业三种。（4）依据企业规模的不同，可分为大型企业、中型企业和小型企业。212 企业法的概念及其体系1企业法的概念 企业法是调整企业在生产经营活动中所发生的各种经济
12、关系及企业与政府关系的法律规范的总称。2企业法的体系全民所有制工业企业法、公司法、合伙企业法、个人独资企业法、乡镇企业法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法、私营企业暂行条例、城镇集体所有制企业条例、乡村集体所有制企业条例等。22全民所有制工业企业法221全民所有制工业企业法概述1全民所有制企业法的概念全民所有制企业又称国有企业，是指以生产资料全民所有制为基础，从事工业生产经营活动的独立的商品经济组织。关于国有企业的概念，世界银行的定义是，国有企业是政府(包括政府部门)拥有的或(不管通过什么途径和方式)实际控制的经济实体。全民所有制企业的四个基本特征：商品经济组织。自主经营、自
13、负盈亏、独立核算的商品经济组织。从事工业生产经营活动。以生产资料全民所有制为基础。全民所有制企业的调整对象：（1）国家机关与企业之间在国民经济管理过程中发生的经济关系。（2）企业内部各级组织及其成员之间在企业管理过程中发生的经济关系。（3）企业内部各级组织之间在经济协作过程中发生的关系。（4）企业与其他企业、社会组织之间在经济协作过程中发生经济关系。2、全民所有制企业的立法形式（1）制定法律（2）制定单行法规（3）在民事行政或其他立法中规定全民所有制企业的行为规范。222全民所有制企业的设立、变更和终止1全民所有制企业的设立（1）设立的含义（2）设立条件（3）设立的程序2全民所有制企业的变更（
14、1）变更的含义（2）变更的形式3全民所有制企业的终止（1）终止的原因 （2）终止的清算 债务清偿的顺序：支付清算费用职工工资国家税收银行贷款和其他债权 （3）终止的登记223 全民所有制企业的权利和义务1全民所有制企业权利的主要内容包括以下内容：生产经营决策权；产品、劳务定价权；产品销售权；物资采购权；进出口权；投资决策权；留用资金支配权；资产处置权；联营、兼并权；劳动用工权；人事管理权；工资、奖金分配权；内部机构设置权；拒绝摊派权2全民所有制企业义务的主要内容（1）对国家的义务（2）对社会的义务（3）对职工的义务224全民所有制企业的领导体制1厂长（经理）负责制厂长（经理）负责制是指厂长对全
15、民所有制企业的生产经营管理制定决策、统一领导、全面负责的法律制度。厂长的法律地位：（1）企业的法定代表人（关于法人、法定代表人、法人代表的区别）（2）企业生产经营的决策人（3）企业生产经营的指挥人关于法人、法定代表人、法人代表的区别？法人法人是与公民所对应的另一类民事主体，是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人又分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。法定代表人是代表法人行使职权的主要负责人。法定代表人以法人的名义所进行的民事活动，法人都必须承担民事责任。法人代表，实际上包括了法定代表人和法人任命、委托的代表人。2.全民所有制企业职工代表大
16、会职工代表大会是全民所有制企业实行民主管理的基本形式，是职工行使民主权利的机构。它不是企业的决策机构，作用是代表职工审议本企业的重大决策，对企业的管理人员实行监督，维护职工的合法权益。职工代表大会的常设机构是企业的工会委员会，由其负责职代会的日常工作。3全民所有制企业的基层党组织私营外企党组织的建设:7月29日，沃尔玛（中国）投资有限公司第一个工会组织在泉州沃尔玛晋江分店挂牌成立；11月8日，沃尔玛（中国）总部在深圳成立工会，并宣布其在华63家运营机构已全部建立工会组织；12月17日,继深圳5家分店成立党支部后，沃尔玛（中国）总部党支部宣告成立，这家世界500强企业组建党组织工作走上“快车道”
17、.225全民所有制企业和政府的关系根据全民所有制企业法和全民所有制企业转换经营机制条例的规定，政府对企业的职责主要包括：1. 对企业行使所有权的管理职能2. 对企业实施社会管理职能226全民所有制企业的监督机构1稽查特派员2国有大中型企业监事会3国有金融机构监事会227违反全民所有制企业法的法律责任全民所有制企业法规定的法律责任主要有：1政府部门违反工业企业法的法律责任2企业违反工业企业法的法律责任3企业领导干部的法律责任；4有关单位和个人的法律责任。2.3 合伙企业法231 合伙企业法概述1合伙企业的概念及特征普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙
18、人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。2合伙企业法的概念2006年8月27日，十届全国人大常委会第23次会议审议通过了修订后的中华人民共和国合伙企业法，并将于2007年7月1日起实施。修订后的合伙企业法在三个方面做出重要调整。一是增加了“有限合伙”制度；二是增加了“特殊普通合伙”制度；三是明确了法人可以参与合伙。232 合伙企业的设立设立合伙企业，应当具备下列条件： （一）有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力； （二）有书面合伙协议
19、；（三）有合伙人认缴或者实际缴付的出资； （四）有合伙企业的名称和生产经营场所；（五）法律、行政法规规定的其他条件。普通合伙企业的合伙人人员构成：由普通合伙人组成。所谓普通合伙人指的是在合伙企业中，对合伙企业的债务承担无限连带责任的自然人、法人和其他组织。禁止国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体成为普通合伙企业中的普通合伙人。有限合伙企业的合伙人由普通合伙人和有限合伙人组成。普通合伙人：指对合伙企业承担无限连带责任的自然人、法人和其他组织。有限合伙人：指以其认缴的出资额为限，对合伙企业债务承担责任的自然人、法人和其他组织。无限连带责任连带责任的含义有两层：首先，所谓的
20、连带责任，是指所有的合伙人对合伙企业的债务都有责任向债权人偿还，不管自己在合伙协议中所承担的比例是怎样的。一个合伙人如果不能够清偿对外债务的，其他合伙人都有清偿的责任。但是，如果某一合伙人偿还合伙企业的债务后，超过了自己所应当承担的数额的时候，他有权向其他合伙人追偿。其次，所谓的无限责任，指的是所有的合伙人不以自己投入的合伙企业的资金和合伙企业所有的全部资金为限，而是以合伙人自己所有财产对债权人承担清偿责任。合伙协议合伙协议指的是由全体合伙人依法协商一致，所订立的一种书面合同。合伙协议应当载明的事项有：合伙企业的名称和经营场所、地点;合伙的目的和合伙经营范围;合伙人的姓名、名称和住所;合伙人的
21、出资方式、数额和缴付出资期限;利润分配、亏损分担办法;合伙事务的执行;入伙与退伙;争议解决办法;合伙企业的解散与清算;违约责任合伙协议的成立要件：依法成立合伙企业法民法通则行政法规行政规章必须要求全体合伙协商一致必须是书面形式2.3.3 合伙企业的财产1财产的性质合伙企业的财产(共同共有)合伙人的出资以合伙企业名义取得的收益2财产的转让合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合
22、伙协议另有约定的除外。A30%50%B20%C孩子出国急需费用，于是决定将其占有份额的一半（25%）以10万元价格转让给DA不同意，并愿意以同样价格接受C的份额B表示同意3财产的出质合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。A30%50%B20%C孩子出国急需费用，向D借款30万元，并将其在合伙企业中的份额出质，AB皆不知。C在债务到期后无力偿还，D要求取代C的合伙人地位，参加合伙企业的经营。234 合伙企业的事务执行1合伙企业事务执行的形式其一，由全体合伙人共同执行；其二，由合伙协
23、议约定或者全体合伙人决定，委托一名或者数名合伙人执行。2合伙人在执行合伙企业事务中的权利和义务权利：权利的平等性;监督执行权;查阅帐簿权;异议权;撤销委托权义务:汇报义务(执行事务合伙人);竞业禁止;自我交易禁止;其他损害企业利益行为禁止.3合伙企业事务执行的决议办法依合伙协议约定办法;合伙协议未约定或约定不明确的,实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。下列事项应当经全体合伙人一致同意：（一）改变合伙企业的名称；（二）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；（三）处分合伙企业的不动产；（四）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；（五）以合伙企业名义为他人提供担保；（
24、六）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。4合伙企业利润分配及亏损分担的规定合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。5非合伙人参与经营管理被聘任的合伙企业的经营管理人员应当在合伙企业授权范围内履行职务。被聘任的合伙企业的经营管理人员，超越合伙企业授权范围履行职务，或者在履行职务过程中因故意或者重大过失给合伙企业造成损失的，依法承担赔偿责任。235合伙企业与第三人
25、的关系1合伙企业与善意第三人的关系合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。即使是越权签订合同，不得对抗不知情的第三人。2合伙人的债务清偿与合伙人关系合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。其中不足部分由各合伙人按照合伙协议约定的比例，用其在合伙企业出资以外的财产承担清偿责任；未约定分担比例的，由各合伙人平均分担。合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿。3合伙人的债务与合伙企业关系合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不
26、得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。第一顺序第二顺序合伙企业的债务清偿以合伙企业的全部财产进行清偿合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带责任合伙人个人债务的清偿合伙人个人财产该合伙人从合伙企业中分取的收益；也可以依法请求人民法院强制执行其在合伙企业中的财产份额。合伙企业债务清偿顺序236 入伙与退伙1入伙（1）入伙的条件和和程序新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。（2）新入伙人的权利和职责入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另
27、有约定的，从其约定。新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。2退伙（1）退伙的种类 1）合伙人退伙有两种原因：一是自愿退伙，二是法定退伙。 法定退伙包括当然退伙和除名退伙。（2）退伙的法律后果退伙的法律后果，分为两种情况：一是财产继承；二是退伙结算。当然退伙合伙人有以下情形之一的，当然退伙：（一）作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；（二）个人丧失偿债能力的；（三）作为合伙人的法人或其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭撤销，或者被宣告破产；（四）法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；（五）合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。财产继承合伙人死亡或
28、者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。甲是一合伙企业的合伙人，因飞机失事死亡，其子乙12岁。退伙结算按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。可以退还货币，也可以退还实物。需要分担亏损的,依合伙协议的约定;合伙协议未约定或者约定不明确的，由
29、合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分担。对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。237合伙企业的解散与清算1合伙企业的解散合伙企业有下列情形之一的，应当解散：（一）合伙期限届满，合伙人决定不再经营；（二）合伙协议约定的解散事由出现； （三）全体合伙人决定解散； （四）合伙人已不具备法定人数满三十天； （五）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现； （六）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（七）法律、行政法规规定的其他原因。2合伙企业清算（1）通知和公告债权人（2）清算人的确定（3）清算人的职责清算人在清算期间执
30、行下列事务： （一）清理合伙企业财产，分别编制资产负债表和财产清单； （二）处理与清算有关的合伙企业未了结事务； （三）清缴所欠税款； （四）清理债权、债务； （五）处理合伙企业清偿债务后的剩余财产； （六）代表合伙企业参加诉讼或者仲裁活动。（4）财产清偿顺序清算费用职工工资、社会保险费用、法定补偿金所欠税款债务(5) 清偿的结果合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。 238违反合伙企业法的法律责任1合伙人违法行为应承担的责任（1）违反本法规定，提交虚假文件或者采取其他欺骗手段，取得合伙企业登记的，由企业登记机关责令改正，处以五千元以上五万元以下的罚款；情节
31、严重的，撤销企业登记，并处以五万元以上二十万元以下的罚款。（2）违反本法规定，合伙企业未在其名称中标明“普通合伙”、“特殊普通合伙”或者“有限合伙”字样的，由企业登记机关责令限期改正，处以二千元以上一万元以下的罚款。违反本法规定，未领取营业执照，而以合伙企业或者合伙企业分支机构名义从事合伙业务的，由企业登记机关责令停止，处以五千元以上五万元以下的罚款。合伙企业登记事项发生变更时，未依照本法规定办理变更登记的，由企业登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以二千元以上二万元以下的罚款。2合伙企业职工违法应当承担的法律责任3合伙企业清算人违法应当承担的法律责任4国家行政管理机关及其人员违法的法律责任
32、24个人独资企业法241 个人独资企业法概述1个人独资企业法的概念和特征概念：依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。基本特征：（1）投资人由一个自然人投资设立；产权关系和组织管理企业财产即为投资人个人财产，投资人享有所有权；个人独资企业投资人对本企业的财产享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承。（2）责任承担投资人承担无限责任；在申请设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应以家庭共有财产承担无限责任。（3）法律地位不具有法人资格；（4）内部机构设置简单，经营管理灵活个人独资企业与个体工商户的区别：出资人不同
33、:个人独资企业的出资人只能是一个自然人；个体工商户既可以由一个自然人出资设立，也可以由家庭共同出资设立。 承担责任的财产范围不同:个人独资企业的出资人在一般情况下仅以其个人财产对企业债务承担无限责任，只是在企业设立登记时明确以家庭共有财产作为个人出资的才依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任；而根据民法通则第29条的规定，个体工商户的债务如属个人经营的，以个人财产承担，家庭经营的，则以家庭财产承担。 适用的法律不同2 24 42 2 个人独资企业的设立个人独资企业的设立1设立条件设立个人独资企业应当具备下列条件：（一）投资人为一个自然人；（二）有合法的企业名称；（三）有投资人申报的出资；（四
34、）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件；（五）有必要的从业人员。2.设立程序提出申请工商登记分支机构登记（变更登记）3. 上述申请书中没有载明注册资金的数额，对于该申请书效力的说法正确的是：A申请书有效，因为独资企业不需要注册资金B该申请书无效，不载明注册资金不能使交易相对人信赖该企业C该申请书的效力待定，登记机关可以要求申请人在一定期限内补正，逾期不补，则无效。D该申请书有效，因为有申报的出资可以保护交易相对人4由于甲经营有方，企业的业务越来越多。甲准备扩大投资，遂向银行借贷。某高校在读MBA乙欲以其管理才能作为出资，来扩大该企业的经营规模。对此，下列说法正确的是：A甲向银行借款增加投资
35、后应依法向登记机关办理变更手续。B乙不得以其管理才能出资，只能以现金或劳务出资。C乙不论以何种出资形式，都不能成为该独资企业的投资人。D甲可以聘用乙作为企业的高级管理人员。243 个人独资企业的投资人及事务管理1投资人的条件、权利和责任法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得作为投资人申请设立个人独资企业。个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承。个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。2个人独资企业事务管理（1）个人独资企业事务管理的方式个人独资企业投资人可以自行管理企业
36、事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务，应当与受托人或者被聘用的人签订书面合同，明确委托的具体内容和授予的权利范围。投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为：一）利用职务上的便利，索取或者收受贿赂；（二）利用职务或者工作上的便利侵占企业财产；（三）挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人；（四）擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义开立帐户储存； （五）擅自以企业财产提供担保；（六）未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；（七）未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易；（八）未经投资人同意，擅自将企
37、业商标或者其他知识产权转让给他人使用；（九）泄露本企业的商业秘密；（十）法律、行政法规禁止的其他行为。 （2）个人独资企业事务管理的内容个人独资企业应当依法设置会计帐簿，进行会计核算；个人独资企业招用职工的，应当依法与职工签订劳动合同，保障职工的劳动安全，按时、足额发放职工工资；个人独资企业应当按照国家规定参加社会保险，为职工缴纳社会保险费。244 个人独资企业的权利1个人独资企业的权利个人独资企业可以依法申请贷款、取得土地使用权；法律、行政法规规定的其他权利；任何单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，以任何方式强制个人独资企业提供财力、物力、人力，对于违法强制提供财力、物力、人力的行为，个
38、人独资企业有权拒绝。2个人独资企业的解散的清算清算人的确定通知债权人财产清偿顺序个人独资企业解散的，财产应当按照下列顺序清偿：（一）所欠职工工资和社会保险费用；（二）所欠税款；（三）其他债务。注销登记 2.4.6 违反个人独资企业法的法律责任1投资人违法行为应当承担的责任2.管理人员对投资人造成损害或侵犯投资人权益的法律责任3.企业登记机关及上级主管部门有关人员的法律责任245 个人独资企业的解散和清算1个人独资企业的解散情形个人独资企业有下列情形之一时，应当解散：（一）投资人决定解散；（二）投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承；（三）被依法吊销营业执照；（四）法律、行政法
39、规规定的其他情形。2.4.6违反个人独资企业法的法律责任1、投资人违法行为应当承担的法律责任2、管理人员对投资人造成损害或侵犯投资人权益的法律责任3、企业登记机关及上级主管部门有关人员的法律责任第三章公司法31公司法概述311公司的概念和种类公司是资本主义生产关系的产物，但其历史可以追溯到古罗马时期。通常认为，公司起源于中世纪欧洲地中海沿岸。现代意义上的公司是伴随着资本主义的兴起而形成的。英国东印度公司的成立在公司制度的历史上被认为是现代公司产生的标志.1公司的概念：公司是指由股东共同出资，依法定条件和程序设立，以营利为目的的企业法人。公司具有以下特征：1）公司是股权式企业公司是以股东共同投资
40、为基础设立的股权式企业。出资人向公司进行投资后，其财产权利转变为股权，出资人也就成为公司的股东，股东行使股东权，而公司行使法人财产权，两权分离。契约式企业就是企业的损益分配等不是以股东的出资比例为准分配，而是以合同中的约定为准分配，就是遵循契约的约定。股权式是指损益分配等是以股东的出资比例为准，股东以自己的出资享有权益。没有合同约定双方的损益分配。2）公司必须是依照法律规定设立的公司必须是依照法律规定的条件和程序设立的经济组织。设立公司所依照的法律主要有两个方面：一是公司法，在我国即指中华人民共和国公司法；二是其它有关的法律。公司登记管理条例、企业名称登记管理规定3）公司是具有法人资格的企业企
41、业组织的形式有很多种，有的具有法人资格，有的不具有法人资格，公司属于具有法人资格的企业组织形式。这是公司与合伙等不具有法人资格的企业形态的最大区别。企业法人企业非法人企业有限责任公司股份有限公司合伙企业、个人独资企业公司作为法人的具体表现：第一，公司拥有独立的财产。这种独立财产既是公司赖以进行业务经营的物质条件和经营条件，也是公司独立承担义务和责任的物质保证。公司的财产虽是由股东投资构成的，但股东一旦出资，即丧失了对其财产的所有权，既不能擅自抽回其出资，也不能再对其出资财产享有占有、处分等权利，否则就构成对公司财产的侵犯。公司的这种独立的财产权是得到法律的明确认可的。公司法第三条规定，公司“有
42、独立的法人财产，享有法人财产权”。第二，公司拥有独立的组织机构。只有拥有独立的组织机构，才能保证公司能够拥有独立于股东意思的独立意思，从而从组织上保证公司具有独立的法律人格。公司公司权力机构：权力机构：股东会股东会执行机构：执行机构：董事会董事会监督机构：监督机构：监事会监事会第三，公司独立承担责任。这是公司具有独立法律人格的集中表现，也是公司具有法人地位的标志。公司的责任与股东的责任是分立的，股东只以其认缴的出资额或所认购的股份为限对公司承担责任，经营过程中一旦发生风险，只能由公司以其独立的法人财产对外承担独立的责任。即使公司的财产不能偿还相应的债务，公司股东也不再承担补充赔偿义务。正是这种
43、公司财产的独立性与公司责任的独立性，保障了投资者的安全，使得公司这种经济组织形式对投资者愈发显现出其超凡的吸引力。4）公司是以营利为目的的企业所谓公司是以营利为目的的，是指设立公司的目的以及公司的运作，都是为了获取经济利益。具体来讲，就是指通过公司的经营活动使公司自身的财产得到增加并获取利润，从而使公司股东（即出资人）也因此获取经济利益。2公司的种类（1）以股东对公司承担责任形式的不同，分为以下四种：有限责任公司股份有限公司无限责任公司两合公司有限责任公司股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的企业法人。股份有限公司全部资本由等额股份构成，股东以其认购的股
44、份为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的财产承担责任的企业法人。无限责任公司由无限股东组成的公司，股东除对公司负有一定的出资义务外，还须对债权人承担无限连带责任。所谓无限责任，指公司股东之间一旦丧失信赖或信任，投资风险将会增大，投资者的潜在责任巨大，不利于保护投资者的利益两合公司无限责任股东对公司债务须承担无限连带责任，有限责任股东则仅在其出资范围内对公司债务承担责任由于这种公司的股东分为无限责任股东和有限责任股东两类，故理论上称之为二元化公司两合公司一般由无限责任股东负责经营管理，有限责任股东则放弃公司管理权和代表权2）按信用基础不同，分为：资合公司：是以资本结合作为公司信用基础的公司
45、。资合公司的信誉基础是公司资本，公司以其具有足够的资本取得对外经济交往的信誉，至于股东个人信用如何，则不被债权人所注意。人合公司：是以股东个有的信用、地位和声望作为公司信用基础的公司。这种公司的运作主要有赖于股东名望、地位和信用状况，与公司的资本多寡之间并无密切联系，股东相互之间也具有十分强烈的人身信任关系。股份有限公司无限公司3）按股东构成和股份转让方式的不同封闭式公司，法律对股东有最高数额限制，公司的股份全部由该公司设立时的股东所拥有，限制公司股份转让，禁止吸引公众购买其任何股份或任何债券。开放式公司，其股票可以在证券市场上向社会公开发行，也可以在股票交易所自由转让、流通。4）根据公司组织
46、管辖系统总公司，亦称本公司，依法设立并管辖公司全部组织机构并具有独立法人资格的公司。分公司是总公司的分支机构，它是总公司的组成部分。分公司没有自己独立的名称，没有自己的章程，没有健全的组织机构，没有自己独立的财产，也不能独立对外承担民事责任，没有独立法人资格。5）依据公司间控制与依附关系母公司，持有另一个公司一定比例以上的股份并足以对该公司进行控制的公司。子公司，一个公司一定比例以上的股份被其他公司所持有并受其控制的公司。母子公司之间都是各自独立的法人，子公司不隶属于母公司，它只是自己一部分股份控制在母公司的手里，原则讲母公司可以通过控股来影响子公司。子公司是具有独立法人资格的企业，它能够以自
47、己的财产独立对外承担民事责任，它有自己独立支配的资产。6）依据公司国籍的不同，可分为本国公司和外国公司属于中国国籍的公司是本国公司，在中国的外国国籍公司是外国公司。312公司法的概念和特征1公司法的概念广义上的公司法：是指调整公司设立、组织及其对内对外活动中所发生的社会关系的法律规范的总称。狭义上的公司法：在我国即指1993年12月29日通过，并于1994年7月1日起施行，1999年12月25日第一次修正，2004年8月28日第二次修正，2005年10月27日全面修订的中华人民共和国公司法。2公司法的特征1）人格法与行为法相结合是关于公司人格的法律，又是公司的行为准则。2）私法自治与强制性规定
48、相结合3）实体法与程序法条款相结合既有实体法性质的内容，又有法定程序及诉讼的条款。股东意思自治与权利自由社会交易安全和公众利益313 公司的资本制度1公司资本及相关概念(1)公司资本公司资本又称股本，是指公司章程所确立的由股东出资构成的公司法人财产总额。公司资本有法定最低限额的要求。（2）公司资产指可供公司支配的公司全部资产。既包括由股东出资构成的公司自有财产公司资本，也包括公司对外发行的债券、向银行贷款等形成的公司负债及其他股东权益。 （3）注册资本（RegisteredCapital）法定资本制下，注册资本为在公司登记机关登记的、公司全体股东认购的出资或股本总额。 授权资本制下，注册资本是
49、公司预计将要发行（或筹足的）公司自有资本总额和政府允许公司发行资本的最高限额。（4）发行资本：（Issued Capital）也称认缴资本，是指公司依法律或公司章程的规定，在注册资本额度内已发行的、由股东认购的资本总额。在公司股本没有全部发行完时，发行资本总是小于注册资本，当公司资本全部发行完时，发行资本就等于注册资本。 （5）实缴资本：(Paid-up Capital)又称实收资本或已收资本，是指全体股东实际缴纳或公司实际收到的资本总额，除非发行资本一次缴清，实缴资本总是小于发行资本，当发行资本全部缴清时，实缴（实收）资本就等于发行资本。2公司的资本制度(1)法定资本制又称确定资本制，指公司
50、章程中明确规定资本总额，并在公司设立时由股东全部认足，股东可以分期缴纳股款的资本制度。它有两层含义：一是要求公司资本总额必须明确记载于公司章程，使它成为一个具体的、确定的数额；二是要求章程所确定的资本总额在公司设立时必须分解落实到人，即由全体股东认足。(2)授权资本制指法律规定公司章程中确立公司资本总额，公司设立时发起人和认股人只需认购并缴足资本总额中一定比例的资本，公司即可成立，未认足的部分授权董事会在公司成立后根据其经营需要随时发行募集。(3)折衷资本制又称认可资本制，指法律规定：公司章程中确立公司资本总额，公司设立时资本总额不必一资发行完，但在公司成立前由发起人和认股人认购的股份总额须达
51、到法定比例，其余部分资本可授权董事会在公司成立后的一段期限内根据公司的需要而随时发行。314公司的基本权利和义务1公司的基本权利法人财产权分公司、子公司设立权对外投资权对外担保权对外投资权及对外担保权第十五条 “公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。” 依照新的合伙企业法，公司可以成为有限合伙企业的有限合伙人。为了防止控制股东滥用权利，公司法第十六条规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持
52、表决权的过半数通过。”2公司的基本义务（1）承担民事责任公司是独立的企业法人，有自己独立的财产，公司以其全部资产对公司的债务和其他民事纠纷承担民事责任。公司在民事活动中，不依法履行义务，则应承担民事责任，如赔偿损失，支付违约金等等。（2）承担社会责任“公司的社会责任”这个概念最早于1924年由美国的谢尔顿提出。所谓公司的社会责任就是指公司不能仅仅以最大限度地为股东们营利或赚钱作为自己的唯一存在目的，而应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益。这种社会利益应该包括雇员利益、消费者利益、债权人利益、中小竞争者利益、当地社会利益、环境利益、社会弱者利益及整个社会利益等内容。新公司法第五条“
53、公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”（3）保护职工权益新公司法进一步完善了职工董事制度与职工监事制度。就职工监事制度而言，新公司法第52条第2款、第71条和第118条要求监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，从而有助于扭转一些公司中职工监事比例过低的现象。就职工董事制度而言，新公司法第45条第2款和第68条要求两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司以及国有独资公司的董事会成员中有公司职工代表；第45条第2款和第109条第2款允许其他有限
54、责任公司和股份有限公司设立职工代表董事制度。（4）支持工会活动（5）依法开展党的活动32 有限责任公司的法律规定321 有限责任公司的概念指由公司法规定的一定人数的股东共同出资，每个股东以其所认缴的出资额对公司承担有限责任，公司以其全部财产对公司债务承担责任的企业法人。有限责任公司有如下特征：1、股东责任的有限性2、股本不必分成均等份额3、股东人数的限制性4、公司资本的封闭性5、股东出资转让受到严格限制322 有限责任公司的设立1.有限责任公司设立的原则自由设立原则特许原则核准原则准则原则严格准则原则自由设立原则准许自由设立，不加限制。把设立认为是个人间的合同行为，依据合同自由原则。特许原则公
55、司成立须经国家元首特许或由立法机关制定专门法律。核准原则公司成立须经国家授权行政机关审查批准。准则原则法律（公司法）规定各种要件，设立公司只要符合所定要件，国家给予登记，赋予法人人格。严格准则原则我国目前采用的严格准则原则。2.有限责任公司设立的条件1）股东符合法定人数50人以下2) 股东出资达到法定资本最低限额我国公司法的出资规定采用法定资本制。有限责任公司的注册资本，指在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。a.注册资本最低限额：3万元；法律、行政法规有较高规定的，从其规定。b.出资方式：货币、实物、知识产权、土地使用权；其中货币出资不低于注册资本的30%.C.注册资本的缴纳方式：一次性
56、缴纳；分期缴纳：首次出资额不得低于注册资本的20%，且不低于最低资本限额；其余部分，自公司成立之日起两年内缴足，投资公司为五年。3）股东共同制定公司章程；公司章程，是指公司依法制定的、规定公司名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项的基本文件。有限责任公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称；（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（七）公司法定代表人；（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。4）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构
57、；5）有公司住所。第十条“公司以其主要办事机构所在地为住所。”确定公司住所的意义：第一，确定了诉讼管理地，有利于国家诉讼管理。第二，确定向公司送达文件的法定地址。3.有限责任公司设立的程序申请名称预先核准 出资及开设银行帐户验资 审批 申请设立登记 签发出资证明书和置备股东名册 （1）申请名称预先核准企业名称：“行政区域名称+字号（商号）+行业或经营特点+组织形式”。济南民天面粉有限公司济南阳光大姐服务有限公司北京瑞蚨祥绸布店有限责任公司申请注册的企业名称与下列情况的企业名称相同或近似的，登记机关不予核准：企业被撤销未满3年的；企业营业执照被吊销未满3年的；企业因其他原因办理注销登记未满1年的
58、。两个以上的企业向登记主管机关申请相同的符合规定的企业名称，登记机关依照申请在先原则核定。两个以上的企业因已登记注册的企业名称相同或近似而发生争议时，登记主管机关依照注册在先原则处理。（2）出资及开设银行帐户股东以货币出资的，应当将货币出资额足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。 （3）验资股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。出资人需携带以下材料到会计师事务所获得验资报告。（4）审批 需要办理审批的有限责任公司有三大类：如保险公司、证
59、券公司；如设立有产烟草买卖方面的公司；国企改造需要经过审批 （5）申请设立登记股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后，应由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。（6）签发出资证明书和置备股东名册323 有限责任公司股东的权利义务1.有限责任公司股东的权利知情权分红和优先认股权诉讼请求权特殊情况下的退出权2.有限责任公司股东的义务(1)足额缴纳出资(2)补交出资差额(3)不得抽逃出资 (4)遵纪守法，依法行使股东权利足额缴纳出资股东出资义务，是指公司的发起人(股东)应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东不按期足额缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应
60、当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。补交出资差额股东对公司设立时以非货币财产出资，实际价额显著少于章程评定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东对其承担连带责任。不得抽逃出资是指在公司成立后或资本验资之后，将缴纳的出资抽回，其性质亦属欺诈。有限责任公司股东在公司设立时，依法已缴纳了出资，当公司成立后，出资人抽回，公司空壳运转，公司资产不足以清偿债务的，股东应在所抽逃的资金范围内向债权人承担责任。1、对公司财产权的侵害，对公司承担侵权责任2、对公司章程的违反，对其他股东承担违约责任3、公司资产不足清偿债务的，应当在其抽逃出资的范围内向债权人承担责任 324 有限责任
61、公司的组织机构1有限责任公司的股东会（1）有限责任公司的股东会的职权股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会或者监事的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对发行公司债券作出决议；（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十）修改公司章程；（十一）公司章程规定的其他职权。对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股
62、东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。（2）有限责任公司的股东会的形式股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。召集人：出资最多的股东（首次股东会）；董事会/执行董事；监事会/监事；少数股东（1/10以上表决权的股东）（3）有限责任公司股东会决议股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分
63、之二以上表决权的股东通过。特殊决议2有限责任公司的董事会（1）有限责任公司的董事会的性质及组成有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。公司法定代表人依照公司
64、章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理登记。 （2）有限责任公司的董事会的职权董事会对股东会负责，行使下列职权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案；（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；（八）决定公司内部管理机构的设置；（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬
65、事项；（十）制定公司的基本管理制度；（十一）公司章程规定的其他职权。（3）有限责任公司董事会的召开董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。董事会决议的表决，实行一人一票。董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名3有限责任公司的经理有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理列席董事会会议。经理对董事会负责，行使下列职权：（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董
66、事会决议；（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（三）拟订公司内部管理机构设置方案；（四）拟订公司的基本管理制度；（五）制定公司的具体规章；（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；（八）董事会授予的其他职权。董事会由股东会选举，向股东会负责经理由董事会聘任或解聘，向董事会负责4. 有限责任公司的监事会（1）有限责任公司监事会的组成有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。董事、高级管理人员不得兼任监事。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工
67、代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。（2）有限责任公司的监事会的职权监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：（一）检查公司财务；（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（五）向股东会会议提出提案；（六）依照本
68、法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；（七）公司章程规定的其他职权。（3）有限责任公司的监事会的召开监事会每年度至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。监事会决议应当经半数以上监事通过。监事会权利保障措施（1）对公司董事就董事会决议事项的质询权和建议权。（2）对公司经营的异常情况的调查权。（3）聘请会计师事务所等协助工作。（4）行使职权所必要的费用由公司承担。（5）公司董事及高级管理人员具有如实提供资料的义务。325 有限责任公司的股权转让和继承1.有限责任公司的股权转让（1）协议转让内部转让自由转让；可全
69、部可部分。有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。自由转让原则外部转让股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。（2）法院强制执行转让应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起
70、满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。股权转让后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。2.有限责任公司的股权继承自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。ABC公司的股东之一A死亡，其合法继承人小A可以继承股东资格。假如公司章程规定，公司收购A股东所持有的股权，将相应价款支付给小A。326 一人有限公司的特别规定一个有限责任公司是指只有1名自然人股东或者1个法人股东的有限责任公司。公司法确立一人公司的法律地位，有助于鼓励公民和企业的自
71、主创业，吸引民间资本，扩大投资渠道，同时又制定了一定的措施，以防止交易风险，保证交易安全。（1）出资人：1个自然人只能投资设立1个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。（2）出资要求：一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元。（3）公示制度：一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。（4）章程制定：一人有限责任公司章程由股东制定。（5）组织机构：一人有限责任公司不设股东会。股东依照一般有限责任公司股东会职权作出决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。（6）财
72、务会计制度：一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。（7）责任承担：一人有限责任公司的股东不能证明公司财务独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。对此采取举证责任倒置以防止公司法人资格被滥用。327 国有独资公司的特别规定1国有独资公司的概念国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。非公司制的国有企业，符合设立有限责任公司条件，且投资主体单一，可以依照公司法改建为国有独资公司。国务院确定生产特殊产品的公司或者属于特定行业的公司，应当采取国有独资公司的形式。2.国有
73、独资公司组织机构（1）国有资产监督监管机构的职能。国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。（2）董事会的组成与职权国有独资公司设董事会，董事每届任期不得超过三年。董事会成员中应当有公司职工代表。董事会成员由国
74、有资产监督管理机构委派；但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。（3）监事会的组成与职权国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。（4）经理的聘任与职权国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经国有资产监督管理机构同意，董事会成员可以兼任经理。国有独资公司的经理的职权与一般有限责任公司享
75、有的职权相同。（5）国有独资公司管理人员的任职限制国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。33股份有限公司的法律规定331股份有限公司的概念股份有限公司是指全部资本由等额股份构成并通过发行股票筹集资本，股东以其所认缴的股份对公司承担责任，公司以其全部财产对公司债务承担责任的企业法人。特征：（1）资本划分为等额股份。（2）通过发行股票筹集资本。（3）股东人数无最高数额。（4）股票可以转让。（5）经营信息公开。332 股份有限公司的设立1.股份有限公司的设立方式股份有限公司的设立方式发起设立募集设立
76、公开募集设立定向募集设立2.股份有限公司的设立条件设立股份有限公司，应当具备下列条件：（1）发起人符合法定人数（2）发起人认购和募集的股本达到法定最低资本限额（3）股份发行、筹办事项符合法律规定。（4）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过（5）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；（6）有公司住所。设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。这一规定主要在于加强国家对发起人的管理，防止有些发起人自境外来中国骗取资财，损害
77、广大公民的利益。发起人的责任承担:（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。（四）股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任.（五）股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。注册资本的最低限额为人民币五百万元。采取发起设立方式设立的，注册资本为在公
78、司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%。法定最低资本限额3.发起式设立股份有限公司的程序（1）发起人之间以书面相形式订立发起人协议.（2）订立公司章程。（3）发起人认购股份。（4）发起人缴纳出资。（5）法定验资机构验资。（6）选举董事会和监事会成员。（7）申请设立登记。4.募集式设立股份有限公司的程序（1）发起人发起。（2）
79、发起人制订公司章程。（3）发起人认购股份。（4）发起人缴纳股款。（5）法定验资机构验资。（6）发起人起草招股说明书。（7）签订股票承销协议。（8）向国务院证券监督管理机构申请募股。（9）公告招股说明书，制作认股书。（10）社会公众认缴股款。（11）法定验资机构验资。（12）召开创立大会。（13）申请设立登记（14）公告并报告募股情况5有限责任公司变更为股份有限公司有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理。333 股份有限公司的组织机构1股份有限公司的股东大会（1）股份有限公司股东大会的职权股
80、份有限公司由股东组成股东大会，股东大会是股份有限公司的权力机构。其职权适用有限责任公司相关规定。（2）股份有限公司股东大会的形式股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：（一）董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时；（二）公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时；（三）单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时；（四）董事会认为必要时；（五）监事会提议召开时；（六）公司章程规定的其他情形。公司法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行
81、表决。（3）股份有限公司股东大会的召集董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。股东大会只能就以上通知中列明的事项作出决议，如果股东想要就以上通知中未列明的事项提交股东大会进行决议，则需要提出临时提案。（4）股份有限公司股东大会的决议股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更
82、公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。2股份有限公司的董事会（1）股份有限公司董事会的组成 股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人。董事会成员中可以有公司职工代表。董事任期每届任期不得超过三年，董事任期届满，连选可以连任。董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。（2）股份有限公司董事会的职权有限责任公司董事会职权的规定，适用于股份有限公司董事会。（3）股份有限公司董事会的召开 董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事。代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会，可以
83、提议召开董事会临时会议。（4）股份有限公司董事会的决议董事会决议的表决，实行一人一票。董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。3.股份有限公司的经理股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。有限责任公司经理职权的规定，适用于股份有限公司经理。4.股份有限公司的监事会（1）股份有限公司监事会的组成 股
84、份有限公司设监事会，其成员不得少于三人。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。 董事、高级管理人员不得兼任监事。 （2）股份有限公司监事会的职权有限责任公司监事会职权的规定，适用于股份有限公司监事会。（3）股份有限公司监事会的召开监事会每六个月至少召开一次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。监事会决议应当经半数以上监事通过。公司不得直接或通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。 5.上市公司组织机构的特别规定公司法所称上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。对于上市公司的组织机构，公司法作出以下特别规
85、定：（1）设立独立董事。（2）设置董事会秘书。（3）董事会对关联交易的表决。上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议.。关联交易关联方交易是指在关联方之间发生转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款。在资源或义务转移的同时，风险和报酬也相应转移。而由于关联方关系的存在，使得这种风险和报酬难以成合理的比例出现，在双方的会计信息披露中也很难以公允和对等的
86、形式出现。如采取关联交易方式注入利润或置换出亏损以避免被ST; 通过关联交易尽可能地把利润往上市公司转移以避税.（4）重大资产变动事项的决议上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保资金超过公司资产总额的30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。334 上市公司组织机构的独立董事制度1.设立独立董事制度的意义上市公司的独立外部董事（简称独立董事）是指不在公司担任董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际
87、控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。2.独立董事的任职条件积极条件担任独立董事应当符合下列基本条件：(一)根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格；(二)具有本指导意见所要求的独立性；(三)具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；(四)具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验；(五)公司章程规定的其他条件。消极条件下列人员不得担任独立董事：（一）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟
88、姐妹等）；（二）直接或间接持有上市公司已发行股份1以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；（三）在直接或间接持有上市公司已发行股份5以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；（四）最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；（五）为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；（六）公司章程规定的其他人员；（七）中国证监会认定的其他人员。3.独立董事的提名、选举和更换（1）独立董事的提名上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。 （2）独立董事的选举独立董事每届任期与该上市
89、公司其他董事任期相同，任期届满，连选可以连任，但是连任时间不得超过六年。 （3）独立董事的更换独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换。按照指导意见征求意见稿规定：独立董事每年为上市公司的工作时间，不应少于15个工作日，而实际上，独立董事要深入了解上市公司的各项情况，尤其是上市公司面临重大关联交易和资产重组时，短短15个工作日很难保证够用，何况独立董事大都是事务繁忙的社会名流，有时间足够履行公司董事的职责吗 4独立董事的作用上市公司还应当赋予独立董事以下特别职权：（1）重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5的关
90、联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据。（2）向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；（3）向董事会提请召开临时股东大会；（4）提议召开董事会；（5）独立聘请外部审计机构和咨询机构；（6）可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。独立董事行使上述职权应当取得全体独立董事的二分之一以上同意。独立董事除履行上述职责外，还应当对以下事项向董事会或股东大会发表独立意见：（1）提名、任免董事；（2）聘任或解聘高级管理人员；（3）公司董事、高级管理人员的薪酬；（4）上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额
91、高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款；（5）独立董事认为可能损害中小股东权益的事项；（6）公司章程规定的其他事项。 5独立董事行使职权的保障为了保证独立董事有效行使职权，上市公司应当为独立董事提供必要的条件:（1）上市公司应当保证独立董事享有与其他董事同等的知情权。（2）上市公司应提供独立董事履行职责所必需的工作条件。（3）独立董事行使职权时，上市公司有关人员应当积极配合，不得拒绝、阻碍或隐瞒，不得干预其独立行使职权。（4）独立董事聘请中介机构的费用及其他行使职权时所需的费用由上市公司承担。（5）上市公司应当给予独立董事适当的
92、津贴。（6）上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度独立董事的义务与责任1、独立董事的专业化避免“花瓶董事”2、建立责任约束机制在目前独立董事承担有限责任的基础上，逐步建立承担无限责任。3、独立董事之激励-重赏之下必有勇夫。335 股份有限公司的股份发行和转让1.股份发行股份有限公司的资本划分为股份，每一股的金额相等。 公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。股票采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式。 股票应当载明下列主要事项：（一）公司名称；（二）公司成立日期；（三）股票种类、票面金额及代表的股份数；（四）股票的编号。股票由法定代表人签名，公司盖章
93、。发起人的股票，应当标明发起人股票字样。公司发行的股票，可以为记名股票，也可以为无记名股票。公司向发起人、法人发行的股票，应当为记名股票，并应当记载该发起人、法人的名称或者姓名，不得另立户名或者以代表人姓名记名。股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同；任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。股份有限公司成立后，即向股东正式交付股票。公司成立前不得向股东交付股票。公司发行新股，股东大会应当对下列事项作出决议：（一）新股种类及数额；（二）新
94、股发行价格；（三）新股发行的起止日期；（四）向原有股东发行新股的种类及数额。2.股份转让记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。股票转让的限制发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市
95、交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司回购股票限制公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。336 公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务1.公司董事、监事、高级管理人员的资格有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经
96、济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现前款所列情形的，公司应当解除其职务。2.公司董事、监事、高级管理人员的义务董事、监事、高级管理人
97、员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事
98、、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。3.对公司董事、监事、经理的监督股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。董事、高级管理人员执行公司事务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股
99、东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事执行公司事务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损失的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独
100、或者合计持有公司百分之一以上股份的股东可以依照以上规定向人民法院提起诉讼。 董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。 第四章外商投资企业法概念和分类：外商投资企业：是指外国投资者采取直接投资的方式，依照中国法律在中国境内和中国投资者共同投资或只有外国投资者投资设立的企业。外商投资企业中外合资经营企业中外合作经营企业外资企业中国外商投资企业法的发展1979年8月，公布实行了中外合资经营企业法。1983年4月，通过了中华人民共和国外资企业法。1988年，中外合作经营企业法。1990年、2001年两次修改中外合资经营企业法。2007年3月1
101、6日，十届全国人大五次会议表决通过了企业所得税法。这部将于2008年1月1日起施行的法律对企业税收实现了“四个统一”：内资企业、外资企业适用统一的企业所得税法；统一并适当降低企业所得税税率；统一和规范税前扣除办法和标准；统一和规范税收优惠政策。内外资企业“两税合一”的时代就此开启。4.2中外合资经营企业1.法律特征（1）合资企业是经中国政府批准设立的中国法人。（2）合资企业至少有一方为外国投资者，同样也至少有一方是中国投资者。 （3）合资企业的组织形式为有限责任公司，合资方对合资企业的责任以各自认缴的出资额为限承担有限责任。（4）合营企业是中外双方投资者共同投资、共同经营、共负盈亏。其中外方投
102、资比例一般不得少于25。2.设立条件鼓励允许限制禁止鼓励外商投资的行业：1、属于农业新技术、农业综合开发和能源、交通、重要原材料工业的；2、属于高新技术、先进适用技术，能够改进产品性能、提高企业技术经济效益或者生产国内生产能力不足的新设备、新材料的；3、适应市场需求，能够提高产品档次、开拓新兴市场或者增加产品国际竞争能力的；4、属于新技术、新设备，能够节约能源和原材料、综合利用资源和再生资源以及防治环境污染的；5、能够发挥中西部地区的人力和资源优势，并符合国家产业政策的；6、法律、行政法规规定的其他情形。限制外商投资的行业1、技术水平落后的；2、不利于节约资源和改善生态环境的；3、从事国家规定
103、实行保护性开采的特定矿种勘探、开采的；4、属于国家逐步开放的产业的；5、法律、行政法规规定的其他情形。禁止外商投资的行业1、危害国家安全或者损害社会公共利益的；2、对环境造成污染损害，破坏自然资源或者损害人体健康的；3、占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源的4、危害军事设施安全和使用效能的；5、运用我国特有工艺或者技术生产产品的；6、法律、行政法规规定的其他情形。4.2.3合营企业的注册资本与投资总额合营企业的注册资本一般应当以人民币表示，也可以用合营各方约定的外币表示。在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。合营企
104、业在合营期内不得减少其注册资本。4.2.4合营企业的出资方式与出资期限1.出资方式（1）现金出资中方合资者可以用人民币，也可以用外币，但是外国合营者必须以外币出资。（2）实物出资作为外国合营者出资的机器设备或者其他物料，应当是合营企业生产所必需的。 （3）工业产权、专有技术出资作为外国合营者出资的工业产权或者专有技术，必须符合下列条件之一：（一）能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率的；（二）能显著节约原材料、燃料、动力的。 （4）场地使用权出资中国合营者的投资可包括为合营企业经营期间提供的场地使用权。其作价金额与取得同类场地使用权所应缴纳的使用费相同。如果场地使用权未作为中国合营者投资
105、的一部分，合营企业应向中国政府缴纳使用费。 2出资期限外商投资企业应当在合同、章程中规定出资的缴付期限。未作规定的，审批机关不予批准。合营合同中规定一次缴清出资的，合营各方应当从营业执照签发之日起六个月内缴清。合营合同中规定分期缴付出资的，合营各方第一期出资不得低于各自认缴出资额的15%，并且应当在营业执照签发之日起三个月内缴清。425合营企业的组织机构董事会领导下的总经理负责制。1董事会董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。董事会根据平等互利的原则，决定合营企业的重大
106、问题。2经营管理机构经营管理机构设总经理人，副总经理若干人。正副总经理分别由合营各方分别担任。总经理、副总经理由合营企业董事会聘请，可以由中国公民担任，也可以由外国公民担任。总经理或者副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或者副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。总经理、副总经理及其他高级管理人员有营私舞弊或者严重失职行为的，经董事会决议可以随时解聘。 4.2.7合营企业的利润分配按如下原则程序分配利润:合营企业应当先行提取企业储备基金、企业发展基金、职工奖励基金和职工福利基金，其中，储备基金的提取比例不得低于税后利润的10，累计提取数额达到企业注册资本的50时，可以不再提取企业在以
107、前年度亏损未弥补之前，不得进行各项利润分配。外国经营者将分得的净利润用于在中国境内的再投资时，可申请退还已缴纳的部分所得税。4.2.8合营企业的期限、解散和清算中外合资企业的期限，是指中外合营各方根据我国有关法律、法规的规定和合资企业的经营目标的期望，在合同中对合资企业存续期间的规定。合营企业的经营期限应当约定经营期限选择约定经营期限服务性行业；从事土地开发及经营房地产的；从事资源勘查开发的；国家规定限制投资项目的等。 一般项目的合营期限为10年至30年。投资大、建设周期长、资金利润率低的项目，由外国合营者提供先进技术或关键技术生产尖端产品的项目，或在国际上有竞争能力的产品的项目，其合营期限可
108、以延长到50年，经国务院特别批准的可在50年以上。约定合营期限的合营企业，合营各方同意延长合营期限的，应在合营期满前6个月，向审批机关提出申请，审批机关应在接到申请之日起1个月内予以批复。合同中不约定合营期限的合资企业，经税务机关批准，可以按照我国有关的税收规定享受减免税的优惠。4.3中外合作经营企业4.3.1设立条件（1）产品出口企业，是指产品主要用于出口，年度外汇总收入额减年度生产经营外汇支出额和外国投资者汇出分得利润所需外汇额以后，外汇有结余的生产型企业。（2）先进技术企业，是指外国投资者提供先进技术，从事新产品开发，实现产品升级换代，以增加出口创汇或者替代进口的生产型企业。4.3.4合
109、作企业的资本合作各方向合作企业的投资或者提供的合作条件，可以是货币，也可以是实物或者工业产权、专有技术、土地使用权等财产权利。中国合作者的投资或者提供的合作条件；属于国有资产的，应当依照有关法律、行政法规的规定进行资产评估。合作各方均应当以其自有的财产或者财产权利作为投资或者合作条件，对该投资或者合作条件不得设置抵押权或者其他形式的担保。合作各方缴纳投资或者提供合作条件后，应当由中国注册会计师验证并出具验资报告，合作企业据此向各合作方做出出资证明书。4.3.6合作企业的利润分配1收益分配。中外合作者依照合作企业合同的约定，分配收益或者产品、承担风险和亏损。合作企业在分配方式上可以实行分配利润，
110、也可以分配产品，或按合作各方共同商定的其他形式分配收益。2投资回收。中外合作者在合作企业合同中约定合作期限届满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有的，外国合作者在合作期限内可以申请按照下列方式先行回收其投资：(1)在按照投资或者提供合作条件进行分配的基础上，在合作合同中约定扩大外国合作者的收益分配比例； (2)经财政税务机关按照国家有关税收的规定审查批准，外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资； (3)经财政税务机关和审查批准机关批准的其他回收投资方式。外国合作者在合作期限内先行回收投资的，中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定对合作企业的债务承担责任。外国合作者应在
111、合作企业的亏损弥补之后，才能先行回收投资。 合作企业与合资企业的区别合作企业与合资企业的区别组织形式不同组织形式不同出资方式不同出资方式不同法人型法人型有限责任公司有限责任公司法人型与合伙型法人型与合伙型出资折算股金出资比例出资折算股金出资比例无须折合股金计算比例无须折合股金计算比例3.3.盈亏不同盈亏不同4.4.投资回收方式不同投资回收方式不同按出资比例按出资比例合同约定合同约定期满时回收期满时回收可以期满前回收可以期满前回收财产归属不同财产归属不同组织机构及经营方式不同组织机构及经营方式不同期满按比例分配期满按比例分配外方先回收的归中方外方先回收的归中方董事会董事会或联合董事会或联合管理委
112、员会管理委员会4.4外资企业法4.4.1 设立条件外资企业法规定：设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展，并且采用先进的技术和设备，或者产品全部出口或者大部分出口。外资企业法实施细则进一步规定：设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展，能够取得显著的经济效益，并应当至少符合下列一项条件：(1)采用先进技术和设备，从事新产品开发，节约能源和原材料，实现产品升级换代，可以替代进口的；(2)年出口产品的产值达到当年全部产品产值50以上，实现外汇收支平衡或者有余的。4.4.4 外商独资企业的投资方式（1）货币出资。外国投资者可以用可自由兑换的外币出资。经审批机关批准，也可以用其从中国境内举办有其
113、他外商投资企业获得的人民币利润出资。（2）机器设备出资。外国投资者以机器设备作价出资的，该机器设备必须符合规定的要求。（3）工业产权、专有技术出资。外国投资者以工业产权、专有技术作价出资时，其作价金额不得超过外资企业注册资本的20。4.4.5外资企业的管理机构外资企业法及其实施细则均未对外资企业的管理机构作具体法律规定，只是规定外资企业管理机构须在外资企业章程中确定。外资企业的法定代表人是依照其章程规定，代表外资企业行使职权的负责人。按照国际惯例，外资企业的最高权力机构由资本持有者组成。 案例1在我方与外方谈判设立合资企业、合作企业时，经常遇到企业的法律地位问题。如一日商在合资企业的合同审批问
114、题上，要求写上：本合同自中日两国政府批准之日起生效。某中美合资经营企业在草签合同时规定：双方根据中华人民共和国法律和美利坚和众国法律，在平等互利的基础上，在中国境内设立某某股份有限公司。还有的合资、合作企业在合同中规定了税收减免事宜等等。问：以上做法是否合法？相关问题:(1)外商企业的法人资格(2)外商企业的组织形式(3)外商企业的税收减免外商投资企业的法人资格中外合资经营企业法实施条例明确规定：“依照中外合资经营企业法批准在中国境内设立的中外合资经营企业是中国法人，受中国法律的管辖和保护。”中外合作经营企业法和外资企业法都明确规定：合作企业、外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得
115、中国法人资格；并规定我国依法保护合作企业、外资企业及其投资者的合法权益；明确规定合作企业、外资企业必须遵守中国法律、法规，不得损害中国的社会公共利益。外商企业的组织形式外商投资企业具有法人资格的外商企业不具有法人资格的外商企业根据我国法律规定，取得法人资格的外商投资企业，应当采取有限责任公司的形式。 关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定规定:只有中外合资经营企业可能采取股份有限公司形式。案例2我国某啤酒厂与外国某啤酒企业商谈合营生产外方某某牌啤酒项目，外方主张产品不能返销其国内，外方又无外销第三国的渠道，其产品也不是我国急需的产品。又：某市与外商达成协议，合资兴办一生产尼龙拉练企业，
116、该项生产技术属我国早已掌握的技术，产品在国内市场又已饱和，企业投产后产品无销路，生产难以维持。问：兴办这些企业违反了我国哪些有关法律规定？相关问题:法律规定的外资企业的设立条件违反了我国规定的合营企业禁止设立的条款，“不符合中国国民经济发展要求”。 案例3某省医药工业公司等三家中国制药企业与外国某制药公司合资组建“环球”制药有限公司，注册资本为二千八百万元，用于建设和生产中的资金最高可达七千万元，技术转让费近一千万元。合同初稿中规定：外国某制药公司投资占注册资金比例的52%；并规定董事长、总经理均由中国合营者担任；合营产品在中国市场销售等条款。问：这一涉外合同的条款对我国有利吗？相关问题:(1
117、)关于出资比例问题.外国投资者在企业注册资本中的出资比例不低于25%。之所以采取这种做法，出于两方面考虑：首先，有助于保证外资引进的额度和规模；其次，有助于吸收先进的技术和管理经验。对一些关系国计民生及对国家利益产生巨大影响的外商投资项目采取限制外商投资比例上限的作法。我国目前对外资比例上限作出限制的项目主要有两大类：一类是有关基础设施的建设经营项目，如铁路、公路、桥梁、隧道、港口设施和民用机场的建设经营等；一类是涉及国家支柱产业的投资项目，如输油、输气管道、卫星应用、汽车、摩托车整车及动机生产等。采取上述限制规定的基本宗旨在于保护国家利益不受损害。 (2)关于董事长、总经理的人选问题中外合资
118、经营企业既要坚持独立自主的原则，也要支持平等互利的原则。依中外合资经营企业法的规定，正副总经理由合营各方分别担任。(3)关于合营企业产品销售问题鼓励和扩大合营企业产品向国际市场销售，这是我国中外合资企业的一项重要政策，产品在国际市场销售，是合营双方都应尽的义务，应主张产品在国际市场销售。(4)关于注册资本的减少问题按照我国有关外商投资法律规定，外商投资企业在存续期间，注册资本不得减少。这一规定与我国公司法的规定有着明显的区别，只所以如此，主要原因在于保证外商投资企业生产经营的稳定发展，同时也有助于保护债权人利益及社会经济秩序的稳定。第五章破产本章内容一、破产法概述二、破产申请三、管理人四、债务
119、人财产五、破产费用和共益债权六、债权申报七、债权人会议八、重整和和解九、破产清算十、法律责任一、破产法概述（一）破产的产生债务人债权人甲债权人乙债权人丙当多个债权人对一个债务人有借贷时，债权人之间时时会对还贷的数额、方式、时间发生分歧。破产的概念债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的时候，为了使全体债权人取得公平受偿的机会，由法院依照企业破产法的规定，强制取得债务人的财产，并且按照债权的受偿的先后顺序、按比例分配给债权人的一种执行程序。破产的特点：首先，破产的前提是不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。其次，破产是以债务人自身经济上
120、的消灭，也就是以债务人的全部资产做为偿债基础的特殊清偿手段。第三，破产的宗旨，是公平地清偿债权债务。所谓的公平地清偿债权债务，是指如何使债权人共同分担损失、共同享受利益，保证同一顺序的债权人地位的平等和受偿机会均等。第四，破产依靠审判程序实现。（二）破产法破产法实体规范程序规范破产原因，破产财产的范围，管理人的职权，债权人会议，债权人委员会的职权，破产财产的分配等等。破产申请的提出和受理，破产宣告，债权申报，破产程序的中止和终结等等。新企业破产法结构上，总共分为十二章、一百三十六条。包括：总则、申请和受理、管理人、债务人财产、破产费用和共益债务、债权申报、债权人会议、重整、和解、破产清算、法律
121、责任、附则。新破产法的十大改进：（1）适用范围扩大（2）对所有的企业法人适用统一的破产原因（3）增加了金融机构破产的原则性（4）增加了域外效力的规定（5）引入管理人制度（6）区分了破产申请受理前 债务人行为的撤销制度和无效制度（7）增加了债权人委员会制度依照一国破产法开始的破产程序，对债务人在这个国家领域外的财产发生效力 原破产法主要是由政府组成的清算组来承担各种破产事宜，新的破产法引入了国际通行的破产管理人制度，将整个破产运作交由专业化人士来处理，使破产程序更符合我国市场经济的发展要求。（8）新增了重整制度 （9）理清了劳动债权和担保债权的关系，采取了“新老划断”的立法安排（10）强化了破产
122、程序中相关人员的法律责任和对于债权人资质的保护。国企告别政策性破产中国国有企业政策性关闭破产年开始实施。对这些破产项目，中国实行“特别照顾”，包括对破产财产认定和债务清偿顺序做出特殊规定，并给予财政支持。在年中国中央预算中，中央财政安排亿元，用以推进国有企业政策性关闭破产和中央企业分离办社会工作。 “国有企业政策性关闭破产与商业性破产的最大区别就在于，政策性破产时企业清产核资后的所有资产首先用于安置职工，而不是清偿银行债务。”截至去年底，中国已经实施政策性关闭破产项目家，需要退出市场的国有大中型特困企业和资源枯竭矿山，已有近三分之二实施了关闭破产。 二、破产申请的提出与受理提出破产申请受理破产
123、案件通知和公告实质要件+形式要件确定管辖形式审查+实质审查（一）破产申请的提出实质要件（1）破产原因 （2）破产能力 形式要件（1）破产原因 又叫破产界限。指的是企业在何种情况下被申请或者是申请破产，也就是认定债务人丧失债务清偿能力，当事人得以提出破产申请，法院据此启动破产程序，宣告债务人破产的法律事实。 破产原因直接决定债务人生产经营者在何种情况下适用破产程序解决债权债务的问题。同时，也是防止破产欺诈和滥用破产申请逃避债务。 两个可选择的破产原因：企业破产法规定：“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。”第一个原因：企业不能清偿到期债务并且资不抵债(这两个条件必须
124、同时具备，才能构成企业破产原因)。第二个原因：企业法人不能够清偿到期债务，明显缺乏清偿能力。 第一个破产原因：不能清偿到期债务：指的是债务人由于缺乏清偿能力，对于已经届满清偿期而受请求的债务不持续，也无法全部清偿的一种客观的经济状态。具体是指：A、债务人债务的履行期限已经届满；B、债务人明显缺乏清偿债务的能力。债务人停止清偿到期债务并且呈连续状态，如果没有相反的证据，可以推定为不能清偿到期债务。第二个破产原因“明显缺乏清偿能力” 中“明显”两个字的强调，其所关注的不是债务人一般的缺乏清偿能力。明显的程度必须要以事实作为表现的依据，同时，也赋予法官一定的裁量权，可以结合债务人停止支付的时间、债务
125、的金额、债务人的信用状况，以及债务人的偿债历史等综合因素加以判断。（2）破产能力又叫破产资格，也就是破产的适用范围。指的是具有破产原因的债务人具有法律上可以进行破产程序的资格。其意义就在于，法院宣告债务人破产的必要条件之一。没有破产能力的债务人，法院就不能够宣告其破产。 国企法人型私企内资外资企业股份有限公司有限责任公司上市公司非上市公司确定破产资格的步骤：第一步，判断其是否具有独立的法人资格。第二步，判断该企业是否属于特殊形态的企业。1、对于国有企业，要判断该企业提出的破产申请是不是在2007年6月1日之前国务院规定的期限和范围内实施的破产。2、银行等金融机构的破产。2形式要件破产申请应当以
126、书面的形式提出，口头申请无效。（1 1）债权人提出破人提出破产申申请，应当向法院提交破产申请书和有关的证据材料。在破产申请书上应当载明的事项有：1、申请人、被申请人的基本情况；2、申请的目的；3、申请的事实和理由；4、法院应当载明的其他事项。 如果债权人是企业，只有其法定代表人或者法定代表人的委托人提出破产申请才具有法律效力。如果债权人是个人，提出破产申请的人必须是具有民事行为能力的人。（2 2）债务人提出破产申请）债务人提出破产申请，除了应当向法院提交上述破产申请书和有关的证据材料以外，还应当向法院提交以下两类材料：一类是债务人的财产状况，另一类企业职工状况。（二）破产申请的管辖与受理1、管
127、辖破产案件的管辖：由破产债务人住所地的人民法院管辖。此处的债务人住所地，指的是债务人的主要办事机构所在地。债务人没有办事机构的，就由其注册地人民法院来管辖。2、受理破产案件受理的条件（1）形式审查：是指判定破产申请是否具备法律规定的申请破产形式、条件的工作程序。需要审查的内容主要有以下四项：第一，申请人是否属于破产申请的主体。第二，破产申请是否向有管辖权的法院提出。第三，破产申请书及其他材料是否齐备，是否以书面形式提出破产申请。第四，是否预交了破产费用。（2）实质审查，其实就是审查破产原因是否存在。对于破产企业法人如果不具备破产原因，就不能对其实施破产。案例：A铸材公司是国有企业，该公司成立之
128、初，全部资产为620万元。A铸材公司成立后，在激烈的市场竞争中，经营决策屡屡失误，加之公司内部管理混乱，至2000年公司即负债80万元，2001年负债620万元，2002年负债800万元，2003年负债达1300万元，已出现严重的不能清偿到期债务的现象，经B市经委同意，A铸材公司于2004年3月向某人民法院提出破产申请。某人民法院受理本案后对本案如何处理争议较大，主要有两种观点：一种观点认为，应宣告破产。理由是，A铸材公司因经营管理不善，严重亏损，负债累累，而且政府有关部门拒绝资助以帮助清偿债务，该公司已丧失清偿到期债务的能力，故依法宣告破产。另一种观点认为，A铸材公司不能宣告破产，应由B市经
129、委承担连带清偿责任。理由是，A铸材公司从2002年起，实际上已处于半停产状态，经营管理较为混乱，人心浮动，资不抵债，不能清偿到期债务，处于负债经营的状态。但该公司隐瞒企业经营状况，在大大超出其履行能力的情况下，继续与他人进行经济行为，其行为有明显的欺诈性，导致其他企事业单位遭受重大损失。作为上级主管部门的B市经委对此明知，却放任其行为，听之任之，理应对此承担责任。故不应宣告破产。现问：根据新企业破产法的规定，人民法院应否受理申请人A铸材公司的破产申请？3破产案件受理后的工作通知和公告通知和公告是法院送达法律文书的基本形式。 三、管理人（一）管理人制度的起源破产管理人制度的起源可追溯至古罗马时代
130、。法官可依债权人之请求，发给管财命令，允许债权人占有债务人的全部财产。管财命令应当公布，其他债权人可参加管理债务人的财产并获得分配。此种制度即被视为后世破产制度的起源。债权人可为财产之变价而申请法院就债权人中选任财产管理人，由他充当拍卖财产的特别负责人，且采取总括的拍卖方式。所以，财产管理人中已包括了破产管理人的内容，罗马法之财产管理人制，实为破产管理人或破产清算人制度的开端。（二）破产管理人的概念破产管理人作为破产程序中的最重要组织，具体管理破产中的各项事务，从理论上来讲凡是为了实现破产事务目的而实施的符合破产程序并符合其身份的一切行为均应属于破产管理人的职责范围，如全面接管破产企业、保管破
131、产企业财产及一切相关资料、对外代表破产企业等等。英美法一般称之为“破产信托人”，大陆法一般称这之为“破产管理人”，日本法则称之为“破产管财人” （三）管理人的指定人民法院裁定受理破产申请时，应同时指定管理人。管理人由人民法院根据债务人实际情况，指定有关部门、机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所，会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。债权人认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。消极条件有下列情形之一的，不得担任管理人：1因故意犯罪受过刑事处罚；2曾被吊销相关专业执业资格证书；3与本案有利害关系；4
132、人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。（四）管理人的职责管理人执行职务，向人民法院报告工作，列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，回答询问；接受债权人会议和债权人委员会的监督并具体履行下列职责：（1）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（2）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；（3）决定债务人的内部管理事务；（4）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（5）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；（6）管理和处分债务人财产；（7）代表债务人参加诉讼，仲裁或者其他法律程序（8）提议召开债权人会议；（9）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。（五）管理人职责的限制在
133、第一次债权人会议召开之前，管理人实施下列行为时，应当经人民法院许可：（1）决定继续或者停止债务人的营业；（2）涉及土地、房屋等不动产权益的转让；（3）采矿权、知识产权等财产权的转让；（4）全部库存或者营业的转让；（5）借款；（6）设定财产担保；（7）债权和有价证券的转让；（8）履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；（9）放弃权利；（10）担保物的取回；（11）对债权人的利益有重大影响的其他财产处分行为。四、债务人财产债务人财产是指破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。撤销权与追回权：根据法律规定，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民
134、法院予以撤销和追回：（一）人民法院受理破产申请前一年内，债务人财产发生下列行为的：1无偿转让财产的；2以明显不合理的价格进行交易的；3对没有财产担保的债务提供财产担保的；4对未到期的债务提前清偿的；5放弃债权的。（二）为逃避债务而隐匿、转移财产的；虚构债务或者承认不真实的债务的；（三）人民法院受理破产申请前六个月内，债务人仍对个别债权人进行清偿的；（四）债务人的出资人尚未完全履行缴纳所认缴的出资；债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产。抵销权：根据法律规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人要求抵销。债务人负有债务享有债权债权人五、破
135、产费用和共益债务（一）破产费用和共益债务的含义1、破产费用人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：破产案件的诉讼费用；管理、变价和分配债务人财产的费用；管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用；2、共益债务人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为共益债务：（1）因管理人或者债务人请求对当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（2）债务人财产受无因管理所产生的债务；（3）因债务人不当得利所产生的债务；（4）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（5）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（6）债务人财产致人损害所产生的债务。（二）
136、破产费用和共益债务的清偿破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用；债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。债务人财产不足以清偿破产费用时，管理人应当提请人民法院终结破产程序。在破产费用与共益债务之间，优先支付破产费用在破产费用或者共益债务内部，按比例清偿不足以清偿破产费用时，管理人应当提请人民法院终结破产程序六、债权申报（一）债权申报期限对债务人享有债权的债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。（二）债权的申报要求债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。申报的债
137、权是连带债权的，应当说明。债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。(三)债权的确认管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。债权表和债权申报材料由管理工作人保存，供有关人员查阅。债权表，应当提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产案件的人民法院提起诉讼。七、债权人会议（一）债权人会议的性质和召开债权人会议是由全体债权人组成，并代表全体债权人的利益，对债务人的破产事项进行决议的机构。债权人会议应当有债务
138、人的职工代表和工会的代表参加，对有关事项发表意见。债权人会议设主席一人，由人民法院从有表决权的债权人中指定。债权人的表决权：所有申报债权的债权人均为债权人会议成员，有权参加债权人会议并享有表决权，但是有财产担保的债权人未放弃优先受偿权利的除外。债务人的保证人，在代替债务人清偿债务后，可以作为债权人，享有表决权。债权人可以委托代理人出席会议并行使表决权。召集：债权人会议是依靠召集方式活动的。召集人：（1）第一次债权人会议由人民法院召集（2）人民法院（3）会议主席（4）管理人（5）债权人委员会（6）占债权总额四分之一以上的债权人债权人会议由会议主席主持。提议权（二）债权人会议的职权与决议债权人会议
139、的职权主要有：1核查债权；2申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬；3监督管理人；4选任和更换债权人委员会成员；5决定继续或者停止债务人的营业；6通过重整计划；7通过和解协议；8通过债务人财产的管理方案；9通过破产财产的变价方案；10通过破产财产的分配方案；11人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。债权人会议的决议债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额，必须占无财产担保债权总额的半数以上。债权人会议的决议，对全体债权人均有法律约束力。但是，有财产担保的债权人享有的优先受偿权，不受债权人会议的决议约束。债权人认为债权人会议的决议违反法律规定的
140、，可以在债权人会议作出决议之日起15日内提请人民法院裁定。 （三）债权人委员会债权人会议可以决定设立债权人委员会。债权人委员会由债权人会议选项任的债权人代表和一名债务人的职工代表或工会代表组成。债权人委员会成员不得超过9人。债权人委员会成员应当经人民法院书面决定认可。债权人委员会行使下列职权：1监督债务人财产的管理和处分；2监督破产财产分配；3提议召开债权人会议；4债权人会议委托的其他职权。债权人委员会执行职务时，有权要求管理人、债务人的有关人员对其职权范围内的事务作出说明或者提供有关文件。管理人、债务人的有关人员违反本法规定拒绝接受监督的，债权人委员会有权将监督事项请求人民法院作出决定：人民
141、法院应当在5天内作出决定。管理人实施下列行为，应及时报告债权人委员会或人民法院：1涉及土地、房屋等不动产权益的转让；2探矿权、采矿权、知识产权等财产的转让；3全部库存或者营业的转让；4借款；5设定财产担保；6债权和有价证券的转让；7履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；8放弃权利；9担保物的取回；10对债权人的利益有重大影响的其他财产处分行为。八、重整和和解重整(reorganization)，又称重组、恢复、司法康复或司法保护，是指不对无偿付能力债务人的财产立即进行清算，而是在法院主持下制定重整计划，由债务人与债权人达成协议，规定在一定期限内，债务人按一定方式全部或部分清偿债务，同时债务
142、人可以继续经营其业务。 重整在当今的中国也有同样的迫切现实需求。我国证券市场经过十几年的发展，目前已经具有了相当的规模，上市公司总数已达1300多家，投资者开户数近7000万户，上市公司总市值约45000亿元，占GDP的50%左右。上市公司对国民经济的发展已经发挥着非常重要的作用，上市公司和证券市场的发展状况已经名符其实地成为国民经济发展的晴雨表。上市公司的破产和倒闭还将连带影响其他经济单位的生存和发展，甚至影响整个社会经济的稳定和发展，因此大公司破产的巨大破坏力和强烈负面影响促使人们积极寻求建立一种避免大公司破产倒闭的制度，公司重整制度的建立与完善被迅速提上议程。 （一）重整申请和重整期间债
143、务人或者债权人在人民法院受理破产申请后，宣告债务人破产前，均可直接向人民法院申请对债务人进行重整。人民法院经审查认为重整申请符合法律规定的，应当裁定债务重整，并予以公告。重整期间为人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止。在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配；债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权（经人民法院同意的除外）。在重整期间，有下列情形之一的，经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产：1债务人的经营状况和财产状况继续恶化，
144、缺乏挽救的可能性；2债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为；3由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。（二）重整计划的制定和批准1重整计划的制定。债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案；管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案。2重整计划的批准人民法院应当自收到重整计划草案之日起三十日内召开债权人会议，依照下列债权分类，各类债权的债权人参加讨论重整计划草案，并分组对重整计划草案进行表决：对债务人的特定财产享有担保权的债权；（担保债权）（担保债权）债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基
145、本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（劳动债权（劳动债权）债务人所欠税款税款；普通债权普通债权。分为四组，第一担保人组，第二普通债权组，第三职工组，第四税收组。 部分未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过的，但重整计划符合条件的，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案。重整计划未获批准的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。（三）重整计划的执行重整计划由债务人负责执行。由管理人监督重整计划的执行。债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。人民法院裁定终
146、止重整计划执行的，债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力。债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效，债权未受清偿的部分作为破产债权。（四）和解债务人在人民法院宣告债务人破产前，可以直接向人民法院申请和解。债务人申请和解，应当提出和解协议草案。人民法院经审查认为和解申请符合规定的，应召集债权人会议讨论和解协议草案进行决议。债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。债权人会议通过和解协议的决议，由人民法院裁定认可，终止和解程序，并予以公告。人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产：（1）和解协议草案经债
147、权人会议表决未获通过；（2）已经债权人会议通过但未获得人民法院认可的；（3）债务人不能执行或不执行和解协议。九、破产清算（一）破产宣告1破产宣告，是人民法院对债务人不能清偿到期债务的事实做出的法律上的判定。根据破产法规定，在以下三种情况下，人民法院应当以书面裁定宣告债务人企业破产：企业不能清偿到期债务，又不具备法律规定的不予宣告破产条件的；企业被依法终结重整、和解的；重整期满，不能按照和解协议清偿债务的。2破产宣告的效力人民法院宣告企业破产的裁定自宣告之日起发生法律效力，破产企业自即日起应当停止生产经营活动，但人民法院或清算组认为确有必要继续生产经营的除外。（二）变价和分配1破产财产的变价债务
148、人被宣告破产后，管理人应当及时拟定破产财产变价方案，提交债权人会议讨论。根据债权人会议通过或者人民法院裁定的变价方案，管理人应当适时变价出售破产财产。变价出售破产财产应通过拍卖进行。2破产财产的分配破产财产的分配应当以货币分配方式进行。管理人应及时拟定破产财产分配方案，提交债权人会议讨论。破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序
149、的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。（三）破产终结破产财产分配完毕后，由管理人提请人民法院终结破产程序。人民法院应在接到申请后15日内作出裁定。裁定终结的，管理人应当自破产程序终结之日起10内向破产企业原登记机关办理破产企业注销登记，并将办理情况及时通告人民法院。破产企业注销登记完毕的次日，管理人终止执行任务。十、法律责任对造成企业破产以及违反破产法律的行为，要追究相应的法律责任。破产法规定：企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任，并自破产程序终结之日起3年内不得担任任何企业的董事
150、、监事、高级管理人员。对债务人、管理人违者罚款反破产法的行为，人民法院可以对直接责任人员依法进行处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。第6章合同法（总则）6.1合同法概述1合同及其法律特征我国民法通则第85条规定，“合同是当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更终止民事权利义务的意思表示一致的协议。合同的法律特征其一，合同是一种民事法律行为。其二，合同是两方以上当事人的意思表示一致的民事法律行为。其三，合同当事人的法律地位平等。其四，合同是当事人合法的行为。2合同的分类(1)有名合同与无名合同所谓有名合同，又
151、称为典型合同，是指法律上已经确定了一定的名称及规则的合同。所谓无名合同，又称非典型合同，是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。（2）双务合同和单务合同所谓双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同，即一方当事人愿意负担履行义务，旨在使他方当事人因此负有对待给付的义务。所谓单务合同，是指合同当事人仅有一方负担给付义务的合同。（3）有偿合同与无偿合同根据当事人是否可以从合同中获取某种利益，可以将合同分为有偿合同和无偿合同。有偿合同，是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。无偿合同，是指一方给付某种利益，对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同
152、。（4）诺成合同与实践合同所谓诺成合同，是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同，即“一诺即成”的合同。所谓实践合同，是指除当事人双方意思表示一致以外尚须交付标的物才能成立的合同。（5）要式合同与不要式合同根据合同是否应采取一定的形式，可将合同分为要式合同与不要式合同。所谓要式合同，是指根据法律规定应当采取特定方式订立的合同。所谓不要式合同，是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式，当事人可以采取口头方式，也可以采取书面形式。（6）主合同与从合同根据合同相互间的主从关系，可以将合同分为主合同与从合同。所谓主合同，是指不需要其他合同的存在即可独立存在的合同。所谓从合同，
153、就是以其他合同的存在而为存在前提的合同，例如，保证合同相对于主债务合同而言为从合同。由于从合同要依赖主合同的存在而存在，所以从合同又被称为“附属合同”。 （7）格式合同与非格式合同根据合同条款产生方式的不同，可将合同划分为格式合同与非格式合同。格式条款是一方当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立的合同就是格式合同，如保险合同。非格式合同是指合同条款全部由双方当事人在订立合同时协商确定的合同。3合同法合同法，即有关合同的法律规范的总称，是调整平等主体之间的交易关系的法律。1999年3月15日第九界全国人民代表大会第二次会议通过了中华人民共和国合同法，并于
154、同年10月1日起施行。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，以及其他法律性质的协议，适用其他法律的规定。合同的适用范围我国合同法适用于平等主体之间的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，以及其他法律性质的协议，适用其他法律的规定。在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，必须适用中国法律。 4合同法的基本原则（1）平等原则合同法第3条规定：“合同当事人的地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”平等原则是指民法赋予民事主体平等的民事权利能力，并要求所有民事主体平等地受法律保护和约束。它反映在合同法中
155、，就是肯定合同当事人双方的法律地位平等。具体表现在三个方面：第一，订立合同时双方当事人法律地位平等。第二，履行合同时双方当事人法律地位平等。第三，承担合同责任时双方当事人法律地位平等。（2）自愿原则合同法第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”此即合同法的自愿原则。其核心是充分尊重当事人在进行合同活动中对外表达的内心真实意愿。（3）公平原则合同法第5条规定：“当事人应当遵循公平的原则确定双方的权利和义务。”所谓公平原则，是指民事主体在从事合同法律行为时，本着公正的观念，按照价值规律的要求进行对等交换，正当行使权利和履行义务，实现各自的合同利益。这一原则包含
156、四个方面的内容：第一，双方当事人的权利和义务具有对应性。第二，双方取得的利益与履行的义务在价值上要大体相当。第三，合同当事人双方都应该取得一定的经济利益，一方不得无偿占有、剥夺他方的财产，侵犯他人的利益；不得以欺诈、胁迫等非法手段获得利益，致使他人合法权益受损。第四，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。（4）诚实信用原则合同法第6条规定：“当事人在行使权利、履行义务时应当遵循诚实信用的原则。”诚实信用的原则简称诚信原则，要求人们在从事民事活动时，讲究信用
157、，恪守诺言，诚实不欺，用善意的心理和方式取得权利履行义务，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自身的利益。 情事变更原则当合同关系成立后，社会生活环境发生了当事人不能预见、不可避免、不能克服的重大情势变化，若按原义务履行将显失公平时，当事人可诉请法院衡情调节其权利义务关系，此谓之情事变更原则，这是对法律未作规定的动态层面上的问题进行处理时具体贯彻诚信原则的表现。 （5）合法原则合法原则是指合同双方当事人在订立、履行、变更、解除合同、追究违约责任以及处理合同争议时，都必须遵守国家法律和行政法规。这一原则主要包括：第一，依法订立。第二，依法履行。（6）公德、公序、公益原则合同法第7条规定：“当事
158、人订立、履行合同，应当尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”社会公德，即社会公共生活准则，是指人们在社会公共生活中应该遵循的基本准则。它是以道德为核心的概念，是一定社会应有的道德准则。社会公共利益是指全体社会成员的共同利益。法律保护社会公共利益，也就是保护全体人民的共同利益，保护每一个公民的自身利益。62 合同的订立 621 合同的形式合同的形式，也称合同的方式。它是指合同当事人设立、变更、终止债权债务关系的合意的表现形式。合同的形式约定形式和法定形式 口头形式、书面形式和其他形式 1约定形式和法定形式合同的约定形式，是指在法律没有作出形式方面要求的情况，当事人约定合同必须采
159、取的形式。合同的法定形式是指法律直接规定的合同应当采取的形式。根我国现行法律，口头形式以外的其他合同形式都可以作为法定形式。二者的区别主要表现在：(1)约定形式由当事人自主采用，法定形式则必须基于法律规定。(2)约定形式可以由当事人自由地选择某种合同形式，而法定形式则不能由当事人选择。(3)约定形式的法律效力可以由当事人自由设定，法定形式的法律效力则直接由法律规定。(4)约定形式的法律效力只能有证据效力、成立效力和生效效力三种，法定形式除此之外还可以有对抗第三人的效力。(5)约定形式可以由当事人协议变更或废止法定形式则不得由当事人加以变更或废止。 2、口头形式、书面形式和其他形式（1）口头形式
160、口头形式是指合同当事人以直接的语言交流方式为意思表示并订立合同的形式。它通常适用于面对面的交易和通过电话达成的交易中。合同以口头形式订立，并不需要当事人特别约定。只要是没有约定形式，也没有法定形式的合同，就可采取口头形式。（2）书面形式书面形式指当事人以文字表达合同权利义务关系的形式，它通常用于一些标的额大、关系复杂、不能即时清结的合同。合同法第10条规定，法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。此外，当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。合同法第11条规定，书面形式是指合同书、信件以及数据电文等可有形地表现所载内容的形式。其中，数据电文包括电报、电传、传真、电子数据交换和电
161、子邮件等。 （3）其它形式根据合同法第10条的规定合同的形式除了口头形式和书面形式之外，还可以有其他形式。推定形式就是这里的其他形式之一。所谓推定形式，又称行为默示形式或意思实现形式。它是指当事人没有用语言、文字意见表示仅用行为向对方发出要约，对方以为一定或指定的行为作出承诺而订立合同的形式。622 合同的内容合同的内容是指合同权利和义务关系。但是，合同权利义务关系，除少数是由法律直接规定而产生的之外，绝大部分是通过合同条款确定的。因此，从这个意义上说，合同的内容是指确定合同当事人双方权利义务关系的合同条款。 合同法第12条明确规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：(1)当事人的名
162、称或者姓名和住所；(2)标的；(3)数量；(4)质量；(5)价款或者报酬；(6)履行期限；(7)履行地点和方式：(8)违约责任；(9)解决争议的方法。” 6.2.3合同的格式条款1格式条款的概念与特征根据合同法第39条第2款的规定，合同的格式条款是指一方当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。合同格式条款的四个特征：(1)从形式上看，格式条款是由当事人一方预先拟定的，通常印制在一定的书面文件上，或存于计算机内，并且订约时未与对方当事人协商。(2)从内容上看，合同的格式条款所确定的合同权利和合同义务是定型化的，对方当事人不可能就此与提供条款的一方当事人进行协商。 (3)从
163、主体上看，提供格式条款的当事人和对方就法律地位而言是平等的，但其经济地位则是不平等的。(4)从性质上看，格式条款是一种特殊的合同条款。 2合同的格式条款的有效要件(1)遵循公平原则的义务。对于显失公平的合同条款，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销。(2)提示和说明义务。在遵循公平原则的前提下，格式条款的提供方应当采取合理的方式提请对方当事人注意免除或限制其责任的条款并按对方事人的要求，对该条款予以说明。 3合同格式条款解释的原则(1)有利于相对方解释的原则。当事人对格式条款的理解发生争议时，受理案件的法院或者仲裁庭应当作出不利于提供格式条款一方的解释。也就是说，这种解释应当有利于
164、保护对方当事人的利益。(2)非格式条款优先的原则。如果合同格式条款与非格式条款不一致，那么有关法院或仲裁庭应当采用非格式条款。 6.2.4 合同的订立程序1.要约1)要约是一方当事人以订立合同为目的，向对方当事人提出的订立合同的意思表示。其中，发出要约的当事人是要约人，受领要约的当事人为受要约人。合同法第14条对要约的定义作了明确的规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示。” 2)一项要约的构成要件：(1)要约须由特定的人发出。任何民商事主体均可发出要约。关键是要约必须足以让他人知悉它是某特定的人所发出的。因为只有特定的要约人才能成为受要约人承诺的对象或接受者。(2)要约必须向相对人发出。这
165、里，“相对人”是指要约人希望与之订立合同的一个或一个以上特定的人，或和不特定的人。 (3)要约内容应当具体确定。要约内容必须具有足以使合同成立的主要条件。(4)要约必须表明一经承诺后要约人即受其约束的意思。也就是说，要约人向受要约人发出要约的目的就在于与之订立合同。3）要约的法律效力：）要约的法律效力：（1）要约生效的时间。要约到达受要约人时生效，即采取了到达主义。口头形式的要约从受要约人了解要约的内容时开始生效;书面形式的要约一般送达到受要约人所能控制并应当能够了解要约内容的地方(如受要约人的住所或信箱等)时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定计算机系统接收数据电文的，该数据电文进
166、入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定计算机系统的，该数据电文进入收件人的任何计算机系统的首次时间，视为到达时间。数据电文形式的要约到达受要约人时生效。（2）要约的拘束力要约对要约人的拘束力:要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤回、撤销或变更。要约对受要约人的拘束力:受要约人于要约生效时，取得承诺的权利或者依自己的承诺而与要约人成立合同的法律地位。至于受要约人是否实际行使这种权利承诺与否，则一般可以自主决定。 （3）要约的存续期间它是指要约发生法律效力的期间，也是受要约人得以作出有效承诺的期间，亦称承诺期间。要约人可以在要约中明确规定要约的存续期间，凡在此期间的承诺，均为有效
167、承诺。要约人没有明确规定要约的存续期间时，对于口头要约，受要约人必须立即承诺，才对要约人有拘束力；对于书面要约，受要约人应当在合理期间内作出承诺。4）要约的失效）要约的失效要约的失效，又称要约的消灭或终止。它是指要约因某种法律事实而丧失其法律效力。 通常，出现下列法律事实之一时，要约即失效： （1）要约的存续期间届满，而受要约人仍未作出承诺。 （2）受要约人拒绝要约。 （3）要约人撤回或撤销要约。 （4）当事人死亡或者丧失缔约能力。（2）受要约人拒绝要约。在要约存续期间内，受要约人明确拒绝要约，则要约失效。如受要约人在要约存续期间内对要约内容进行添加、限制或更改，包括提出附加或保留条件，则形成
168、反要约。反要约的效果之一是原要约被拒绝，并因此失效。要约于拒绝要约的通知到达要约人时失效。（3）要约人撤回或撤销要约要约的撤回，是指要约人在要约生效之前使要约不发生法律效力的行为。根据合同法第17条的规定，要约可以撤回，但撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者同时到达受要约人。迟到的撤回通知不发生撤回要约的效力。要约的撤销，是指要约人在要约生效后，受要约人发出承诺前使要约失效的行为。 根据合同法第18条的规定，要约可以撤销，但撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。法律规定要约不得撤销的两种情形：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约
169、是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作的。 （4）当事人死亡或者丧失缔约能力要约人发出要约后死亡或丧失行为能力时，如果受要约人知悉，则要约失效；如果受要约人不知情而作出了承诺，则要约并不失效，除非拟订立的合同具有人身履行的性质。受要约人作出承诺后死亡或丧失行为能力时，除拟订立的合同具有人身履行的性质外，要约仍然有效。实际上，此时合同已成立。如果受要约人作出承诺前死亡或丧失行为能力，则他收到的要约失效。在要约人或受要约人为法人时，法人终止，要约随之失效。2.承诺1)概念所谓承诺，是指受要约人同意要约并与要约人订立合同的意思表示。合同法第2l条明确规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”其
170、中，受要约人也称承诺人。在商业活动和外贸实践中，承诺又称接受、受盘等。2)一项承诺有效要件：（1）承诺必须由受要约人作出。基于要约和承诺的对应性，只有受要约人才有资格对一项有效要约作出承诺与否的决定。因此，承诺必须由受要约人作出。（2）承诺必须向要约人作出。基于对要约人订立合同的目的的积极回应承诺只能向要约人作出。向要约人以外的没有代理权的人作出承诺，不发生成立合同的法律效果。 (3)承诺的内容应当与要约的内容一致。 从原则上说，承诺应当是对要约的无条件接受或肯定。如果受要约人对要约内容作了实质性的添加、限制或更改，包括承诺时附有条件或保留，那么，原要约实际上被拒绝，该承诺就相应地变成了一项新
171、的要约，即反要约。除要约人明示反对者外，承诺对要约内容的非实质性添加、限制或更改，不影响该承诺的有效性，合同内容以该承诺内容为准。根据合同法第30条的规定，有关合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任，以及解决争议的方法的变更，是对要约内容的实质性变更。 (4)承诺应当在要约的存续期间到达要约人。承诺应当在要约所明确规定的期间到达要约人。要约没有确定承诺期间时，如果该要约又是以口头方式作出的，应当即时承诺，另有约定者除外；如果该要约同时是以非口头方式作出的，应当在合理期间到达要约人。迟到的承诺，除要约人及时通知并肯定其有效外，原则上构成一项新的要约。但是，受要约人在
172、承诺期间发出承诺，依通常情形能够及时到达要约人，但因送达过程中的客观因素的影响而非受要约人的过错导致承诺迟到的，除要约人及时通知并否定该承诺的效力外，该承诺有效。(5)承诺应当以明示的方式作出，并且通知要约人。也可以根据交易习惯或者要约要求以行为作出承诺(即意思实现)。沉默或者不行为不视为承诺。实践中，要约对承诺方式有明确要求的，承诺应以要约要求的方式作出并送达；要约对承诺方式没有明确要求的，承诺方式最好与要约方式相同，或者以更快捷的方式发出承诺。3）承诺的效力(1)生效的时间：承诺到达要约人时生效。当事人采有合同书包括确认书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。签字或者盖章不在
173、同一时间的，最后签字或者盖章时合同成立。承诺生效时合同成立，当事人亦于此时起受合同约束，享有合同权利并承担合同义务。口头承诺自要约人了解承诺内容时生效；需要通知的承诺，自承诺到达要约人时生效；不需要通知的承诺，自受要约人根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。（2）生效的地点承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其惯常居所地为合同成立的地点。当事人另有约定的，从其约定。当事人采用合同书包括确认书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。签字或者盖章不在同一地点的，最后签字或者盖章的地点为合同成立
174、的地点。 (3)承诺的撤回承诺的撤回，是指受要约人以快捷的方式阻止承诺生效的民事行为。根据合同法第27条的规定，承诺可以撤回，但撤回承诺的通知应当在承诺生效之前，即在承诺到达受要约人之前或者与此同时，撤回承诺的通知必须到达要约人。已经生效的承诺是不能被撤回或者撤销的，否则等于撕毁合同，行为人应承担违约责任。3.其他方式（1）交叉要约交叉要约是指合同当事人以订立合同为目的，同时向对方发出内容一致的要约。它是一种特殊的订立合同的方式，一般发生在试图以书面形式隔地订立合同的场合。交叉要约以两个意思表示相互到达对方当事人时合同成立。合同成立的具体时问以后到达的要约到达对方当事人的时间为准。(2)同时表
175、示同时表示是指当事人以订立合同为目的，并以口头方式同时向对方作出内容一致的意思表示。同时表示也发生成立合同的法律效果，是一种有别于要约和承诺的订立合同方式。(3)依国家指令性计划订立合同的方式根据合同法第38条的规定，国家根据需要向企业下达指令性计划的，有关企业之间应当依照有关法律、行政法规规定的企业的权利和义务订立合同。625 合同的成立1.合同成立时间原则上合同是以承诺到达生效时合同成立。例外是当事人双方明确约定以合同书形式订立合同的，应以合同双方或最后一方签字盖章时合同成立，以信件或数据电文形式订立合同的，合同在签订确认书时成立。 2.合同成立地点当事人没有约定的，已承诺生效的地点为合同
176、成立地点。以合同书方式订立合同的合同双方签字盖章或者最后一方签字盖章所在地为合同成立地点。以数据电文形式订立合同的，以接受数据电文一方主营业地点为合同成立地。无主营业地的以其经常居住地为合同成立地。3.实际履行与合同成立在合同成立要件并没有满足的情况下，合同当事人一方实际履行了合同主要义务而对方也接受了的，证明合同关系已经实际存在，故认定合同已经成立。626 缔约过失责任1概念及构成要件缔约过失的民事责任，简称缔约过失责任，也称先契约责任。它是指订立合同时当事人故意或过失地违反基于诚实信用原则所生之先合同义务，造成对方当事人的人身或财产利益损失而依法应当承担的民事责任。缔约过失责任的构成要件：
177、（1）一方当事人有过错。这里的过错，包括故意和过失。它是确定缔约责任的要件，也是确定责任范围的依据。可见，过错责任原则是缔约过失责任的归责原则。 （2）一方当事人不仅有过错，而且违反了先合同义务。先合同义务是指合同有效成立以前，当事人为订立合同进行接触协商时，依诚实信用原则应负的义务。它往往由法律直接规定，属于法定义务。主要包括：告知的义务、如实陈述的义务、协作的义务和保密的义务等。 （3）另一方当事人受到了人身或财产上的损失。由于一方当事人的过错，如未正确告知标的物的使用方法或者故意隐瞒标的瑕疵等，可能造成另一方当事人人身损害，而更多地则是造成财产利益损失。这里的“财产利益损失”包括另一方当
178、事人基于对合同有效成立并履行的信赖而期望获得的利益损失或因一方当事人违反先合同义务所致的既存利益的损失。(4)一方当事人的过错行为与另一方当事人的损害之间存在直接的因果关系。因为一方当事人违反先合同义务，故合同不成立或者不能有效成立，另一方当事人期望通过该合同获得的利益丧失了，甚至他为该合同的订立已经支出费用，付出了代价，而这些均已不可能通过该合同而获得补偿了。可见，这些损失均是由一方当事人过错违反先合同义务而直接造成的。 2基本类型（1）合同不成立时的缔约过失责任。 （2）合同无效时的缔约过失责任。（3）合同依法被变更或被撤销时的缔约过失责任。（4）合同有效成立时的缔约过失责任。即使在合同有
179、效成立时也可能存在这样的情况：由于一方当事人缔约时的过错(如未告知真实情况)，导致另一方履行合同时发生困难，需要支出额外费用等。当事人额外支出所受的损失，可依缔约过失责任而要求过错人赔偿。特别是在一方当事人因违反保密义务而承担缔约过失责任时，合同的有效性并不一定因此减损。缔约过失责任发生的情形：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的事实或者提供虚假情况；（3）泄漏或不正当使用订立合同中知悉的商业秘密，给对方造成损失的；（4）有其他违背诚实信用原则的行为。通常在缔约过程中，当事人之间还应依诚实诚实信用的原则履行通知、协助、保护等义务，对此等附随义务的违反，亦应承担缔约过
180、失责任。6 63 31 1合同的生效合同的生效合同生效的原则一般原则：合同自成立时生效。例外规定：（1）法律法规规定应当办理批准手续、登记的，合同在办理完批准登记手续后生效；（2）附生效条件的合同，自条件成立时生效；（3）附生效期限的合同自期限截至时生效。6 63 32 2 无效合同无效合同一、概念及特征无效合同就是指合同虽然已经成立，但因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定或社会公共利益，因而被确认为无效的合同。特征：1、违法性 2、国家干预性 3、自始无效性。二、无效合同的范围一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益的。恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同。 以合
181、法形式掩盖非法目的而订立的合同。又称为伪装合同。损害社会公共利益的合同违反法律、行政法规强制性规定的合同有以下两种免责条款的合同无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。633效力待定的合同一、效力待定合同的含义 效力待定合同，是指虽已成立，但因其主体有瑕疵，不完全满足生效要件的规定，致使其效力不确定的合同。 最大特点在于：此类合同须经权利人的承认才能生效。权利人的承认与否决定着效力待定合同的效力。在权利人尚未承认以前，效力待定合同虽然已经订立，但并没有实际生效。二、效力待定的合同（一）限制行为能力人订立的合同限制行为能力人订立的合同，是指由限制行为能力人作为
182、合同主体一方或双方所订立的合同。限制行为能力人只能与他人订立与其年龄、智力、精神状况相适应的合同，以及自己纯获利益的合同。无民事行为能力人只能签订纯获利益的合同，否则无效。2.法定代理人的追认权（1）限制行为能力人要从事超越其能力的行为时，应由其法定代理人代理或经济法定代理人追认才能生效。（2) 法定代理人的追认单方的意思表示，无需相对人的同意即可发生效力。（3）法定代理人的追认一般以明示通知方式作出，沉默不构成追认。但法定代理人以行动自愿履行合同的行为，也可视为对合同的追认。 3.相对人的催告权（1）相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。（2)法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。（3）
183、合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利，但撤销应以通知方式作出。所谓善意，一般是指在签订合同时不知道或者不可能知道对方是限制行为能力人。（二）代理权有瑕疵的人订立的合同1无权代理（1）概念无权代理，是指无权代理人代理他人从事民事行为，简言之，是指欠缺代理权的代理。（2）类型根本无权代理； 授权行为无效的代理； 超越代理权范围进行的代理； 代理权消灭以后的代理。（3）本人的承认权与相对人的催告权、撤销权2表见代理表见代理所签订的合同应为有效。表见代理是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后签订了合同，如果善意相对人有理由相信其有代理权，那么善意相对人就可以向本人主张该合同的效力，要求本人承
184、担合同中所规定的义务，受合同的约束。相信的理由可能是：本人与代理人有特殊关系，如合伙关系、夫妻关系、父子关系、雇佣关系（行为人持有公章、信笺等）。（三）无处分权人订立的合同无处分权人订立的合同，是指无处分权人处分他人财产而与第三人订立的合同。 1合同必须经过权利人追认有效。此处所说的“权利人”，是指对无权处分的物享有处分权的人。所谓追认，是指权利人同意该行为的意思表示。2如果无权处分人事后取得权利，也可导致无权处分行为有效。 3因权利人拒绝承认而无效。权利人的拒绝不应影响善意买受人根据善意取得制度所取得的权利。探讨：关于法定代表人、负责人越权订立的合同法人的法定代表人或其他组织负责人的权限依法
185、或依其组织章程都是受限制的。如果按照“越权行为无效”的原则来处理法定代表人、负责人的行为，相对人的合法利益将难以保证。目前我国及世界上大多数国家均在一定条件下采用“越权行为有效”的原则，即法定代表人、负责人的越权行为，除非相对人知道或者应当知道他们的行为超越权限的以外，他们的越权行为有效。634 可撤销合同一、概念一、概念可撤销的合同，又称可变更的合同，是指合同欠缺一定生效要件，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。其有效与否，取决于有撤销权的一方当事人是否行使撤销权的合同。二、可撤销合同的类型（一）因重大误解而订立的合同。所谓重大误解，是指一方因自己的过错而对合同的内容等
186、发生误解，订立了合同。（二）显失公平的合同显失公平的合同是指一方在紧迫或者缺乏经验的情况下而订立的，明显对自己有重大不利的合同。（三）一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同三、撤销权撤销权是指因意思表示不真实而受损害的一方当事人享有的撤销或变更合同的请求权利。（一）撤消权的主体在欺诈、胁迫的手段或乘人之危的合同中，仅受害方可以行使撤销权。在显失公平、重大误解的合同中，当事人双方均可行使撤销权。（二）撤销权的行使撤销权的行使，应向法院或者仲裁机构请求。撤销权应在规定期限内行使，该期限为1年。自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起计算。这个期限不属于诉讼时效，不能
187、中止、中断或延长。它为除斥期间。即法律规定撤销权于存续期间届满当然消灭的期间。当事人请求变更合同的，法院不得撤销。当事人请求撤销合同的，法院可酌情予以变更或撤销。 四、合同被确认为无效和被撤销的法律后果1.返还财产返还财产的对象仅限于原物及因原物所产生的孳息。不能返还可以折价补偿。2、赔偿损失（1）一方有过错的，一方赔偿。（2）双方有过错的，各自赔偿。（3）该责任为缔约过失责任。3、追缴财产64 合同的履行合同的履行6.4.1合同履行的概念和原则一、概念合同的履行，是指债务人全面地、适当地完成其合同义务，债权人的合同债权得到完全实现。如交付约定的标的物，完成约定的工作并交付工作成果，提供约定的
188、服务等。二、合同履行的原则诚实信用原则合同履行中的诚实信用原则具体来说，包括了全面履行原则和协作履行原则。1全面履行原则是指当事人按照合同规定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点以适当的履行方式，全面完成合同义务的履行原则。2协作履行原则是指当事人不仅适当履行自己的合同债务，而且应协助对方当事人履行债务的履行原则。6 64 42 2 合同履行的规则合同履行的规则一、基本条款的履行规则价格、履行地点、履行方式、履行费用等。二、执行政府定价的履行规则在合同约定的交付期限内政府价格调整的，按照交付时的价格计价。四、提前履行与部分履行提前履行合同一般来说对债权人是有利的，但是有
189、些情况下是不利的，例如季节性的供货合同。因此只要债务人的提前履行不损害债权人的利益，债权人就不得拒绝。643 合同履行的抗辩权合同履行的抗辩权一、同时履行抗辩权当事人互负义务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行义务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。二、后履行抗辩权当事人互负义务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行义务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。三、不安抗辩权应当先履行义务的当事人，有确切证据证明对方有法定情形之一的，可以中止履行合同：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金
190、，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。6 64 44 4 代位权与撤销权代位权与撤销权所谓合同的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少或不增加而给债权人的债权带来损害，允许债权人行使撤销权或代位权，以保护其债权。一、代位权1概念债权人的代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。2债权人行使代位权的条件债权人提起代位权诉讼，应当符合的条件：债权人对债务人的债务合法；债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权(专属于债务人自身的债权
191、，一般是指与债务人的身份有关的债权)。3、代位权的适用对象，是债务人的消极行为，即债务人怠于行使其权利从而危及债权人利益的行为。4、代位权行使的范围，以债权人的债权为限。代位权行使的结果及效力。在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债权人行使代位权，其债权就代位权行使的结果有优先受偿权利。在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。二、撤销权1概念债权人的撤销权，是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。2撤销权行使的情形：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的
192、；债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的。3.撤销权行使的期限撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。6 65 5合同的变更、转让和终止合同的变更、转让和终止651 合同的变更一、合同的变更有广义与狭义之分。广义的合同变更，包括合同内容的变更与合同主体的变更。合同内容的变更，即狭义上的合同变更。合同主体的变更即合同的转让。合同的变更分为法定变更和协议变更。二、合同变更的程序(1)当事人协商一致可以变更合同；(2)但法律、行政法规规定变更合同应当办更理批准、登记等手续的，应依法办理；
193、(3)变更内容约定不明确的，推定为未变更。三、合同变更的后果(1)当事人应按变更后的合同履行；(2)合同的变更对已履行部分无溯及力；(3)因合同变更而使一方当事人受到经济损失的，可向另一方要求赔偿。652 合同的转让一、概念合同的转让，即合同主体的变更。合同的转让，实际上是合同权利义务的转让，是指合同当事人一方依法将合同权利、义务全部或部分地转让给第三人。它包括合同权利的转让、合同义务的转让和合同权利义务的概括转让。二、合同权利的转让（债权让与）1债权转让的除外的3种情形：（1）根据合同的性质与当事人特定身份相关联的合同不得转让；（2）当事人约定不得转让；（3）根据法律规定不得转让的；2.债权
194、转让的条件为应当通知债务人，未经通知，对债务人不发生效力。3.债权转让无须债务人的同意，但债权转让不得损害债务人的利益；债务人对债权的抗辩仍然可以向债权受让人主张。合同义务的转让（债务转移）1债务转移的条件为应当征得债权人的同意。2.债务人向债权人的抗辩权，新债务人仍可以向债权人主张。四、合同权利义务的概括转让合同权利和义务的概括移转，是指合同当事人一方将其合同权利和义务一并移转给第三人，由该第三人概括地继受之（合同法第88条）。合同权利和义务的概括移转通常有两种情形，一为合同承受，一为企业合并。653 合同的终止一、合同终止的概念简称为合同的终止，又称合同的消灭，是指合同关系在客观上不复存在
195、，合同权利和合同义务归于消灭。合同的解除（1）合同解除，是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为，它也是一种法律制度。（2）法定解除的条件：我国合同法第94条规定了下列情形可解除合同：因不可抗力致使不能实现合同目的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍没履行；当事人一方迟延履行债务，或有其他违约行为致使不能实现合同目的；法律规定的其他情形； （3）解除权的行使解除权人主张解除合同，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民
196、法院或者仲裁机构确认合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定（合同法第96条第2款）。解除权的行使也有限制。法律规定或者当事人约定解除权行使期限的，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权的行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭（合同法第95条）。3债务抵销：（1）法定抵销，是当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的债务发生抵销。抵销通知到达对方时生效，不得附条件或者附期限。（2）约定抵销，不受法定抵销条件的限制。4提存提存是由于债权人的原因而无法向其交付债的标的物时，债务人将该标的物提交给提存机关而
197、消灭债务的一项制度。（1）提存发生的情形：债权人无正当理由拒绝受领；债权人下落不明；债权人死亡或者丧失行为能力，又未确定继承人或者监护人。（2）提存的标的：提存的标的物，以适于提存者为限。标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款（合同法第102条第2款）。（3）提存的效力：对债务人与债权人的效力：自提存之日起，债务人的债务归于消灭。提存物在提存期间所产生的孳息归提存受领人，提存物毁灭的风险也转移归提存物受领人。债权人与提存部门之间的效力：债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人没有履行债务或提供担保之前，提存部门根据债务人的
198、要求，可以拒绝其领取提存物。债权人领取提存物的权利自提存之日起5年内不行使用权机时消灭，提存物扣除有关费用后归国家所有。 5免除债务。免除发生债务绝对消灭的效力，因免除使债权消灭，债权的从权利也同时归于消灭。6.混同。混同是债权与债务同归一人，致使合同权利义务关系归于消灭的事实。6 66 6违约责任违约责任661 违约责任概述一、概念违约责任，也称为违反合同的民事责任，是指合同当事人因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，而向对方承担的民事责任。二、归责原则：归责原则决定着违约责任的构成要件。 大陆法过错责任原则 英美法严格责任原则 我国合同法严格责任原则三、违约责任的构成要件一般构成要件
199、，违约当事人承担任何违约责任形式都必须具备的要件 特殊构成要件，各种具体的违约责任形式所要求的责任构成要件 四、违约行为的形态预期违约实际违约 明示毁约 默示毁约 不履行 不适当履行 拒绝履行（完全不履行） 根本违约（不履行主要义务，不能实现合同目的） 部分履行；迟延履行；瑕疵给付；地点、方式不当 （一）预期违约预期违约也称为先期违约，它是指在履行期限到来之前，一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。 明示毁约明确肯定表示不履行合同 默示毁约以自己的行为表明不履行合同 （二）实际违约在履行期限到来以后，当事人不履行或不完全履行合同
200、义务，都将构成实际违约。1 1、拒绝履行2 2、迟延履行 （期限）3 3、不适当履行（质量）4、部分履行（数量）债务人的给付迟延债权人的受领迟延662 违约责任的承担 继续履行 采取补救措施违约责任 赔偿损失 违约金 定金一、继续履行继续履行也称为强制继续履行、依约履行、实际履行。作为一种违约后的补救方式，继续履行是指在一方违反合同时，另一方有权要求其依据合同的规定继续履行。金钱债务 非金钱债务 一方不支付价款或报酬的，另一方当然有权要求对方支付价款和报酬。 损害赔偿约定损害赔偿法定损害赔偿当事人在订立合同时，预先约定一方违约时，向另一方支付一定的金钱或约定损害赔偿额的计算方法。 实际损失（直
201、接损失） 可得利益的损失（间接损失） 四、违约金（一）违约金，是指由当事人通过协商预先确定的、在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。（二）违约金具有以下特点：第一，违约金是由当事人协商确定的。第二，违约金的数额是预先确定的。第三，违约金是一种违约后生效的责任方式。违约金与损害赔偿金：（1）约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；（2）约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。五、定金（一）定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，约定由一方按合同标的额的一定比例预先给付对方的金钱。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或
202、者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。（二）定金的法定比例：定金的数额不得超过合同标的额的20。（三）定金与违约金当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款663 违约责任的免除一、概念免责，是指在合同履行的过程中，因出现了法定的免责条件和合同约定的免责事由而导致合同不履行，债务人将被免除履行义务而不承担违约责任。这些法定的免责条件和约定的免责事由被统称为免责事由。二、免责事由不可抗力自然灾害，如地震、台风、洪水、海啸、泥石流、山崩、雪崩、沙暴、蝗灾等。 人的行为，包括战争、罢工、骚
203、乱以及技术风险等。这些行为对于合同当事人来说，在订约时是不可预见的也无法避免和克服的，因此也可以称为不可抗力事件。 三、不可抗力与免责因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。在某些情况下，不可抗力的事由只是导致合同部分不能履行或暂时不能履行，这样，当事人只能部分被免除责任，或者暂时停止履行，在不可抗力事由消除以后如能够履行还要继续履行。四、因不可抗力不能履行合同的一方当事人的义务在不可抗力事件发生以后，当事人一方因不可抗力的原因而不能履行合同，应及时向对方通报合同不能履行或者需要迟延履行、部分履行的
204、事由，并应取得有关证明。同时也应当尽最大的努力消除事件的影响，减少因不可抗力所造成的损失。担保法2007.6第一节担保法概述一、担保的概念担保是依照法律规定或当事人约定而设立的确保合同义务履行和权利实现的法律措施。 担保活动应遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。 担保的特征担保一般具有从属性、补充性和保障性三个特征。担保的从属性是指担保合同本身不能单独存在，从属于所担保的债务所依存的主合同。除另有约定外，主合同无效，担保合同无效。担保的补充性，指的是担保一经成立，就在主债关系基础上补充了某种权利义务关系。担保对债权人权利的实现具有补充作用，只有在所担保的债权不能履行时才能行使担保权利。由于这
205、种补充性的存在，大大增加了债务人履行债务的压力，增强了债权人权利实现的可能性。担保的保障性，是指担保是用以保障债务的履行和债权的实现为目的的。二.担保法的概念广义的担保法是指调整担保活动中有关当事人之间发生的担保关系的法律规范的总称。狭义的担保法指现行的中华人民共和国担保法，1995年6月30日通过，同年10月1日起施行。2000年9月29日通过了最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释，自同年12月13日施行。在担保立法上，大陆法系存在两种不同的立法模式。一种是将物的担保作为担保物权统一规定在物权法中，其他担保形式则规定在债权法中，我们称之为分开式。另一种是将合同担保看成一统一
206、制度集中加以规定，我们称为统一式。法国、日本、德国等国采取的是分开式，前苏联采取的是统一式。我国目前的立法也是沿袭前苏联的做法而采统一式。就我国现行的立法来说，统一的担保制度比较系统的规定始于民法通则，其第89条规定了保证、抵押、留置和定金四种合同担保的方式，但过于原则化。为弥补其不足，1995年6月30日通过了担保法，再次选择了统一式的立法模式。根据我国担保法的规定，我国担保制度是由五种担保形式组成的，即保证、抵押、质押、定金、留置。三、担保的分类(一) 一般担保和特别担保 从担保所确保实现的债务人债务范围来区别，可把合同担保分为一般担保和特别担保。 一般担保是对以债务人为中心形成的所有债权
207、都具有担保作用的担保。它一般包括债务人的无限责任、债权人的代位权和撤销权。因其设立的目的是确保一般债权的安全实现，故又称债的保全。 特别担保是针对单个债务特别设立的担保。一般担保是对所有的债权人都普遍具有担保作用的担保，债权债务实现最终取决于债务人的责任财产的多寡。通常情况下，一个债务人不仅只有一项债务，而一定时期的债务人责任财产是一定的。当责任财产不足清偿全部债务时，债权就有可能难以实现或难以完全实现。为克服一般担保的不足，就须对个别债权单独设立担保，这就是特别担保。(二)人保、物保、金钱保按担保所用的标的性质，担保可分为人保、物保和金钱担保。人保即人的担保，指的是以人的信誉设立的担保。当债
208、务人不按约定履行债务时，由担保人负责清偿。在我国的担保制度中，人的担保形式主要有保证。物的担保指以物为标的设立的担保。如果债务人不履行其债务，债权人就可以通过对作为担保标的的财产进行处分而从中优先受偿。物的担保与人的担保不同，它排除了人的信誉的担保能力，而单纯以一定的财产为担保标的，一旦设定，就具有物权效力。因此，物的担保就是物权担保或称担保物权。金钱担保，即以金钱作为担保标的的担保。这种担保形式既不是物的担保，也不是人的担保，而是一种特殊的担保。虽然，从本质上说，金钱也是一种物，金钱担保也可归入物的担保的范畴。但金钱担保与物的担保还是存在着诸多的不同，如实现担保时，金钱无须变价。在我国的担保
209、制度中，金钱担保最重要的形式就是定金。(三)法定担保和约定担保根据设立方式的不同，担保可分为法定担保和约定担保。法定担保，由法律直接规定而设立的担保。这种担保无须当事人的设定，只须符合法律规定的条件即可成立，是法律为某类特殊债权而设立的担保。在我国的担保制度中，仅指留置担保。约定担保就是根据当事人约定而设立的担保。在担保制度中，这种担保最为常见、最为普遍。根据我国担保法的规定，约定担保主要有抵押、质押、保证、定金。(四)原担保与反担保原担保是为主合同之债而设立的担保。在设立担保的合同中，担保合同是从合同，担保所确保的债权所属的合同是主合同。为使主合同之债权实现而设立的担保，就是原担保。反担保就
210、是为担保之债而设立的担保。在商业贸易中，特别是一些大型交易项目中，由于风险大，担保责任也大，即担保人承担财产责任的可能性很大，这样就很难有人愿意为之进行担保。没有担保，主合同的履行就更没有保障。在这种情况下，为了换取担保人的担保，就要为之解除可能承担担保责任的后顾之忧，而以该担保责任为担保对象设立担保是最为理想的办法，这种为担保之债而设立的担保，就是反担保。四.担保的效力1.担保合同的有效要件2.担保合同的无效及后果担保合同因主合同无效而无效.担保合同因自身不符合合同的有效条件而无效.3.担保的效力担保对于担保权人的效力担保权人行使担保权。或一定条件下请求担保人清偿，或在一定条件下就担保物的价
211、值优先受偿。担保对于担保人的效力担保人负有担保债权实现的义务，担保人担保义务的履行是有条件的。只有在被担保人不履行债务时才承担担保责任。担保对于被担保人的效力第一，并不减轻被担保人的义务；第二，在一定条件下负有向担保人返还的义务。五诉讼和诉讼时效根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的，债权人向担保人主张权利的，由担保人住所地法院管辖。主合同和担保合同选择的管辖法院不一致时，根据主合同确定管辖法院。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人可以在年内行使担保物权。第二节第二节 保保 证证一、保证的概念和特征 1. 保证的概念：保证是指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所作的一
212、种担保。保证的目的就是为了确保债务人履行债务，如果不履行债务，担保人就应承担保证责任，从而使债权人的权利得以实现。因此，保证是合同担保的一种方式。2.保证的特征保证是债务人与第三人经过约定设立的一种担保方式，通常以保证合同的面目出现。这种合同与其他合同相比，具有以下几个特征：1从属性保证的从属性是指保证附从于主合同，保证因主合同的存在或将来存在而存在，因主合同的消灭而消灭。设立保证的合同是从合同，保证合同中的债务是从债务，保证不能与主合同分离而独立存在。 保证的从属性，通常表现在以下几个方面：保证的从属性，通常表现在以下几个方面：1)存续上的从属性。保证以主合同的有效成立为其存在的前提，以主合
213、同的存续为存续条件。2)保证范围和强度上的从属性。保证的范围和强度原则上应与主合同债务相同，不得大于或强于主合同债务。3)移转上的从属性。即保证随主债权的移转而移转。4)变更上的从属性。即指保证随主合同债务的变更而变更。5)消灭上的从属性。指保证随主合同债务的消灭而消灭。2相对独立性保证债务虽从属于主合同债务，但并非主合同债务的组成部分，在从属于主合同债务的范围内具有自己的独立性。当然，这种独立性毕竟是从属于主合同的，因而，是相对独立的。这种独立性表现在保证范围和强度、保证变更和消灭的原因、保证效力、保证合同的内容等方面。3保证的补充性保证的补充性是指保证系对主合同债务人的债务履行能力的补充。
214、债务履行能力可分为完全履行能力、部分履行能力和完全不履行能力，对于主债务人具有完全履行能力的，就不需要补充，而当主债务人不履行债务时，就要由保证人代为履行，主债务人部分履行时，保证人就要对没有履行的部分代为履行。事实上，就是在连带责任保证中，保证也只是起补充作用。因为连带保证责任的承担，须是在主债务人没有履行合同债务时始产生。二、保证的设立及有效要件保证是通过合同约定来设立的，是一种典型的约定担保。保证的设立问题实质上就是保证合同的订立问题。 保证合同，指的是保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。保证合同是单务、无偿合同。在保证合同中，只有保证人承担保证债务
215、，债权人不负担任何保证合同义务，因而是单务的。保证合同是诺成合同。只要保证人和债权人意思表示一致就可成立。保证合同是要式合同。保证合同须以书面形式订立，口头作的保证是不应成立的。保证合同是一种附延缓条件的合同，保证合同中约定的权利义务，并非是在保证合同成立时就能享有或承担。而是在担保事项出现时，即债务人不履行债务时，才享有或承担。保证合同是从合同，是从属于保证所担保的债务所属的主合同而存在的。1.保证人主体资格合法保证人是为债务人履行债务进行担保的人，或保证合同中保证债务的承担者。保证人必须是主合同债权人、债务人以外的第三人，这是由保证设立的功能所决定的。一般认为，保证人须是具有代偿能力的人。
216、所谓代偿能力，是指代为清偿债务的资格，这种资格取决于主体拥有的财产或取得财产的能力。凡具有相应权利能力和行为能力的自然人、法人，都可作为保证人。但在这一条件之下，也有不能作为保证人的情况，法律应作特别的规定加以排除：1国家机关不能作为保证人。国家机关(包括立法机关、行政机关和司法机关)是主要从事国家管理活动的，其财产主要来源于财政拨款，且是用以保证正常的管理活动的进行。 因此，国家机关不能作为保证人。2公益性事业单位不能作保证人。公益事业单位是指其成立是以开展公益事业为目的的组织，例如学校、幼儿园、医院等。由于公益事业单位是以从事公益活动为主要目的的，其所承担的角色为社会所不可或缺。充当保证人
217、会影响其功能的发挥，损害社会公共利益。因此，我国担保法规定，不允许它们作为保证人。3企业法人的分支机构、职能部门因其主体资格、清偿能力等方面的原因，也不宜充当保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。在这三种情况下，保证合同应是无效的，保证人应承担无效保证合同的缔约过失责任。2.主债务合法有效的存在保证人与债权人可以就单个合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。在最高限额内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立保证合同，是有条件地承认为将来可能存在的债务设立担保，属于附延缓期限
218、的法律行为，而由于时间的一准性，所以确定的期限是一定要到来的，因而债务人是注定要履行债务的。3.保证人作保的意思表示真实第一，行为人意思表示必须自愿；第二，行为人的客观外部表示必须和内心意思相一致。4.保证合同应具备法定形式保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。三、保证的种类（一）一人保证和共同保证这种分类的划分标准是同一债务的保证人的多少。一人保证是指对一个债务只有一个保证人提供担保的保证。共同保证是指对同一个债务人的同一债务，有两个或两个以上的保证人提供担保的保证。约定保证份额的按约定，没有约定的保证人承担连带责任。（二）一般保证和连带保证一般保证：一般保证是保证人对债权人承担的保证责
219、任为补充责任，具有严格的顺序性。即债权人应先就债务人的财产请求清偿且要求强制执行也无效时，保证人才就债务人不能履行包括不能全部履行之债务承担清偿责任。在一般保证中，保证人承担保证责任的前提有两个，其一是主债已经审判或仲裁，换句话说，债权人不能直接要求保证人承担保证责任，而须先通过诉讼途径向主债务人追偿。其二是须是先对主债务人的财产强制执行。只有主债务人的财产被强制执行后仍不足清偿债务的，对于不足部分始能要求保证人承担。一般保证的一个最为显著的特征就是保证人享有先诉抗辩权。所谓先诉抗辩权，是指保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并且就主债务人财产强制执行仍不能履行债务之前，有拒绝向债权人承担保证责
220、任的权利。先诉抗辩权的设立，目的就是以穷尽主债务人的财产为保证责任承担的前提。2连带保证连带保证，是指保证人与主债务人对主合同债务承担连带责任的保证。在连带保证中，当主合同债务人没有按约定履行债务时，债权人就可向债务人或保证人中的任何一个要求履行债务，或承担债的不履行责任，这就意味着，一旦担保事项出现，保证责任就随即产生，保证人不能像一般保证那样享有先诉抗辩权。因此，连带保证中的连带包含着两个方面的连带。一方面是主体连带，即保证人与主债务人连带承担责任，另一方面是责任方式的连带，即主债履行与不履行主债的责任的连带。债权人既可要求履行主合同债务，也可直接要求承担债务不履行责任。四.保证合同的内容
221、订立保证合同，一般应包括以下主要条款：1被保证的主债权种类、数额；2债务人履行债务的期限；3保证的方式；4保证担保的范围；5保证的期间；6双方认为需要约定的其他事项。 保证范围保证范围就是保证所确保履行的主债务的范围，它同时也是保证人承担义务的范围，以及保证人承担保证责任的范围。当事人没有约定而由法律协定的保证范围，称为法定保证范围，当事人没有约定范围的保证，称无限保证。根据我国担保法的规定，法定保证范围就是对主债务的全部提供担保，具体包括以下的项目：(1)主债权，即保证合同成立时债权人对债务人享有的债权；(2)利息，包括法定利息和约定利息；(3)违约金；(4)损害赔偿金；(5)实现债权的费用
222、。 由当事人约定的保证范围，称为约定范围。当事人可以在不超过主债务的范围内自由约定保证债务的范围。可约定就主债务的全部，也可约定就主债务的部分承担保证责任。 四、保证的法律效力保证的法律效力，指保证所具有的法律约束力。法律上的约束力往往是通过对相关主体规定一系列的权利义务来体现的。保证的法律效力，主要体现在两个方面，即体现在保证人与债权人之间的关系和保证人与债务人之间的关系上。(一) 保证人与债权人之间的关系保证人与债权人之间的关系是基于保证合同的订立而产生的。在这一关系中，从债权人方面来说，债权人既是主合同中的债权人，又是保证合同中的债权人。他对保证人享有请求承担保证责任的权利。该权利的行使
223、以主债务人不履行债务为前提。当保证人破产时，债权人的这一权利就可作为破产债权加入到保证人的破产财团中，参加破产分配。对于保证人来说，当保证责任产生时，即当主债务人不履行自己的债务而产生保证责任时，保证人事实上就取得了债权人的债务人地位。因此，主债务人享有的对债权人的抗辩权，保证人可单独行使。例如，债权从未发生的抗辩、债权已经消灭的抗辩、拒绝履行的抗辩等。除此之外，在一般保证方式中，保证人还单独享有先诉抗辩权。 (二) 保证人与被保证人的关系保证人与被保证人(即主合同债务人)之间的关系是基于保证的设立而产生的。其设立的原因，一般是基于被保证人的委托，这时，保证人与被保证人之间的关系就是一种委托关
224、系。特殊情况下，可以基于被保证人以外的原因而设立，这时，保证人与被保证人之间的关系是一种无因管理的关系。无论是哪一种关系，保证人对被保证人都享有求偿权、代位权、除去保证责任请求权等权利。 保证人的求偿权保证人的求偿权，又称保证人的追偿权。指保证人在承担保证责任之后，有向债务人请求偿还的权利。由于保证人承担保证责任在保证合同中设有对价，而其保证责任的承担却使主债务人的债务消灭，主债务人成为实际上的保证责任承担的受益人。基于民法上的公平观念，保证人应有权追偿其为主债务人的利益而承担的责任，主债务人也有义务偿还保证人承担保证责任的支出。当然，保证人追偿的是承担保证责任的付出，因此，保证责任的承担是追
225、偿权产生的前提。没有保证责任的承担；就不存在保证人的追偿权。同时，保证人之所以享有向主债务人追偿的权利，是由于其保证责任的承担而使主债务人受益，因此，保证人承担保证责任却没有使主债务人受益的，即使主债务消灭，也不产生保证人的追偿权。这时，债权人已受领保证责任，就成为有合法原因的受领了，保证人可通过不当得利请求权向债权人要求返还。 保证人的代位权保证人的代位权，指保证人在承担保证责任后，取代债权人地位行使原有债权的权利。保证人的代位权实质上是债权的法定转移，债权人在其债权受保证人清偿后，应将该债权让与保证人。大陆法系的传统观念认为，债权的法定移转是确保求偿权行使的方式，保证人因享有的求偿权与依代
226、位权而行使债权人的权利相并立，发生请求权的并存，当事人可选择其中之一而行使。我国担保法仅规定求偿权而无代位权，似有已为当事人选择的考虑。然而，求偿权与代位权不同，两者不能相互取代。 除去保证责任请求权除去保证责任请求权，又称保证人的免责请求权，是指保证人在法定事由出现时，有请求主债务人免除其保证责任的权利。这些法定事由，如主债务人的财产明显减少，主债务人的住所、营业所有变更而使对其追诉发生困难等。保证人的除去保证责任请求权是诚实信用原则在保证人与主债务人之间的关系中的体现，即主债务人负有不增加保证人的责任的义务。五、保证责任保证责任简单地说，就是在担保事项出现时，保证人应当承担的法律责任。保证
227、是合同担保的一种形式，其设立的目的就是用以确保合同全程的履行，以使债权得以实现。保证担保的实质内容就是不会出现主债务人不履行债务的情况，或说，主债务人肯定会按约定履行其债务的。这是保证人对债权人所作的许诺。 根据我国民法通则第89条的规定，保证责任有两种，即补充责任和连带责任。所谓的补充责任，指的是保证人承担对主债务人债务履行能力不足部分的补充义务。在这种责任中，保证人只负责对主债务人能力不足的部分进行补充，而不须独立取代主债务人。补充责任中，担保事项出现时，债权人只能先要求债务人承担不履行责任，而不能先要求保证人承担保证责任。因此，补充责任只存在于一般保证中。所谓连带责任，是指保证人和主债务
228、人连带地向债权人承担债的不履行责任。在这一保证责任形式中，当主债务人不能履行债务时，就出现债的不履行责任，这一责任就要由保证人与主债务人连带承担。也就是说，只要担保事项一出现，债权人就可向主债务人或保证人或两者同时要求承担债的不履行责任。因此，连带责任只存在于连带保证之中。 保证责任的承担方式保证责任的承担方式，由于债权人请求的不同而有代为履行和代为赔偿之分。代为履行指保证人按照主债的内容和标的，代替主债务人履行债务。代为赔偿是指保证人代替债务人承担债不履行的损害赔偿责任。在一般保证方式中，当主债务人不履行债务时，债权人应首先要求主债务人履行，若主债务人不履行债务，债权人应先请求主债务人承担债
229、的不履行责任，以便为强制执行主债务人财产提供依据。只有在强制执行主债务人的财产仍不能实现债权时，才能向保证人要求承担保证责任。这时的债务不履行已转化为一种损害赔偿的责任，而不可能仍按原主债务内容来履行了。因此，在一般保证方式中，保证责任的承担方式只有代为赔偿，而无代为履行的适用。而连带保证方式则不同。在主债务人不履行债务时，继续履行债务仍是可能的，还有转化为损害赔偿责任的可能。这时，债权人既可以要求继续履行，也可要求损害赔偿。因此，在连带保证方式中，保证责任的承担方式可有代为履行和代为赔偿。 保证责任是基于保证合同而产生的，保证合同出现某些违反保证目的的变化情况时，就可免除保证责任。所谓保证责
230、任的免除，是指在法律规定的事由出现时，免除保证人保证责任的承担。根据我国担保法的规定，保证责任免除的法定事由主要有保证合同无效的免责、主债变更的免责、抗辩权免责和物保优先免责。保证责任免除，意味着保证合同消灭；保证责任部分免除，该部分保证合同就消灭。可见，保证责任免除制度，是为维护保证人合法权益而设立的。保证合同无效的免责保证合同无效的免责保证合同无效的免责包括两种情况：骗保和诈保。骗保指主合同当事人恶意串通，骗取保证人保证的情形，这种情况违反保证设立的目的，保证合同无效。诈保是指主合同债权人采取欺诈胁迫等手段，迫使保证人订立保证合同的，因合同当事人意思表示不真实而无效。主债变更的免责主债变更
231、的免责主债变更免责包括债权转让、债务承担和债权债务内容变化三种。债权转让而免责，须是在保证合同中有约定，没有约定的，不能免除。债务移转又称债务承担，因债务人变化违反保证人对他的信任，应视为保证事项已消灭而免责。主债权债务内容变化已使保证设立的基础发生变化，未经保证人同意，应视为保证合同解除而免责。抗辩权免责和物保优先免责抗辩权免责和物保优先免责抗辩免责指一般保证中，债权人未对债务人提起诉讼或仲裁的，保证人行使其先诉抗辩权而免责。物保优先免责是指在有物保和保证同时存在时，物保优先。因对债权人而言，对担保人享有的物的担保的权利是物权，保证责任请求权是债权，根据物权优先原则，债权人应先行使物权。法律
232、推定债权人在物的担保范围内已受清偿，受清偿的债权就无向保证人请求承担保证责任的依据，故而免除保证人的责任。第十章工业产权法本章内容10.1工业产权法概述10.2专利法10.3商标法10.1工业产权法概述10.1.1 知识产权1. “知识产权”，我国曾称之为“智力成果权”。即指在智力创造活动中智力劳动者及智力成果所有人依法所享有的权利。在我国台湾地区称之为“智慧财产权”。广义的知识产权包括著作权、商标权、商号权、商业秘密权、产地标记权、专利权、集成电路布图设计权等各种权利。狭义的知识产权，即传统意义上的知识产权，应包括著作权、专利权、商标权三个主要组成部分。知识产权工业产权著作权（版权）商标权专
233、利权工商业标记依法产生的权利 创造性智力成果 商品商标服务商标集体商标证明商标发明实用新型外观设计作者权邻接权计算机软件3.知识产权的特征（1）专有性第一，独占性，即知识产权为权利人所独占，权利人垄断这种专有权利并受到严格保护。第二，排他性，即对同一项知识产品，不允许有两个或两个以上同一属性的知识产权并存。（2）地域性：知识产权作为一种专有权在空间上的效力受到地域的限制，即具有严格的领土性，其效力只限于本国境内。（3）时间性：知识产权仅在法律规定的期限内受到保护，一旦超过法律规定的有效期限，这一权利就自行消灭，相关知识产品即成为整个社会的共同财富，为全人类所共同使用。10.1.3工业产权工业产
234、权属于知识产权的组成部分,主要包括专利权与商标权，其中的“工业”一词包括工业、农业、采掘业等各个产业部门.10.2专利法10.2.1专利法概述 1.专利的概念 (1)从法律意义上,指专利权.(狭义概念) (2)从技术发明上,指受专利法保护的发明创造,具有独占权的专利技术 . (3)从其保护内容上,指专利方文献,记载发明创造内容的专利说明书.2.专利制度的起源与发展1474年3月19日威尼斯颁布了世界上第一部专利法,成为现代专利制度的雏形.1623年英国国会通过并颁布了垄断法规,标志着现代专利制度的发展.1883年保护工业产权巴黎公约，成立了国际保护工业产权巴黎联盟.二战后，成立世界知识产权组织
235、公约、专利合作条约、欧洲专利公约等公约的签订,使得专利制度趋向于国际化,并进一步完善.3.我国专利法的发展与现状现行的中华人民共和国专利法，这部专利法制定于1984年，于1992年和2000年进行了两次修改。10.2.2.专利权的主体和客体1.专利权的主体专利权的主体即专利权人，是指依法享有专利权并承担与此相应的义务的人。(1)发明人、设计人所在的单位（职务发明创造：三种?）(2)发明人、设计人(非职务发明创造)(3)共同发明人、设计人(4)外国人、外国企业或者外国其他组织2.专利权的客体（1）发明（2）实用新型（3）外观设计产品发明方法发明3.专利法不予保护的对象(1)违反公序良俗原则例如伪
236、造货币的工具、赌博工具等.(2)不属于专利法中的发明创造:科学发现;智力活动的规则和方法；疾病的诊断和治疗方法;动物和植物品种.10.2.3授予专利权的条件1.授予发明创造和实用新型专利权的条件新颖性(是否公开是判断标准,三种例外)创造性实用性第一，必须能够在产业中制造或使用。第二，必须能够产生积极效果。申请专利的发明创造在申请日以前6个月内有下列情形之一的，不丧失新颖性：第一，在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的。第二，在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的。第三，他人未经申请人同意而泄露其内容的。2.授予外观设计专利权的条件外观设计仅保护产品的外型、图案、色彩或其组合的新设计，
237、它不保护应用该设计的产品的技术思想，因此，它取得专利权的实质条件只有一个，即具备新颖性。10.2.4专利的申请与审批1.专利的申请（）书面原则书面原则是指以书面形式办理专利申请的各种手续。（）申请单一性原则又称为“一发明一申请”原则，是指一件专利申请只限于一项发明，或一件实用新型，或一件外观设计。（）先申请原则先申请原则，是指两个以上的专利申请人分别就同一内容的发明创造申请专利时，国家只对最先提出申请的专利申请人授予专利权。先发明原则是将专利权授予若干个申请人中的第一个发明人。先发明原则注重发明的先后，而不管申请的先后。采用这一原则的国家不多，只有美国、加拿大和菲律宾。我国采先申请原则.申请日
238、的确定:专利法规定，以专利局收到专利申请文件之日起为申请日，如果文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。专利法实施细则规定，如果邮戳日期不清楚，以收到邮件之日为申请日。如果是在同一天申请的，申请人应当在收到专利局通知后自行协商，确定申请人。（）优先权原则优先权原则源自1883年签订的保护工业产权巴黎公约，目的是为了便于缔约国国民在其本国提出专利或者商标申请后向其他缔约国提出申请。我国专利法规定“申请人的发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，
239、或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。”申请人就同一发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向专利局就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。无论是外国优先权还是本国优先权，在后申请都能以其首次申请的申请日为优先权日。2.专利申请的审查1)专利审查制度(1)形式审查制度(2)实质审查制度(3)延迟审查制度对一项专利申请经形式审查合格后即予公开，并给予临时保护，同时规定在一定期限内由申请人提出实质审查请求，然后由国家专利部门进行实质审查，符合条件的正式授予专利权。3.专利申请的批准专利申请经专利局实质审查之后,认为申请符合规定的,经实质审查没有发现驳回理由的,专利局应
240、当作出授予发明专利权的决定,发给专利证书,并予以登记和公告。实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的,专利局应当作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定,以给相应的专利证书,并予以登记和公告。专利权自公告之日起生效.10.2.5专利权人的权利与义务放弃专利权的权利独占权排除侵犯权标记权许可权转让权权利义务一般转让向外国人转让实施专利的义务缴纳专利年费的义务给予发明人、设计人奖励或报酬10.2.6专利的实施强制许可实施国家专利行政部门根据具体情况，不经专利权人的同意，授权他人实施发明或者实用新型专利的一种法律制度。三种情况：1.对滥用专利权的强制实施许可 2.公共目的的强制许
241、可3.从属专利权的强制实施许可10.2.7 专利权的保护1.专利权的保护期限发明专利的保护期规定为20年，实用新型和外观设计的保护期为10年.上述发明、实用新型专利权和外观设计专利权的期限，均自申请日起计算，即在中国提出申请之日起计算。2.专利权的终止（1）没有按照规定缴纳年费的（2）专利权人以书面声明放弃专利权的。（3）专利权期满，专利权即行终止。专利权的终止，要由专利局登记公告.3.专利侵权(1).概念和特征专利侵权是指受我国专利法保护的有效专利权遭到某种违法行为的侵害。 专利侵权有以下特征：第一，未经专利权人的许可；第二，以生产经营为目的；第三，实施了受法律保护的有效专利。 (2)专利侵
242、权的形态第一，实施他人专利行为制造、使用、许诺销售、销售或进口他人发明专利产品或实用新型专利产品；使用他人发明专利方法以及使用、许诺销售、销售或进口依照该方法直接获得的产品；制造、销售或进口他人外观设计专利产品。第二，假冒他人专利行为此类专利侵权是指侵害专利权人的标记权，有以下四种形式：未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。第三，以非专利产品冒
243、充专利产品、以非专利方法冒充专利方法。不视为专利侵权行为:（1）首次销售（2）善意使用或销售（3）先用权人的利用（4）临时过境的外国运输工具的使用（5）非生产经营目的的利用 10.3 商标法10.3.1 商标商标是商品的生产者或经营者用以标明自己所生产或经营的商品与其他人生产或经营的商品相区别的标记。10.3.2商标构成要件1.商标的构成要素 即商标的构成要素包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合等可视性标志。2.商标禁用条款(1)商标禁止使用的标志(2)商标注册禁止使用的标志10.3.3商标注册1.商标注册的概念商标注册是指商标使用人将其商标依法向商标管理机关提出注册申请，经商标局审
244、核批准，授予注册人以商标专用权的法律活动。注册商标由商标注册人使用，享有专用权，具有排他性，他人不得侵犯。注册商标所有人可将自己的注册商标有偿地转让或许可他人使用。使用注册商标应当标明“注册商标”字样或者标明注册标记注或R。2.自愿注册原则我国商标法允许使用经过商标注册的商标或使用未经注册的商标。但只有经过注册的商标才能取得专用权，受法律保护。国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场上销售。3.商标的注册申请(1)目前对国内商标注册申请适用“一类商品一件商标一份申请原则”，对国际商标注册申请则适用“一件商标一份申请原则”。中国商标网http:/ 10.3.4
245、商标权1.商标权的内容（1）使用权（2）禁止权（3）转让权（4) 许可使用权 (5) 续展权2.期限与续展我国现行商标法规定：注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。商标注册人需要续展其商标的，应在商标有效期满前6个月内提出续展注册申请，在此期间未提出续展注册申请的，在期限届满后6个月内还可以提出申请，这6个月称为宽限期。宽限期满未提出续展申请的，商标所有人便失去延长其注册商标有效期的机会,其注册商标将被商标局注销。3.注册商标的终止被撤销1）自行改变注册商标的；2）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；3）自行转让注册商标的;4) 连续3年停止使用的;5) 出现商品质量
246、问题.在我国撤销效力自撤销公告之日起产生。10.3.5商标权的保护1.注册商标专用权注册商标的所有人对其所有的注册商标享有独占的使用权,未经其许可,任何人不得在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标.注册商标专用权的保护，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。如果商标注册人自行改变注册商标标识，或将注册商标使用于核定商品以外的其他商品上，便超出了商标专用权的保护范围，也就得不到法律的保护。2.商标侵权行为(1)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为;(2)销售侵犯注册商标专用权的商品的(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的.(4)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的(5)给他人的注册商标专用权造成其他损害的
