两法适用解析暨实务操作

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1、两法适用解析暨实务操作两法适用解析暨实务操作政府采购的含义政府采购的含义 第二条 本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业各级国家机关、事业单位和团体组织单位和团体组织，使用财政性资金财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内目录以内的或者采购限额标准以上限额标准以上的货物、工程和服务的行为。 政府采购法 采购主体：采购主体：资金性质：资金性质：采购标的：采购标的： 第五条第五条预算包括一般公共预算、政府性基金预算、国有资本经营预算、社会保险基金预算。预算法预算法 第四条 属于地方预算的政府采购项目,省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以确定分别适用于本行政区域省级、设区的市级、县级公开招

2、标数额标准。 （三级）（三级）87号令 第二十七条采购人采购货物或者服务应当采用公开应当采用公开招标方式的，其具体数额标准，属于中央预算的政府采购项目，由国务院规定； 政府采购法目录内目录内目录外目录外限额标准限额标准公开招标公开招标自主权自主权自主权自主权不纳入不纳入招标数额招标数额 第四条第四条达到公开招标数额标准的达到公开招标数额标准的货物、服务采购项目，拟采用非招标采购方式的，采购人应当在采购活动开始前，报经主管预算单位主管预算单位同意后，向设区的市、自治州以上人民政府财政部门财政部门申请批准。 政府采购非招标采购方式管理办法（74号令）第八十四条第八十四条 本办法所称主管预算单位是指

3、负有编制部门预算职责，向本级财政部门申报预算的国家机关、事业单位和团体组织。 第三条采购人、采购代理机构采购以下货物、工程和服务之一的，可以可以采用竞争性谈判、单一来源采购方式采购；采购货物的，还还可以可以采用询价采购方式：（一）依法制定的集中采购目录以内，且未达到公开招标数额标准的货物、服务；（二）依法制定的集中采购目录以外、采购限额标准以上，且未达到公开招标数额标准的货物、服务；（三）达到公开招标数额标准、经批准采用非公开招标方式的货物、服务；（四）按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的政府采购工程。 政府采购非招标采购方式管理办法（74号令） 第三十八条达到公开招标数

4、额标准，符合政府采购法第三十一条第一项规定情形，只能从唯一供应商处采购的，采购人应当将采购项目信息和唯一供应商名称在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公示，公示期不得少于5个工作日。 第三十一条符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用单一来源方式采购： (一)只能从唯一供应商处采购的； (二)发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的； (三)必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。1616号令号令 843843号文件解读号文件解读1 1、国家发展改革委印发、国家发展改革委印发1616号令的法律依据号

5、令的法律依据 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。 前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。 引申思考引申思考：国务院部门和地方有权制订必须招标的范围和规模标吗？删除了删除了3号令中“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围”的规定，明确全国适用统一规则，全国适用统一规则，各地不得另行调整各地不得另行调整。法无授权不可为！法无授权不可为！河北的取消了！河北的取消了

6、！2 2、工程建设项目中需要招标的具体内容、工程建设项目中需要招标的具体内容 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。 引申思考引申思考工程建设项目工程建设项目的环评、造价、审计等 咨询项目咨询项目属于依法必须招标的项目吗？ 从招标投标法该款规定看从招标投标法该款规定看从国家出台的标准招标文件看从国家出台的标准招标文件看政府采购法？政府采购法？3 3、具体范围和规模标准是什么？、具体范围和规模标准是什么？ 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备

7、、材料等的采购，必须进行招标。 前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。 国家发展改革委国家发展改革委1616号令号令843843号文件号文件招标项目的范围之一招标项目的范围之一 资金的来源资金的来源第二条第二条 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金预算资金 200 200 万元万元人民币以上，并且并且该资金占投资额 10%10%以上以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导占控股或者主导地位的项目。第三条第三条

8、 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。 第五条第五条预算包括一般公共预算、政府性基金预算、国有资本经营预算、社会保险基金预算。 预算法预算法招标项目的范围之一招标项目的范围之一 资金的来源资金的来源第二条第二条 全部或者全部或者部分部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金预算资金 200 200 万元万元人民币以上，并且并且该资金占投资额 10%10%以上以上

9、的项目；（二）使用国有企业事业单位资金国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导占控股或者主导地位的项目。第三条第三条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。限制！限制！= =缩小了！缩小了！招标项目的范围之一招标项目的范围之一项目的性质项目的性质（一）大型基础设施基础设施、公用事业公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；按照确有必要、严格限定的原则制订按照确有必要、严格限定的原则制订目录制目录制扩大化扩大化招标项

10、目的范围招标项目的范围项目的性质项目的性质 第四条 不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施基础设施、公用事业公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要确有必要、严格限定严格限定的原则制订，报国务院批准。制订，报国务院批准。 该范围之外且不使用必须招标的工程项目规定第二条或第三条规定资金的项目，由建设单位自主决定自主决定发包方式。目录制目录制必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定发改法规规发改法规规20182018843843号号（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等等能源

11、基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等等城建项目。必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定发改法规规发改法规规20182018843843号号五大类十八小类项目五大类十八小类项目如何理解如何理解“等等”字字？一是删除了一是删除了民间资本投资较多的商品住宅项目、科教文卫体和旅游项目、市政工程项目、生态环境保护项目等；二是删除了二是删除了“其他基础设施项目”和“其他公用事业项

12、目”的兜底条款，避免这一范围在执行中被任意扩大任意扩大；三是三是对保留的5大类，特别是水利类和城建类项目，与原3号令相比也作了较大缩减较大缩减。必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定发改法规规发改法规规20182018843843号号主要变化主要变化“等等”字能做扩大解释吗？字能做扩大解释吗？ 843号文坚持“该放的要放到位，该管的要管住管好”，以及“确有必要、严格限定确有必要、严格限定”的原则，将原工程建设项目招标范围和规模标准规定（国家发展计划委第3号令，以下简称“3号令”）规定的1212大类大类必须招标的基础设施和公用事业项目，压缩到能源、交通、

13、通信、水利、城建等5 5大类大类，大幅放宽放宽对市场主体特别是民营企业选择发包方式的限制。必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定发改法规规发改法规规20182018843843号号如何理解如何理解“等等”字字目录制目录制法无授权不可为！法无授权不可为！第五条本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工施工单项合同估算价在 400 400 万元万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物货物的采购，单项合同估算价在 200200万元万元人民币以上；（三）勘察

14、、设计、监理等服务服务的采购，单项合同估算价在 100100万元万元人民币以上。招标项目的规模标准招标项目的规模标准咨询标准呢？咨询标准呢？ 第五条 同一项目中可以合并可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。理解删除该规定的原因： 单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。同类、能够、额度同类、能够、额度招标项目的规模标准招标项目的规模标准资金来源资金来源 关系社会公共利益、公众安全大型基础设施、公用事业等的项目。关系社会公共利益、公众安全大型基础设施、公

15、用事业等的项目。 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。规模标准规模标准施工施工400400万万货物货物200200万万 服务服务100100万万 项目项目30003000万万 （）强制招标强制招标自主权自主权 自主权自主权 自愿招标自愿招标自主权自主权自愿招标自愿招标物有所值物有所值项目性质项目性质实践中需要注意的几个问题实践中需要注意的几个问题注意事项注意事项1 1 工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工有任任何一项何一项属于依法必须招标

16、的，应当采用招标方式选择工程总承包单位。设计施工总承包的规模标准是多少？设计施工总承包的规模标准是多少？理解删除该规定的原因： 单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。结论：看单项，不看总额结论：看单项，不看总额! !勘勘察察设设计计施施工工设设备备材材料料勘勘察察设设计计施施工工设设备备材材料料政府采购法：政府采购法：政府采购工程的环评、造价、审计？政府采购工程的环评、造价、审计？注意事项注意事项2 2不是不是工程建设项目都要进行招标。防止工程建设项目实行招标“一刀切”。 （国办发201719号） 依法必须招标的项目也不都是也不都是工

17、程建设项目。 第三条第三款 法律或者国务院法律或者国务院对必须进行招标的其他项目其他项目的范围有规定的，依照其规定。 招法国有企业生产所需要的原材料不是不是依法必须招标的项目。下列下列 第二十九条招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。 前款所称暂估价，是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。 谁负责为什么修改投标报价怎么办注意事项注意事项3 3暂估价项目招与不招的问题？暂估价项目招与不招的问

18、题？暂估价项目招标暂估价项目招标1 1亿、亿、 90009000万万+1000+1000万万 10%10%90009000万、万、80008000万万+1000+1000万万80008000万万+1000+1000万万81008100万万+900+900万万3.2.3 投标人在投标截止时间前修改投标函中的投标报价总额，应同时应同时修改投标文件“分项报价表”中的相应报价。3.2.2投标人在投标截止时间前修改投标函中的投标总报价，应同时应同时修改投标文件中“已标价工程量清单”中的相应报价。视为调价函无效价函无效应当、必须等必须响应吗？应当、必须等必须响应吗？注意事项注意事项4 4 除以暂估价形式包

19、括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。 （国办发201719号） 暂估价以外的项目招与不招的问题？暂估价以外的项目招与不招的问题？注意事项注意事项5 5如何理解如何理解“必必须招招标的工程的工程项目目规定定” 第二条招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。 前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的

20、勘察、设计、监理等服务。 第四条 政府采购工程工程进行招标投标招标投标的，适用适用招标投标法 。 政府采购法 第九条第九条除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标： （四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求。 条例引申应用引申应用：合同履行中产生的新增或变更需求或者是原项目合同履行结束后产生的后续追加项目第四条政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。10%10%时时 间间数数 量量如何理解如何理解“与工程建与工程建设有关的有关的货物物” 第二条招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物

21、、服务。 前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。 主要解决政府采购法与招标投标法适用问题。注意事项注意事项6 6如何理解如何理解“与工程建与工程建设有关的有关的货物物”主要解决政府采购法与招标投标法适用问题。案例1：国家机关使用财政资金建设办公楼，办公家具。案例2：国有企业使用自有资金建设办公楼，办公家具。需要考虑两个条件需要考虑两个条件无无需考虑两个条件需考虑

22、两个条件只需要考虑项目批文中是否包括只需要考虑项目批文中是否包括 第十一条 国务院发展计划部门确定的国家重点项目国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。 招标投标法 重点项目是否属于都属于依法必须招标的项目？注意事项注意事项7 7重点项目（重点项目（16号令 843号文件）公开招标公开招标 第十一条 国务院发展计划部门确定的国家重点项目国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批

23、准，可以进行邀请招标。 招标投标法 第八条国有资金占控股或者主导地位国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标； 条例 第二十七条采购人采购货物或者服务应当采用公开应当采用公开招标方式的，其具体数额标准，属于中央预算的政府采购项目，由国务院规定； 政府采购法应当公开招标的三类项目特别的特别的国有的国有的重点的重点的注意事项注意事项8 8两法衔接的问题两法衔接的问题1.1.没有达到规模标准的；没有达到规模标准的；2.2.招标失败的；招标失败的；3.3.可以不招标的情形；可以不招标的情形；4.4.环评造价审计项目。环评造价审计项目。两法适用的问题两法适用的问题第四条第四条政府

24、采购工程工程进行招标投标的，适用适用招标投标法。第十二五条第十二五条政府采购工程工程依法不进行招标的不进行招标的，应当依照依照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购。第二条第二条 在中华人民共和国行境内进招标投标活动招标投标活动，适用本法。第八十三条第八十三条政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。从其规定。评标中需要注意的几个问题评标中需要注意的几个问题 第第二二十十条条 评标委员会应当首先听取招标人关于招标项目概况的介绍和协助评标工作内容（如有）的说明，并认真阅读招标文件，获取评标所需的重要信息和数据，主要包括以下内容：（一

25、）招标项目建设规模、技术标准和工程特点；（二）招标文件规定的评标标准和方法；（三）其它与评标有关的内容。一、评标专家阅读招标文件吗？一、评标专家阅读招标文件吗？ 某工程施工项目招标，在履行合同过程中，中标人提出，投标文件报价项目中没有包括施工现场原有排污管道的移位处理费用，且合同条款、设计图纸，已标价工程量清单等合同文件中均没有涉及该项费用，因此，应当按照计日工单价计算并追加该项目费用；招标人则认为，招标文件的投标人须知中已经明确该项工作及费用由承包人负责，评标时也视同包括了该费用。所以，该项工作由承包人承担，且相关费用应该按照投标报价缺漏项处理，不应该追加。合合同同文文件件（或或称称合合同同

26、）：指合同协议书、中标通知书、投标函及投标函附录、专用合同条款、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单，以及其他合同文件。施工组织设计是否是合同文件施工组织设计是否是合同文件 第第二二十十二二条条 评标委员会应当按照招标文件规定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较。招标文件没有规定的评标标准和方法不得作为评标的依据。 对于招标文件规定的评标标准和方法，评标委员会认为其违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响潜在投标人投标的，评标委员会有权停止评标工作并向招标人书面说明情况，招标人应当修改招标文件后重新招标。 评标委员会发现招标文件规定的评标标

27、准和方法存在明显文字错误，且修改后不会影响评标结果的，评标委员会可以对其进行修改，并在评标报告说明修改的内容和修改原因。除此之外，评标委员会不得以任何理由修改评标标准和方法。二、招标文件错误怎么办？二、招标文件错误怎么办？ 招标法第二十三条赋予招标人修改招标文件的权利。条例第二十一条对此作了补充：招标人可以对已发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可可能能影影响响资格预审申请文件或者投标文件编制的，招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前，或者投标截止时间至少15日前，以书面形式通知所所有有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人；不足3日或者15日

28、的，招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。 第二十二条第二十二条 潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出；对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。 条例答复构成不构成谁影 响不影响谁时间时间异议期后再发现问题的处理？第二十三条招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的，依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文

29、件后重新招标。 异议期后再发现问题的处理异议期后再发现问题的处理违法违法程度程度1.12 1.12 响应和偏差响应和偏差1.12.3 投标文件中的下列偏差为细微偏差：（1）在按照第三章“评标办法”的规定对投标价进行算术性错误修正及其他错误修正后，最终投标报价未超过最高投标限价（如有）的情况下，出现第三章“评标办法”规定的算术性错误和投标报价的其他错误；（2）施工组织设计（含关键工程技术方案）和项目管理机构不够完善；（3）投标文件页码不连续、采用活页夹装订、个别文字有遗漏错误等不影响投标文件实质性内容的偏差。弱化形式的要求弱化形式的要求！三、否决投标条款的设置三、否决投标条款的设置第第二二十十三

30、三条条 对于投标文件存在的偏差，评标委员会应当根据招标文件规定的评标标准和方法进行评审，依法判定其属于重大偏差还是细微偏差。凡属于招标文件评标标准和方法中规定的重大偏差，或者招标文件评标标准和方法中未做强制性规定，但出现了法律、行政法规规定的否决投标情形的，评标委员会应当否决投标人的投标文件。由于评标标准和方法前后内容不一致或者部分条款存在易引起歧义、模糊的文字，导致难以界定投标文件偏差的性质，评标委员会应当按照有利于投标人的原则进行处理。第五十一条有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：（三）投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件；四、招标文件没有明确的国家规定，怎么处理？四、招标文件没有明确的国家规定，怎么处理？48