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1、工程工程工程工程纠纷纠纷纠纷纠纷焦点焦点焦点焦点及其及其及其及其化解化解化解化解王王 莉莉琴琴岛岛律律师师事事务务所所目目 录录一、建筑企业事前防范法律风险之重要性一、建筑企业事前防范法律风险之重要性二、如何准确认定和处理黑白合同二、如何准确认定和处理黑白合同三、施工合同管理中的风险防范三、施工合同管理中的风险防范四、施工合同约定的焦点问题四、施工合同约定的焦点问题五、无效的建设工程施工合同及其法律后果五、无效的建设工程施工合同及其法律后果目目 录录六、解决建设施工合同争议的注意事项性六、解决建设施工合同争议的注意事项性七、关于转包及分包若干问题的探讨七、关于转包及分包若干问题的探讨八、单方停
2、工及中途退场应如何处理八、单方停工及中途退场应如何处理九、工程延期应如何处理九、工程延期应如何处理十、关于工程质量的焦点问题十、关于工程质量的焦点问题目目 录录十一、关于工程价款的焦点问题十一、关于工程价款的焦点问题十二、工程索赔的法律十二、工程索赔的法律要点要点十三、建设工程价款优先受偿权热点探讨十三、建设工程价款优先受偿权热点探讨十四、建筑企业劳动纠纷事宜的热点探讨十四、建筑企业劳动纠纷事宜的热点探讨十五、建筑企业应关注的刑事责任风险十五、建筑企业应关注的刑事责任风险一、建筑企业事前防范法律风险之重要性一、建筑企业事前防范法律风险之重要性v现象：现象：存在某些人利用建筑企业急于承揽工程的心
3、理和建筑市场低价承包的恶性竞争局面，承诺有项目，承包价不下浮、且不用垫资等优惠的施工条件，但需缴纳保证金，骗取了施工企业保证金。v防范防范：在投标前考察项目真实性、合法性和可行性、项目资金来源等。二、二、如何如何准确准确认定和处理黑白合同认定和处理黑白合同2.1 2.1 黑合同的概念黑合同的概念对备案合同在工程价款、工程质量、工程期限三个方面违反或背离的合同为黑合同。2.2 2.2 黑白合同的处理黑白合同的处理最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释第21条规定：当事人就同一工程另行签订的合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案合同作为结算工程价款的根据。2.3 2
4、.3 黑白合同的认定和处理的新发展黑白合同的认定和处理的新发展允许在签订招投标合同后，签订补充协议对该合同进行补充、修订、细化，该补充协议为有效协议，但一旦有实质性内容不一致，即认定无效。法官掌握“实质性内容不一致”自由裁量权。三、施工合同管理中的风险防范三、施工合同管理中的风险防范3.1 3.1 注意合同主体资格的审查注意合同主体资格的审查审查：营业执照、立项批文、建设用地许可证、建设工程规划许可、施工许可证。3.2 3.2 避免合同中可能出现的矛盾或模糊解释避免合同中可能出现的矛盾或模糊解释3.3 3.3 合同文本应当完整、全面合同文本应当完整、全面3.4 3.4 付款条件应当约定明确，且
5、容易证明付款条件应当约定明确，且容易证明3.5 3.5 在将只盖有己方公章的合同交给对方后，建筑企业在将只盖有己方公章的合同交给对方后，建筑企业还应注意防范因对方任意添加对己方不利的合同条款所还应注意防范因对方任意添加对己方不利的合同条款所产生的法律风险产生的法律风险建议添加条款：本合同以打印稿为准，如有手写添加，手写处应有双方加盖公章方为生效。 3.6 3.6 如何控制闭口价合同给建筑企业带来的法律风险如何控制闭口价合同给建筑企业带来的法律风险建议：在合同中增加如下条款：“为确保合同的顺利履行，避免因建材大幅度上涨或下跌给合同一方造成签约时无法预料的重大损失，本着公平原则，甲乙双方约定：对用
6、于本合同的建材，如任一种建材的政府指导价上涨或下跌幅度超过5%，则甲乙双方应在该指导价公布后十天内，按公布后的该建材指导价对合同金额进行相应的追加或追减”。3.7 3.7 在招投标工程的报价过程中，投标时如何避免因招标书在招投标工程的报价过程中，投标时如何避免因招标书所述工程范围与投标书所述不一致而可能导致的法律风险所述工程范围与投标书所述不一致而可能导致的法律风险四、施工合同约定的焦点问题四、施工合同约定的焦点问题v 4.14.1 质量标准如何约定质量标准如何约定v 4.24.2 违约责任如何约定（违约责任如何约定（ABCABC）v 4.34.3 有效的工程担保如何约定有效的工程担保如何约定
7、 4.1 4.1 质量标准如何约定质量标准如何约定vA A、约定的质量标准应当是合法的： 根据法律规定，质量标准的 约定低于国家或行业标准的，无效。vB B、约定的质量标准应当有履行的可能，且建筑企业能达到：比如鲁班奖、长城杯等奖，均有严格的评选条件，因此建筑企业在承诺质量标准时应先了解评奖程序及自身条件。4.24.2 违约责任如何约定违约责任如何约定违约责任条款是施工合同重要条款，约定不好，会使建筑企业处于被动：在出现工期逾期时被对方索赔高额违约金、或在对方违约时，己方的损失无法援引违约条款向对方索赔。 vA、违约责任应当充分预见各种可能的事件，并对后果予以规定vB、违约责任应当具体明确，可
8、以量化vC、违约责任约定过高或过低于实际损失时，当时人有权请求法院或仲裁机构适当减少或增加 建议该条款修改为：“因发包方未按约支付工程款导致停工的，发包方按合同总价款的万分之五每日承担由此发生的窝工损失”，这样约定就免除了建筑企业的举证义务，且能够得到补偿。 合同法第114条规定： 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 中华人民共和国合同法解释二第29条规定： 当
9、事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失” 4.3 有效的工程担保如何确定有效的工程担保如何确定v在发包人提供在建楼盘作工程款担保时，应当办理抵押登记v在发包人将部分在建楼盘抵付工程款时，应当办理预售合同备案。五、无效的建设工程施工合同及其法律五、无效的建设工程施工合同及其法律后果后果v5.1 5.1 五种无效的施工合五种无效的施工合同同v承
10、包人未取得建筑企业资质或超越资质登记的v建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的v承包人非法转包建设工程的v承包人违法分包工程的v分包单位将其承包的建设工程再分包的v5.2 5.2 无效建设工程施工无效建设工程施工合同的四种民事法律后合同的四种民事法律后果果v对质量合格的工程折价补偿v对质量不合格的工程不支付工程款v过错赔偿（对承包人的救济在施工合同无效，且由于建设工程质量不合格，导致承包人无权要求工程价款，造成损失的情况下，若发包人有过错的，应对承包人不能得到工程价款的损失按过错比例承担赔偿责任。因此，承包人要及时行使该权利）。v法院收缴当事人已经取得的非法所得六、解决建设施工合同争议的注
11、意事项六、解决建设施工合同争议的注意事项v6.1 6.1 咨询专业律师，全面收集证据咨询专业律师，全面收集证据 利用诉讼技巧、全面收集证据、及时作证据及财产保全v6.2 6.2 积极磋商，争取协商解决积极磋商，争取协商解决v6.3 6.3 重视时效制度，及时主张权利重视时效制度，及时主张权利v6.4 6.4 调查债务人财务及股东出资状况，做好财产调查债务人财务及股东出资状况，做好财产保全保全v6.5 6.5 六个月内及时申请优先受偿权六个月内及时申请优先受偿权题题题题的的的的探探探探讨讨讨讨 七七七七、关关关关于于于于转转转转包包包包及及及及分分分分包包包包若若若若干干干干问问问问 v7.1
12、7.1 转包工程中拖欠工资款由谁清偿转包工程中拖欠工资款由谁清偿由于转包行为违法，转包合同无效，总承包方应与劳务方承担支付劳务工资的连带责任。v7.2 7.2 收回分包工程自行完工的证据意识收回分包工程自行完工的证据意识总包方因工期、质量等原因预收回分包工程，首先要协商一致或发函通知；其次，在解约协议或通知生效的情况下，要对分包方已完成的工程量进行双方确认或委托审计，做好完备有效的证据。注意：注意：分包的工程量的举证责任在于总包方。八、单方停工及中途退场应如何处理八、单方停工及中途退场应如何处理v8.1 8.1 如何避免单方停工违约的风险如何避免单方停工违约的风险v审查签约证据合同对发包方的付
13、款怎样约定v审查履约证据发包方的实际付款情况、工程进度款的付款条件是否成就，成就的证据是否明确充分v分析签约证据及履约证据，作出分析结果，并充实、保留证据；在约定时限内向发包方发出付款通知，并保留对方签收证据或保证送达v如发包人仍不付款的，建筑企业有权停工v否则构成单方停工v8.2 8.2 中途退场应如何处理中途退场应如何处理v合法退场违约方已达到解约条件、双方达成解约协议或经合法催告v注意：催告书中应明确注明退场时间，以免承担损失扩大的责任v有效固定已完工程现状双方确认或委托公证、法院证据保全九、工程延期应如何处理九、工程延期应如何处理v9.19.1事先预防事先预防在合同中明确约定工期顺延的
14、事项在合同中明确约定工期顺延的事项（18.218.2条共约定了条共约定了9 9项引起工期顺延的事由）项引起工期顺延的事由）v9.29.2事中控制事中控制-在引起工期顺延的事件发生的在引起工期顺延的事件发生的1414日日内向发包方发函，争取获得发包方同意工期顺延的签内向发包方发函，争取获得发包方同意工期顺延的签证。证。十、关于工程质量的焦点问题十、关于工程质量的焦点问题v10.1 10.1 工程未经验收提前工程未经验收提前使用谁承担质量责任使用谁承担质量责任建设单位对其擅自使用部分出现的质量问题承担风险责任建筑企业对建设工程在合理使用寿命内地基基础工程和主体结构工程承担责任。提醒：提醒：建筑企业
15、应重视对建设单位提前使用工程证据的收集，如迁址声明、后续施工队伍的进场证明、后续设备进场、安装的凭证等，可推断建设单位已构成了对建筑工程的占用、使用，在此情况下，建筑企业可免除承担工期及质量索赔损失的责任。v10.2 10.2 工程质量不符工程质量不符合约定，建筑企业合约定，建筑企业还能按约获得奖励还能按约获得奖励吗？吗？十一、关于工程价款的焦点问题十一、关于工程价款的焦点问题v11.1 11.1 如何实现按如何实现按“送审价送审价”认定工程价款认定工程价款v11.211.2 申请工程造价司法鉴定须谨慎申请工程造价司法鉴定须谨慎v11.3 11.3 办理工程结算应当注意的法律问题办理工程结算应
16、当注意的法律问题v11.4 11.4 重视示范文本通用条款的第重视示范文本通用条款的第31.231.2条条v11.5 11.5 如何解决发包人拖欠工程款问题如何解决发包人拖欠工程款问题v11.6 11.6 工程款诉讼时效应连续计算工程款诉讼时效应连续计算v11.7 11.7 建筑企业追讨工程款应以谁为被告建筑企业追讨工程款应以谁为被告11.1 11.1 如何实现按如何实现按“送审价送审价”认定工程价款认定工程价款v法律依据：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第20条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理
17、。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。v在现行的标准合同文本的通用条款中，并没有明确约定的默示条款，不能当然赋予承包人直接请求按竣工结算文件结算工程价款的权利。v对策：在合同的专用条款中明确约定：“承包方应当在工程竣工验收合格后的28天内提交竣工结算文件，发包方应当在收到竣工结算文件后28天内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为被认可”v送审的结算文件齐备并要求发包人签收。 11.211.2 申请工程造价司法申请工程造价司法鉴定须谨慎鉴定须谨慎仅对设计变更及增加的工程的造价申请鉴定，对固定价的部分不提出鉴定申请。 11.3 11.3 办理工程结算应当办理工程结算应当注意的法
18、律问题注意的法律问题及时提出、资料完备、要求发包方有签收权的人签收、充分利用解释的第20条。11.4 11.4 重视示范文本通用条款的第重视示范文本通用条款的第29.129.1条条v规定：规定：在承包人应当在收到工程变更指令后14天内，提出变更工程价款的报告，否则视为该项变更不构成合同价款的变更。v对策：对策：及时提出报告或在专用条款中约定：工程变更后的价款变更在工程结算时一并提出。v上述约定方式减轻了项目经理在施工合同履行过程中的责任及沟通难度，降低了价款结算的风险。 11.511.5 如何解决发包人拖欠工程款问题如何解决发包人拖欠工程款问题完善合同条款、重视签证管理、充分利用建设工程价款的
19、优先受偿权（6个月、优于银行抵押权）、适时提出代位权诉讼（对发包人的债权人提出）、在执行过程中申请对发包人的到期债权予以强制执行、借力于专业的法律团队，加强款项催收及风险控制。 11.6 11.6 工程款诉讼时效应工程款诉讼时效应连续计算连续计算约定支付分期工程款的，应从最后的履行期限届满的次日计算11.7 11.7 建筑企业追讨工程建筑企业追讨工程款应以谁为被告款应以谁为被告当施工合同的发包方与项目的建设方不一致时，无论何种情况建设方均应与发包方共同承担付款义务。十二、工程索赔的法律要点十二、工程索赔的法律要点v12.1 12.1 工程索赔的概念工程索赔的概念工程索赔是工程合同承发包方的任何
20、一方未能获得按合同约定支付的各种款项、以及对顺延工期、赔偿损失的书面确认，在约定期限内向对方提出索赔请求的一种权利。v12.2 12.2 索赔的分类索赔的分类工期顺延导致窝工索赔、合同变更价款索赔、费用索赔v12.3 12.3 工程索赔的风险工程索赔的风险未在合同约定的期限内提出索赔（28天），导致责任人免责、索赔证据不充分导致索赔不成功或索赔金额不能弥补损失。 十三、工程价款优先受偿权热点探讨十三、工程价款优先受偿权热点探讨v13.113.1 建设工程承包人如何利用建设工程承包人如何利用“286286”保护自己保护自己v13.2 13.2 “垫资垫资”形成的工程价款能否适用形成的工程价款能否
21、适用“286286” 如垫资未明确是借款，则适用289条，但利息不适用。 v13.3 13.3 “烂尾楼烂尾楼”能否适用能否适用“286286” 适用，从约定竣工之日起6个月内提出申请v13.4 13.4 工程分包如何应用工程分包如何应用“286286” 如分包人仅与总包方签订分包合同，且发包方已足额向总包方支付工程款，总包方拖欠分包方工程款，分包方无权提出优先受偿权申请。 13.113.1 建设工程承包人如何利用建设工程承包人如何利用“286286”保护自己保护自己法律规定：合同法第286条、最高院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复特点：法定担保物权，无需特别约定、优于抵押权及其他权利、不
22、得对抗该项目已缴纳了50%房款的买受人（生存权利）、 竣工验收6个月内提出。 十四、建筑企业劳动纠纷事宜的热点探讨十四、建筑企业劳动纠纷事宜的热点探讨工伤协议的法律定位及诉讼时效工伤协议的法律定位及诉讼时效如果用人单位与劳动者签订的工伤协议中约定的伤残赔偿金低于法律规定的标准，则该协议为无效协议，则劳动者有权在签订协议后60日内向劳动争议仲裁委员会提出提出劳动争议申请。十五、建筑企业应关注的刑事责任风险十五、建筑企业应关注的刑事责任风险v1 15 5.1 .1 重大责任事故罪重大责任事故罪v1 15 5.2 .2 重大劳动安全事故罪重大劳动安全事故罪v1 15 5.3 .3 工程重大安全事故罪
23、工程重大安全事故罪v1 15 5.4 .4 串通投标罪串通投标罪 15.1 15.1 重大责任事故罪重大责任事故罪法律规定：刑法第134条：工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，不服从管理，或者强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或造成其他严重后果的，对直接责任人处三年以下有期徒刑或拘役情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。15.2 15.2 重大劳动安全事故罪重大劳动安全事故罪法律规定：刑法第134条：工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的劳动安全设施不符合国家规定的，经有关部门或单位职工提出后，对事故隐患仍不采取措施，因而发生重大伤亡事故或其他严重
24、后果的，对直接责任人处三年以下有期徒刑或拘役，情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。 15.3 15.3 工程重大安全事故罪工程重大安全事故罪法律规定：刑法第137条：建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全责任事故的，对直接责任人处以5年以下有期徒刑或拘役，并处罚金，后果特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。15.4 15.4 串通投标罪串通投标罪法律规定：刑法第223条：投标人相互恶意串通投标报价，损害招标人或其他投标人利益，情节严重的，处以3年有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。谢谢谢谢谢谢谢谢大大大大家家家家王王 莉莉琴琴岛岛律律师师事事务务所所
