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1、PPTPPT合同法中的若干疑难合同法中的若干疑难问题剖析问题剖析制度创新担保物权统一消灭原因（第担保物权统一消灭原因（第177177条）条）动产浮动抵押制度（第动产浮动抵押制度（第181181条、条、189189条、条、196196条条）抵押权顺位的放弃和变更（第抵押权顺位的放弃和变更（第194194条）条）抵押权实现（第抵押权实现（第195195条条2 2款）款）转质权（第转质权（第217217条）条）最高额质权（第最高额质权（第222222条）条）基金份额和应收账款质押（基金份额和应收账款质押（第第223223条、第条、第226226条、第条、第228228条）条）留置权消灭原因（留置权消
2、灭原因（第第240240条条）专题列表（上）（一）（一）担保物权优先除外规则担保物权优先除外规则（二）（二）关于独立担保适用依据关于独立担保适用依据（三）（三）关于人保物保并存规则关于人保物保并存规则（四）（四）抵押合同和抵押权区分抵押合同和抵押权区分专题列表（下）（五）（五）关于房地分别抵押效力关于房地分别抵押效力（六）（六）关于担保物权期间问题关于担保物权期间问题（七）（七）关于动产浮动抵押制度关于动产浮动抵押制度 （八）（八）新权利质权和存单质押新权利质权和存单质押 （一）关于担保物权优先受偿除外规则（一）关于担保物权优先受偿除外规则冲突来源：担保法第：担保法第3333条、条、6363条
3、、条、8282条与物权法第条与物权法第170170条但书条但书 除外情形： 未清偿的职工债权（保护弱者）未清偿的职工债权（保护弱者）建筑工程承包人的法定抵押权（保护弱者）建筑工程承包人的法定抵押权（保护弱者）船舶航空器优先权（保护弱者和国家公益）船舶航空器优先权（保护弱者和国家公益） 担保财产承租人的优先购买权（维护公平）担保财产承租人的优先购买权（维护公平） 国家税收权（维护国家公益）国家税收权（维护国家公益） 划拨土地使用权出让金收取权（维护国家公益）划拨土地使用权出让金收取权（维护国家公益） 司法费用的优先权（维护公共利益）司法费用的优先权（维护公共利益）（二）关于独立担保的适用依据（二
4、）关于独立担保的适用依据冲突来源： 担保法第担保法第5 5条条1 1款但书与物权法款但书与物权法第第172172条条1 1款但书款但书 法定理由： u 独立担保界定独立担保界定u 国内交易实践国内交易实践u 司法解释之争司法解释之争u 最高法院态度最高法院态度【案例】（【案例】（19981998）经终字第）经终字第184184号号u（19981998）经终字第）经终字第184184号：独立担保函号：独立担保函 对湖南公司按时支付代理手续费、货款及其他应付对湖南公司按时支付代理手续费、货款及其他应付款项负有连带责任；不因委托人或担保人清盘、破产、重款项负有连带责任；不因委托人或担保人清盘、破产、
5、重组、改组、人事变动或经济变化而受影响或失效；担保函组、改组、人事变动或经济变化而受影响或失效；担保函不可撤销和没有附带条件，并有效直至委托人付清所有款不可撤销和没有附带条件，并有效直至委托人付清所有款项为止；本担保函为独立保证；本担保函不因委托人的原项为止；本担保函为独立保证；本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任。因导致代理进口协议书无效而失去担保责任。u（19981998）经终字第）经终字第184184号：判决号：判决 海南公司的担保合同中虽然有海南公司的担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的原本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任因导致代理进
6、口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效，内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效，对此应当按照担保法第五条第一款的规定，认定该担保合同因对此应当按照担保法第五条第一款的规定，认定该担保合同因主合同无效而无效。虽然海南公司对本案的损失并无直接过错，主合同无效而无效。虽然海南公司对本案的损失并无直接过错，但其提供的担保函却为东方公司对外开证付款起到了一定的作但其提供的担保函却为东方公司对外开证付款起到了一定的作用，因此应当承担相应的赔偿责任，该责任应为湖南公司不能用，因此应当承担相应的赔偿责任，该责任应为湖南公司不能
7、偿还欠款部分的偿还欠款部分的50%50%。（三）关于人保物保并存规则（三）关于人保物保并存规则冲突来源： 担保法第担保法第2828条，解释条，解释3838条，与物权法条，与物权法第第176176条条 三种模式： u 保证人绝对优待主义保证人绝对优待主义u 保证人相对优待主义保证人相对优待主义u 平等主义平等主义意思自治原则保证人绝对优待主义平等主义意思自治原则保证人绝对优待主义平等主义 综合模式：u物权法第物权法第176176条条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的是实现担保物权的情形的，债到期债务或
8、者发生当事人约定的是实现担保物权的情形的，债权人应当按照约定实现债权；权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。u176176条模式条模式区分情形： 异同所在：评价：理论合理，但对问题
9、复杂性关注不够理论合理，但对问题复杂性关注不够 相同：债权人选择权对债务人追偿权相同：债权人选择权对债务人追偿权区别：应分担的份额区别：应分担的份额u 司法解释：对债务人追偿权相互追偿权司法解释：对债务人追偿权相互追偿权u 物权法：对债务人追偿权，相互追偿权不明物权法：对债务人追偿权，相互追偿权不明u 债务人物保：保证人绝对优待主义债务人物保：保证人绝对优待主义u 第三人物保：平等主义第三人物保：平等主义（四）区分原则：物权变动与原因行为（四）区分原则：物权变动与原因行为 冲突来源： 担保法第担保法第4141条、条、6464条、条、7676条条 物权法物权法第第1515条、条、2323条、条、
10、187187条、条、212212条、条、224224条、条、226226条、条、227227条、条、228228条条 区分原则： 采纳物权行为独立性，否定无因性。采纳物权行为独立性，否定无因性。物权变动与原因行为区分原则物权变动与原因行为区分原则，实行，实行“债权合同原因物权公示变动债权合同原因物权公示变动”模式模式u 协调理论纷争协调理论纷争u 矫正立法错误矫正立法错误u 解决解决违约责任违约责任u 契合现行法制契合现行法制 规则目的：u司法解释第司法解释第5656条条2 2款款 法律规定登记生效的抵押合同签订后法律规定登记生效的抵押合同签订后, ,抵押人违背诚实抵押人违背诚实信用原则拒绝办
11、理抵押登记致使债权人受到损失的信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的, ,抵押人抵押人应当承担赔偿责任。应当承担赔偿责任。u物权法第物权法第1515条条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。物权法第物权法第1414条：不动产物权的设立、变更、转让和消条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生灭，依
12、照法律应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。效力。物权法第物权法第2323条：动产物权的设立和转让，自交付时发条：动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。生效力，但法律另有规定的除外。（五）关于房地分别抵押效力问题（五）关于房地分别抵押效力问题双向统一原则现实与争论 妥当解释 u 【案例分析案例分析】u 双向同一原则的立法目的双向同一原则的立法目的u 转让与最终归属的同一性转让与最终归属的同一性u城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第第3333条条 u城市房地产管理法城市房地产管理法第第3131条条 u担保法担保法第第3636条条
13、u物权法物权法第第182182条，第条，第183183条条（六）关于担保物权期间问题冲突来源： 司法解释第司法解释第1212条：条：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应予支持权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应予支持”。 物权法第物权法第202202条：条：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护未行使的，人民法院不予保护 ” ”三种观点 四种法例 两种模式 u 存续说存续说u 消灭说消灭说u 对抗
14、力丧失说对抗力丧失说u 法国：诉讼时效消灭法国：诉讼时效消灭u 德国：取得时效对抗德国：取得时效对抗u 日本：完整时效制度日本：完整时效制度u 中国台湾：除斥期间中国台湾：除斥期间u 诉讼时效模式诉讼时效模式u 除斥期间模式除斥期间模式第第202202条解释条解释：三种理解：三种理解 法国民法模式法国民法模式（七）动产浮动抵押制度制度利弊与学术争论：公示方式与善意保护：抵押确定与实行方式 u 不能对抗善意取得人不能对抗善意取得人u 提高流转效率提高流转效率u 扩大融资能力扩大融资能力u 避免企业破产避免企业破产u 兼容其他担保兼容其他担保u 物权法物权法第第196196条条u 向法院申请财产管
15、理人实行登记公告向法院申请财产管理人实行登记公告u 债权风险较大债权风险较大u 需求尚待检验需求尚待检验 物权法物权法第第181181条、条、第第189189条、第条、第196196条条（八）新权利质权和存单质押（八）新权利质权和存单质押基金份额质权应收账款质权 司法实践认可：关注存单核押：（20002000）经终字）经终字197197号、（号、（20012001）民二终字）民二终字9494号号u 第第223223条、第条、第226226条条u 第第223223条、第条、第228228条条u公路渡口桥梁收益权（解释第公路渡口桥梁收益权（解释第9797条）条）u电网改造工程收费权（电网改造工程收
16、费权（20012001年通知）年通知）u进出口退税托管账户（进出口退税托管账户（20042004年年1818号）号）u委托理财经纪账户委托理财经纪账户王闯简历 【学历背景学历背景】u1992.9-1995.7 吉林大学法学院民商法，师从崔建远教授，硕士学位； u 1995.9-1998.7 中国社会科学院法学所民商法，师从梁慧星教授，博士学位。 【任职情况任职情况】 u 1998.9迄今 最高人民法院经济庭（现为民二庭） 高级法官 u 清华大学法学院联合硕士导师、 国家法官学院特邀研究员u 中国民商事审判指导和中国商事审判编委 【实务成果实务成果】 u 参与起草担保法司法解释和合同法司法解释u 负责起草关于审理买卖合同纠纷案件的若干规定、关于审理会计师事务所民事侵权赔偿案件的若干规定、关于审理金融市场委托理财类合同纠纷案件的若干规定、关于审理涉及金融不良债权转让纠纷案件的若干规定。 【代表著作代表著作】让与担保法律制度研究，法律出版社 2000 年版 最高人民法院民二庭最高人民法院民二庭王闯法官王闯法官冲突与创新冲突与创新 物权法中担保物权的若干问题物权法中担保物权的若干问题结束结束
