《第七章合同法》由会员分享，可在线阅读，更多相关《第七章合同法（106页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、合同法v教学时数：8学时v教学目的与要求：要求学生了解合同的概念和分类，掌握合同订立的形式、主要条款、合同的生效、有效合同、无效合同、可撤销合同、效力待定合同、合同履行的规则、抗辩权的形式、保全措施、合同的变更、转让、终止的法律规定，能应用所掌握的合同法知识解决社会实践中的具体问题。v教学重点：v1、合同订立的形式、主要条款v2、合同的生效、有效合同、无效合同、可撤销合同、效力待定合同v3、合同履行的规则、抗辩权的形式、保全措施v4、合同的变更、转让v5、合同的终止情形、权利义务的终止v6、违约责任的主要形式v7、买卖合同当事人的权利义务v教学难点：v1、合同的生效与有效v2、不安抗辩权的行使
2、、保全措施v3、买卖合同当事人的权利义务v教学方式：课堂讲授与案例分析v本章主要阅读文献资料v1合同法研究王利明著 中国人民大学出版社v2合同法详解语案例刘文华主编 法律出版社v3.中国之路与中国民法典 杨遂全著 法律出版社v思考题：教材p226基本结构框架v 订立形式v1、合同的订立 订立程序v 缔约过失责任v 无效合同v2、合同的效力 可撤销合同v 效力待定合同v 约定不明的处理v3、合同的履行 抗辩权v 保全措施（代位权、撤销权）v4、合同的担保（保证、抵押、质押、留置、定金）v5、合同的变更、转让v6、合同的权利义务终止v7、违约责任v8、主要合同（买卖合同）重点与难点分析v1、债务合
3、同订立的形式、合同主要条款、合同订立方式、合同成立的时间和地点；v2、掌握合同的生效、有效合同、无效合同、可撤销合同、效力待定合同；v3、债务合同履行的规则、抗辩权的行使、保全措施；v4、掌握合同担保的主要方式，包括保证、抵押、质押、留置、定金；v5、掌握合同的变更、合同的转让；v6、掌握合同权利义务终止的具体情形、合同权利义务终止的法律后果；v7、掌握违约责任的主要形式；v8、掌握买卖合同；v9、熟悉格式条款、违约责任的免除；v10、了解合同的概念和分类、合同法的概念。概述v1、合同-平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。v2、 有名合同与无名合同v分
4、诺成合同与实践合同v 要式合同与不要式合同v类 双务合同与单务合同v 有偿合同与无偿合同v3、合同法的调整范围v（1）平等主体之间的民事关系；v（2）法人、其他组织之间的经济合同关系，同时，还包括自然人之间的买卖、租赁、赠与等合同；v（3）在政府机关参与的合同中，政府机关作为平等的主体与对方签订合同时适用合同法的规定；v（4）其他法律对合同另有规定的，依照其他规定；其他法律没有明文规定的合同，适用合同法总则的规定。v 涉及婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不属于合同法调整的范围。v4、合同法的基本原则v（1）平等原则v（2）自愿原则v（3）公平原则v（4）诚实信用原则v（5）遵守法律，不得
5、损害社会公共利益原则v（6）严守合同原则一、合同的订立v问题：所有的自然人、法人、其他组织都可以签订合同吗？v（一）合同订立的形式v 书面形式v 口头形式v 其他形式 默示形式v 推定形式 v（二）合同的主要条款v 1、当事人的名称或者姓名和住所v 有形财产 v 2、标 无形财产v 的 劳务v 工作成果v 3、数量v 4、质量v 5、价款或者报酬v 6、履行期限、地点和方式v 7、违约责任v8、解决争议的方法v（三）格式条款v格式条款-当事人为重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。v1、使用限制v（1）提供格式条款一方的义务-提示说明v采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任
6、的条款；v按照对方的要求对该条款予以说明。v（2）无效格式条款v提供格式条款的一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的条款；v一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国际利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会共利益；违反法律、行政法规的强制性规定的条款；v造成对方人身伤害的免责条款；因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款。v（3）对格式条款的解释v对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；v对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释；v格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。v（四）订立合同的方式v当事
7、人采取要约、承诺方式订立合同。v1、要约v要约-希望和他人订立合同的意思表示。v要约人、受要约人v（1）要约应具备的条件v第一、内容具体确定v包括主要条款：标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点和方式等v第二、表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。v要约是一种法律行为，要约人发出的要约的内容必须能够表明：如果对方接受要约，合同即告成立例题v1、甲向乙发出一封电报，称：现有100吨白糖，每吨售价8000元，如有意购买，请于6月1日前到我厂提货。v 该电报是否属于要约？v2、某家具店中标明一件书柜的价格为1800元。该行为是否属于要约？v（2）要约邀请v 希望他人向自己发出要约的意思
8、表示。v如：拍卖公告、招标公告v比较：要约与要约邀请v（3）要约生效时间v要约到达受要约人时生效v（4）要约的撤回、撤销与失效v撤回-要约在发出后、生效前，要约人使要约不发生法律效力的意思表示。v要求：撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。v撤销-要约人在要约生效后、受要约人承诺前，使要约丧失法律效力的意思表示。v*不得撤销要约的情形：v第一，要约人确定了承诺期限或者以其他形式表明要约不可撤销；v第二，受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。v要约失效-要约丧失法律效力。v情形：v拒绝要约的通知到达要约人；v要约人依法撤销要约；v承诺期限
9、届满，受要约人未做出承诺；v受要约人对要约的内容做出实质性变更。v问题：1、要约的撤回与撤销在时间上有何不同？v2、要约的撤回与撤销都会对受要约人的利益造成不利影响吗？v2、承诺v承诺-受要约人同意要约的意思表示。v条件：v第一，承诺必须由受要约人做出；v第二，承诺必须向要约人做出；v第三，承诺的内容必须与要约的内容一致（实质性内容一致）；v第四，承诺必须在有效期内做出。v 口头v（1）承诺的方式 书面v 行动或默示v（2）承诺的期限v承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。v 信件内有日期v期限的计算： 信件 信件内无日前v 电话、电报v要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：v 第
10、一，对话方式-立即承诺，除当事人另有约定除外；v第二，非对话方式-在合理期限内到达。v*逾期承诺-为新要约，除要约人及时通知承诺有效以外；v*承诺逾期到达-承诺有效，除要约人及时通知承诺逾期不接受以外。v（3）承诺的生效v承诺通知到达要约人时生效。v*承诺也可以撤回。v问题：承诺为什么不可以撤销？v判断：买卖货物对价格的讨价还价v卖方 买方 卖方 买方 卖方 买方 卖方v200 100 160 110 140 120 120v 1 2 3 4 5 6 7v要约：1 2 3 4 5 6 承诺：7v（五）合同成立的时间和地点v1、时间-合同生效时即告成立v（1）书面形式-签字或盖章时v（2）信件、
11、数据电文等形式-事先要求签订确认书的，签订确认书时v（3）对话方式-承诺时v（4）法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式而当事人未采用但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。例题v甲乙两公司签订了一份书面合同，甲公司签字盖章后邮寄给乙公司签字盖章。该合同成立的时间是（）。vA 自甲、乙两公司口头协商一致并签订备忘录时vB 自甲公司签字盖章时vC 自甲公司将签字盖章的合同交付邮寄时vD 自乙公司签字盖章时vDv2、地点-承诺生效的地点为合同成立地点v（1）数据电文形式-收件人的主营业地；没有主营业地，为其经常居住地。v（2）合同书形式-双方签字盖章地v（3）确认书形式-v *确认书
12、属于合同必须满足的特殊方式时，签订确认书的地点为合同成立地点。v * 确认书仅具有对已经达成的合同进行确认的功能，则应当以表明合同已经成立的初步协议或意向书的签订地为合同成立地点。（4）当事人有约定的按其约定。v（六）缔约过失责任v缔约过失责任-当事人在订立合同过程中，因违背诚实信用原则给对方造成损失时所应承担的法律责任。v订立合同过程中，有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：v1、假借订立合同，恶意进行磋商；（阻止对方与第三方签订合同或使对方丧失其他商业机会）v2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；v3、当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立
13、，泄露或不正当地使用的；v4、有其他违背诚实信用原则的行为。二、合同的效力v一个有效的合同，应当具备三个条件：v1、当事人具有相应的民事行为能力，即主体合法，（如违背该条件，一般为效力待定合同）；2、意思表示真实（如违背该条件，一般为可撤销合同）；3、不违反法律或社会公共利益（如违背该条件，一般为无效合同）。v（一）合同的生效v1、合同自批准登记时生效v2、合同自条件或期限届至时生效（或失效）v 附生效条件-条件成立合同生效v 附条件的合同 附解除条件-条件成立合同失效v 附生效期限v 附期限的合同 附终止期限v“条件”的条件-合法的、将来可能发生的事实。v“期限”-既可以是一个具体的期日，也
14、可以是一个期间；v 既可以是确定的时间，也可以是一个不确定的时间。v（二）无效合同v1、 特征：v*违法性v*当然无效v*自始无效v*不得实际履行v2、无效合同的界定v（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合，损害国家利益；v（2）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；v（3）以合法形式掩盖非法目的；v（4）损害社会公共利益；v（5）违反法律行政法规的强制性规定；v比较：无效合同与可撤销合同 v3、部分无效合同v（1）约定了免除或者限制当事人因故意或者重大过失而应当承担责任的条款。v（2）约定了免除或者限制人身伤害责任的条款；v（3）约定了违法的违约责任或者解决争议的方式；v（4）约定了免除或者限制
15、法律禁止免除或者限制的责任条款。v-合同部分无效，不影响其他部分效力的，其部分继续有效v4、无效合同的后果v*返还财产v*折价补偿v*赔偿损失v*取得的财产收归国家或者返还给第三方v（三）可撤销合同v可撤销合同-合同当事人订立合同时意思表示不真实，经有撤销权的当事人行使撤销权，使已经生效的合同归于无效的合同。v1、特征：v*意思表示不真实v*必须由享有撤销权的一方依法行使撤销权v*必须在法定期间内当事人提出撤销请求v*只有人民法院和仲裁机构才能予以撤销v2、可撤销合同的界定v（1）因重大误解订立的合同；v（2）在订立合同时显失公平的；v（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实
16、意思的情况下订立的合同。v3、可撤销合同在未被撤销前是有效合同，但被撤销后，自“合同成立之日起”无效。v4、撤销权的时效v（1）具有撤销权的当事人自“知道”撤销事由之日起1年内没有行使撤销权，撤销权消灭。v（2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。v5、可撤销合同的被撤销的法律后果v*返还财产v*折价补偿v*有过错的一方承担损失例题v甲、乙公司于2007年4月1日签订了一份买卖合同，甲公司4月10日发现自己对合同的标的有重大误解，4月20日甲公司向法院请求撤销该合同，4月30日法院依法撤销该合同。v问：1、4月20日时，合同是否有效？v有效。v 2
17、、合同被撤销，从什么时间开始无效？v4月1日合同签订时。v（四）效力待定合同v效力待定合同-合同虽然成立，但其效力能否发生，尚未确定，对于某些方面不符合合同生效的要件，但并不属于上述无效合同或可撤销合同，法律允许根据情况予以补救的合同。v1、特征：v*对合同当事人的法律约束力尚未确定的合同v*可以补正欠缺的生效条件并产生法律约束力的合同v*补正生效条件主要是依法有权补正的人对合同效力的完全承认行为v2、种类：v（1）限制民事行为能力的人订立的合同；但纯获利益的合同或者是与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同除外。（为什么？）v（2）无权代理（没有代理权、超越代理权或者代理权终止后行为人以被代
18、理人名义订立的合同）v（3）无处分权的人处分他人财产v3、后果：v*生效-追认v*不生效-拒绝追认三、合同的履行v合同的履行-合同生效后，双方当事人按照合同规定的各项条款，完成各自承担的义务和实现各自享受的权利，使双方当事人的合同目的得以实现的行为。v（一）合同履行规则v1、当事人就有关合同内容约定不明确时v（1）质量：按国家标准-行业标准-通常标准或符合合同目的的特定标准履行。v（2）价款或报酬：按订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或指导价的，按规定。v 给付货币-接受货币一方所在地；（3）履行地点：交付不动产-不动产所在地v 其他标的-履行义务一方所在地v 债权人可以随时
19、要求履行，v（4）履行期限： 但应当给与对方必要的准备时间v 债务人可以随时履行 v（5）履行方式：按有利于实现合同目的的方v 式履行v（6）履行费用：履行义务一方负担v2、执行政府定价或者政府指导价的合同v“谁违约，谁受罚”v例：甲乙8月1日订立买卖合同，价格1万元/吨。履行期限9月1日，价格调整为1.1万元/吨。v假设逾期履行时间为10月12日-v若甲为买方违约，当价格为1.20万元/吨时，执行（）价？当价格为0.9万元/吨时，执行（ ）价？v若乙为卖方违约，当价格为1.2万元/吨时，执行（ ）价？当价格为0.9万元/吨时，执行（）价？vA1.2万元 B1万元 C1.1元 D0.9万元v3
20、、涉及第三人的合同履行v（1）向第三人履行的合同v债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当由债务人向（ ）承担违约责任。v债权人v（2）由第三人履行的合同v第三人不履行债务或者履行债务有瑕疵的，应当由v（ ）向债权人承担违约责任。v债务人v提示-只有债权人和债务人才是合同的当事人，才应当对合同承担违约责任。v（二）抗辩权的行使v抗辩权-在双务合同中，一方当事人在对方不履行或履行不符合约定时，依法对抗对方要求或者否认对方权利主张的权利。v1、同时履行抗辩权v 双务合同，履行没有先后顺序v提示-双方均可采用的抗辩权v2、后履行抗辩权v*行使条件v同一合同，互负债务；v履行有先后；v先履
21、行当事人不履行或者不适当履行合同；v行使人是履行义务顺序在后的一方当事人。v3、不安抗辩权v（1）行使条件v同一合同；v履行有先后；v行使人是履行义务顺序在先的一方当事人；v后履行一方当事人有 丧失或 可能丧失履行债务能力的情形。v（2）适用v对方经营状况严重恶化；v对方有转移财产、抽逃资金，以逃避债务的情形；v对方丧失商业信誉；v对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。v（3）效力v中止履行v-及时通知对方；要求对方提供担保。v解除合同v-当对方在合理期限内未能恢复履行能力并提供适当担保时。v（三）保全措施v保全措施-为防止债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，法律允许债权人为
22、保全其债权的实现而采取的法律措施。v1、代位权v 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。但该债权专属于债务人自身的除外。（保险赔付；养老金；抚恤金等）v*行使条件：v债务人对第三人享有合法的债权；v债务人怠于行使其债权；v因债权人怠于行使权利已害及债权人的债权；v债务人的债权已到期，债务人已陷于迟延履行；v债务人的债权不是专属于债务人的债权。v*代位权的行使范围以债权人的债权为限；债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担；v代位权通过诉讼实现。v2、撤销权v 因债务人放弃其到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产，对债
23、权人造成损害的，债权人可以请求法院撤销债务人的行为。v（1）可撤销的行为v债务人的无偿行为（放弃到期债权、无偿转让财产）不论第三人善意、恶意取得，均可以撤销；v债务人的有偿行为（以明显不合理低价转让财产），以第三人的恶意取得为要件。为什么？v提示-第三人为善意第三人，善意支付对价取得时需得到保护，以维护正常的交易秩序。v*债务人、第三人的行为被撤销的，其行为自始无效。v（2）撤销权的时效v 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使；v 自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。v例：甲（债权人）与乙（债务人）之间债务标的额为20万元。丙欲赠20万元与乙，乙拒绝
24、。乙无能力偿还甲20万元债务。甲可否请求法院撤销乙的（拒绝）行为？v否。撤销权行使的目的是防止债务人财产减少从而保护债权人债权，而非增加债务人的财产。四、合同的变更与转让v（一）合同的变更v1、有效成立的合同在尚未履行或未履行完毕之前，由于一定法律事实的出现而使合同内容发生改变。v-法定事实：当事人协商一致。v2、当事人对合同变更的内容约定不明确的，推动为未变更。v3、合同变更的效力仅对未履行的部分有效，对已经履行的部分没有溯及力。v（二） 权利转让v合同的转让 义务转移v 权利义务一并转让v合同转让-合同当事人一方将其合同的权利和义务全部或者部分转让给第三人的行为。v比较：合同的变更和合同的
25、转让v1、合同权利转让v（1）债权人转让权利，不需要经债务人同意，但应当通知债务人。v*未经通知，该转让对债务人不发生效力。v*债务人接到债权转让通知后，债权让与行为生效。v*债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。v*不得转让的权利：v根据合同性质不得转让v*基于特定的身份关系发生的债权，如抚养费、赡养费之请求权；v*基于信赖关系而发生的债权，如，定作人对于承揽人之债权。v根据当事人约定不得转让v依照法律规定不得转让v（2）债权人转让主权利时，附属于主权利的从权利也一并转让，受让人在取得债权时，也取得与债权有关的从权利（主合同之债与担保之债）。v v2、合同义务转移v（1）债务人
26、将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意，否则：v债务人转移合同义务的行为对债权人不发生效力；v债权人有权拒绝第三人向其履行；v债权人有权要求债务人履行义务并承担不履行或者延迟履行合同的法律责任。v（2）法律后果v新债务人成为合同一方当事人；v新债务人享有基于原合同关系的对抗债权人的抗辩权；v从属于主债务的从债务，随主债务的转移而转移；但该从债务专属于原债务人自身的除外。v原第三人向债权人提供的担保，若担保人未明确表明继续承担担保责任，则担保责任因债务转移而消灭。v问题：为什么债权转让只需通知债务人即可；而债务转移则必须经债权人同意？v3、权利义务一并转让（略）v4、法人或者其他
27、组织合并或者分立后债权债务的处理v（1）当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务；v（2）当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。五、合同权利义务的终止v概念-合同关系归于消灭。由于一定法律事实的发生，使合同所设定的权利义务不再存在。v终止情形：v（一）合同解除v 协商解除v1、约定解除 v 约定解除v2、法定解除v 情形：v（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；v（2）因预期违约；v（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；v（4）当事人一方迟延履行
28、债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；v（5）法律规定的其他情形。v（二）抵销v抵销-合同双方当事人互负债务时，各方相互充抵债务，而使各自的债务在对等额内相互消灭。v1、当事人互负债务，债务标的物种类、品质相同的，任何一方均可主张抵销；v2、当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效；v3、抵销不得附条件或者附期限。v问题：债务标的物种类、品质不相同时是否可以抵销？v法定抵销 协议抵销v（三）提存v提存-债务人将无法清偿的标的物交给提存机关保存，由此消灭债的行为。v 提存人 提存受领人 提存机关（公证机关） 提存物v1、提存情形：v（1）债权人无正当理由拒绝受领；v（2）债权人
29、下落不明；v（3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；v（4）法律规定的其他情形。v2、债务人义务v（1）标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人；v（2）标的物不适于提存或者提存费用过高（6个月的保管费超过标的额5%）的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。（大型、鲜活等标的物）v3、提存的法律效力v（1）毁损、灭失的风险由（）人承担；v（2）标的物的孳息归（）所有；v（3）提存费用由（）负担。v债权人v4、债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭。六、违约责任v违约-v（一）承担违约责任的形式v
30、1、继续履行v当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当继续履行。为什么？v2、补救措施v3、赔偿损失v4、支付违约金v（1）约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以增加；v（2）约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以适当减少。v【司法解释：当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。而这个“损失”，应指在违约造成的损失。而且应考虑债权人的一切合法利益，而不只是考虑财产上的利益。 】v提示：关于违约金的性质：补偿性或惩罚性v5、同时约定定金、违约金的处理原则v当事人既约定违约金、又约定定金的
31、，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，二者不能并用。v（二）其他规定v1、如果当事人没有履行合同，不论是自己的原因，还是第三人的原因，都应当向对方承担违约责任。（严格责任原则）意义？v2、当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除违约责任。为什么？七、合同的担保v担保-依法律规定或当事人约定而设立的确保合同义务履行和权利实现的法律措施。v*合同的担保一般在订立合同的同时成立，可以是主合同的担保条款，也可以另行订立担保合同；v*担保合同是主合同的从合同，其法律效力取决于主合同的法律效力，主合同无效担保合同无效。v（一）保证v 保证-债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所作的一种
32、担保。v当事人包括：保证人、被保证人、债权人v 保证是债权人与第三人经过约定设立的一种担保方式。v1、保证人的资格v具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。v 但是国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体、企业法人的分支机构、职能部门，不得作保证人。v2、保证方式v（1）一般保证v 保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未就审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任的权利。v 下列情况之一的，一般保证人不能行使先诉抗辩权：v债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；v人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
33、v保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。v（2）连带保证v 债务人在主合同的履行期限届满没有履行债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。v 当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。v3、保证责任v（1）当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任；v（2）同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债务承担保证责任。v 债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任；v（3）同一债权既有保证又有物的担保的，债权人在主合同履行期限届满后怠于行使担保物权，致
34、使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保；保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。案例v甲公司向乙银行贷款100万元，甲公司以自己的机器设备设定抵押，丙企业为保证人。v 假设，机器设备作价80万元。债权人在借款期限届满后怠于行使甲公司的抵押担保权，致使机器设备的价值减少了20万元。v问题：丙企业应当承担的保证责任是多少？v20万v（4）按份共同保证的保证人，按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。v（5）在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证范围内对受让人承担保证责任
35、，但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。v（6）未经保证人同意的主合同变更，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；v 如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间，债权人和债务人的协议变更主合同内容，但实际并未履行的，保证人仍应当承担保证责任。避重就轻v（7）在保证期间，法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向法院申报债权，也可以向保证人主张权利。v4、保证期间v 保证人与债权人约定保证期间的，按约定执行； v 保证人与债权人未约定保
36、证期间的，法律规定的保证期间为6个月。均自主债务履行期届满之日起计算。v 一般保证-债权人在保证期间内未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。v 连带责任保证-债权人在保证期间内未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。v保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。v5、保证合同的诉讼时效v-债权人对保证人提起诉讼的诉讼时效v（1）一般保证v 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。v（2）连带保证v 连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日
37、起，开始计算保证合同的诉讼时效；v 保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担保证责任之日起开始计算。案例v甲企业向乙银行贷款100万元，合同履行期限为2007年3月1日。若甲企业到期未偿还借款，v 丙公司作为一般保证人时-v（1）乙银行9月10日对甲企业提起诉讼，甲企业经强制执行未能偿还借款，乙要求丙偿还，丙是否应当偿还？v不偿还。超过了保证期限。v（2）乙银行6月10日对甲企业提起诉讼，法院判决，7月1日生效。甲企业经强制执行未能偿还借款。2009年6月11日乙对丙提起诉讼，丙是否应当偿还借款？v应该。在保证期限内对债务人提起诉讼，保证人应承担保证责任。债权人可以对保证人提起
38、诉讼，诉讼时效期间自2007年 7月1日开始计算，诉讼时效期间为2年。v丙公司作为连带责任保证人时-v（1）乙6月10日对甲企业提起诉讼，法院判决，7月1日生效。甲企业经强制执行未能偿还借款。2009年6月11日乙对丙提起诉讼，丙是否应当偿还借款？v不偿还。在连带保证中，债务人不能履行到期债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以“直接”要求保证人承担保证责任。因此连带保证的保证人是否承担保证责任，取决与债权人在保证期限内是否“直接”对保证人提出要求，与债权人是否对债务人提起诉讼无关。v（2）乙9月10日对丙公司提起诉讼，丙是否应当偿还借款？v不应当。已过保证期限。v（3）乙6月10日向丙请
39、求偿还借款，丙拒绝。乙2008年6月10日对丙提起诉讼，丙是否应当偿还借款？v应当。债权人向保证人提出要求被拒绝后，则债权人可以对保证人提起诉讼，从债权人提出要求之日起（2007年 6月10日）开始计算，诉讼时效为2年（2007年6月10日2009年6月10日）v（4）乙6月10日向丙请求偿还借款，丙偿还。2009年6月11日丙对甲提起诉讼，甲是否应当偿还借款？v不应当。已过诉讼时效。保证人履行了保证责任，依法可以对债务人行使追偿权。诉讼时效期限自保证人向债权人承担保证责任之日起开始计算，诉讼时效为2年。v（二）定金v 定金合同属于实践性合同v（1）定金担保的效力v通过定金罚则作用来体现。即：
40、v给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；v收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。v（2）定金数额v 由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。当事人约定的定金数额超过法定的比例时，超过部分无效。 v ENDv（二）抵押v 不转移对其确定的财产的占有v1、抵押财产v注意哪些财产可以抵押，哪些财产不能抵押v财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。v2、抵押合同v（1）抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。v（2）抵押合同的生效v*登记生效-当事人以特定财产（土地使用权、城市房地产、运输工具、机器设备）设定抵押的，应
41、当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。v*签订生效-当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记。但不论是否登记，抵押合同均自签订之日起生效。v*抵押物登记记载的内容与抵押合同的约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准v3、抵押权的效力v（1）抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。v甲、乙签订房屋租赁合同，甲将自己的房屋出租给乙，租赁期间为2007年1月1日12月31日。2007年4月1日，甲以该房屋作抵押向丙借款10万元，借款期限为6个月，抵押时甲书面告知了承租人乙。2007年10月1日，由于甲到期未能清偿债务，甲、丙之间达成协议，甲将自己的房屋折价抵偿
42、给丙。v 问题：乙能否继续居住租赁房屋？v能。v（3）抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。v（4）抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。v4、抵押权的实现v（1）抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。v（2）抵押物拍卖价款的清偿顺序： 实现抵押权的费用；主债权的利息；主债权。v（3）城市房地产抵押合同签订后，土地上新增加的房物不属于抵押物。v5、抵押物权重合时的清偿顺序v（1）同一财
43、产向两个以上债权人设定抵押时的清偿顺序v*登记生效-按登记的先后顺序；v -顺序相同按比例；v*签订生效的-登记的，按登记顺序；v -未登记的，按生效时间；v -顺序相同的，按比例；v - 已登记的先与未登记的。v（2）同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。v（三）质押v移交动产或者权利凭证给债权人v1、动产质押v动产质押属于担保物权的一种v（1）以质物的转移占有为质权生效要件，质押合同为实践性合同。v（2）质权人负有妥善保管质物的义务v2、权利质押v（1）范围v可以质押的权利：v汇票、本票、支票、债券、存款单
44、、仓单、提单；v依法可以转让的股份、股票；v依法可以转让的商标专用权，专利权，著作权中的财产权；v依法可以质押的其他权利。v（2）效力v交付生效-汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单v记载生效-有限责任公司的股份v登记生效-A 依法可以转让的股票v B 商标专用权、专利权、著作权中的财产权v（四）留置v适用的合同：保管合同、运输合同、加工承揽合同v（1）行使留置权的条件v第一，债权清偿期限已到v第二，留置物为债权人按照合同约定占有的债务人的动产。v（2）留置权实现的期限v债权人留置债务人财产后，应当确定2个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。v（5）定金v 定金合同属于实践性合同v（1）定金担保的效力v通过定金罚则作用来体现。即：v给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；v收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。v（2）定金数额v 由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。当事人约定的定金数额超过法定的比例时，超过部分无效。 v END八、买卖合同
