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1、第三编 17、18世纪西方法律思想n第五章 古典自然法学概述第五节 古典自然法学的 产生及其思想体系1. 自然状态：自然状态：进入文明社会或进入文明社会或 国国 家以前的状态家以前的状态2. 自然权利：自然权利：人所享有的天赋人所享有的天赋 的不可剥夺的权利的不可剥夺的权利3. 自然法：自然法：人类的理性人类的理性4. 社会契约：社会契约：国家和法律是社国家和法律是社 会契约的产物会契约的产物5. 主权理论：主权理论：因订立社会契约因订立社会契约 的方式不同而不同的方式不同而不同6. 分权原则：分权原则：权力分立，权力分立， 以权制权以权制权一、理性主义一、理性主义二、法治主义二、法治主义三、
2、自由主义三、自由主义四、法学世界观四、法学世界观第二节第二节 古典自然法学的特征古典自然法学的特征第六章第六章 荷兰法律思想荷兰法律思想近代启蒙运动最早的制度性尝试16世纪下半叶的荷兰革命 第一个资产阶级国家 第第一一节节 格格老老秀秀斯斯的的法法律律思思想想一、生平与著述一、生平与著述格老秀斯（格老秀斯（格老秀斯（格老秀斯（Hugo GrotuisHugo Grotuis，1583-16451583-1645） 近代西方资产阶级思想先驱，近代西方资产阶级思想先驱，近代西方资产阶级思想先驱，近代西方资产阶级思想先驱，国际法创始国际法创始国际法创始国际法创始 人。人。人。人。他出生于荷兰德耳夫特
3、省的一个议员他出生于荷兰德耳夫特省的一个议员他出生于荷兰德耳夫特省的一个议员他出生于荷兰德耳夫特省的一个议员 家庭。早年留学法国，家庭。早年留学法国，家庭。早年留学法国，家庭。早年留学法国，1515岁获法国奥尔良岁获法国奥尔良岁获法国奥尔良岁获法国奥尔良 大学法学博士学位。大学法学博士学位。大学法学博士学位。大学法学博士学位。15991599年在海牙任律年在海牙任律年在海牙任律年在海牙任律 师，师，师，师，16011601年被任命为编史官，年被任命为编史官，年被任命为编史官，年被任命为编史官，16071607年任年任年任年任 荷兰荷兰荷兰荷兰省（当时为尼德兰的一个省）检察长。省（当时为尼德兰的
4、一个省）检察长。省（当时为尼德兰的一个省）检察长。省（当时为尼德兰的一个省）检察长。 16131613年年年年出使英国。出使英国。出使英国。出使英国。16181618年因卷入政治与年因卷入政治与年因卷入政治与年因卷入政治与 宗教冲突宗教冲突宗教冲突宗教冲突而被捕入狱，并被判终身监禁。而被捕入狱，并被判终身监禁。而被捕入狱，并被判终身监禁。而被捕入狱，并被判终身监禁。16211621年越狱成功逃往法国，年越狱成功逃往法国，年越狱成功逃往法国，年越狱成功逃往法国，从此开始研究写作工作。从此开始研究写作工作。从此开始研究写作工作。从此开始研究写作工作。战争与和平法战争与和平法战争与和平法战争与和平法
5、就是在流亡期间就是在流亡期间就是在流亡期间就是在流亡期间写成的，这部作品不仅是重要的国际法著作，而且是西方资写成的，这部作品不仅是重要的国际法著作，而且是西方资写成的，这部作品不仅是重要的国际法著作，而且是西方资写成的，这部作品不仅是重要的国际法著作，而且是西方资产阶级人权学说的基础、自然法或自然权利理论的开创性著产阶级人权学说的基础、自然法或自然权利理论的开创性著产阶级人权学说的基础、自然法或自然权利理论的开创性著产阶级人权学说的基础、自然法或自然权利理论的开创性著作。作。作。作。16301630年被瑞典任命为驻法国大使，任职年被瑞典任命为驻法国大使，任职年被瑞典任命为驻法国大使，任职年被瑞
6、典任命为驻法国大使，任职1010年，年，年，年，16451645年年年年病死于罗斯托克。其主要著作还有病死于罗斯托克。其主要著作还有病死于罗斯托克。其主要著作还有病死于罗斯托克。其主要著作还有捕获法捕获法捕获法捕获法 （16041604年）、年）、年）、年）、论论论论海上自由海上自由海上自由海上自由（16091609年）等。年）等。年）等。年）等。二、自然法理论二、自然法理论 格老秀斯格老秀斯是西方近代资产阶级思想家中是西方近代资产阶级思想家中第一个第一个比较系统地比较系统地论述了自然法理论的人。论述了自然法理论的人。他恢复和发展了古希腊罗马思想他恢复和发展了古希腊罗马思想家提出的自然法，摆脱
7、了中世纪宗教神学的桎梏，使自然家提出的自然法，摆脱了中世纪宗教神学的桎梏，使自然法理论成为世俗的法学理论。法理论成为世俗的法学理论。格老秀斯借助于近代机械唯格老秀斯借助于近代机械唯物论的世界观的自然科学成果的间接影响，赋予自然法以物论的世界观的自然科学成果的间接影响，赋予自然法以崭新的内容，崭新的内容，使自然法原则更加神圣化、权威化使自然法原则更加神圣化、权威化。他认为。他认为自然法就是人类理性或本性的体现，是永远不变的法则，自然法就是人类理性或本性的体现，是永远不变的法则，它既是人们必须遵守的道德准则，又是国家与法律理论的它既是人们必须遵守的道德准则，又是国家与法律理论的基础。格老秀斯提出了
8、基础。格老秀斯提出了“自然秩序自然秩序”、“自然权利自然权利”、“自然法自然法”、“社会契约社会契约”等命题，认为契约关系就是自然等命题，认为契约关系就是自然关系，从而关系，从而扩大了自然法理论的范围扩大了自然法理论的范围。 格老秀斯首先把法分为格老秀斯首先把法分为自然法和意志自然法和意志法法，然后又把意志法分为国内法，然后又把意志法分为国内法由国家立法机关制定和颁布的法律，以由国家立法机关制定和颁布的法律，以及国际法及国际法国际间共同制定的法律或国际间共同制定的法律或达成的协议。达成的协议。自然法的原则格老秀斯把自然法原则归结为以格老秀斯把自然法原则归结为以下五个原则：下五个原则：第一，不得
9、触犯他人的财产；第一，不得触犯他人的财产；第二，把不属于自己的东西和由第二，把不属于自己的东西和由此产生的收益归还原主；此产生的收益归还原主；第三，应当赔偿由于自己的过错第三，应当赔偿由于自己的过错所引起的损失；所引起的损失；第四，应当履行自己的诺言，执第四，应当履行自己的诺言，执行契约，承担义务；行契约，承担义务；第五，违法犯罪应当受到惩罚。第五，违法犯罪应当受到惩罚。至上性至上性永恒不变性永恒不变性人的正当性理人的正当性理人性乃人性乃自然法之母自然法之母人的人的本性要求本性要求人类理性或人类理性或本性的体现本性的体现人人三、国际法三、国际法格老秀斯把过去的万民法发展成为近代的国际法。在他之
10、前的一些法学家格老秀斯把过去的万民法发展成为近代的国际法。在他之前的一些法学家认为，从广义上讲，万民法是公用于一切国家或许多国家的法律认为，从广义上讲，万民法是公用于一切国家或许多国家的法律(The law common to all or many nations.)，格老秀斯则认为，格老秀斯则认为，“万民法万民法”从狭从狭义上讲应理解为义上讲应理解为“支配国与国相互交际的法律支配国与国相互交际的法律”(The law governing the intercourse between nations)，是契约或协议的产物是契约或协议的产物；而国际法是管理国而国际法是管理国家之间关系的法律，
11、家之间关系的法律，一是范围较大，二是强调运用于国与国之间。一是范围较大，二是强调运用于国与国之间。格老格老秀斯把国际法视为意志法，是制定法的一种，是建立在自然法原则基础秀斯把国际法视为意志法，是制定法的一种，是建立在自然法原则基础上处理国家之间争端的法律，是各国在国际社会中必须遵守的法律规范，上处理国家之间争端的法律，是各国在国际社会中必须遵守的法律规范，其存在的前提是国家主权。其存在的前提是国家主权。格老秀斯着重批判了所谓战时无法律的论点。指出，国际间必有一共同法格老秀斯着重批判了所谓战时无法律的论点。指出，国际间必有一共同法律，此法律在战争中或对与战争有关各事物均有效力。律，此法律在战争中
12、或对与战争有关各事物均有效力。格老秀斯用国际法原则来解释战争的性质问题。所谓正义战争是指为了防格老秀斯用国际法原则来解释战争的性质问题。所谓正义战争是指为了防御和保卫财产而进行的战争，包括出于自卫的目的而进行的战争、恢复御和保卫财产而进行的战争，包括出于自卫的目的而进行的战争、恢复被人掠夺财产和对侵略者进行惩罚的战争等。即正当的战争理由有三个：被人掠夺财产和对侵略者进行惩罚的战争等。即正当的战争理由有三个：自卫、恢复自己的财产、惩罚。自卫、恢复自己的财产、惩罚。格老秀斯认为，根据国际法的规定，第一，要坚持宣战的原则，反对不宣格老秀斯认为，根据国际法的规定，第一，要坚持宣战的原则，反对不宣而战的
13、狡猾行为；第二，战争中要坚持人道主义原则，对非参战人员而战的狡猾行为；第二，战争中要坚持人道主义原则，对非参战人员妇女、儿童、老人等应采取保护措施，对放下武器的战犯，不仅应保妇女、儿童、老人等应采取保护措施，对放下武器的战犯，不仅应保障其生命安全，而且要保护他个人的财产；第三，坚持公海自由通行的障其生命安全，而且要保护他个人的财产；第三，坚持公海自由通行的原则。此外，要保护交战双方外交代表的安全等。原则。此外，要保护交战双方外交代表的安全等。国家是自由人是了享有法律国家是自由人是了享有法律国家是自由人是了享有法律国家是自由人是了享有法律的保护和求得共同的目的而的保护和求得共同的目的而的保护和求
14、得共同的目的而的保护和求得共同的目的而联合起来一个完善的结合。联合起来一个完善的结合。联合起来一个完善的结合。联合起来一个完善的结合。用法律和强制力用法律和强制力用法律和强制力用法律和强制力保护全社会的利益。保护全社会的利益。保护全社会的利益。保护全社会的利益。三、国家理论三、国家理论无国家无国家无国家无国家无法律无法律无法律无法律无等级差别无等级差别无等级差别无等级差别人们过着人们过着人们过着人们过着自由平等自由平等自由平等自由平等的生活，的生活，的生活，的生活，享受着享受着享受着享受着天赋的自然权利天赋的自然权利天赋的自然权利天赋的自然权利。但是，安全得不到保障但是，安全得不到保障但是，安
15、全得不到保障但是，安全得不到保障每人放弃所享有的自然权利，每人放弃所享有的自然权利，每人放弃所享有的自然权利，每人放弃所享有的自然权利，把它交给少数人或某个人，把它交给少数人或某个人，把它交给少数人或某个人，把它交给少数人或某个人，使之管理全社会的事务。使之管理全社会的事务。使之管理全社会的事务。使之管理全社会的事务。国家主权论国家主权论格老秀斯认为，所谓国家主权是指国格老秀斯认为，所谓国家主权是指国格老秀斯认为，所谓国家主权是指国格老秀斯认为，所谓国家主权是指国家的最高统治权。他说，凡行为不家的最高统治权。他说，凡行为不家的最高统治权。他说，凡行为不家的最高统治权。他说，凡行为不受别人意志支
16、配的权力就叫主权，受别人意志支配的权力就叫主权，受别人意志支配的权力就叫主权，受别人意志支配的权力就叫主权，或或或或“ “政治权力政治权力政治权力政治权力” ”。主权是一个国家。主权是一个国家。主权是一个国家。主权是一个国家的统一的道德能力。国家的其他职的统一的道德能力。国家的其他职的统一的道德能力。国家的其他职的统一的道德能力。国家的其他职能都在主权之下。能都在主权之下。能都在主权之下。能都在主权之下。格老秀斯认为，国家主权属于一人为好，反对人民主权原格老秀斯认为，国家主权属于一人为好，反对人民主权原格老秀斯认为，国家主权属于一人为好，反对人民主权原格老秀斯认为，国家主权属于一人为好，反对人
17、民主权原则。则。则。则。 在他看来，当初人民是自由的并享有自然权利，而在他看来，当初人民是自由的并享有自然权利，而在他看来，当初人民是自由的并享有自然权利，而在他看来，当初人民是自由的并享有自然权利，而契约一旦成立便产生永久性的人民服从主权者（君主）契约一旦成立便产生永久性的人民服从主权者（君主）契约一旦成立便产生永久性的人民服从主权者（君主）契约一旦成立便产生永久性的人民服从主权者（君主）的关系，就和夫妻关系一样，缔结夫妻关系的契约时是的关系，就和夫妻关系一样，缔结夫妻关系的契约时是的关系，就和夫妻关系一样，缔结夫妻关系的契约时是的关系，就和夫妻关系一样，缔结夫妻关系的契约时是任意的，但契约
18、成立后，妻子就有义务服从丈夫了。即任意的，但契约成立后，妻子就有义务服从丈夫了。即任意的，但契约成立后，妻子就有义务服从丈夫了。即任意的，但契约成立后，妻子就有义务服从丈夫了。即便君主不称职，也不能罢免。便君主不称职，也不能罢免。便君主不称职，也不能罢免。便君主不称职，也不能罢免。第二节第二节 斯宾诺莎的法律思想斯宾诺莎的法律思想一、生平与著述一、生平与著述别涅狄克特斯宾诺莎(Bebedictus Spinoza 16321677)是近代自然法学派代表人物之一。他出生于阿姆斯特丹的一个商人家庭。他的父母原是居住在葡萄牙的犹太人，因信奉犹太教而受到当地天主教的迫害，于十六世纪末迁居荷兰。斯宾诺莎
19、自幼对自然科学和哲学发生兴趣，通过拉丁文大量阅读了布鲁诺、培根、霍布斯、笛卡尔等人的著作。因此对犹太教的经典和教义的真理性产生怀疑，并在一些朋 友中宣传无神论思想。斯宾诺莎被革出教门以后， 拒绝接受父亲分给他的一部分遗产，而以磨镜片 为生。 斯宾诺莎的著作中最伟大的莫过于死後才得以发表的 伦理学，该书是以欧几里得的几何学方式来写 成的，一开始就给出一组公理以及各种公式，从中 产生命题、证明、推论以及解释。他的其他重要作 品包括神学政治论、政治论、哲学原 理、理智改进论等。神学政治论的主题 是圣经批评与政治理论，而後者则只谈政治理论。 二、自然法论1. 人类社会始于自然状态人类社会始于自然状态。
20、在自然状态下，人类和其他动物一样享有天赋的自由。他指出：“天然状态，在性质与时间方面都先于宗教，”是既无宗教也无法律的。所谓的自然权利是指人们天然生存和活动的权利，亦即自我保存的权利。在自然状态下，人们享有的自然权利同他本身力量在自然状态下，人们享有的自然权利同他本身力量的大小成正比，他们是根据自己力量的大小所决定的。这的大小成正比，他们是根据自己力量的大小所决定的。这样，人们在行使自然权利的过程中，彼此之间必然发生冲样，人们在行使自然权利的过程中，彼此之间必然发生冲突和争斗，甚至造成一切人反对一切人的混乱状态突和争斗，甚至造成一切人反对一切人的混乱状态 。 “人性的一条普遍规律是，凡是断为人
21、性的一条普遍规律是，凡是断为有利的，他必不会等闲视之，除非功行有利的，他必不会等闲视之，除非功行 赏获得更大的好处，或是出于害怕更大赏获得更大的好处，或是出于害怕更大的祸患；也会忍受祸患，除非是为避免的祸患；也会忍受祸患，除非是为避免更大的祸患，或获得更大的好处。也就更大的祸患，或获得更大的好处。也就是说，人人总会两利相权取其大，两害是说，人人总会两利相权取其大，两害相权取其轻。相权取其轻。” 2. 国家和法律起源于社会契约因为人们在自然状态下缺少安全感，所以人们为了求得因为人们在自然状态下缺少安全感，所以人们为了求得安全和幸福，在理性（自然法）的帮助下摆脱了自然安全和幸福，在理性（自然法）的
22、帮助下摆脱了自然状态而进入市民社会即国家。状态而进入市民社会即国家。3. 功利主义的人性观斯宾诺莎认为国家的建立是基于人的本性要求的，而人斯宾诺莎认为国家的建立是基于人的本性要求的，而人就其本性而言是一个功利主义者。他认为人性原本如就其本性而言是一个功利主义者。他认为人性原本如此，不会轻易放弃对自己有利的权利；为了达到个人此，不会轻易放弃对自己有利的权利；为了达到个人的目的，他可以不择手段，会无所不用其极的。的目的，他可以不择手段，会无所不用其极的。 “一个社会就可以这样形成而不违反天赋人权，契约能永远严格地遵守，就是说，若是每个个人把他的权利全部交付国家，国家就有统御一切事务的天然之权，每个
23、人必须全部服从；否则就要最严厉地处罚，这样的政体就是一个民主政体。” 一般来说，没有人会遵守他的诺言，除非为了避免更大的一般来说，没有人会遵守他的诺言，除非为了避免更大的祸患，或希望得到更大的好处。所以，契约之有效完全是因祸患，或希望得到更大的好处。所以，契约之有效完全是因为它的实用，否则契约就归于无效。在斯宾诺莎看来，功利为它的实用，否则契约就归于无效。在斯宾诺莎看来，功利主义是衡量一切的原则。人们放弃部分权利，将其交给社会，主义是衡量一切的原则。人们放弃部分权利，将其交给社会，就是要借助社会的力量保护每个结合者的共同利益。这就是就是要借助社会的力量保护每个结合者的共同利益。这就是他的社会契
24、约论的国家观。他的社会契约论的国家观。如果统治者违背订约者的利益时，如果统治者违背订约者的利益时，人们可以不遵守承诺，毁掉契约，重新订立契约。也就是说，人们可以不遵守承诺，毁掉契约，重新订立契约。也就是说，应该允许社会革命，这也是和格老秀斯明显的不同之处。应该允许社会革命，这也是和格老秀斯明显的不同之处。三、自由论三、自由论斯宾诺莎认为自由主义是封建专制的对立物，强调人们享有斯宾诺莎认为自由主义是封建专制的对立物，强调人们享有思想自由、言论自由和信仰自由以及结社、集会的自由。思想自由、言论自由和信仰自由以及结社、集会的自由。斯宾诺莎也反对无限制的自由，既要给人民以自由，又不能斯宾诺莎也反对无限
25、制的自由，既要给人民以自由，又不能不加限制地给予自由，否则，也会带来危害。不加限制地给予自由，否则，也会带来危害。人们的思想和言论是绝对自由的，但是人们的行动自由必须人们的思想和言论是绝对自由的，但是人们的行动自由必须在法律允许范围内，以不损害国家的利益为原则。在法律允许范围内，以不损害国家的利益为原则。 “自由比任何事物都更为珍贵自由比任何事物都更为珍贵。” “想法子控制人心的政府，可以说是暴虐的政府，而且想法子控制人心的政府，可以说是暴虐的政府，而且规定什么是真的要接受，什么是不真的不要接受，或者规规定什么是真的要接受，什么是不真的不要接受，或者规定什么信仰以激发人民崇拜上帝，这可算是误用
26、治权与篡定什么信仰以激发人民崇拜上帝，这可算是误用治权与篡夺人民之权。夺人民之权。” 斯宾诺莎从学理上充分论证了思想自由的必要性四、法律思想四、法律思想（一）法律的定义或概念：（一）法律的定义或概念：“律这个字，概括地说来，是指个体或律这个字，概括地说来，是指个体或一切事物，或属于某类的诸多事物，遵守一固定的方式而行。由人的性质而一切事物，或属于某类的诸多事物，遵守一固定的方式而行。由人的性质而成的律，应该叫做法令。这种法令是人们为自己或别人立的，为的是生活更成的律，应该叫做法令。这种法令是人们为自己或别人立的，为的是生活更安全，更方便，或者类似的理由。安全，更方便，或者类似的理由。”（二）法
27、律的分类：（二）法律的分类：自然法、神法和人法自然法、神法和人法自然法沿着普遍的自然法则存在于万物之中。自然法沿着普遍的自然法则存在于万物之中。如果自然法反映了如果自然法反映了“物理之必然物理之必然”，那么成文法（或人法）就以命令形式反，那么成文法（或人法）就以命令形式反映了人的目的。映了人的目的。所谓神法或神的法律，其唯一的目的是最高的善，也就是说真知上帝和爱上所谓神法或神的法律，其唯一的目的是最高的善，也就是说真知上帝和爱上帝。例如，帝。例如，圣经圣经就是神的法律。就是神的法律。（三）立法目的：（三）立法目的：制止人们自私自利的欲望，使他们的活动限制在一定制止人们自私自利的欲望，使他们的活
28、动限制在一定的范围内，按照理性的要求生活。的范围内，按照理性的要求生活。“人的天性不是善而是恶，是自私，每个人的天性不是善而是恶，是自私，每个人只知道谋求个人利益，他们并不是凭清醒的理智办事。而且大多数只顾个人只知道谋求个人利益，他们并不是凭清醒的理智办事。而且大多数只顾个人眼前利益，被自己的欲望所支配。因此，若无政府、武力和法律的约束来人眼前利益，被自己的欲望所支配。因此，若无政府、武力和法律的约束来压抑人的欲望与节制冲动，社会是站不住脚的。压抑人的欲望与节制冲动，社会是站不住脚的。”（四）法治原则：（四）法治原则：强调法制在民主政治中的重要性，要实行法治而反对强调法制在民主政治中的重要性，
29、要实行法治而反对人治，遵守和执行法律是实行法制的关键。他特别提倡法律面前人人平等的人治，遵守和执行法律是实行法制的关键。他特别提倡法律面前人人平等的原则，所有的人都必须在法律范围内活动，而不能享有任何特权。原则，所有的人都必须在法律范围内活动，而不能享有任何特权。第七章 英国法律思想n n1866年光荣革命年光荣革命n n君主立宪君主立宪n n自由、民主、人权、法治的理念自由、民主、人权、法治的理念第一节第一节 霍布斯的法律思想霍布斯的法律思想一、生平与著述一、生平与著述托马斯托马斯霍布斯（霍布斯（Thomas Hobbes 1588679），）， 英国著名的哲学家、近代自然法学派的重要代表英
30、国著名的哲学家、近代自然法学派的重要代表 人物。霍布斯出生于英国南部维斯堡镇的一个牧人物。霍布斯出生于英国南部维斯堡镇的一个牧 师家庭，由于家境比较贫寒，是靠友人资助求学师家庭，由于家境比较贫寒，是靠友人资助求学 的，他的，他15岁便考入牛津大学文学系。毕业后曾多岁便考入牛津大学文学系。毕业后曾多次游历欧洲各国，结识了一些著名的科学家，如次游历欧洲各国，结识了一些著名的科学家，如伽利略等人。伽利略等人。1640年英国革命爆发前夕，霍布年英国革命爆发前夕，霍布斯逃往法国，因为他在一篇短文中鼓吹国家政权斯逃往法国，因为他在一篇短文中鼓吹国家政权是是“单一不可分的单一不可分的”观点，反对议会与国王分
31、享观点，反对议会与国王分享国家权力。这一次他在法国居留的时间长达国家权力。这一次他在法国居留的时间长达11年，年，主要从事写作，但也和流亡国外的贵族王党保持主要从事写作，但也和流亡国外的贵族王党保持联系。他的主要著作有：联系。他的主要著作有：论公民论公民、论物体论物体、利维坦利维坦、论人论人等。等。其中其中利维坦利维坦是他关于政治法律理论方面的代表作。是他关于政治法律理论方面的代表作。二、自然法理论二、自然法理论 “自然律是理性所发现的诫条或一般法则。这种诫条或一般法则禁止人们去做损毁自己的生命或剥夺保全自己的手段的事情，并禁止人们不去做自己认为最有利于生命保全的事情。”霍布斯用霍布斯用霍布斯
32、用霍布斯用“ “利维坦利维坦利维坦利维坦” ”(Leviathan, A (Leviathan, A Monstrous sea creature mentioned Monstrous sea creature mentioned in the Old Testament.) in the Old Testament.) 比喻一个强大的国家。比喻一个强大的国家。比喻一个强大的国家。比喻一个强大的国家。 霍布斯第一次提出了近代意义上的平等观，指出人就其智力和体力大致是相等的或相差甚小。他认为人们在自然状态下权利是平等的。1. 自然状态：自然状态： 竞争竞争+猜疑猜疑+荣誉荣誉 “一切人反对一切
33、人的战争状态一切人反对一切人的战争状态”。2. 自然权利：自然权利： 不受外在限制、依自己力量保全自己生命和安全的自由。不受外在限制、依自己力量保全自己生命和安全的自由。3. 自然法：自然法： 人类理性的体现，它只适用于具有理性的人类人类理性的体现，它只适用于具有理性的人类 。 自然法的总原则可以概括为自然法的总原则可以概括为 “己所不欲，勿施于人。己所不欲，勿施于人。”霍布斯提出以下自然法原则：霍布斯提出以下自然法原则：1. 寻求和平、信守和平。寻求和平、信守和平。2. 为和平与自卫之必要，在别人也愿意的情况下，自愿放弃权利。为和平与自卫之必要，在别人也愿意的情况下，自愿放弃权利。3. 所订
34、信约必须履行。所订信约必须履行。4. 遵守感恩的原则。遵守感恩的原则。5. 使自己适应其他人，使自己适应其他人，“取容取容”。6. 悔过之人保证不再重犯并要求悔过之人保证不再重犯并要求 恕恕宥时，当恕宥其罪过。宥时，当恕宥其罪过。7. 惩罚的目的是使罪犯改恶从善。惩罚的目的是使罪犯改恶从善。8. 不得仇恨或蔑视他人。不得仇恨或蔑视他人。9. 他人与自己生而平等。他人与自己生而平等。10. 待人应当谦谨，不应骄纵。待人应当谦谨，不应骄纵。11. 秉公办事。秉公办事。12. 按东西多寡，确定分配比例。按东西多寡，确定分配比例。13. 以调解手段达到和平之目的。以调解手段达到和平之目的。14. 凡发
35、生争执，当由公断人判定。凡发生争执，当由公断人判定。霍布斯的自然法理论与过去的自然法理论的重要区别霍布斯的自然法理论与过去的自然法理论的重要区别n首先，其自然法摆脱了宗教神学的影响，扩大了自然法理论首先，其自然法摆脱了宗教神学的影响，扩大了自然法理论的范畴；的范畴；n其次，其自然法原则是从其次，其自然法原则是从功利主义功利主义出发的，人们为互利，为出发的，人们为互利，为了避苦求乐，才遵守自然法原则行事的；了避苦求乐，才遵守自然法原则行事的；n第三，其自然法始终强调让人们过和平而群居的生活，反对第三，其自然法始终强调让人们过和平而群居的生活，反对战争。战争。这既不同于格老秀斯也不同于洛克和卢梭。
36、这既不同于格老秀斯也不同于洛克和卢梭。前者强调前者强调自然法要保护所有权，要履行契约，不触动别人的财产；自然法要保护所有权，要履行契约，不触动别人的财产；而而后者着重强调自然法保障人们的生命、自由及财产权，使人后者着重强调自然法保障人们的生命、自由及财产权，使人们过幸福的生活。们过幸福的生活。n第四，在霍布斯看来，第四，在霍布斯看来，自然法在人们进入文明社会以后在人自然法在人们进入文明社会以后在人们生活中仍然起着作用，们生活中仍然起着作用，是人们必须遵守的最高道德原则；是人们必须遵守的最高道德原则；n第五，霍布斯既强调人们之间的自然平等，又强调法律面前第五，霍布斯既强调人们之间的自然平等，又强
37、调法律面前人人平等，人人平等，他第一次在西方思想史上明确批判了亚里士多德他第一次在西方思想史上明确批判了亚里士多德关于人类天生不平等的思想。关于人类天生不平等的思想。三、国家理论三、国家理论在西方思想史上，霍布斯是在近代第一个全面阐述了国家契在西方思想史上，霍布斯是在近代第一个全面阐述了国家契约论的人，是近代最全面最系统地论述国家问题的思想家。约论的人，是近代最全面最系统地论述国家问题的思想家。他对国家的起源，国家的目的，国家主权的形成，国家的他对国家的起源，国家的目的，国家主权的形成，国家的主权权限，国家政体形式以及国家制度的变更的原因等都主权权限，国家政体形式以及国家制度的变更的原因等都作
38、了详细探讨。他的有关理论在很大程度上影响了洛克、作了详细探讨。他的有关理论在很大程度上影响了洛克、卢梭甚至黑格尔的思想。卢梭甚至黑格尔的思想。（一）国家和法律起源于社会契约（一）国家和法律起源于社会契约（一）国家和法律起源于社会契约（一）国家和法律起源于社会契约国家国家国家国家是一个产生于契约、大于一切人的是一个产生于契约、大于一切人的是一个产生于契约、大于一切人的是一个产生于契约、大于一切人的 权力的公共权力机构。权力的公共权力机构。权力的公共权力机构。权力的公共权力机构。 契约：契约：契约：契约：人们权利的互相转让，人们权利的互相转让，人们权利的互相转让，人们权利的互相转让， 规定人们相互
39、之间的规定人们相互之间的规定人们相互之间的规定人们相互之间的 权利及义务等。权利及义务等。权利及义务等。权利及义务等。（二）君主主权论（二）君主主权论霍布斯是一位君主主权论者，他主张把国家统治权霍布斯是一位君主主权论者，他主张把国家统治权交给一个人，具体说来即交给君主，并授予无限交给一个人，具体说来即交给君主，并授予无限的权力。的权力。凡是与公共的和平、安全有关的一切事务都属于主凡是与公共的和平、安全有关的一切事务都属于主权，包括立法、决定和平也战争、统率军队、任权，包括立法、决定和平也战争、统率军队、任免官吏、征税、审判、授勋等各项权力。免官吏、征税、审判、授勋等各项权力。霍布斯把主权者的权
40、力说成是至高的、不受任何权霍布斯把主权者的权力说成是至高的、不受任何权霍布斯把主权者的权力说成是至高的、不受任何权霍布斯把主权者的权力说成是至高的、不受任何权力限制的权力。主权又是不可分割、不可转让的。力限制的权力。主权又是不可分割、不可转让的。力限制的权力。主权又是不可分割、不可转让的。力限制的权力。主权又是不可分割、不可转让的。 在霍布斯看来，君主、贵族和民主这三种政体中，在霍布斯看来，君主、贵族和民主这三种政体中，君主政体是最好的。君主政体是最好的。 四、实在法理论四、实在法理论霍布斯的实在法理论是建立在自然法理论基础之上的，认为国家制定的实在法应该符合自然法的原则。不过实在法较自然法更
41、详细、更具体，因为它是国家主权者的意志的体现。（一）关于法的定义（一）关于法的定义“法律是国家对人民的命令，由口头说明，或用书面文字，或用其他明显的方法，以表示出来的规则或意志，用以辨别是非，指出只能服从而不能违反。”法普遍来说都不是建议而是命令，也不是任何一个人对任何别法普遍来说都不是建议而是命令，也不是任何一个人对任何别人的命令，而是根据社会契约由有权统治的人向应该服从他人的命令，而是根据社会契约由有权统治的人向应该服从他的人所发布的命令。的人所发布的命令。在法律内容方面，自然法与实在法是互相包容的，其范围也是在法律内容方面，自然法与实在法是互相包容的，其范围也是相同的。因为自然法所包含的
42、公道、正义、感恩以及根据它相同的。因为自然法所包含的公道、正义、感恩以及根据它们所产生的其他道德，在自然状态下都不是法律而只是使人们所产生的其他道德，在自然状态下都不是法律而只是使人们倾向于和平与服从的品质。们倾向于和平与服从的品质。国家一旦成立，它们就成了实国家一旦成立，它们就成了实际的法律。际的法律。立法者立法的目的就是要以一种方式限制个人的立法者立法的目的就是要以一种方式限制个人的天赋自由，使他们不互相伤害而互相协助，并联合起来防御天赋自由，使他们不互相伤害而互相协助，并联合起来防御共同的敌人。共同的敌人。 （三）法律的分类（三）法律的分类霍布斯开始把法律分为自然法和制定法（成文法），而
43、后又把霍布斯开始把法律分为自然法和制定法（成文法），而后又把制定制定法法分为人为法和神法，而人为法再分为分配法及惩戒法。分为人为法和神法，而人为法再分为分配法及惩戒法。l所谓自然法是所谓自然法是理性理性的命令，它来源于自然和人的本性，永恒不变，的命令，它来源于自然和人的本性，永恒不变，是关于正义、公正、和平与慈爱等的道德规范。是关于正义、公正、和平与慈爱等的道德规范。l所谓制定法（成文法）是人和神的意志的体现，是以书面或其他所谓制定法（成文法）是人和神的意志的体现，是以书面或其他方式颁布的法律。方式颁布的法律。人（为）法中的分配法，是规定公民权利与义人（为）法中的分配法，是规定公民权利与义务、
44、公民财产的取得、保护公民的自由等，它主要是对公民而言务、公民财产的取得、保护公民的自由等，它主要是对公民而言的。的。所谓惩戒法主要是国法，它主要规定对犯法者应如何进行惩所谓惩戒法主要是国法，它主要规定对犯法者应如何进行惩罚，这是对法官及陪审法官来说的。罚，这是对法官及陪审法官来说的。而神法，是指上帝的谕令，而神法，是指上帝的谕令，如如“圣经圣经”和寺院规章等，是专门在某一时刻对某一民族或某一和寺院规章等，是专门在某一时刻对某一民族或某一个人而发布的。个人而发布的。这种发布命令的权力，由上帝指定的代理人去实施。至于上帝是否真的发布过些谕令，以及人为什么应该遵守这些谕令，这是无法证明的，属于信仰和
45、理解问题。无法证明的，属于信仰和理解问题。l人（为）法分为基本法与非基本法。所谓基本法乃是建国的基础，相当于现代意义的宪法。所谓非基本法是除基本法以外的其他实体法和程序法。（四）法律的渊源（四）法律的渊源 霍布斯从理论上说明国家法律的渊源，也就是说什么机关霍布斯从理论上说明国家法律的渊源，也就是说什么机关和什么人制定和通过的法律可以成为法律以及构成法律的种类。和什么人制定和通过的法律可以成为法律以及构成法律的种类。霍布斯援引查士丁尼法典中的分类，把实在法的渊源归结为七类七类:第一，第一，国王国王的（如罗马皇帝的）谕旨，敕书，律令。英格兰的（如罗马皇帝的）谕旨，敕书，律令。英格兰的国王的告谕也是
46、实在法的渊源之一。的国王的告谕也是实在法的渊源之一。第二，第二，议会议会通过的决议案，正如罗马时代元老院提出的命令。通过的决议案，正如罗马时代元老院提出的命令。第三，英国第三，英国下议院下议院的法令，类似罗马保民官（平民院）提出的法令，类似罗马保民官（平民院）提出的命令一样。的命令一样。第四，英国第四，英国枢密院枢密院通过的法案，类似罗马元老院的法令。通过的法案，类似罗马元老院的法令。第五，英国第五，英国首席法官首席法官的布告，类似罗马时代执政官的布告。的布告，类似罗马时代执政官的布告。第六，法院的第六，法院的审判案例审判案例，类似罗马法学家的答案。，类似罗马法学家的答案。此外，法律的渊源还有
47、经过皇帝或国王此外，法律的渊源还有经过皇帝或国王默认的习惯默认的习惯。五、刑法思想l关于罪与非罪的界限关于罪与非罪的界限霍布斯指出，所谓罪就是指两方面的情形，霍布斯指出，所谓罪就是指两方面的情形，一是法律禁止的言论或犯罪，一是法律禁止的言论或犯罪，二是法律要求作为的而不为，二是法律要求作为的而不为，这两种情形都构成违法或犯罪。他说：这两种情形都构成违法或犯罪。他说：“罪行是一种罪恶，在于此言行犯法律所禁，或不为法律之所令。所罪行是一种罪恶，在于此言行犯法律所禁，或不为法律之所令。所以每一种罪行都罪恶，但却不能说每一种罪恶都一种罪行。以每一种罪行都罪恶，但却不能说每一种罪恶都一种罪行。”例如，例
48、如，某人具有盗窃或杀人的意图，这是一种恶，但必须由言语或行为将其某人具有盗窃或杀人的意图，这是一种恶，但必须由言语或行为将其犯罪意图表达出来，才成为罪。而犯罪意图表达出来，才成为罪。而单纯的思想则不构成犯罪。单纯的思想则不构成犯罪。l罪恶与法以及罪行与实在法的关系：罪恶与法以及罪行与实在法的关系： 第一，没有法的地方便没有罪恶，这包括自然法在内。违犯自然法原则第一，没有法的地方便没有罪恶，这包括自然法在内。违犯自然法原则即违犯道德就是罪恶。即违犯道德就是罪恶。 其次，没有实在法的地方就没有罪行。因为如果只有自然法就只有罪恶。其次，没有实在法的地方就没有罪行。因为如果只有自然法就只有罪恶。 第三
49、，没有主权的地方就没有罪行，因为没有这种权力的地方就不可能第三，没有主权的地方就没有罪行，因为没有这种权力的地方就不可能在法律上去规定罪行。在法律上去规定罪行。u关于恕罪与减罪关于恕罪与减罪v霍布斯认为，除必须根据法律规定确定犯罪以外，对可宥恕除必须根据法律规定确定犯罪以外，对可宥恕的情形不能定罪。某些行为一般情况下构成犯罪，但在特定的情形不能定罪。某些行为一般情况下构成犯罪，但在特定情况下就不构成犯罪，这种情形称为情况下就不构成犯罪，这种情形称为“恕罪恕罪”或不为罪。或不为罪。他列举了一系列不为罪的行为：v缺乏获知法律途径缺乏获知法律途径，可以使人获得完全宥恕。如果本国的法律没有充分宣布，或
50、者人们无法知道法律，那么这种法律就没有约束力，从而应该宥恕。但在其他情形下，不知法律都不能作为获得宥恕的理由。v人身处在非自由的情形下可以宥恕人身处在非自由的情形下可以宥恕。当一个人处在敌人的掌控之下时，且不是他自己的过失所造成的，他对法律的义务就终止了，因为法律的保障此时已经不起作用，不得不运用一切方法来保全自己。如果一个人由于眼前丧生的恐惧而被迫作出违法的事情，或缺乏食物及其他生活必需品，除非犯法没有任何方法保全自己，他就可以获得完全宥恕。v霍布斯又正确地指出，当一个人受到攻击、害怕立刻丧生时，当一个人受到攻击、害怕立刻丧生时，如果除了击伤攻击人的人以外，别无躲避之法，那么击伤或如果除了击
51、伤攻击人的人以外，别无躲避之法，那么击伤或致死对方，也不是罪行。这种情形，相当于现代刑法中的正致死对方，也不是罪行。这种情形，相当于现代刑法中的正当防卫。当防卫。n关于罪行轻重的衡量关于罪行轻重的衡量n霍布斯认为，应该根据犯罪的原因、后果及时间、地应该根据犯罪的原因、后果及时间、地点和人物的不同，区分各种犯罪轻重的轻重。点和人物的不同，区分各种犯罪轻重的轻重。n以犯罪原因论以犯罪原因论，同一种罪，恃强、恃富、恃势犯罪者，比一般犯罪为重；知法犯法比不知法而犯者为重；长期预谋的罪行，比一时冲动的犯罪为重；由于听信得到公开承认的学者权威或法律解释而犯下的错误，要比由于独断遵照自己的原则与推理而犯下的
52、错误要轻，等等。n以后果论以后果论，罪行的轻重由其所造成的影响而定，越恶劣则严重。以时间、地点和人物而论，杀害父母比杀害他人为重，抢劫贫民比抢劫富人为重，在指定为敬神的时间地点犯罪比其他时间或地点罪恶更严重，等等。l关于刑罚关于刑罚霍布斯的刑罚定义：刑罚就是国家的统治者，根据人们对于法律的禁与令刑罚就是国家的统治者，根据人们对于法律的禁与令的作为与不作为，而对违犯法律的人所施加的一种痛苦，目的在于使他的作为与不作为，而对违犯法律的人所施加的一种痛苦，目的在于使他人知道违犯法律必受惩罚而守法。人知道违犯法律必受惩罚而守法。根据刑罚的定义，霍布斯推出： 第一，刑罚权力来自于国家，私人报复或对私人进
53、行侵害，都不能称为刑第一，刑罚权力来自于国家，私人报复或对私人进行侵害，都不能称为刑罚。罚。 第二，对犯罪行为才能施加刑罚，如果未公开定罪就施加痛苦，这只是一第二，对犯罪行为才能施加刑罚，如果未公开定罪就施加痛苦，这只是一种敌视行为，不能称为刑罚。种敌视行为，不能称为刑罚。 第三，不是为了使罪犯服从法律或通过惩戒罪犯使其他第三，不是为了使罪犯服从法律或通过惩戒罪犯使其他 人服从法律，所施人服从法律，所施加的痛苦都不是刑罚。加的痛苦都不是刑罚。 第四，量刑要适当，罚必当刑，如果刑罚比罪行还轻，便不可能达到使人第四，量刑要适当，罚必当刑，如果刑罚比罪行还轻，便不可能达到使人服从法律这一目的。一句话
54、，罪刑相应。服从法律这一目的。一句话，罪刑相应。 第五，罪刑法定。他说，如果刑罚在法律中已有明确规定，就不能对犯罪第五，罪刑法定。他说，如果刑罚在法律中已有明确规定，就不能对犯罪施以更重的刑罚，否则便不是刑罚而是敌视行为。施以更重的刑罚，否则便不是刑罚而是敌视行为。在执法方面，布斯坚持法律面前人人平等的原则。在执法方面，布斯坚持法律面前人人平等的原则。六、自六、自 由由霍布斯认为，自由一词的本来含义，是指一种没有阻碍的状况，人的自由是指自由一词的本来含义，是指一种没有阻碍的状况，人的自由是指“人在从事自己具有意志、欲望或想要做的事情上不受阻碍。人在从事自己具有意志、欲望或想要做的事情上不受阻碍
55、。”简言之，自由简言之，自由就是人可以不受阻碍地做他愿做的事情。就是人可以不受阻碍地做他愿做的事情。霍布斯不仅限定自由的含义，而且提出了两条明确的原则：（1）在遵守法律的条件下有自由）在遵守法律的条件下有自由人们在遵守法律的前提下才可以有各种自由，否则就将受到法律的阻碍而失去自由。（2）每一个臣民对于不能根据契约转让的一切事物都具有自由）每一个臣民对于不能根据契约转让的一切事物都具有自由霍布斯认为，人们为了摆脱人对人的战争状态，在订立协议时将权利转让给统治者。但由于人们放弃或转让权利是为了对自己有好处，“所以有些权利不论凭什么言词或其他表示都不能认为人家已经捐弃或转让”，包括防卫自己不受伤害和
56、不被监禁的权利，即天赋的自卫权利是不能根据契约转让的。因此，当主权者命令某人自我毁灭时，这人就有自由不服从。故而，人有不控告自己的自由，自卫权利和生存的本能使人们没有承认罪行的义务。为此，他极力反对刑讯逼供，明确指出刑讯逼出的控告不能当作证据。第二节第二节 洛克的法律思想洛克的法律思想一、生平与著述一、生平与著述约翰洛克(John Locke 16321704)是哲学家 和自由主义的鼻祖。他的研究范围十分广泛， 在自然科学、医学、哲学、经济学、政治学、 法学以及宗教学诸方面都有贡献。洛克1632年8月29日生于英国索献尔郡的林顿 城的一位律师家庭。父亲曾任国会军骑兵队长， 在国会与国王的斗争中
57、站在国会一边。洛克 1646年威斯敏斯特学校读书。1652年进入牛津 大学的基督教会学院，毕业后留校任教。在牛 津大学十余年期间，洛克大量阅读了当时一些 著名哲学家和科学家培根、笛卡尔、波义耳、牛顿等人的著作。1665年洛克离开牛津大学，作为驻外使馆的秘书出国工作两年。最初在政治一度趋于保守，要求人们一定要服从君主统治。1667年，他偶然结识了艾希利勋爵，即后来辉格党（自由党前身维新党）领袖沙夫茨伯里伯爵。从此，洛克成了艾希利勋爵的医药顾问、私人秘书及政治伙伴，深受其政治思想的影响。1683年，为逃避斯图亚特王朝的迫害，洛克随艾希利避居荷兰，直到1688年“光荣革命”后才于1689年2月返回英
58、国。洛克的主要著作有人类悟性论、政府论上下篇，其政治法律思想主要体现在政府论中。二、自然法理论二、自然法理论（一）关于自然状态（一）关于自然状态n n洛克对自然状态的描述与霍布斯不同，他认为自然状态洛克对自然状态的描述与霍布斯不同，他认为自然状态并非是一切人反对一切人的战争状态，并非是一切人反对一切人的战争状态，而是一个和平与而是一个和平与自由的状态。自由的状态。洛克认为，洛克认为，自然状态中，人们相互平等，自然状态中，人们相互平等，人人自由，每个人都恪守理性所规定的自然法。人人自由，每个人都恪守理性所规定的自然法。在洛克在洛克看来，自然状态是：看来，自然状态是： 1. 1. 完备无缺的自由状
59、态完备无缺的自由状态完备无缺的自由状态完备无缺的自由状态，人们在自然法的范围内按照他所，人们在自然法的范围内按照他所认为合适的办法决定他们的行为和处理他们的人身、财认为合适的办法决定他们的行为和处理他们的人身、财产，毋需得到任何人的许可，无须听命于任何人的意志。产，毋需得到任何人的许可，无须听命于任何人的意志。 2. 2. 一个平等状态一个平等状态一个平等状态一个平等状态，在这种状态下，一切权力和管辖权都是，在这种状态下，一切权力和管辖权都是相互的，不存在从属或受制约的关系。相互的，不存在从属或受制约的关系。 3. 3. 一种有秩序的状态一种有秩序的状态一种有秩序的状态一种有秩序的状态，因为自
60、然状态有一种为人人所应遵，因为自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用。守的自然法对它起着支配作用。自然状态的三个缺陷：自然状态的三个缺陷：但自然状态中有时还会出现另一种情况，这就是“战争状态”：（1）战争状态是自然状态的一种反常状态。（2）战争状态是自然状态中自然法遭到破坏的一种状态。（3）战争状态是由某（些）人将另一个或一些人置于自己的绝对权力之下而造成的，谁对他人的生命或自由权利有威胁，谁就是战争状态的制造者。（4）战争状态是一种敌对和毁灭的状态。（5）被迫处于战争状态中的人们反抗和毁灭战争状态制造者的行为是合乎理性、合乎自然法的。 1. 没有裁判是非的统一规则2. 缺少公共
61、的裁判者3. 缺少公共权力（二）关于自然权利 洛克断定，在自然状态下每个人都享 有普遍的天赋权利即生命权生命权、自自 由权由权和财产权财产权。他指出：1.所谓生命权就是保全每人的生命， 这是每一个人最基本的权利。没有 这一权利，就谈不上其他的权利；2.所谓自由权是指人们享有自然的自由，除自然法以外，不受其他任何法律的支配和约束；3.财产权是指人们经过自己劳动得来的东西，是人们生存的主要依赖。除以上三权，人们还享有他认为合适的、做任何事情的权利，以及惩罚违反自然法的行为的权利。（三）自然法自然法是指人们必须遵循的一种道德规范。洛克指出：“自然状态有一种人人所应遵守的自然法对它起着支配作用，而理性
62、也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类；人们既然都是平等的和独立的，任何人不得侵害他人的生命、健康、自由和财产”。自然法的作用在于：（1）它的自由、平等、独立的原则是反对专制的理论基础。它的自由、平等、独立的原则是反对专制的理论基础。（2）自然法是人们必须遵守的道德规范，行为准则。）自然法是人们必须遵守的道德规范，行为准则。（3）自然法起到使人们摆脱自然状态、进入文明社会建立国）自然法起到使人们摆脱自然状态、进入文明社会建立国家的重要作用。家的重要作用。（4）自然法是制定实在法的基础和原则。）自然法是制定实在法的基础和原则。 “ “上帝和自然绝不会允许一个人上帝和自然绝不会允许一个人上帝和自
63、然绝不会允许一个人上帝和自然绝不会允许一个人自暴自弃，以至忽略了他自己的保存。自暴自弃，以至忽略了他自己的保存。自暴自弃，以至忽略了他自己的保存。自暴自弃，以至忽略了他自己的保存。” ” 三、国家观三、国家观（一）关于国家的起源（一）关于国家的起源洛克指出，自然状态是“一种尽管自由却是充满恐惧和经常危险的状况”。因为自然状态中存在着三个方面的缺陷：n“第一，在自然状态中缺少一种确定的、规定了的众所周知的法律，为共同的意志所接受和承认、作为是非的标准和裁判他们之间纠纷的共同尺度。因为，虽然自然法在一切有理性的动物看来，是很明显又可以理解的。但是有些人由于利害关系而存偏见，也是由于对自然缺乏研究而
64、茫然无知，不容易承认它是对他们有拘束力的法律，可以应用于他们各自的情况。n第二，在自然状态中缺乏一个有权依照既定的法律来裁判一切争执的知名的公正的裁判者。因为既然在自然状态中的每一个人都是自然法裁判者，而人们又是偏袒自己的。因此情感和报复之心很容易使他们超越范围，对于自己的事情过分热心，同时，疏忽和漠不关心的态度又会使他们对别人的情况过分冷淡。n第三，在自然状态中，往往缺少权力来支持正确的判决，使得到应有的执行。凡是因不公正而受到损害的人，只要他有能力，总会用强力来纠正他们所受到的损害，这种反抗往往会使惩罚行为发生危险，而且时常使那些企图执行惩罚的人遭到损害。”洛克坚持人们建立国家必须通过契约
65、洛克坚持人们建立国家必须通过契约契约契约政治契约政治契约政治契约政治契约社会契约社会契约社会契约社会契约国家国家社会社会武力武力武力武力非自愿非自愿非自愿非自愿讨论：讨论： 洛克 v.霍布斯社会契约论的异同性质权属范围主权可否撤销 洛克的社会论与霍布斯的设想是有原则差别的。洛克的社会论与霍布斯的设想是有原则差别的。霍布斯霍布斯认为，从自然状态进入文明社会意味着人们完全放弃了认为，从自然状态进入文明社会意味着人们完全放弃了他们在自然状态中享有的权利。他们在自然状态中享有的权利。洛克则认为人们达成协洛克则认为人们达成协议进入文明社会只是交出了他们在自然状态下享有的解议进入文明社会只是交出了他们在自
66、然状态下享有的解释和执行自然法的权利。即使在契约生效之后，人们不释和执行自然法的权利。即使在契约生效之后，人们不再是诉讼的审判者，不再决定什么是违法，不再有处罚再是诉讼的审判者，不再决定什么是违法，不再有处罚他们认为的违法者的自然权威。人们把立法、司法和执他们认为的违法者的自然权威。人们把立法、司法和执法的一切权力授与拥有最高权力的政府，政府成为文明法的一切权力授与拥有最高权力的政府，政府成为文明社会的保卫者。但是人们保留了生命、自由和财产的自社会的保卫者。但是人们保留了生命、自由和财产的自然权利。保护和尊重这种权利是政府的责任。因此，洛然权利。保护和尊重这种权利是政府的责任。因此，洛克论述的
67、政府是有限政府，这种限制的条件是政府的权克论述的政府是有限政府，这种限制的条件是政府的权威必须以保存人的生存、自由和财产的权利为目标。进威必须以保存人的生存、自由和财产的权利为目标。进而，洛克认为，政府不是目的，而是工具。它是保障个而，洛克认为，政府不是目的，而是工具。它是保障个人独立的工具。如果政府不能服务于这个目标，人们就人独立的工具。如果政府不能服务于这个目标，人们就有废除原来契约的权利。有废除原来契约的权利。（二）人民主权洛克认为以社会契约的方式建立的国家政府的主要目的是保护公民的权利洛克认为以社会契约的方式建立的国家政府的主要目的是保护公民的权利和社会的安宁，国家主权应该属于人民，和
68、社会的安宁，国家主权应该属于人民，人民是委托方，政府是受人民是委托方，政府是受托方托方。为了达到公民的政治目的，国家形式至关重要。而国家政体为了达到公民的政治目的，国家形式至关重要。而国家政体形式主要看立法权的归属。他以此为标准把国家分成四种形式：形式主要看立法权的归属。他以此为标准把国家分成四种形式：民主制民主制社会大多数人拥有最高权利，运用全部权力为社会制定法律，社会大多数人拥有最高权利，运用全部权力为社会制定法律，并通过他们自己委派的官吏来执行法律，这是民主政体的特点。并通过他们自己委派的官吏来执行法律，这是民主政体的特点。寡头制寡头制如果把制定法律的权力交给少数人和他们的嗣子或继承人，
69、即如果把制定法律的权力交给少数人和他们的嗣子或继承人，即为寡头政体。为寡头政体。君主制君主制是把立法权交给一个人，君主制又分为世袭君主制和选任君主是把立法权交给一个人，君主制又分为世袭君主制和选任君主制。前者即把立法权交给君主或他的嗣子；后者把立法权交给某一制。前者即把立法权交给君主或他的嗣子；后者把立法权交给某一个终身任职的人，而在他死后国家的立法权仍归大多数人。个终身任职的人，而在他死后国家的立法权仍归大多数人。混合政体混合政体立法权起初由大多数人交给一个人，在终身任期内或其他的立法权起初由大多数人交给一个人，在终身任期内或其他的限度内限期行使，然后，把最高权力收回。因此，在立法权重新归限
70、度内限期行使，然后，把最高权力收回。因此，在立法权重新归属于他们时，多数人可以把它重新交给他们满意的人，从而组成新属于他们时，多数人可以把它重新交给他们满意的人，从而组成新的政府形式。的政府形式。（三）分权理论洛克强调一个权力有限的政府，他把国家政治权力分为立法权、洛克强调一个权力有限的政府，他把国家政治权力分为立法权、执行权和外交权。各种权力自身要受到执行权和外交权。各种权力自身要受到“内在的制约内在的制约”。其中最高权力为立法权其中最高权力为立法权，也要受到一定限制。也要受到一定限制。第一它对人民的第一它对人民的生命和财产不是并且也不可能是绝对专断的。第二，立法或生命和财产不是并且也不可能
71、是绝对专断的。第二，立法或最高权力机关不能以临时的专断命令进行统治。第三，最高最高权力机关不能以临时的专断命令进行统治。第三，最高权力未经本人同意，不能取走任何人财产的任何部分。第四，权力未经本人同意，不能取走任何人财产的任何部分。第四，立法机关不能把制定法律的权力转让给任何他人。立法机关不能把制定法律的权力转让给任何他人。立法权和执行权要分开，由不同的机关行使。立法权和执行权要分开，由不同的机关行使。执行权与外交权，亦应由不同机关不同人行使。执行权与外交权，亦应由不同机关不同人行使。至于三权的执行机关，即议会、国王、政府内阁应如何制衡？至于三权的执行机关，即议会、国王、政府内阁应如何制衡？四
72、、法律思想四、法律思想（一）立法的原则和目的（一）立法的原则和目的（一）立法的原则和目的（一）立法的原则和目的n n政府应根据正式公布的、既定的法律进行统治，对任何人政府应根据正式公布的、既定的法律进行统治，对任何人政府应根据正式公布的、既定的法律进行统治，对任何人政府应根据正式公布的、既定的法律进行统治，对任何人都应一视同仁。都应一视同仁。都应一视同仁。都应一视同仁。n n除人民福利这一最终目的外，不应有其他目的除人民福利这一最终目的外，不应有其他目的除人民福利这一最终目的外，不应有其他目的除人民福利这一最终目的外，不应有其他目的n n未经人们或他们的代表的同意决不应对人民的财产课税。未经人
73、们或他们的代表的同意决不应对人民的财产课税。未经人们或他们的代表的同意决不应对人民的财产课税。未经人们或他们的代表的同意决不应对人民的财产课税。n n立法机关不应该把制定法律的权力转让给任何人立法机关不应该把制定法律的权力转让给任何人立法机关不应该把制定法律的权力转让给任何人立法机关不应该把制定法律的权力转让给任何人（二）法治原则（二）法治原则（二）法治原则（二）法治原则n n“ “统治者应该以正式公布和被接受的法律，而不是以临时统治者应该以正式公布和被接受的法律，而不是以临时统治者应该以正式公布和被接受的法律，而不是以临时统治者应该以正式公布和被接受的法律，而不是以临时的命令和未定的决议来进
74、行统治。的命令和未定的决议来进行统治。的命令和未定的决议来进行统治。的命令和未定的决议来进行统治。” ”n n社会自由是受国家法律约束的自由。法律的约束表现为它社会自由是受国家法律约束的自由。法律的约束表现为它社会自由是受国家法律约束的自由。法律的约束表现为它社会自由是受国家法律约束的自由。法律的约束表现为它指导人们去追求正当的利益。指导人们去追求正当的利益。指导人们去追求正当的利益。指导人们去追求正当的利益。n n法律至上法律至上法律至上法律至上 法律平等法律平等法律平等法律平等 法律自由法律自由法律自由法律自由五、民主与自由五、民主与自由西方学术界公认洛克为资产西方学术界公认洛克为资产 阶
75、级民主制度的奠基人，阶级民主制度的奠基人， “ “自由主义的鼻祖自由主义的鼻祖” ”。民主民主民主民主n n经验为人人所有经验为人人所有经验为人人所有经验为人人所有n n多数人的意见汇成公共意志多数人的意见汇成公共意志多数人的意见汇成公共意志多数人的意见汇成公共意志n n每个人都保留自然权利每个人都保留自然权利每个人都保留自然权利每个人都保留自然权利n n统治应得到被统治者的同意统治应得到被统治者的同意统治应得到被统治者的同意统治应得到被统治者的同意n n多数议决原则多数议决原则多数议决原则多数议决原则自由自由自由自由n n对政府权力的限制对政府权力的限制对政府权力的限制对政府权力的限制n n
76、对个人权利的关注对个人权利的关注对个人权利的关注对个人权利的关注n n法制的目的是为了保障个人自由法制的目的是为了保障个人自由法制的目的是为了保障个人自由法制的目的是为了保障个人自由n n法律的目的不是废除或限制自由，而是要保障和扩大自由，因为在所法律的目的不是废除或限制自由，而是要保障和扩大自由，因为在所法律的目的不是废除或限制自由，而是要保障和扩大自由，因为在所法律的目的不是废除或限制自由，而是要保障和扩大自由，因为在所有由能制定法律的人组成的国家里，无法律即无自由有由能制定法律的人组成的国家里，无法律即无自由有由能制定法律的人组成的国家里，无法律即无自由有由能制定法律的人组成的国家里，无
77、法律即无自由第十章第十章 美国法律思想美国法律思想 1776年年独立宣言独立宣言 1777年年联邦条例联邦条例人权思想人权思想人民主权人民主权分权制衡分权制衡第一节第一节 潘恩的法律思想潘恩的法律思想一、生平与著述一、生平与著述潘恩潘恩(Thomas Paine, 17371809)1737年年1月月 29日生于英国诺福克日生于英国诺福克(Norfolk) 一个平民家一个平民家 庭。幼年在瑟特福文法学校接受教育，从庭。幼年在瑟特福文法学校接受教育，从 小当过鞋匠、缝纫工和从事农业劳动，小当过鞋匠、缝纫工和从事农业劳动， 1750年后曾当水手、老师和政府税员，由年后曾当水手、老师和政府税员，由
78、于屡遭贫困、失业和饥饿的痛苦，因而对于屡遭贫困、失业和饥饿的痛苦，因而对 当时英国社会贫富不均现象深有感触。当时英国社会贫富不均现象深有感触。 1774年幸遇富兰克林，前往美洲。先后担年幸遇富兰克林，前往美洲。先后担 任过报刊编辑、大陆会议外交委员会秘书任过报刊编辑、大陆会议外交委员会秘书 等职。他为北美独立战争建立过不朽功勋，等职。他为北美独立战争建立过不朽功勋， 既是一个普通士兵，又是一个出色的宣传既是一个普通士兵，又是一个出色的宣传 家。潘恩作为一位激进的民主主义者，他在美洲反英中坚持美国独立，反家。潘恩作为一位激进的民主主义者，他在美洲反英中坚持美国独立，反对与英国讲和。关于北美独立的
79、方式有三种：第一，依靠人民在议会中的对与英国讲和。关于北美独立的方式有三种：第一，依靠人民在议会中的合法呼声取得政权；第二，依靠军事力量；第三，或者依靠平民起义。不合法呼声取得政权；第二，依靠军事力量；第三，或者依靠平民起义。不过潘恩更倾向用武力对付英国在北美的统治。独立战争胜利后，潘恩脱离过潘恩更倾向用武力对付英国在北美的统治。独立战争胜利后，潘恩脱离了军界、政界，潜心于实用科学的研究，发明了单孔铁桥。了军界、政界，潜心于实用科学的研究，发明了单孔铁桥。有人说，有人说，“哪里有自由，哪里就是我的故乡哪里有自由，哪里就是我的故乡”，而潘恩却说，而潘恩却说，“哪里没有自由，哪里没有自由，哪里就是
80、我的故乡哪里就是我的故乡”。潘恩是一位才华横溢的小册子作家，其主要著作有。潘恩是一位才华横溢的小册子作家，其主要著作有常识常识、林中居民的信札林中居民的信札、人权论人权论、理性时代理性时代、政府基政府基本原理本原理等。等。二、天赋权利论二、天赋权利论潘恩认为，根据每个人生来在权利方面就和他同代平等的原则，每一代同他前代的人在权利上也是平等的。甚至政府的法律，也不得不沿用人的一致性或平等的原则，只规定罪行的轻重，而不规定人的地位。在社会中，人权是不可分割和转让的，是不可消灭的，而只能代代相传，而且任何一代都无权打破和切断这个传统。如果现存的一代或任何一代沦为奴隶，这并不能缩小下一代获得自由的权利
81、，错误的东西不能具有合法的传统。 “任何一部创造史，不管它们对任何一部创造史，不管它们对某些特定事物的见解或信仰如何不某些特定事物的见解或信仰如何不同，但确认人类的一致性这一点上同，但确认人类的一致性这一点上则是一致的。我的意思是说，所有则是一致的。我的意思是说，所有的人都处于同一地位，因此，所有的人都处于同一地位，因此，所有的人生来就是平等的，并具有平等的人生来就是平等的，并具有平等的天赋权利的天赋权利”。 潘恩的法律思想的理论基础是天赋权利的理论，这与他深受法国启蒙思想家卢梭的影响不无关系。天赋权利 v. 公民权利潘恩潘恩认为天赋权利与公民权利具不同的性质：认为天赋权利与公民权利具不同的性
82、质：认为天赋权利与公民权利具不同的性质：认为天赋权利与公民权利具不同的性质：n n天赋权利天赋权利天赋权利天赋权利是人在生存方面所具有的权利，其中是人在生存方面所具有的权利，其中 包括所有智能上的权利，或是思想上的权利，包括所有智能上的权利，或是思想上的权利， 还包括所有那些不妨害别人的天赋权利而为个还包括所有那些不妨害别人的天赋权利而为个 人自己谋求安乐的权利。个人既充分具有这些人自己谋求安乐的权利。个人既充分具有这些 天赋权利，又有充分行使这些权利的能力。天赋权利，又有充分行使这些权利的能力。n n公民权利公民权利公民权利公民权利是指人作为社会一分子所具有的权利。这种权利是指人作为社会一分
83、子所具有的权利。这种权利是以个人原有的天赋权利为基础的。所有这一类权利都是同是以个人原有的天赋权利为基础的。所有这一类权利都是同安全和保护有关的权利联系在一起的，个人要行使这种权利，安全和保护有关的权利联系在一起的，个人要行使这种权利，只有作为社会的一分子，同社会携手合作，才能满足自己的只有作为社会的一分子，同社会携手合作，才能满足自己的要求。公民权利是由的各种天赋权利集合而成的。无论从公要求。公民权利是由的各种天赋权利集合而成的。无论从公民权利的来源而言，或者从行使公民权利的能力而言，公民民权利的来源而言，或者从行使公民权利的能力而言，公民权利都是以天赋权利为基础的。权利都是以天赋权利为基础
84、的。“人民主权人民主权”思想思想潘恩认为天赋权利虽然不能由个人的能力来实现， 但社会实现这种权利的能力，即“权力”却来自统 一的天赋权利，利用这种权力来侵犯个人所有的天赋权利，是不能容许的。人民是权力的源泉。人民是权力的源泉。 取消不适当的任何形式的政府，是人民不可剥夺的权利取消不适当的任何形式的政府，是人民不可剥夺的权利。 政府是人们订立社会契约而产生的一种政治机构，政府是人们订立社会契约而产生的一种政治机构， 其目的是为了保护公民权利和自由。其目的是为了保护公民权利和自由。 最好的政府就是能保障人民的安全以及他们的权最好的政府就是能保障人民的安全以及他们的权 利和自由的政府，又是能以最小的
85、花费而为人民利和自由的政府，又是能以最小的花费而为人民 谋取最大利益的政府。谋取最大利益的政府。三、国家理论三、国家理论（一）政府的起源（一）政府的起源（一）政府的起源（一）政府的起源n n政府是由人们互相签约而成立的，而且它又是凌驾于人民政府是由人们互相签约而成立的，而且它又是凌驾于人民之上的一种实体，它也是根据国家的宪法的规定而建立的之上的一种实体，它也是根据国家的宪法的规定而建立的。n n同时，潘恩继洛克之后把政府与社会加以区别，他认为同时，潘恩继洛克之后把政府与社会加以区别，他认为社社会是由人们的欲望产生的，它使人们一体同心，它可以积会是由人们的欲望产生的，它使人们一体同心，它可以积极
86、地增进人民的幸福，极地增进人民的幸福，而政府是由人们的邪恶而产生的，而政府是由人们的邪恶而产生的，它制止人们的恶行，政府消极地增进人民的幸福。它制止人们的恶行，政府消极地增进人民的幸福。n n人们之所以要建立政府是由于人们生活的需要，是人性的人们之所以要建立政府是由于人们生活的需要，是人性的使然，政府是为了使人们履行自己的社会义务而弥补德行使然，政府是为了使人们履行自己的社会义务而弥补德行方面的缺点而造成的。方面的缺点而造成的。人们建立政府的目的与意图就是为人们建立政府的目的与意图就是为了保障人们的了保障人们的“ “自由与安全自由与安全” ”。（二）政体理论（二）政体理论 潘恩把国家政体分为两
87、类潘恩把国家政体分为两类潘恩把国家政体分为两类潘恩把国家政体分为两类: :民主共和政体民主共和政体君主或贵族政体君主或贵族政体理智理智只有在共和政体下，人的智只有在共和政体下，人的智能才得以发挥，人们才能享能才得以发挥，人们才能享有自由权、生命权和追求幸有自由权、生命权和追求幸福的权利。福的权利。 无知无知任何国家越是无知，任何国家越是无知，就越是适于这种政府。就越是适于这种政府。而君主制或贵族制，是靠人们而君主制或贵族制，是靠人们的无知，进行愚昧的统治，的无知，进行愚昧的统治， n n第一类是民主共和政体，为选举和代议政体。第一类是民主共和政体，为选举和代议政体。n n第二类是君主政体或贵族
88、政体，为世袭政体。第二类是君主政体或贵族政体，为世袭政体。 （三）理想的政治制度（三）理想的政治制度潘恩认为美国革命以后最理想的政体是民主共和国，具体地潘恩认为美国革命以后最理想的政体是民主共和国，具体地说是实行代议民主制。说是实行代议民主制。第一，代议政府唯一真正的基础是权利平等，每个人只有一第一，代议政府唯一真正的基础是权利平等，每个人只有一票，富人无权排斥穷人的选举权和被选举权，穷人也无权票，富人无权排斥穷人的选举权和被选举权，穷人也无权排斥富人的选举权和被选举权。排斥富人的选举权和被选举权。第二，选举权和被选举权不应有财产资格的限制。因为第二，选举权和被选举权不应有财产资格的限制。因为
89、“使使财产成为选举的标准是危险的和不明智的，有时是可笑的，财产成为选举的标准是危险的和不明智的，有时是可笑的，始终是不公平的。始终是不公平的。”第三，一种权利宣言并非创造权利，并非赠送权利，乃是权第三，一种权利宣言并非创造权利，并非赠送权利，乃是权利得以存在的原则和证件。利得以存在的原则和证件。第四，法治的原则，在一种自然状态之中，所有的人权利一第四，法治的原则，在一种自然状态之中，所有的人权利一律平等，惟有权力并不平等，弱者不能对付强者以行自卫。律平等，惟有权力并不平等，弱者不能对付强者以行自卫。因此，文明社会制度是为了使权力平等化而与权利的平等因此，文明社会制度是为了使权力平等化而与权利的
90、平等相似，是权利平等的一种保证。每个人都靠法律的权威以相似，是权利平等的一种保证。每个人都靠法律的权威以自卫。因为每个人在组织政府与制定法律方面都有一种平自卫。因为每个人在组织政府与制定法律方面都有一种平等的权利，但他为政府所统治，且为法律所裁决。等的权利，但他为政府所统治，且为法律所裁决。第五，政府应以多数人的意见为办事的原则。第五，政府应以多数人的意见为办事的原则。潘恩认为代议制或共和制的优越性在于：潘恩认为代议制或共和制的优越性在于：v代议制度以社会和文明为基础，符合人民根本利益。代议制度以社会和文明为基础，符合人民根本利益。v代议政体制度集中其所发现的智慧，旨在产生最明智的法律。代议政
91、体制度集中其所发现的智慧，旨在产生最明智的法律。v所谓所谓“共和共和”并非任何特别政体乃是表示设立政府应该有其宗旨、事并非任何特别政体乃是表示设立政府应该有其宗旨、事物或目的。物或目的。v代议制能集中部分和全体的利益所需要的知识，使政府处于永远成熟代议制能集中部分和全体的利益所需要的知识，使政府处于永远成熟的状态。既不年轻，也不年老；既不幼稚，也不老朽；既不睡摇篮，的状态。既不年轻，也不年老；既不幼稚，也不老朽；既不睡摇篮，也不用拐杖。不容许知识与权力分开，政府应该始终优于国人的一切也不用拐杖。不容许知识与权力分开，政府应该始终优于国人的一切意外灾害，因此优于所谓君主政体。意外灾害，因此优于所
92、谓君主政体。v代议制像国家的本身一样，具备一种永久性的精力，像身心的精力那代议制像国家的本身一样，具备一种永久性的精力，像身心的精力那样，以一种公平和坦率的公式，出现于公开的世界剧场。其优点、缺样，以一种公平和坦率的公式，出现于公开的世界剧场。其优点、缺点如何，大家都看得见，这种制度不是靠欺骗和神秘而存在。点如何，大家都看得见，这种制度不是靠欺骗和神秘而存在。v代议制始终和大自然的秩序及不变的规律并行不悖，完全迎合理性。代议制始终和大自然的秩序及不变的规律并行不悖，完全迎合理性。v美国宪法的另一改革是打倒效忠个人的一切宣誓，只对国家宣誓效忠。美国宪法的另一改革是打倒效忠个人的一切宣誓，只对国家
93、宣誓效忠。v人权是所有世世代代的人之权，不能为任何人所垄断，值得效法的东人权是所有世世代代的人之权，不能为任何人所垄断，值得效法的东西就要加以效法，因其有价值。自然是人类之友，人性本身并不邪恶。西就要加以效法，因其有价值。自然是人类之友，人性本身并不邪恶。v政府应该像和人类有关的任何事物一样，欢迎改进，不要世世代代地政府应该像和人类有关的任何事物一样，欢迎改进，不要世世代代地被最愚昧和最邪恶的人垄断。被最愚昧和最邪恶的人垄断。四、法律思想四、法律思想n n潘恩认为法律有三种，即：自然法、实在法和习惯法。他认定任何社潘恩认为法律有三种，即：自然法、实在法和习惯法。他认定任何社会都存在有自然法和习
94、惯法，它们都是联系人们生活的纽带，当然作会都存在有自然法和习惯法，它们都是联系人们生活的纽带，当然作为政治体的国家也必须有自己制定的法律。为政治体的国家也必须有自己制定的法律。n n潘恩认为，统治人类的大部分礼法并不是政府的结果，而是源于社会潘恩认为，统治人类的大部分礼法并不是政府的结果，而是源于社会原则与人类的自然组织，比政府出现的要早。如果废除了政府的形式，原则与人类的自然组织，比政府出现的要早。如果废除了政府的形式，这些社会礼法还会存在。在政治社会中更需要法律规范的调整，因此，这些社会礼法还会存在。在政治社会中更需要法律规范的调整，因此，首先要制定宪法。因为宪法是法规的主要部分，是先于政
95、府的东西，首先要制定宪法。因为宪法是法规的主要部分，是先于政府的东西，而政府只是宪法的产物。一个国家的宪法不是政府的决议，而是建立而政府只是宪法的产物。一个国家的宪法不是政府的决议，而是建立政府的人民的决议。宪法的内容政府的人民的决议。宪法的内容“ “包括政府据以建立的原则，政府的包括政府据以建立的原则，政府的组织方式，政府具有的权力，选举的方式，议会或随便叫别的什么名组织方式，政府具有的权力，选举的方式，议会或随便叫别的什么名称的这类团体的任期，政府行政部门所具有的权力。总之，凡与文官称的这类团体的任期，政府行政部门所具有的权力。总之，凡与文官政府全部组织有关的一切以及它据以行使职权和受约束
96、和种种原则都政府全部组织有关的一切以及它据以行使职权和受约束和种种原则都包括在内。因此，宪法对政府的关系犹如政府后来所制定的各项法律包括在内。因此，宪法对政府的关系犹如政府后来所制定的各项法律对法院的关系。法院并不制定法律，也不能更改法律，它只能按已制对法院的关系。法院并不制定法律，也不能更改法律，它只能按已制定的法律办事，政府也以同样方式受宪法的约束。定的法律办事，政府也以同样方式受宪法的约束。” ”这里要求政府要这里要求政府要按宪法规定行事，它不能超越宪法给予它的权限，否则，就无宪制可按宪法规定行事，它不能超越宪法给予它的权限，否则，就无宪制可言。因为言。因为“ “一个建立在由社会产生的立
97、宪政府据以建立的那些原则之一个建立在由社会产生的立宪政府据以建立的那些原则之上的政府，不能改变自己的权利。如果它有了这种权利，就会专断独上的政府，不能改变自己的权利。如果它有了这种权利，就会专断独行，它会使自己为所欲为；哪里有这样的权利，哪里就无宪法可言。行，它会使自己为所欲为；哪里有这样的权利，哪里就无宪法可言。” ”潘恩主张以法治国潘恩主张以法治国l首先立法权应属于全体国民，根据他们制定的法律 成立政府，而宪法规定重要原则之一是成立政府的 目的是什么以及如何实现政府的目的。他认为政府 是一个全国性的组织，它的目的在为全体国民造福， 为人民的安全及和平生活造福，政府应保障每个人 享有他的劳动
98、成果和所得的财产。l至于如何实现法治，他着重强调立法及行政权，认为从严格意义上讲司法权只能是行政权的一部分。潘恩指出：“通常总是把政府分立三大部门来加以探讨，就是立法、行政和司法。但是，如果我们的判断力不受名目繁多的术语的习惯牵制，我们就可以知道文官政府只有两部分权力组成，即立法或制定法的权力和执行或实施法律的权力。因此，文官政府的一切事务都隶属于这两个部门中的一个或另一个。至于执行法律即司法权，严格和确切地讲，乃是每个国家的行政权。任何人必须诉诸于这种权，也就是这种权使法律得以执行；此外，我们对法律的正式执行再没有其他明确的概念。”l法律的原则就是公正，他说，“法律必须靠原则的公正以及国民对
99、它感兴趣才能获得支持；如果法律另有所求，那就表明政府的制度有毛病。凡是难以执行的法律一般都不是好法律。”第二节 杰佛逊的法律思想l托马斯托马斯杰佛逊杰佛逊(Thomas Jefferson, 17431826)是美国著名的启蒙学者，是美国著名的启蒙学者， 国务活动家，美国国务活动家，美国独立宣言独立宣言的起草人。他是第一位把自然法理论写进的起草人。他是第一位把自然法理论写进 正式文件的人。正式文件的人。l杰佛逊杰佛逊1743年年4月生于弗吉尼亚州的阿尔伯马尔郡的一个富裕的种植园主月生于弗吉尼亚州的阿尔伯马尔郡的一个富裕的种植园主 的家庭。他父亲皮特的家庭。他父亲皮特杰佛逊杰佛逊1757年去世后
100、给他留下了相当多的财产。杰年去世后给他留下了相当多的财产。杰 佛逊于佛逊于1760年进入威廉年进入威廉玛利学院。两年后，他在当时第一流的律师乔玛利学院。两年后，他在当时第一流的律师乔 治治魏恩（魏恩（17261806，美国的法学家和政治家，曾任大陆议会代表，并在，美国的法学家和政治家，曾任大陆议会代表，并在独立宣言独立宣言上签名，上签名，17781806任弗吉尼亚州衡平法官）的指导下学习了五年法律，任弗吉尼亚州衡平法官）的指导下学习了五年法律，1767年取得了律师的资格。同年年取得了律师的资格。同年他进入了殖民地议会，成为反英运动的领袖之一。他进入了殖民地议会，成为反英运动的领袖之一。1774
101、年发表了年发表了英属美洲权利概述英属美洲权利概述，提出英，提出英国国会无权为殖民地制定法律的主张。国国会无权为殖民地制定法律的主张。1775年随弗吉尼亚代表团出席在费城举行的第二次大陆会年随弗吉尼亚代表团出席在费城举行的第二次大陆会议（第一次是在议（第一次是在1774年）。年）。1776年受命起草年受命起草独立宣言独立宣言。他认为每个人生来就有权利得到维持。他认为每个人生来就有权利得到维持生活的财产或职业，每个人都要人受教育的权利，每个人都享有不可侵犯的自由。他制定了宗教生活的财产或职业，每个人都要人受教育的权利，每个人都享有不可侵犯的自由。他制定了宗教信仰自由法草案，取消宗教上的特权和歧视。
102、他反对奴隶制度，但仍然认为人种有优劣之分。信仰自由法草案，取消宗教上的特权和歧视。他反对奴隶制度，但仍然认为人种有优劣之分。1782年，杰佛逊重新担任大陆会议代表，曾主张美国在年，杰佛逊重新担任大陆会议代表，曾主张美国在1800之后完全消灭奴隶制度，但其提案未之后完全消灭奴隶制度，但其提案未获通过。在获通过。在1796年的总统竞选中，联邦党人约翰年的总统竞选中，联邦党人约翰亚当斯当选为第二届总统时，杰佛逊当选为副总亚当斯当选为第二届总统时，杰佛逊当选为副总统。统。1800年的选举中，民主共和党候选人杰佛逊和阿伦年的选举中，民主共和党候选人杰佛逊和阿伦伯尔两人取得了相同选票，因此美国国会伯尔两人
103、取得了相同选票，因此美国国会众议院要作出选择由谁担任总统。当时，汉密尔顿由于政见分歧不喜欢杰佛逊，但他更不相信伯众议院要作出选择由谁担任总统。当时，汉密尔顿由于政见分歧不喜欢杰佛逊，但他更不相信伯尔；在某种程度上由于他的影响，杰佛逊当选为总统，于尔；在某种程度上由于他的影响，杰佛逊当选为总统，于1801年年3月月4日宣誓就任美国总统。日宣誓就任美国总统。1804年，杰佛逊再度当选总统。在两届总统任职期间，采取了一系列民主措施，如扩大选举权，制止年，杰佛逊再度当选总统。在两届总统任职期间，采取了一系列民主措施，如扩大选举权，制止司法部门的横行霸道，废除政治上的不民主的、贵族式的陈规陋习。他效仿华
104、盛顿，没有竞选第司法部门的横行霸道，废除政治上的不民主的、贵族式的陈规陋习。他效仿华盛顿，没有竞选第三任总统。离任后回到蒙蒂塞罗创立了弗吉尼亚大学。杰佛逊学识渊博、精通多种语言，喜爱古三任总统。离任后回到蒙蒂塞罗创立了弗吉尼亚大学。杰佛逊学识渊博、精通多种语言，喜爱古典文学、数学、自然科学和建筑艺术。典文学、数学、自然科学和建筑艺术。他于他于1826年年7月月4日，日，美国宣言美国宣言发表发表50周年纪念日与汉周年纪念日与汉密尔顿同时逝世。他的墓碑上刻着他自己写的碑文：密尔顿同时逝世。他的墓碑上刻着他自己写的碑文：“美国独立宣言起草人、弗吉尼亚州宗教自美国独立宣言起草人、弗吉尼亚州宗教自由法令
105、的作者和弗吉尼亚大学之父由法令的作者和弗吉尼亚大学之父托马斯托马斯杰佛逊安葬于此。杰佛逊安葬于此。”二、天赋人权思想二、天赋人权思想l杰佛逊以洛克和卢梭的自然法思想为基础提出了天赋人权的主张，主要包括以下几点：l一切人都有天赋的、不可剥夺的权利一切人都有天赋的、不可剥夺的权利生命权、自由权生命权、自由权和追求幸福的权利。这是对洛克的生命、自由和财产权思和追求幸福的权利。这是对洛克的生命、自由和财产权思想的发展。杰佛逊的幸福权不仅包括财产权，而且还包括想的发展。杰佛逊的幸福权不仅包括财产权，而且还包括选举权、反抗暴政、享受教育权和主权在民的思想。选举权、反抗暴政、享受教育权和主权在民的思想。l为
106、了保障人民享受这些权利，人民才成立政府，而政府是为了保障人民享受这些权利，人民才成立政府，而政府是在人民的同意基础上以契约的方式建立的，政府的权利来在人民的同意基础上以契约的方式建立的，政府的权利来自被统治者的委托。这一观点否认了长期存在的君权神授自被统治者的委托。这一观点否认了长期存在的君权神授论，又批驳了殖民地统治权。论，又批驳了殖民地统治权。l从人民主权原则出发，杰佛逊认为如果政府违背人民的意从人民主权原则出发，杰佛逊认为如果政府违背人民的意志，人民有废除它和成立新政府的权利。志，人民有废除它和成立新政府的权利。三、人民主权思想三、人民主权思想o杰佛逊继承和发展了卢梭的人民主权思想。他认
107、为政府的权他认为政府的权力来自人民的同意，国家权力是人民的委托，国家主权永远力来自人民的同意，国家权力是人民的委托，国家主权永远属于全体人民。属于全体人民。杰佛逊指出：“构成一个社会或国家的人民是那个国家中的一切权力的源泉。他们可以自由地通过他们认为是适当的代表处理他们所共同关心的事情。他们可以随时撤换这些代表，或者正式改变代表的组成。”又说：“假如我们认为人民的智能不足以审慎地行使他们的管辖权，其补救方法不是剥夺他们的这种权柄，而是通过教育启发他们的辨别能力。”o至于如何行使人民的主权，他认为应用代议的方法实行。因为不可能每个公民都亲自参与国家大事的管理，他们只有通过选举的代表行使权力。四、
108、自由思想四、自由思想n n杰佛逊在权利法案中着重了人民的杰佛逊在权利法案中着重了人民的自由民主权利自由民主权利自由民主权利自由民主权利。他同洛克一样认为，一个。他同洛克一样认为，一个民主政府必须尊重人民的思想言论自由，而不能禁锢和压制人们的思想。人民主政府必须尊重人民的思想言论自由，而不能禁锢和压制人们的思想。人们的思想言论自由是人性使然，是理性的要求。人如果被剥夺了言论自由和们的思想言论自由是人性使然，是理性的要求。人如果被剥夺了言论自由和表达思想的自由，他不过是一架机器，只能靠外力而活动，这是违背人的本表达思想的自由，他不过是一架机器，只能靠外力而活动，这是违背人的本性的。他从人民主权原则
109、出发，认为人民有自由发表意见批评政府的权利。性的。他从人民主权原则出发，认为人民有自由发表意见批评政府的权利。无论这种批评是否正确，政府都不应加以禁止和治罪。政府应当相信人民的无论这种批评是否正确，政府都不应加以禁止和治罪。政府应当相信人民的良知是会辨别是非的。只有让他们自由表达意见，社会的真理才会愈辨愈明。良知是会辨别是非的。只有让他们自由表达意见，社会的真理才会愈辨愈明。杰佛逊说：杰佛逊说：“ “真理是伟大的，如果听其自然，它也会传播开来的，真理是伟大的，如果听其自然，它也会传播开来的，当真理当真理得以任意对抗错误时，错误就不有危险了。得以任意对抗错误时，错误就不有危险了。” ”n n在杰
110、佛逊看来，在杰佛逊看来，出版自由比言论自由出版自由比言论自由出版自由比言论自由出版自由比言论自由更为重要。言论自由影响面小，而出更为重要。言论自由影响面小，而出版自由可以影响到全国甚至全世界的各个角落。通过出版各种刊物，可以批版自由可以影响到全国甚至全世界的各个角落。通过出版各种刊物，可以批评政府的错误以及工作中的黑暗面，也可以表扬政府的成绩和优点。出版自评政府的错误以及工作中的黑暗面，也可以表扬政府的成绩和优点。出版自由还可以防止野心家篡夺大权。因为他把美国的报刊看成是真理、谬误、投由还可以防止野心家篡夺大权。因为他把美国的报刊看成是真理、谬误、投机、推理和谎言的大杂烩，而通过公共宣传和教育
111、一定会提高读者辨别是非机、推理和谎言的大杂烩，而通过公共宣传和教育一定会提高读者辨别是非的能力。的能力。n n信仰自由信仰自由信仰自由信仰自由是杰佛逊一直特别关心的问题。他认为信仰自由是解决宗教矛盾的是杰佛逊一直特别关心的问题。他认为信仰自由是解决宗教矛盾的最好方法。他说：最好方法。他说：“ “凡是珍视自己信仰自由的人，都应当反对侵犯别人的信凡是珍视自己信仰自由的人，都应当反对侵犯别人的信仰自由。仰自由。” ”杰佛逊不仅强调宗教信仰自由，而且认为宗教问题和其他问题一杰佛逊不仅强调宗教信仰自由，而且认为宗教问题和其他问题一样，自由地讨论是必要的、有益的。这是因为理智和自由是防止错误的唯一样，自由
112、地讨论是必要的、有益的。这是因为理智和自由是防止错误的唯一有效的方法。有效的方法。五、法治思想五、法治思想n n杰佛逊认为一个民主国家的重要标志之一就是实行法治。只有实行法治才能保障公民杰佛逊认为一个民主国家的重要标志之一就是实行法治。只有实行法治才能保障公民杰佛逊认为一个民主国家的重要标志之一就是实行法治。只有实行法治才能保障公民杰佛逊认为一个民主国家的重要标志之一就是实行法治。只有实行法治才能保障公民的民主自由权利，保护他们的财产和追求幸福的权利。法治的前提是法律本身人民意的民主自由权利，保护他们的财产和追求幸福的权利。法治的前提是法律本身人民意的民主自由权利，保护他们的财产和追求幸福的权
113、利。法治的前提是法律本身人民意的民主自由权利，保护他们的财产和追求幸福的权利。法治的前提是法律本身人民意志的体现，立法权属于全体人民。他说：志的体现，立法权属于全体人民。他说：志的体现，立法权属于全体人民。他说：志的体现，立法权属于全体人民。他说：“ “宪法是由人民的智慧制定的，并且是以人宪法是由人民的智慧制定的，并且是以人宪法是由人民的智慧制定的，并且是以人宪法是由人民的智慧制定的，并且是以人民的意志为基础的，人民的意志是任何政府唯一合法的基础。民的意志为基础的，人民的意志是任何政府唯一合法的基础。民的意志为基础的，人民的意志是任何政府唯一合法的基础。民的意志为基础的，人民的意志是任何政府唯
114、一合法的基础。” ”他不仅强调立法权属他不仅强调立法权属他不仅强调立法权属他不仅强调立法权属于人民，而且要求政府执法，公民守法。他说：于人民，而且要求政府执法，公民守法。他说：于人民，而且要求政府执法，公民守法。他说：于人民，而且要求政府执法，公民守法。他说：“ “严格遵守成文法，无疑地是一个良严格遵守成文法，无疑地是一个良严格遵守成文法，无疑地是一个良严格遵守成文法，无疑地是一个良好公民的重要义务之一，但是这不是最重要的义务。遵守由需要产生的法律，自卫的好公民的重要义务之一，但是这不是最重要的义务。遵守由需要产生的法律，自卫的好公民的重要义务之一，但是这不是最重要的义务。遵守由需要产生的法律
115、，自卫的好公民的重要义务之一，但是这不是最重要的义务。遵守由需要产生的法律，自卫的法律和拯救我国于危难的法律，才是更高的义务。法律和拯救我国于危难的法律，才是更高的义务。法律和拯救我国于危难的法律，才是更高的义务。法律和拯救我国于危难的法律，才是更高的义务。” ”n n他特别强调国家的法律必须是人民意志和利益的体现者。因此，国家制定的法律要在他特别强调国家的法律必须是人民意志和利益的体现者。因此，国家制定的法律要在他特别强调国家的法律必须是人民意志和利益的体现者。因此，国家制定的法律要在他特别强调国家的法律必须是人民意志和利益的体现者。因此，国家制定的法律要在一定的时期后进行必要的修改以适应新
116、时期的需要。其理由是：一定的时期后进行必要的修改以适应新时期的需要。其理由是：一定的时期后进行必要的修改以适应新时期的需要。其理由是：一定的时期后进行必要的修改以适应新时期的需要。其理由是：n n法律和制度必须和人类思想的进步齐头并进。法律和制度必须和人类思想的进步齐头并进。法律和制度必须和人类思想的进步齐头并进。法律和制度必须和人类思想的进步齐头并进。n n每一代人都有自己的法律，世界应该总是属于活着的人们。只有他们才有权管理世界每一代人都有自己的法律，世界应该总是属于活着的人们。只有他们才有权管理世界每一代人都有自己的法律，世界应该总是属于活着的人们。只有他们才有权管理世界每一代人都有自己
117、的法律，世界应该总是属于活着的人们。只有他们才有权管理世界和支配自己，而死去的人是没有权利以自己制定的法律来约束后代人的。他说：和支配自己，而死去的人是没有权利以自己制定的法律来约束后代人的。他说：和支配自己，而死去的人是没有权利以自己制定的法律来约束后代人的。他说：和支配自己，而死去的人是没有权利以自己制定的法律来约束后代人的。他说：“ “新新新新的一代就象过去历代的人一样，有权为自己选择自认为最能促进他们的幸福的政体，的一代就象过去历代的人一样，有权为自己选择自认为最能促进他们的幸福的政体，的一代就象过去历代的人一样，有权为自己选择自认为最能促进他们的幸福的政体，的一代就象过去历代的人一样
118、，有权为自己选择自认为最能促进他们的幸福的政体，因而也有权变通地适应他们所处的从先人继承下来的生活环境。所以，为了人类的和因而也有权变通地适应他们所处的从先人继承下来的生活环境。所以，为了人类的和因而也有权变通地适应他们所处的从先人继承下来的生活环境。所以，为了人类的和因而也有权变通地适应他们所处的从先人继承下来的生活环境。所以，为了人类的和平与幸福必须在宪法里规定每隔平与幸福必须在宪法里规定每隔平与幸福必须在宪法里规定每隔平与幸福必须在宪法里规定每隔1919年或年或年或年或2020年进行修改宪法这一庄严机会，使宪法在定年进行修改宪法这一庄严机会，使宪法在定年进行修改宪法这一庄严机会，使宪法在
119、定年进行修改宪法这一庄严机会，使宪法在定期订正的情况下，一代代地传下去，直到世界的最后一天。期订正的情况下，一代代地传下去，直到世界的最后一天。期订正的情况下，一代代地传下去，直到世界的最后一天。期订正的情况下，一代代地传下去，直到世界的最后一天。“ “n n人们要根据新的经验去修改旧的法律，或新的符合当代人要求的法律。人们要根据新的经验去修改旧的法律，或新的符合当代人要求的法律。人们要根据新的经验去修改旧的法律，或新的符合当代人要求的法律。人们要根据新的经验去修改旧的法律，或新的符合当代人要求的法律。n n立法权应该属于人民，属于社会的大多数，只有大多数人有权制定和修改法律，而某立法权应该属
120、于人民，属于社会的大多数，只有大多数人有权制定和修改法律，而某立法权应该属于人民，属于社会的大多数，只有大多数人有权制定和修改法律，而某立法权应该属于人民，属于社会的大多数，只有大多数人有权制定和修改法律，而某个个人或少数人是不享有这个权利的。因为个个人或少数人是不享有这个权利的。因为个个人或少数人是不享有这个权利的。因为个个人或少数人是不享有这个权利的。因为“ “唯有他们才具有管理纯粹是他们自己的唯有他们才具有管理纯粹是他们自己的唯有他们才具有管理纯粹是他们自己的唯有他们才具有管理纯粹是他们自己的事情，并发布有关这种管理的法律，而这种管理只有通过他们的多数才能实现，因此，事情，并发布有关这种
121、管理的法律，而这种管理只有通过他们的多数才能实现，因此，事情，并发布有关这种管理的法律，而这种管理只有通过他们的多数才能实现，因此，事情，并发布有关这种管理的法律，而这种管理只有通过他们的多数才能实现，因此，这个多数就有权选派代表参加代表大会，有权使宪法成为他们认为对他们最有好处的这个多数就有权选派代表参加代表大会，有权使宪法成为他们认为对他们最有好处的这个多数就有权选派代表参加代表大会，有权使宪法成为他们认为对他们最有好处的这个多数就有权选派代表参加代表大会，有权使宪法成为他们认为对他们最有好处的宪法。宪法。宪法。宪法。” ”第三节第三节 汉密尔顿的法律思想汉密尔顿的法律思想一、生平与著述一
122、、生平与著述亚力山大亚力山大汉密尔顿汉密尔顿(Alexander Hamilton, 17571804)，美国建国初期的著名政治思美国建国初期的著名政治思想家和国务活动家，美国想家和国务活动家，美国1787年宪法的主年宪法的主要起草人，联邦党人（即后来的共和党）的要起草人，联邦党人（即后来的共和党）的创始人之一。他于创始人之一。他于1757年年1月月11日出生于西日出生于西印度群岛，早年父母双亡，过着孤独艰辛的印度群岛，早年父母双亡，过着孤独艰辛的生活。十一岁起便开始在一个商人处当簿记员，由于他聪明好生活。十一岁起便开始在一个商人处当簿记员，由于他聪明好学，在朋友的资助下，于学，在朋友的资助下
123、，于1773年到北美大陆进了纽约的皇家学年到北美大陆进了纽约的皇家学院（即后来的哥伦比亚大学），在那里学习政治、法律及生物院（即后来的哥伦比亚大学），在那里学习政治、法律及生物等。等。n 独立战争开始时，汉密尔顿投笔从戎，参加了大陆军，并曾率独立战争开始时，汉密尔顿投笔从戎，参加了大陆军，并曾率领一个炮兵连投入了领一个炮兵连投入了17761777年间的主要战斗，后升任为海年间的主要战斗，后升任为海军陆战队中校，并成为华盛顿的秘书和副官。军陆战队中校，并成为华盛顿的秘书和副官。战争结束后，汉密尔顿继续研究法律，并开办战争结束后，汉密尔顿继续研究法律，并开办法律事务所。法律事务所。17861786
124、在安那波利大会上，他以纽在安那波利大会上，他以纽约代表的身份，竭力提倡召开全美制宪会议，约代表的身份，竭力提倡召开全美制宪会议，为制定联邦宪法而奔波。在华盛顿，杰伊，麦为制定联邦宪法而奔波。在华盛顿，杰伊，麦迪逊和他的努力下，制宪会议于迪逊和他的努力下，制宪会议于17871787年年5 5月召月召开。会上各州代表争论激烈，他同华盛顿等人开。会上各州代表争论激烈，他同华盛顿等人克服重重困难，为联邦宪法的诞生和签署作了克服重重困难，为联邦宪法的诞生和签署作了大量工作。大量工作。17891789年，华盛顿任第一届总统，汉密尔顿受任年，华盛顿任第一届总统，汉密尔顿受任为第一届财政部长。在职期间，他提出
125、了一系为第一届财政部长。在职期间，他提出了一系列财政方案，为美国财政稳固发展奠定了基础。列财政方案，为美国财政稳固发展奠定了基础。也就在这个时期，他与杰佛逊等人在政治上发也就在这个时期，他与杰佛逊等人在政治上发生了矛盾，从而形成了以汉密尔顿为首的联邦生了矛盾，从而形成了以汉密尔顿为首的联邦党人和以杰佛逊为首的民主党人的尖锐对立，党人和以杰佛逊为首的民主党人的尖锐对立，对后来美国两党制的形成产生了重大影响。对后来美国两党制的形成产生了重大影响。代表汉密尔顿政治法律观点的主要著作是代表汉密尔顿政治法律观点的主要著作是联联邦党人文集邦党人文集。所谓联邦党人文集是。所谓联邦党人文集是联邦宪联邦宪法法在
126、交付各州批准的过程中，以汉密尔顿为在交付各州批准的过程中，以汉密尔顿为首的联邦党人为在全美实现联邦制度，捍卫宪首的联邦党人为在全美实现联邦制度，捍卫宪法原则而向美国人民提出的政治主张。汉密尔法原则而向美国人民提出的政治主张。汉密尔顿、麦迪逊和杰伊自称顿、麦迪逊和杰伊自称“联邦党人联邦党人”，以，以“普普布布 利乌斯利乌斯”(Publius)(Publius)为笔名，从为笔名，从17871787年年1010月到月到 1788 1788年年4 4月相继在纽约报刊上发表一系列论文，月相继在纽约报刊上发表一系列论文，为联邦宪法的顺利批准而辩护。这些文章为联邦宪法的顺利批准而辩护。这些文章 后来被编辑成
127、册，称为后来被编辑成册，称为后来被编辑成册，称为后来被编辑成册，称为联邦党人文集联邦党人文集联邦党人文集联邦党人文集，共有，共有，共有，共有85858585篇论文，其中篇论文，其中篇论文，其中篇论文，其中50505050篇为汉密尔篇为汉密尔篇为汉密尔篇为汉密尔顿所写。顿所写。顿所写。顿所写。n n汉密尔顿于汉密尔顿于汉密尔顿于汉密尔顿于17951795年辞去政府职务，重操律师旧业。年辞去政府职务，重操律师旧业。年辞去政府职务，重操律师旧业。年辞去政府职务，重操律师旧业。18041804年年年年7 7月，他在与共和党人伯尔的决斗中受了月，他在与共和党人伯尔的决斗中受了月，他在与共和党人伯尔的决斗
128、中受了月，他在与共和党人伯尔的决斗中受了重伤，于次日身亡。重伤，于次日身亡。重伤，于次日身亡。重伤，于次日身亡。二、分权与制衡理论二、分权与制衡理论汉密尔顿明确指出，政府权力划分的目的是为了维护公民的政治自由而防汉密尔顿明确指出，政府权力划分的目的是为了维护公民的政治自由而防止专横的出现，而为了达到这一目的，不仅权力分立而且各种权力的止专横的出现，而为了达到这一目的，不仅权力分立而且各种权力的源泉都由人民委托，或者由人民直选的人担任。源泉都由人民委托，或者由人民直选的人担任。防止把某些权力逐渐集中于同一部门的可靠办法：第一，要给予各部门的防止把某些权力逐渐集中于同一部门的可靠办法：第一，要给予
129、各部门的主管人抵制其他部门侵犯的必要法定手段和个人的主动权，因为主管人抵制其他部门侵犯的必要法定手段和个人的主动权，因为“野野心必须用野心来对抗心必须用野心来对抗”；第二，应该给予各部门以同等的自卫权，但；第二，应该给予各部门以同等的自卫权，但是在共和政体中，立法权往往处于支配地位，补救办法是把立法机关是在共和政体中，立法权往往处于支配地位，补救办法是把立法机关分为不同单位，并且用不同的选举方式和不同的行动原则使它们在共分为不同单位，并且用不同的选举方式和不同的行动原则使它们在共同作用的性质以及对社会的共同依赖方面所容许的范围彼此尽可能少同作用的性质以及对社会的共同依赖方面所容许的范围彼此尽可
130、能少发生联系。汉密尔顿的主张是削弱立法机关的权力。发生联系。汉密尔顿的主张是削弱立法机关的权力。政府权力不仅分立，而且各权力之间要相互牵制。美国分权的优越性表现政府权力不仅分立，而且各权力之间要相互牵制。美国分权的优越性表现在两个方面：（在两个方面：（1）在美国的复合共和国里，人民交出的权力，首先分）在美国的复合共和国里，人民交出的权力，首先分给两种不同政府，然后把各政府分得的那部分权力再分给几个分立的给两种不同政府，然后把各政府分得的那部分权力再分给几个分立的部门。因此，人民的权利就有了双重保障。这两种政府相互控制，同部门。因此，人民的权利就有了双重保障。这两种政府相互控制，同时各自控制自己
131、。（时各自控制自己。（2）在共和国里极其重要的是，不仅要保护社会防）在共和国里极其重要的是，不仅要保护社会防止统治者的压迫，而且要保护一部分社会反对另一部分的不公正。止统治者的压迫，而且要保护一部分社会反对另一部分的不公正。除分权以外，为了达到贤良的统治，保障公民的合法权利，统治者应该具除分权以外，为了达到贤良的统治，保障公民的合法权利，统治者应该具备以下条件：第一，应具有最高智慧和最高道德品行；第二，应追求备以下条件：第一，应具有最高智慧和最高道德品行；第二，应追求社会正义和社会公益；第三，应采取有效预防措施以使他们廉洁奉公；社会正义和社会公益；第三，应采取有效预防措施以使他们廉洁奉公；第四
132、，以选举方式产生；第五，任期限制，以防止他们腐化堕落，使第四，以选举方式产生；第五，任期限制，以防止他们腐化堕落，使他们保持对人民的适当责任。他们保持对人民的适当责任。（一）立法权在汉密尔顿看来，参议院的设置既是对立法机关的在汉密尔顿看来，参议院的设置既是对立法机关的在汉密尔顿看来，参议院的设置既是对立法机关的在汉密尔顿看来，参议院的设置既是对立法机关的牵制，又是对行政权的制约。因此，他对参议院牵制，又是对行政权的制约。因此，他对参议院牵制，又是对行政权的制约。因此，他对参议院牵制，又是对行政权的制约。因此，他对参议院作为政体的组成部分做了如下探讨：首先，关于作为政体的组成部分做了如下探讨：首
133、先，关于作为政体的组成部分做了如下探讨：首先，关于作为政体的组成部分做了如下探讨：首先，关于参众两院议员的资格，参议员至少年满参众两院议员的资格，参议员至少年满参众两院议员的资格，参议员至少年满参众两院议员的资格，参议员至少年满3030岁，入岁，入岁，入岁，入籍已满籍已满籍已满籍已满9 9年；而众议员则为年满年；而众议员则为年满年；而众议员则为年满年；而众议员则为年满2525岁，入籍岁，入籍岁，入籍岁，入籍7 7年。年。年。年。其次，各州对于参议员的任命由各州规定，以此其次，各州对于参议员的任命由各州规定，以此其次，各州对于参议员的任命由各州规定，以此其次，各州对于参议员的任命由各州规定，以此
134、既保障各州的权威，又可以成为两个体制间的适既保障各州的权威，又可以成为两个体制间的适既保障各州的权威，又可以成为两个体制间的适既保障各州的权威，又可以成为两个体制间的适当桥梁。第三，坚持实行在参议院中平等代表权当桥梁。第三，坚持实行在参议院中平等代表权当桥梁。第三，坚持实行在参议院中平等代表权当桥梁。第三，坚持实行在参议院中平等代表权原则。这体现了大小不同各州间对立主张互相妥原则。这体现了大小不同各州间对立主张互相妥原则。这体现了大小不同各州间对立主张互相妥原则。这体现了大小不同各州间对立主张互相妥协的结果。第四，参议员的人数和任期由法律规协的结果。第四，参议员的人数和任期由法律规协的结果。第
135、四，参议员的人数和任期由法律规协的结果。第四，参议员的人数和任期由法律规定。参议院作为立法机关的第二分支，有别于第定。参议院作为立法机关的第二分支，有别于第定。参议院作为立法机关的第二分支，有别于第定。参议院作为立法机关的第二分支，有别于第一分支而又与之分享权力，一定会在一切情况下一分支而又与之分享权力，一定会在一切情况下一分支而又与之分享权力，一定会在一切情况下一分支而又与之分享权力，一定会在一切情况下都能成为对政权的一种值得赞赏的制约力量。众都能成为对政权的一种值得赞赏的制约力量。众都能成为对政权的一种值得赞赏的制约力量。众都能成为对政权的一种值得赞赏的制约力量。众议员们往往对立法的目的和
136、原则缺乏议员们往往对立法的目的和原则缺乏议员们往往对立法的目的和原则缺乏议员们往往对立法的目的和原则缺乏 适当的了解，参议院是可以纠正的。适当的了解，参议院是可以纠正的。适当的了解，参议院是可以纠正的。适当的了解，参议院是可以纠正的。 第五，民意机构由于其成员不断第五，民意机构由于其成员不断第五，民意机构由于其成员不断第五，民意机构由于其成员不断 更更更更迭而产生的不稳定性，在政府迭而产生的不稳定性，在政府迭而产生的不稳定性，在政府迭而产生的不稳定性，在政府 中设中设中设中设置某一稳定的机构实在是必置某一稳定的机构实在是必置某一稳定的机构实在是必置某一稳定的机构实在是必 要的。要的。要的。要的
137、。“ “由于僭越权力或背离职守的阴谋，由于僭越权力或背离职守的阴谋，由于僭越权力或背离职守的阴谋，由于僭越权力或背离职守的阴谋，需要两个不同的机构的同意才能实需要两个不同的机构的同意才能实需要两个不同的机构的同意才能实需要两个不同的机构的同意才能实现，而单一的机构容易为野心家所现，而单一的机构容易为野心家所现，而单一的机构容易为野心家所现，而单一的机构容易为野心家所左右或为贿赂所腐蚀，这样就加倍左右或为贿赂所腐蚀，这样就加倍左右或为贿赂所腐蚀，这样就加倍左右或为贿赂所腐蚀，这样就加倍地保障了人民的利益。地保障了人民的利益。地保障了人民的利益。地保障了人民的利益。” ”（二）行政权n n汉密尔顿
138、主张在美国建立一汉密尔顿主张在美国建立一汉密尔顿主张在美国建立一汉密尔顿主张在美国建立一 个强有力的行政权力。他认个强有力的行政权力。他认个强有力的行政权力。他认个强有力的行政权力。他认 为，为，为，为，软弱无力的行政部门必软弱无力的行政部门必软弱无力的行政部门必软弱无力的行政部门必 然造然造然造然造成软弱无力的行政管理，成软弱无力的行政管理，成软弱无力的行政管理，成软弱无力的行政管理， 而软弱而软弱而软弱而软弱无力无非是管理不善无力无非是管理不善无力无非是管理不善无力无非是管理不善 的另一的另一的另一的另一种说法而已，管理不种说法而已，管理不种说法而已，管理不种说法而已，管理不 善的政善的政
139、善的政善的政府实际上就是一个坏府实际上就是一个坏府实际上就是一个坏府实际上就是一个坏 的政府，的政府，的政府，的政府，这是不可取的。在这是不可取的。在这是不可取的。在这是不可取的。在 他看来，他看来，他看来，他看来，一个强有力的行政一个强有力的行政一个强有力的行政一个强有力的行政 部门必要部门必要部门必要部门必要的因素是：第一，统一；第二，稳定；第三，有充分的法的因素是：第一，统一；第二，稳定；第三，有充分的法的因素是：第一，统一；第二，稳定；第三，有充分的法的因素是：第一，统一；第二，稳定；第三，有充分的法律支持；第四，要有足够的权力。律支持；第四，要有足够的权力。律支持；第四，要有足够的权
140、力。律支持；第四，要有足够的权力。n n他还认为，行政权最宜集中在一人之手，因为集权于一人他还认为，行政权最宜集中在一人之手，因为集权于一人他还认为，行政权最宜集中在一人之手，因为集权于一人他还认为，行政权最宜集中在一人之手，因为集权于一人最有利于明智审慎，最足于取信于人民，最足以保障人民最有利于明智审慎，最足于取信于人民，最足以保障人民最有利于明智审慎，最足于取信于人民，最足以保障人民最有利于明智审慎，最足于取信于人民，最足以保障人民的权益。再者，一人行事在决断、灵活、保密、及时等方的权益。再者，一人行事在决断、灵活、保密、及时等方的权益。再者，一人行事在决断、灵活、保密、及时等方的权益。再
141、者，一人行事在决断、灵活、保密、及时等方面无不较之多人行事优越得多。此外，行政权集中于一人面无不较之多人行事优越得多。此外，行政权集中于一人面无不较之多人行事优越得多。此外，行政权集中于一人面无不较之多人行事优越得多。此外，行政权集中于一人更容易加以规范，人民的警惕和监督只有一个对象，这样更容易加以规范，人民的警惕和监督只有一个对象，这样更容易加以规范，人民的警惕和监督只有一个对象，这样更容易加以规范，人民的警惕和监督只有一个对象，这样安全得多。总之，掌握行政权的人越多，越不利于自由。安全得多。总之，掌握行政权的人越多，越不利于自由。安全得多。总之，掌握行政权的人越多，越不利于自由。安全得多。
142、总之，掌握行政权的人越多，越不利于自由。（三）司法权汉密尔顿主张司法独立，因为司汉密尔顿主张司法独立，因为司 法独立是限制君主专制的最好法独立是限制君主专制的最好 保证；在共和政体下，也是限保证；在共和政体下，也是限 制代议机关越权及施加压力的制代议机关越权及施加压力的 最好保证。在任何政体中，司最好保证。在任何政体中，司 法独立，法官只要行为正当，法独立，法官只要行为正当， 即应继续任职的规定是保证司即应继续任职的规定是保证司 法稳定性和公正不阿的最好措法稳定性和公正不阿的最好措 施。故司法部门的权力最小，职能最弱。施。故司法部门的权力最小，职能最弱。所以，汉密尔顿认为，法院不仅要独立，所以
143、，汉密尔顿认为，法院不仅要独立，而且要扩大它的权力以确保法治的实施。而且要扩大它的权力以确保法治的实施。根据宪法规定，第一，法院有权宣布立法机关根据宪法规定，第一，法院有权宣布立法机关制定的法律违背宪法而不能生效。第二，制定的法律违背宪法而不能生效。第二，法院有解释法律的权利。第三，法官之独法院有解释法律的权利。第三，法官之独立对保卫宪法与人权亦具有同样重要的意立对保卫宪法与人权亦具有同样重要的意义。第四，要使法官能够真正独立，必须义。第四，要使法官能够真正独立，必须使他终身任职得到保障。第五，最有利于使他终身任职得到保障。第五，最有利于法官独立者，除使法官职务固定外莫过于法官独立者，除使法官
144、职务固定外莫过于使其薪俸固定，因为就人类天性的一般情使其薪俸固定，因为就人类天性的一般情况而言，对某些人的生活有控制权，等于况而言，对某些人的生活有控制权，等于对其意志有控制权。对其意志有控制权。“司法部门既无军权，又无财权，司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行为。不能采取任何主动的行为。” 汉密尔顿语汉密尔顿语三、联邦主义思想三、联邦主义思想汉密尔顿是一位崇尚政治实力的国务活动家。汉密尔顿是一位崇尚政治实力的国务活动家。他主张在美国建立一个强有力的中央集权政他主张在美国建立一个强有力的中央集权政府，运用铁腕的统治以保证社会秩序和
145、人民府，运用铁腕的统治以保证社会秩序和人民利益。因此，汉密尔顿在利益。因此，汉密尔顿在1787年制宪会议上，年制宪会议上，力主按照英国君主立宪制的模式建立美国政力主按照英国君主立宪制的模式建立美国政府。但当其主张遭到民主派的抵制和反对以府。但当其主张遭到民主派的抵制和反对以后，他改变了态度，认为在美国建立以三权后，他改变了态度，认为在美国建立以三权分立为基础的共和制是适宜的。他从北美的分立为基础的共和制是适宜的。他从北美的政治经济利益出发，主张实行联邦制，取消政治经济利益出发，主张实行联邦制，取消当时存在的邦联制和各州的分立局面。当时存在的邦联制和各州的分立局面。 “我们犯了一些错误，需要纠正
146、。我们成立邦联时，大概对人性作了过高的估计。经验告诉我们，如果没有强制力量的干预，即令是最符合他们利益的措施，人们也是不予采纳实施的。我认为，我们要想作为一个国家长期存在下去，就必须把权力交给某一个机构，让它雷厉风行地在整个联邦运用自己的权力，就象每个州政府可以在本州雷厉风行地运用自己的权力一样。”第一，在不联合的情况下，必然会招致外国武力和诡计的种种威胁；第二，由于各州利益不同而发生的内战或分裂，威胁还会来自国内的派别斗争和动乱，这里有领土争端和商业上的竞争。第三，联邦公债也将是各州或各邦联之间发生冲突的另一个原因。第四，违背私人契约的法律，因为等于侵犯了其公民蒙受损失的那些州的权利。第五，
147、不同的州或邦联和不同的外国结成互不相容的联盟的可能性，会对美国的和平造成威胁。第一，联邦政府能够第一，联邦政府能够抵抗外来力量，又可抵抗外来力量，又可以自己维持下去。第以自己维持下去。第二，联邦可以防止叛二，联邦可以防止叛乱。第三，实行联邦乱。第三，实行联邦制度，还可以保留各制度，还可以保留各邦的自主权。第四，邦的自主权。第四，联邦制对外具有君主联邦制对外具有君主国的一切优点。国的一切优点。 四、法律的性质及实施（一）法律的性质n普遍性n神圣性和强制性n稳定性、公开性和简约性（二）法律的实施n法律必须得到严格的执行n法律的实施必须依靠法官n提倡司法公开、独立审判 和无罪推定等法治原则第九章第九
148、章 法国法律思想法国法律思想l三权分立l社会契约l人民主权第一节第一节 孟德斯鸠的法律思想孟德斯鸠的法律思想一、生平与著述一、生平与著述查理路易孟德斯鸠（Charles de Secondat, Baron de Montesquieu）（16891755），出生于法国波尔多附近的拉伯烈德庄园的贵族世家。法国伟大的启蒙思想家、法学家。孟德斯鸠不仅是18世纪法国启蒙时代的著名思想家，也是近代欧洲国家比较早的系统研究古代东方社会与法律文化的学者之一。他的著述虽然不多，但其影响却相当广泛，尤其是论法的精神这部集大成的著作，奠定了近代西方政治与法律理论发展的基础，也在很大程度上影响了欧洲人对东方政治与
149、法律文化的看法。除此之外,还包括1721年孟德斯鸠化名“波尔马多”发表的名著波斯人信札,1734年发表的罗马盛衰原因论。 二、法学方法论二、法学方法论1. 1. 实证分析的方法实证分析的方法实证分析的方法实证分析的方法汲取第一手资料：汲取第一手资料：汲取第一手资料：汲取第一手资料： 各国法制各国法制各国法制各国法制 风土人情风土人情风土人情风土人情 自然环境自然环境自然环境自然环境 社会状况社会状况社会状况社会状况2. 2. 比较的方法比较的方法比较的方法比较的方法历史、现实的比较研究：历史、现实的比较研究：历史、现实的比较研究：历史、现实的比较研究：古希腊、古罗马、英、法等主要国家古希腊、古
150、罗马、英、法等主要国家古希腊、古罗马、英、法等主要国家古希腊、古罗马、英、法等主要国家3. 3. 历史的方法历史的方法历史的方法历史的方法制度及其思想的的历史研究制度及其思想的的历史研究制度及其思想的的历史研究制度及其思想的的历史研究三、法的精神三、法的精神1. 法与自然环境法与自然环境 气候气候 土壤土壤 地域幅员地域幅员2. 法与人文环境法与人文环境 （1 1）法律与政体）法律与政体 孟德斯鸠孟德斯鸠“假定了三个定义，或毋宁说三个事实：共和政体假定了三个定义，或毋宁说三个事实：共和政体是是 全体人民或仅仅一部分人民握有最高权力的政全体人民或仅仅一部分人民握有最高权力的政 体；君主政体是由单
151、独一个人执政，不过遵照体；君主政体是由单独一个人执政，不过遵照 固定和确立了的法律；专制政体是既无法律又固定和确立了的法律；专制政体是既无法律又 无规章，由单独一个按照一己的意志与反复无无规章，由单独一个按照一己的意志与反复无 常的性情领导一切。常的性情领导一切。” （2 2）法律与人口）法律与人口 不同人口状况对婚姻制度、不同人口状况对婚姻制度、 子女身份等的不同要求子女身份等的不同要求 3. 法律与民族精神、风俗习惯法律与民族精神、风俗习惯 “人类受多种事物的支配，就是气候、人类受多种事物的支配，就是气候、宗教、法律、施政的准则、先例、风宗教、法律、施政的准则、先例、风俗、习惯。结果在这里
152、就形成了一种俗、习惯。结果在这里就形成了一种一般的法的精神。一般的法的精神。” 孟德斯鸠孟德斯鸠n 共和政体共和政体分为民主政体和贵族政体，共和政体分为民主政体和贵族政体， 民主政体是全体人民握有最高权民主政体是全体人民握有最高权 力，力，贵族政体则是一部分人握有贵族政体则是一部分人握有 国家国家最高权力。最高权力。孟德斯鸠指出，在民主政体下，人孟德斯鸠指出，在民主政体下，人 民在某些方面是君主，在某些方民在某些方面是君主，在某些方 面又是臣民。面又是臣民。共和国的品德就是爱共和国，对祖共和国的品德就是爱共和国，对祖 国的爱会导致风俗的纯良。其具国的爱会导致风俗的纯良。其具 体内容是：第一，爱
153、共和国就是体内容是：第一，爱共和国就是 爱民主政体，也就是爱平等；第爱民主政体，也就是爱平等；第 二，二，民主国家的国民尽管互有差民主国家的国民尽管互有差 异，但异，但均应以平等的地位为国家服务；第三，在民主国家里，一均应以平等的地位为国家服务；第三，在民主国家里，一切名望都应以平等原则产生；第四，在民主国家里，爱俭切名望都应以平等原则产生；第四，在民主国家里，爱俭朴限制了占有欲；第五，在共和国里，中庸一般是占主导朴限制了占有欲；第五，在共和国里，中庸一般是占主导地位的。地位的。民主政体的原则就是品德。民主政体的原则就是品德。美德本身也需要限制。美德本身也需要限制。 孟德斯鸠孟德斯鸠n君主政体
154、君主政体君主政体的要素：君主政体的要素： 首先，君主是一切政治的和民首先，君主是一切政治的和民事的权力的泉源；事的权力的泉源； 其次，君主政体下必须有基本其次，君主政体下必须有基本法，依法行使权力的是一个法，依法行使权力的是一个“中间中间”的阶级，即贵族阶级；的阶级，即贵族阶级； 第三，除中间阶级以外，还必第三，除中间阶级以外，还必须有一个法律的保卫机构，这须有一个法律的保卫机构，这个政治团体既是法律的制定、个政治团体既是法律的制定、颁布机关，又是法律的保卫机颁布机关，又是法律的保卫机关关。君主政体的原则是荣誉。君主政体的原则是荣誉。 衡量真正的品德，衡量真正的品德，是看他在知道没有人是看他在
155、知道没有人发觉的时候做些什么。发觉的时候做些什么。 孟德斯鸠孟德斯鸠 n专制政体专制政体专制政体是指由单独一个人按照一己的意志专制政体是指由单独一个人按照一己的意志与反复无常的属性情领导一切的政体。专与反复无常的属性情领导一切的政体。专制君主依靠恐怖维持其统治，唯恐人民起制君主依靠恐怖维持其统治，唯恐人民起来革命。除暴力恐怖外，专制国家里还存来革命。除暴力恐怖外，专制国家里还存在宗教恐怖。在宗教恐怖。他特别指出亚洲是专制主义生了根的地方。他特别指出亚洲是专制主义生了根的地方。n专制政体的原则是恐怖。专制政体的原则是恐怖。一切权利不受约束，必将腐败。一切权利不受约束，必将腐败。 孟德斯鸠孟德斯鸠
156、孟德斯鸠反对专制政体和君主政体，孟德斯鸠反对专制政体和君主政体， 提倡实行共和政体。提倡实行共和政体。共和政体有以下优点：共和政体有以下优点：共和政体有以下优点：共和政体有以下优点：n n第一，公民可以担任公职。第一，公民可以担任公职。第一，公民可以担任公职。第一，公民可以担任公职。n n第二，公职人员能上能下。第二，公职人员能上能下。第二，公职人员能上能下。第二，公职人员能上能下。n n第三，公职人员可以文武兼职。第三，公职人员可以文武兼职。第三，公职人员可以文武兼职。第三，公职人员可以文武兼职。n n第四，共和国需要监察官。第四，共和国需要监察官。第四，共和国需要监察官。第四，共和国需要监
157、察官。“ “在共和国，如果使军职和文职分开，在共和国，如果使军职和文职分开，在共和国，如果使军职和文职分开，在共和国，如果使军职和文职分开，使军职成为一个特殊身份的话，使军职成为一个特殊身份的话，使军职成为一个特殊身份的话，使军职成为一个特殊身份的话，那是极端危险的。在君主国家，那是极端危险的。在君主国家，那是极端危险的。在君主国家，那是极端危险的。在君主国家，如果文武两职授予同一个人也是如果文武两职授予同一个人也是如果文武两职授予同一个人也是如果文武两职授予同一个人也是危险的。在共和国里，一个人只危险的。在共和国里，一个人只危险的。在共和国里，一个人只危险的。在共和国里，一个人只是以法律和祖
158、国的保卫者的资格是以法律和祖国的保卫者的资格是以法律和祖国的保卫者的资格是以法律和祖国的保卫者的资格才能拿起武器。才能拿起武器。才能拿起武器。才能拿起武器。” ”四、自由、法治与分权理论四、自由、法治与分权理论n n孟德斯鸠政治法律思想的核心是自由，他把人的基本自由孟德斯鸠政治法律思想的核心是自由，他把人的基本自由孟德斯鸠政治法律思想的核心是自由，他把人的基本自由孟德斯鸠政治法律思想的核心是自由，他把人的基本自由权看做高于一切的东西。自由的存在必须有一种民主环境权看做高于一切的东西。自由的存在必须有一种民主环境权看做高于一切的东西。自由的存在必须有一种民主环境权看做高于一切的东西。自由的存在必
159、须有一种民主环境作基础，而自由与民主的维护则要依靠法治与宪政。作基础，而自由与民主的维护则要依靠法治与宪政。作基础，而自由与民主的维护则要依靠法治与宪政。作基础，而自由与民主的维护则要依靠法治与宪政。n n孟德斯鸠继洛克之后正式提出立法、行政、司法三权分立孟德斯鸠继洛克之后正式提出立法、行政、司法三权分立孟德斯鸠继洛克之后正式提出立法、行政、司法三权分立孟德斯鸠继洛克之后正式提出立法、行政、司法三权分立的理论。他认为，如果一个国家的权力集中于某一机关或的理论。他认为，如果一个国家的权力集中于某一机关或的理论。他认为，如果一个国家的权力集中于某一机关或的理论。他认为，如果一个国家的权力集中于某一
160、机关或某一个人之手，那么这些权力就会滥用，公民的自由权就某一个人之手，那么这些权力就会滥用，公民的自由权就某一个人之手，那么这些权力就会滥用，公民的自由权就某一个人之手，那么这些权力就会滥用，公民的自由权就会受到侵犯。会受到侵犯。会受到侵犯。会受到侵犯。n n “ “当立法权和行政权集中在一个人当立法权和行政权集中在一个人当立法权和行政权集中在一个人当立法权和行政权集中在一个人或同一个机关，自由便不复存在了；或同一个机关，自由便不复存在了；或同一个机关，自由便不复存在了；或同一个机关，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制因为人们将要害怕这个国王或议会制因为人们将要害怕这个国王或议
161、会制因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐执行这些法律。如果司法权不定暴虐执行这些法律。如果司法权不定暴虐执行这些法律。如果司法权不定暴虐执行这些法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不同立法权和行政权分立，自由也就不同立法权和行政权分立，自由也就不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合二为存在了。如果司法权同立法权合二为存在了。如果司法权同立法权合二为存在了。如果司法权同立法权合二为一，法官便将握有压迫者的力量。一，法官便将握有压迫者的力量。一，法官便将握有压迫者的力量。一，法官便将握有压迫者的力量。” ”（一）自由与法治（一）自由与法治自由就是做法律所许可的
162、一切事情的权利；如果一个公民能够做被法自由就是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做被法律禁止的事情，他就不再自由了，因为其他的人也同样会有这个权利。律禁止的事情，他就不再自由了，因为其他的人也同样会有这个权利。 孟德斯鸠孟德斯鸠 孟德斯鸠认为，自由至高无上，并把自由分为政治孟德斯鸠认为，自由至高无上，并把自由分为政治自由和个人自由两类。前者是有安全秩序的自由，自由和个人自由两类。前者是有安全秩序的自由，或至少自己相信安全；而后者是难免行使自己的或至少自己相信安全；而后者是难免行使自己的意志，或至少相信在行使意志。意志，或至少相信在行使意志。自然权利自然权利 v. v. 政治自由政治
163、自由一个人可以根据自己的意志行动，愿意做什么就做什么。 “一个能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情”。（二）法治与分权（二）法治与分权孟德斯鸠认为，每个国家都有孟德斯鸠认为，每个国家都有孟德斯鸠认为，每个国家都有孟德斯鸠认为，每个国家都有立法、行政、司法这三种权立法、行政、司法这三种权立法、行政、司法这三种权立法、行政、司法这三种权力。力。力。力。 n n他把立法权授予议会，行政权授他把立法权授予议会，行政权授他把立法权授予议会，行政权授他把立法权授予议会，行政权授予君主，而司法权则应由人民选予君主，而司法权则应由人民选予君主，而司法权则应由人民选予君主，而司法权则应由人民选举
164、的法官来独立行使。举的法官来独立行使。举的法官来独立行使。举的法官来独立行使。n n为保证公民的自由不受侵犯，孟为保证公民的自由不受侵犯，孟为保证公民的自由不受侵犯，孟为保证公民的自由不受侵犯，孟德斯鸠指出，三种权力不仅要分德斯鸠指出，三种权力不仅要分德斯鸠指出，三种权力不仅要分德斯鸠指出，三种权力不仅要分立，还要使三权相互联系、互相立，还要使三权相互联系、互相立，还要使三权相互联系、互相立，还要使三权相互联系、互相制约，制约，制约，制约，“ “以权力约束权力以权力约束权力以权力约束权力以权力约束权力” ”。 各机关的互相制约表现为四个方面：各机关的互相制约表现为四个方面：n n第一，立法机关
165、由贵族院和平民院构成，可互第一，立法机关由贵族院和平民院构成，可互相行使否决权，可见立法部门内部先有互相牵相行使否决权，可见立法部门内部先有互相牵制的关系；制的关系；n n第二，行政机关对立法的否决权，由行政机关第二，行政机关对立法的否决权，由行政机关决定立法机关集会或闭会的时间，这是行政机决定立法机关集会或闭会的时间，这是行政机关对立法机关的一种牵制；关对立法机关的一种牵制；n n第三，立法机关对行政机关执行法律的情况进第三，立法机关对行政机关执行法律的情况进行监督，另外，立法机关对行政首脑的违法行行监督，另外，立法机关对行政首脑的违法行为享有弹劾权；为享有弹劾权；n n第四，司法机关对立法
166、机关的活动是否符合宪第四，司法机关对立法机关的活动是否符合宪法和行政首脑的执法情况有监督权。法和行政首脑的执法情况有监督权。五、法的分类和立法技术孟德斯鸠指出，孟德斯鸠指出， 法律应该和国家的自然状态、气候、地理、人们的生活方法律应该和国家的自然状态、气候、地理、人们的生活方式有关；和政制所能容忍的自由程度有关系，和居民的宗式有关；和政制所能容忍的自由程度有关系，和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后，教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后，法律和法律之间也有关系，法律和它们的渊源，和立法者法律和法律之间也有关系，法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法
167、律建立的基础的事物的秩序也有关的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。系。孟德斯鸠认为，作为社会动物的人孟德斯鸠认为，作为社会动物的人 受到三类法律的约束和支配：受到三类法律的约束和支配： 自然法、人为法和神为法。自然法、人为法和神为法。 “从广泛的意义上来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。上帝有他的法；物质世界有它的法；高于人类的智灵们有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法。” 孟德斯鸠 （一）法律的分（一）法律的分类 p自然法：自然法：“单纯渊源于我们生命的本质单纯渊源于我们生命的本质”，是人类，是人类理性的体现。理性的体现。n
168、“和平应是自然法的第一条。和平应是自然法的第一条。”n“自然法的另一条就是促使他去寻找食物。自然法的另一条就是促使他去寻找食物。”n“相互之间经常存在着自然的爱慕，应当是自然法的相互之间经常存在着自然的爱慕，应当是自然法的第三条。第三条。”n“愿望过社会生活，这就是自然法的第四条。愿望过社会生活，这就是自然法的第四条。”p人为法人为法：就是人制定的法律。就是人制定的法律。当人类进入文明社会以当人类进入文明社会以后，即失去了自身软弱的感觉，以及人们之间的平等后，即失去了自身软弱的感觉，以及人们之间的平等亦随之消失，人们之间开始了战争状态。为了摆脱这亦随之消失，人们之间开始了战争状态。为了摆脱这种
169、战争状态，政治社会必须立法，用法律调整人与人种战争状态，政治社会必须立法，用法律调整人与人之间，国与国之间的相互关系，这种法律就是人为法之间，国与国之间的相互关系，这种法律就是人为法。具体而言，人为法包括：国际法、政治法和民法国际法：国际法：“作为这个大行星上的居民，人类在不同人民作为这个大行星上的居民，人类在不同人民之间的关系上是有法律的，这就是国际法。之间的关系上是有法律的，这就是国际法。”其原则是：其原则是：“各国在和平的时候应当尽量谋求彼此福利的增进；在各国在和平的时候应当尽量谋求彼此福利的增进；在战争的时候应在不损害自己真正利益的范围内，尽量减战争的时候应在不损害自己真正利益的范围内
170、，尽量减少破坏。少破坏。”政治法：政治法：“社会是应该加以维持的；作为社会的生活者，社会是应该加以维持的；作为社会的生活者，人类在治者和被治者的关系上是有法律的，这就是政治人类在治者和被治者的关系上是有法律的，这就是政治法。法。”民法：民法：“人类在一切公民之间的关系上也有法律，这就是人类在一切公民之间的关系上也有法律，这就是万民法。万民法。” 礼貌使有礼貌的人喜悦，也使那些受人以礼礼貌使有礼貌的人喜悦，也使那些受人以礼貌相待的人们喜悦。貌相待的人们喜悦。 孟德斯鸠孟德斯鸠 p神为法：神为法：即宗教方面的法律，具体地说，就是宗教教即宗教方面的法律，具体地说，就是宗教教义和寺院的行政法规。义和寺
171、院的行政法规。神为法与人为法的区别主要表现在：神为法与人为法的区别主要表现在：n一是人为法的性质受偶然事件的支配，并随人类意志一是人为法的性质受偶然事件的支配，并随人类意志的转移而变更；而宗教法律的性质是永远不会改变的。的转移而变更；而宗教法律的性质是永远不会改变的。n二是人为法制定的目的是二是人为法制定的目的是“好好”，而宗教法的目的是，而宗教法的目的是“最好最好”。n三是宗教法的力量来自人们对它的信仰，人为法的力三是宗教法的力量来自人们对它的信仰，人为法的力量来自人们对它的畏惧。量来自人们对它的畏惧。n四是宗教的法律富于崇高性，国家的法律富于普遍性。四是宗教的法律富于崇高性，国家的法律富于
172、普遍性。在孟德斯鸠看来，在孟德斯鸠看来，社会之所以要立法，是由人性使然，人性社会之所以要立法，是由人性使然，人性需要以法律规范人们的行为，使之符合社会生活的要求。需要以法律规范人们的行为，使之符合社会生活的要求。他强调法律的性质要与政体的原则相适应、相吻合。他强调法律的性质要与政体的原则相适应、相吻合。在制在制定法律的方式和技术方面，他提出了比较全面的要求：定法律的方式和技术方面，他提出了比较全面的要求：第一，法律的体裁应该简洁扼要。第一，法律的体裁应该简洁扼要。第二，法律的题材应该简朴易懂。第二，法律的题材应该简朴易懂。第三，法律用语应当准确。第三，法律用语应当准确。第四，法律要尽量避免用钱
173、银作规定。第四，法律要尽量避免用钱银作规定。第五，法律概念明确，不含糊。第五，法律概念明确，不含糊。第六，法律不要精微玄奥，它不是逻辑的艺术，而是一个简单平易的第六，法律不要精微玄奥，它不是逻辑的艺术，而是一个简单平易的推理。推理。第七，要保持法律的稳定性。第七，要保持法律的稳定性。第八，制定法律时，所指出的理由应该和法律的尊严相称或相配。第八，制定法律时，所指出的理由应该和法律的尊严相称或相配。第九，立法者要注意法律应如何构思，以及法律和事物的性质是否相第九，立法者要注意法律应如何构思，以及法律和事物的性质是否相违背。违背。第十，法律应有一定的坦率性。第十，法律应有一定的坦率性。（二）立法技
174、术第二节第二节 卢梭的法律思想卢梭的法律思想一、生平与著述一、生平与著述让让雅克雅克卢梭卢梭(J. J. Rousseau, 17121778)，于于1712年生于日内瓦的一个钟表匠家庭。他自年生于日内瓦的一个钟表匠家庭。他自幼丧母，完全靠父亲和姑母抚养和教育，大概幼丧母，完全靠父亲和姑母抚养和教育，大概从十岁起便过着寄人篱下流离失所的生活。他从十岁起便过着寄人篱下流离失所的生活。他当过学徒、仆役、私人秘书、乐谱抄写员，一当过学徒、仆役、私人秘书、乐谱抄写员，一生颠沛流离，备历艰辛。生颠沛流离，备历艰辛。卢梭平生没有受到系统的教育，但他聪明好学，卢梭平生没有受到系统的教育，但他聪明好学，才华过
175、人，对政治、法律、哲学、教育、文学、才华过人，对政治、法律、哲学、教育、文学、音乐知许多领域都有建树。音乐知许多领域都有建树。1749年年10月，卢梭月，卢梭偶尔从法刊偶尔从法刊信使报信使报上得知第戌学院征文启上得知第戌学院征文启事的消息，即以事的消息，即以科学与艺术的复兴是否有助科学与艺术的复兴是否有助敦风化俗敦风化俗为题撰文应征，获头等奖。为题撰文应征，获头等奖。1753年年底，第戌学院以底，第戌学院以论人类不平等的起源论人类不平等的起源为题为题再次征文时，卢梭再度应征，写下了再次征文时，卢梭再度应征，写下了论人类论人类不平等的起源和基础不平等的起源和基础。卢梭一生著述颇丰，他的政治法律思
176、想主要反卢梭一生著述颇丰，他的政治法律思想主要反映中映中论人类不平等的起源和基础论人类不平等的起源和基础和和社会社会契约论契约论这两部著作中。这两部著作中。二、人类不平等的起源二、人类不平等的起源v卢梭从他的自然法出发探寻了人类不平等的起源和基础。他认卢梭从他的自然法出发探寻了人类不平等的起源和基础。他认为，人类最初在自然状态下，每个人都是自由、平等的，人们为，人类最初在自然状态下，每个人都是自由、平等的，人们之间除了在年龄、体质、生理上存在差别以外，不存在奴役和之间除了在年龄、体质、生理上存在差别以外，不存在奴役和奴役、服从和被服从以及其他任何不平等。奴役、服从和被服从以及其他任何不平等。但
177、是，由于人类能但是，由于人类能力的发展和人类智慧的进步，使不平等获得了力量并成长起来；力的发展和人类智慧的进步，使不平等获得了力量并成长起来；随着私有制的产生，出现了一种新的权利随着私有制的产生，出现了一种新的权利所有权，它使人所有权，它使人类的不平等由此而根深蒂固起来；用法律将私有制和不平等肯类的不平等由此而根深蒂固起来；用法律将私有制和不平等肯定下来，从而使不平等合法化。这是不平等的第一阶段。接着，定下来，从而使不平等合法化。这是不平等的第一阶段。接着，国家机关和官吏产生，除了存在财产上不平等外，还出现了政国家机关和官吏产生，除了存在财产上不平等外，还出现了政治上的不平等。这是不平等的第二
178、阶段。以后，随着国家权力治上的不平等。这是不平等的第二阶段。以后，随着国家权力的腐败，出现了暴政和主人与奴隶的对立。这是不平等的第三的腐败，出现了暴政和主人与奴隶的对立。这是不平等的第三阶段。阶段。 “人是生而自由的人是生而自由的,却无往不在枷锁之中。却无往不在枷锁之中。自以为是其他一切的主人的人自以为是其他一切的主人的人,反而比其他反而比其他一切更是奴隶。一切更是奴隶。” 卢梭卢梭三、自然法思想三、自然法思想卢梭认为，人类在进入政治社会前处于自然状态之中。 没有语言，人和人之间没有任何联没有语言，人和人之间没有任何联系，也没有道德的权利和义务关系。系，也没有道德的权利和义务关系。那时人们完全
179、依照本性和自然法则过那时人们完全依照本性和自然法则过着自由而平等的生活。着自由而平等的生活。在假设的自然状态中在假设的自然状态中 “法律是全体人民对全体人民作出法律是全体人民对全体人民作出的规定的规定”，“这时人们所规定的事情这时人们所规定的事情就是公共的，正如作出的规定的意志就是公共的，正如作出的规定的意志的公意一样，正是这种行为，我就称的公意一样，正是这种行为，我就称之为法律之为法律”，“法律乃是公意的行为法律乃是公意的行为”。卢梭认为，卢梭认为，法律具有两个本质属性：法律具有两个本质属性：意志普遍性意志普遍性对象普遍性对象普遍性法律只能调整一般的、抽象法律只能调整一般的、抽象的具有普遍意
180、义的行为。的具有普遍意义的行为。制定法律必须反映全体人民的制定法律必须反映全体人民的意志，法律是全体人民或称立意志，法律是全体人民或称立法者或称主权者公意的体现。法者或称主权者公意的体现。 既然法律是公意的既然法律是公意的体现，那么人们服从体现，那么人们服从法律，只不过是在服法律，只不过是在服从自己而已。从自己而已。u卢梭将法律分为自然法和人定法。其中，人定法包括：卢梭将法律分为自然法和人定法。其中，人定法包括：政治法（根本法）、民法、刑法以及风俗、舆论。政治法（根本法）、民法、刑法以及风俗、舆论。卢梭的社会契约论实际有两种：卢梭的社会契约论实际有两种：n一为关于国家起源的学说，而不是论证现存
181、政权的合法性；一为关于国家起源的学说，而不是论证现存政权的合法性；n二为关于未来的社会契约，表达的是浪漫主义的社会理想。二为关于未来的社会契约，表达的是浪漫主义的社会理想。未来社会一定是一个自由平等的共和国。社会契约是未来国家的未来社会一定是一个自由平等的共和国。社会契约是未来国家的前提和基础，它应有三个特点：前提和基础，它应有三个特点： 1. 1. 社会契约是人民自由协议的产物，社会契约是人民自由协议的产物， 是共同体和其成员的约定，是人民对是共同体和其成员的约定，是人民对 人民的约定；人民的约定； 2. 2. 人民契约要求每个人都要同等地、人民契约要求每个人都要同等地、 全部地交出并同时获
182、得同样的权利；全部地交出并同时获得同样的权利； 3. 3. 国家根据社会契约成立，是公意国家根据社会契约成立，是公意 的体现。的体现。 人们订立社会契约的所有条款人们订立社会契约的所有条款“可以可以全部归结为一句话，那就是：每个结合全部归结为一句话，那就是：每个结合者及其自身的一切权利全部转让给整个者及其自身的一切权利全部转让给整个的集体。的集体。”五、人民主权理论五、人民主权理论卢梭认为，公意是至上的，表现为人民主权，具有卢梭认为，公意是至上的，表现为人民主权，具有以下四个特点：以下四个特点：n第一，不可转让第一，不可转让n第二，不可分割第二，不可分割n第三，不可代表第三，不可代表n第四，绝
183、对、第四，绝对、 至高无上、至高无上、 不可侵犯不可侵犯n自然法的基础是什么？n如何理解社会契约？n法治与民主？n主权 v.人权？第十章第十章 德国法律思想德国法律思想哲理法学哲理法学法的理念法的理念第一节 普芬道夫的法律思想 赛缪尔赛缪尔普芬道夫普芬道夫（Samuel Pufendorf）是是17世纪德国法哲学的开创者，是世纪德国法哲学的开创者，是近代世界范围内最杰出的自然法学近代世界范围内最杰出的自然法学思想家。普芬道夫对法学的贡献主思想家。普芬道夫对法学的贡献主要表现在他对自然法的捍卫上，作要表现在他对自然法的捍卫上，作为古典自然法学派在德国的主要代为古典自然法学派在德国的主要代表，其著
184、作中处处充满着自然法思表，其著作中处处充满着自然法思想，尤其是契约论思想更是影响深想，尤其是契约论思想更是影响深远。在自然法学说方面，普芬道夫远。在自然法学说方面，普芬道夫的思想联结着格老秀斯和霍布斯。的思想联结着格老秀斯和霍布斯。与其他古典自然法思想家不同，他与其他古典自然法思想家不同，他特别重视对义务的研究。特别重视对义务的研究。 论自然法和万民法论自然法和万民法是普芬道夫的一是普芬道夫的一部巨著，本书在自然法概念的基础部巨著，本书在自然法概念的基础上，描述了整个法学体系，包括私上，描述了整个法学体系，包括私法、公法和国际法。法、公法和国际法。 一、生平与著述一、生平与著述二、自然法思想二
185、、自然法思想 与近代自然法思想家一样，与近代自然法思想家一样，普芬道夫普芬道夫认为即使认为即使上帝不存在，自然法仍然存在，在人性上进行前上帝不存在，自然法仍然存在，在人性上进行前提预设是自然法的论证前提，是一切法律的基础。提预设是自然法的论证前提，是一切法律的基础。人具有自私、自爱的本性人具有自私、自爱的本性和恶意、伤害他人的倾向。和恶意、伤害他人的倾向。也有自我保护的本能和也有自我保护的本能和联合同类过安宁生活的联合同类过安宁生活的强烈愿望。强烈愿望。自然法有两个基本原则：自然法有两个基本原则：让每个人尽其所能去让每个人尽其所能去保护自己的生命和财产；保护自己的生命和财产；任何人都不能扰乱社
186、会。任何人都不能扰乱社会。 “每个人都应当专致于保存自己，人类社会就不受骚扰每个人都应当专致于保存自己，人类社会就不受骚扰”。 “不让任何人去挤压别人，以致别人不可以正当地抱怨不让任何人去挤压别人，以致别人不可以正当地抱怨他的权利的平等受到了侵犯他的权利的平等受到了侵犯”。 三、契约论思想 建立一个国家需要两种约定：建立一个国家需要两种约定：（1）人们结成一个）人们结成一个“伙伴公民伙伴公民”组成的组成的“永恒的共同体永恒的共同体”，相互，相互保证接受政治权威，约定将保证接受政治权威，约定将由谁以及如何统治。由谁以及如何统治。（2）统治者和政治共同体中的）统治者和政治共同体中的其他人之间的约定
187、：前者其他人之间的约定：前者“有义务确保公共安全和防卫，有义务确保公共安全和防卫，其他人则对他们表示服从其他人则对他们表示服从”。黑格尔总结了普芬道夫建立契约论的目标：黑格尔总结了普芬道夫建立契约论的目标：“国家的基础是国家的基础是社会交往的本能：国家的最高目的在于通过把内在的良心社会交往的本能：国家的最高目的在于通过把内在的良心义务转化为外在的强制义务来保证社会生活的和平和安全义务转化为外在的强制义务来保证社会生活的和平和安全” 普芬道夫比霍布斯更加明确地指出：普芬道夫比霍布斯更加明确地指出： 建立国家是家长们的工作，他们已经对各自的家庭行使建立国家是家长们的工作，他们已经对各自的家庭行使了
188、权威，并有权要求他们的家属接受政治权威。了权威，并有权要求他们的家属接受政治权威。第二节第二节 康德的法律思想康德的法律思想一、生平与著述伊曼纽尔康德 (Immanuel Kant, 17241804) 一生一生 没有离开过出生地哥尼斯堡，终生未婚，生活极其刻没有离开过出生地哥尼斯堡，终生未婚，生活极其刻 板而有规律，每天下午点半，工作了一天的康德先板而有规律，每天下午点半，工作了一天的康德先 生便会踱出家门，开始他那著名的散步，邻居们纷纷生便会踱出家门，开始他那著名的散步，邻居们纷纷 以此来校对时间，而教堂的钟声也同时响起。唯一的以此来校对时间，而教堂的钟声也同时响起。唯一的 一次例外是，当
189、他读到法国浪漫主义作家卢梭的名著一次例外是，当他读到法国浪漫主义作家卢梭的名著 爱弥尔爱弥尔时，深为所动，为了能一口气看完它，不得不放弃每时，深为所动，为了能一口气看完它，不得不放弃每天例行的散步。这使得他的邻居们竟一时搞不清是否该以教堂的天例行的散步。这使得他的邻居们竟一时搞不清是否该以教堂的钟声来对自己的表。钟声来对自己的表。 康德的平生就是著述，而著述就他的平生。用德国诗人海涅康德的平生就是著述，而著述就他的平生。用德国诗人海涅的话说，的话说，“康德的生活史是难以叙述的，因为他既没有生活也没康德的生活史是难以叙述的，因为他既没有生活也没有历史。有历史。” 康德在哲学方面的著作有：康德在哲
190、学方面的著作有：纯粹理性批判纯粹理性批判、实践理性实践理性批判批判、批判力批判批判力批判等。在政治法律方面的著作有：等。在政治法律方面的著作有：政治政治权利原理权利原理、永久和平论永久和平论及及法律哲学法律哲学，等等。，等等。二、康德法哲学的基本特征二、康德法哲学的基本特征 1 1 以自由和权利为基本范以自由和权利为基本范畴畴 “人为自然立法人为自然立法”，自由是其前提。人类理性的本质只，自由是其前提。人类理性的本质只有一个目的有一个目的意志自由（或曰普遍自由）。意志自由（或曰普遍自由）。 德文中德文中RechtRecht一词具有三种含义，即一词具有三种含义，即法律、权利和正义法律、权利和正义
191、。他在。他在法律法律哲学哲学中提到的中提到的RechtRecht着重提权利。他师承罗马法学家乌尔比安的说法，着重提权利。他师承罗马法学家乌尔比安的说法，认为权利职责分为认为权利职责分为“内在职责内在职责”，即，即“行为正当行为正当”；二为；二为“外在职责外在职责”，即，即“毋害他人毋害他人”；三为；三为“联接职责联接职责”，即，即“各得其分各得其分”。他认为他认为权利权利既可以分为既可以分为“自然权利自然权利”（先验原理）与（先验原理）与“实在权利实在权利”（条文规定），（条文规定），又可划作又可划作“固有权利固有权利”和和“取得权利取得权利”。前者指根据，后者指特性。而前者指根据，后者指特性
192、。而固有权利只有一项，即自由（包括平等），固有权利只有一项，即自由（包括平等），但康德视之为但康德视之为“最高的最高的”。另外，康德还把另外，康德还把权利分为权利分为“私有权利私有权利”（亦即（亦即“自然权利自然权利”）与）与“公有公有权利权利”（亦即（亦即“公民权利公民权利”）按权利主要内容属于按权利主要内容属于“你的你的”与与“我的我的”之取得。之取得。2 康德法哲学的折中性康德法哲学的折中性 “人有自由；以及相反地：没有任何自人有自由；以及相反地：没有任何自由，在人那里一切都是自由必然性。由，在人那里一切都是自由必然性。” 康德 世界在时间上和空间上是有限的，世界在时间上和空间上是有限的
193、，又无限的；世界上的一切都是由单一又无限的；世界上的一切都是由单一的、不可分的部分构成的，又都是复的、不可分的部分构成的，又都是复杂的、可分的；世界上存在有自由，杂的、可分的；世界上存在有自由，又没有自由，一切都是必然的；存在又没有自由，一切都是必然的；存在着世界的最初原因，又没有世界的最着世界的最初原因，又没有世界的最初原因。初原因。 何时出现二律背反：何时出现二律背反： 当我们在世界中寻找全部完整当我们在世界中寻找全部完整的东西或绝对性的东西时的东西或绝对性的东西时, ,或当我们或当我们想把无限性变成有限的东西时。想把无限性变成有限的东西时。 意志自由与道德律是一致的，人们的道德越发意志自
194、由与道德律是一致的，人们的道德越发展，越抑制冲动的情欲，于是也就越自由。这种道展，越抑制冲动的情欲，于是也就越自由。这种道德律和意志自由在现实生活中总是不能实现的，只德律和意志自由在现实生活中总是不能实现的，只有在彼岸世界才能实现。有在彼岸世界才能实现。3 以道德哲学为基础以道德哲学为基础第一是道德律即绝对命令。康德认为人类社会存在一第一是道德律即绝对命令。康德认为人类社会存在一个至高无上、永久不变、人人都应无条件遵守的道个至高无上、永久不变、人人都应无条件遵守的道德原则，即绝对命令。这个绝对命令是康德关于道德原则，即绝对命令。这个绝对命令是康德关于道德的最高原则，他宣称无论何时何地绝对命令是
195、人德的最高原则，他宣称无论何时何地绝对命令是人人应当无条件遵守，不带任何个人目的、不计较后人应当无条件遵守，不带任何个人目的、不计较后果的行为原则。果的行为原则。第二是意志自由。在康德伦理中，意志自由是道德律第二是意志自由。在康德伦理中，意志自由是道德律的基础，同时它又受道德律的统率。如果不是因为的基础，同时它又受道德律的统率。如果不是因为人有道德的本性或实践理性，那么意志自由也就不人有道德的本性或实践理性，那么意志自由也就不可能存在。正是道德律给人指出了一个无时间、无可能存在。正是道德律给人指出了一个无时间、无空间的宇宙，指出了一个自由人有条理的世界。只空间的宇宙，指出了一个自由人有条理的世
196、界。只有道德意识使人能够洞察不同于呈现在感官面前的有道德意识使人能够洞察不同于呈现在感官面前的物质世界的那个领域。物质世界的那个领域。 绝对命令是先验的、绝对命令是先验的、普遍的、永恒的，它不普遍的、永恒的，它不是来自经验，因而不受是来自经验，因而不受自然规律的支配，而以自然规律的支配，而以意志自由为前提条件；意志自由为前提条件；有条件的行为原则称为有条件的行为原则称为“假定命令假定命令”。三、权利、社会契约与法三、权利、社会契约与法n n权利权利：一切条件的总和，在此种条件之总和之下，每一个人意愿行为与另一个意愿行为，得依照一项自由之普遍律而联合和谐。n n契约契约 把个人意志联合成共同的和
197、公共的意志，使自由自由权利并行不悖。n n法法：“绝对命令”的体现，是一种强制权利。四、法律的分类n n康德把法律分为自然法、实在法和正义三类。康德把法律分为自然法、实在法和正义三类。康德把法律分为自然法、实在法和正义三类。康德把法律分为自然法、实在法和正义三类。n n所谓自然法，它是先验的，是人的理性承认的，而不是理所谓自然法，它是先验的，是人的理性承认的，而不是理所谓自然法，它是先验的，是人的理性承认的，而不是理所谓自然法，它是先验的，是人的理性承认的，而不是理性规定的。自然法是人类理性承认后以绝对命令的形式加性规定的。自然法是人类理性承认后以绝对命令的形式加性规定的。自然法是人类理性承认
198、后以绝对命令的形式加性规定的。自然法是人类理性承认后以绝对命令的形式加给人们作为义务去执行的道德法则。给人们作为义务去执行的道德法则。给人们作为义务去执行的道德法则。给人们作为义务去执行的道德法则。n n实在法也称实在法也称实在法也称实在法也称“ “人为法人为法人为法人为法” ”，它的渊源是立法者的意志，是由，它的渊源是立法者的意志，是由，它的渊源是立法者的意志，是由，它的渊源是立法者的意志，是由国家制定的法律。康德又把实在法分为国家制定的法律。康德又把实在法分为国家制定的法律。康德又把实在法分为国家制定的法律。康德又把实在法分为公法和私法公法和私法公法和私法公法和私法。公法。公法。公法。公法
199、包括那些需要普遍公布的为了形成一个法律状态社会的法包括那些需要普遍公布的为了形成一个法律状态社会的法包括那些需要普遍公布的为了形成一个法律状态社会的法包括那些需要普遍公布的为了形成一个法律状态社会的法律。公法还指民族与民族之间、国家与国家之间以及为维律。公法还指民族与民族之间、国家与国家之间以及为维律。公法还指民族与民族之间、国家与国家之间以及为维律。公法还指民族与民族之间、国家与国家之间以及为维持国家生存的公民政治权利与有关的法律，即现代意义上持国家生存的公民政治权利与有关的法律，即现代意义上持国家生存的公民政治权利与有关的法律，即现代意义上持国家生存的公民政治权利与有关的法律，即现代意义上
200、宪法、刑法、国际法等。所谓私法是指涉及个人权利，主宪法、刑法、国际法等。所谓私法是指涉及个人权利，主宪法、刑法、国际法等。所谓私法是指涉及个人权利，主宪法、刑法、国际法等。所谓私法是指涉及个人权利，主要是公民财产私有财产私有权的法律，如民法、商法等。要是公民财产私有财产私有权的法律，如民法、商法等。要是公民财产私有财产私有权的法律，如民法、商法等。要是公民财产私有财产私有权的法律，如民法、商法等。n n所谓正义，它是没有法律规定的要求，也不是强制力加以所谓正义，它是没有法律规定的要求，也不是强制力加以所谓正义，它是没有法律规定的要求，也不是强制力加以所谓正义，它是没有法律规定的要求，也不是强制
201、力加以保护的社会公正的规范，实际是指一种公道的道德规范。保护的社会公正的规范，实际是指一种公道的道德规范。保护的社会公正的规范，实际是指一种公道的道德规范。保护的社会公正的规范，实际是指一种公道的道德规范。五、法治状态及其世界永久平和（一）法治状态（公民状态）与自然状态、伦理状态1.1.自然状态自然状态2.2.法治状态法治状态3.3.伦理状态伦理状态个人心理上不受任何限制，实际上处处受限制；人人个人心理上不受任何限制，实际上处处受限制；人人表面上绝对自由，实际上绝对不自由；人和人之间充表面上绝对自由，实际上绝对不自由；人和人之间充满矛盾和冲突的阶段。满矛盾和冲突的阶段。人在心理上还不感觉到自由
202、，人的行为还要受法律的人在心理上还不感觉到自由，人的行为还要受法律的限制，但实际上是自由的，因为自己制定的，表达公限制，但实际上是自由的，因为自己制定的，表达公意的法律所限制的只是人对自由的滥用。意的法律所限制的只是人对自由的滥用。人人把别人当目的，人人自觉按照道德行动，组成一个道德共同体目的国，从而达到伦理上公民状态地上的上帝之国地上的上帝之国（二）初级的法治（二）初级的法治法治国法治国3 3 法治国家的体制必须是共法治国家的体制必须是共法治国家的体制必须是共法治国家的体制必须是共和制和制和制和制2 2 人与人关系的原则：自由、人与人关系的原则：自由、人与人关系的原则：自由、人与人关系的原则
203、：自由、平等、独立平等、独立平等、独立平等、独立1 1 法律处于至上的地位法律处于至上的地位法律处于至上的地位法律处于至上的地位（三）法治世界与永久和平（三）法治世界与永久和平1. 1. 产生的必然性产生的必然性产生的必然性产生的必然性: : 自然状态到法律状态的过自然状态到法律状态的过自然状态到法律状态的过自然状态到法律状态的过程，在世界范围内也会发生程，在世界范围内也会发生程，在世界范围内也会发生程，在世界范围内也会发生2. 2. 产生的途径和阶段产生的途径和阶段产生的途径和阶段产生的途径和阶段: : 国家联盟到世界国家国家联盟到世界国家国家联盟到世界国家国家联盟到世界国家第三节第三节 黑
204、格尔的法律思想黑格尔的法律思想乔治乔治威廉威廉弗里德利希弗里德利希黑格尔黑格尔(Georg Wilhelm Hegel, 17701831)出生于出生于 斯图加特一个高级官吏家庭。斯图加特一个高级官吏家庭。1793 年年毕业于图宾根大学神学院。以后曾毕业于图宾根大学神学院。以后曾 担担任过六年之久的家庭教师，任过六年之久的家庭教师，1801年年 开开始在耶拿大学任哲学讲师。始在耶拿大学任哲学讲师。1807年年 他他班堡一家地方报纸担任编辑职务。班堡一家地方报纸担任编辑职务。 从从1808年到年到1816年间黑格尔曾在纽伦年间黑格尔曾在纽伦 堡堡任文科中学校长。任文科中学校长。1816年至年至1
205、817年年 黑黑格尔在海德堡大学任教授。格尔在海德堡大学任教授。1818年年 起，起，他被普鲁士政府委任为柏林大学他被普鲁士政府委任为柏林大学 教授。教授。1830年黑格尔升任柏林大学校长，次年于柏林病逝。年黑格尔升任柏林大学校长，次年于柏林病逝。他最主要的学术著作有：他最主要的学术著作有：精神现象学精神现象学、逻辑学逻辑学、哲学全哲学全书书（包括（包括小逻辑小逻辑、自然哲学自然哲学、精神哲学精神哲学）、）、法法哲学哲学，在他死后由他学生整理出版的还有，在他死后由他学生整理出版的还有哲学史讲演录哲学史讲演录、历史哲学历史哲学、美学美学等。等。 二、法律思想的哲学基础二、法律思想的哲学基础黑格尔
206、哲学思想的宗旨是要寻找人类社会精神发展的基本规律。黑格尔哲学思想的宗旨是要寻找人类社会精神发展的基本规律。三、法哲学体系三、法哲学体系 “法学是哲学的一个部门法学是哲学的一个部门” 现存所有事物和整个世界都以一种“绝对精神”为本源和基础。 法哲学即研究客观精神法哲学即研究客观精神发展的三阶段的学说发展的三阶段的学说抽象法是一种抽象法是一种客观法，包括客观法，包括三方面内容：三方面内容：所有权；契约；所有权；契约；不法。不法。 道德是一种主道德是一种主观法，解决故观法，解决故意和责任；意意和责任；意图和福利；善图和福利；善和良心。和良心。 伦理是主观伦理是主观与客观相统与客观相统一的法，涉一的法
207、，涉及家庭、社及家庭、社会和国家。会和国家。 四、法哲学的基本命题（一）（一）“法是理念的自由法是理念的自由”法的内容是意志，而意志又是自由的，所以法律法的内容是意志，而意志又是自由的，所以法律又是自由意志的实现又是自由意志的实现。（二）（二）“法的客观现实性法的客观现实性”与与“法一般法一般来说是实定的来说是实定的”1. 任何法律都必须通过有效的任何法律都必须通过有效的形式形式表现出来；表现出来；2. 任何法律必须包含一些实定要素（任何法律必须包含一些实定要素（内容内容）（三）（三）“议会必须由民众选举议会必须由民众选举”黑格尔最初赞成直接民主，后又提出把选举权交黑格尔最初赞成直接民主，后又
208、提出把选举权交给独立、开明、正直的人士给独立、开明、正直的人士“成为一个人，并尊敬他人为人成为一个人，并尊敬他人为人” 五、实在法理论体系五、实在法理论体系（一）法律的定义（一）法律的定义（一）法律的定义（一）法律的定义黑格尔认为，法律产生于黑格尔认为，法律产生于黑格尔认为，法律产生于黑格尔认为，法律产生于“ “法法法法” ”理念运动的最后阶段理念运动的最后阶段理念运动的最后阶段理念运动的最后阶段伦理阶段。伦理阶段。伦理阶段。伦理阶段。“ “法律法律法律法律” ”从精神上讲，它是人类理性外化的表现；从实体上讲，它必须具从精神上讲，它是人类理性外化的表现；从实体上讲，它必须具从精神上讲，它是人类
209、理性外化的表现；从实体上讲，它必须具从精神上讲，它是人类理性外化的表现；从实体上讲，它必须具备一定的形式、内容和效力。法律具有三个特征：备一定的形式、内容和效力。法律具有三个特征：备一定的形式、内容和效力。法律具有三个特征：备一定的形式、内容和效力。法律具有三个特征：（1 1）被知道的；（）被知道的；（）被知道的；（）被知道的；（2 2）拥有力量；（）拥有力量；（）拥有力量；（）拥有力量；（3 3）普遍有效。）普遍有效。）普遍有效。）普遍有效。（二）民法（二）民法（二）民法（二）民法人。人。人。人。承认人格就是承认人作为社会的主体、自身的承认人格就是承认人作为社会的主体、自身的承认人格就是承认
210、人作为社会的主体、自身的承认人格就是承认人作为社会的主体、自身的 主体，不依附于任主体，不依附于任主体，不依附于任主体，不依附于任何他人，这是人的自由意志的基础。何他人，这是人的自由意志的基础。何他人，这是人的自由意志的基础。何他人，这是人的自由意志的基础。物。物。物。物。“ “人把他的意志体现于物内，这就是所有权的概念人把他的意志体现于物内，这就是所有权的概念人把他的意志体现于物内，这就是所有权的概念人把他的意志体现于物内，这就是所有权的概念” ”，“ “从自由的从自由的从自由的从自由的角度看，财产是自由最初的定在角度看，财产是自由最初的定在角度看，财产是自由最初的定在角度看，财产是自由最初
211、的定在” ”。 “ “人唯有在所有权（物权）中，人唯有在所有权（物权）中，人唯有在所有权（物权）中，人唯有在所有权（物权）中，才是作为理性而存在的才是作为理性而存在的才是作为理性而存在的才是作为理性而存在的” ”。债。债。债。债。广义的债是指财产的流转，是所有权动态取得的法律表现，其基本广义的债是指财产的流转，是所有权动态取得的法律表现，其基本广义的债是指财产的流转，是所有权动态取得的法律表现，其基本广义的债是指财产的流转，是所有权动态取得的法律表现，其基本形式是契约。契约的法律特性有三：形式是契约。契约的法律特性有三：形式是契约。契约的法律特性有三：形式是契约。契约的法律特性有三：（1 1）
212、当事人的意志是自由的（意思自治）；（）当事人的意志是自由的（意思自治）；（）当事人的意志是自由的（意思自治）；（）当事人的意志是自由的（意思自治）；（2 2）通过契约达到共同意）通过契约达到共同意）通过契约达到共同意）通过契约达到共同意志（双方合意）；（志（双方合意）；（志（双方合意）；（志（双方合意）；（3 3）契约的客体是个别的外在物（所有权流转）。）契约的客体是个别的外在物（所有权流转）。）契约的客体是个别的外在物（所有权流转）。）契约的客体是个别的外在物（所有权流转）。（三）刑法（三）刑法（三）刑法（三）刑法n n犯罪的本质。犯罪的本质。犯罪的本质。犯罪的本质。所谓不法首先是一个人违反
213、了人类理性（法）原则。所谓不法首先是一个人违反了人类理性（法）原则。所谓不法首先是一个人违反了人类理性（法）原则。所谓不法首先是一个人违反了人类理性（法）原则。n n刑罚的本质。刑罚的本质。刑罚的本质。刑罚的本质。所谓刑罚包括两方面：一是对犯罪的强制；二是对罪所谓刑罚包括两方面：一是对犯罪的强制；二是对罪所谓刑罚包括两方面：一是对犯罪的强制；二是对罪所谓刑罚包括两方面：一是对犯罪的强制；二是对罪犯的改造。对罪犯进行惩罚，犯的改造。对罪犯进行惩罚，犯的改造。对罪犯进行惩罚，犯的改造。对罪犯进行惩罚，“ “正是尊敬他是理性的存在物正是尊敬他是理性的存在物正是尊敬他是理性的存在物正是尊敬他是理性的存
214、在物” ”。（四）国家法（四）国家法（四）国家法（四）国家法n n国家的本质。国家的本质。国家的本质。国家的本质。黑格尔认为，国家是人间一切精神存在物的最高表现，黑格尔认为，国家是人间一切精神存在物的最高表现，黑格尔认为，国家是人间一切精神存在物的最高表现，黑格尔认为，国家是人间一切精神存在物的最高表现，是人类理性原则发展到最后阶段的产物。是人类理性原则发展到最后阶段的产物。是人类理性原则发展到最后阶段的产物。是人类理性原则发展到最后阶段的产物。n n国家的产生。国家的产生。国家的产生。国家的产生。国家是家庭、社会演进的必然结果。国家是家庭、社会演进的必然结果。国家是家庭、社会演进的必然结果。国家是家庭、社会演进的必然结果。n n国家与个人。国家与个人。国家与个人。国家与个人。n n政体结构。政体结构。政体结构。政体结构。
