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1、企业经营管理法律培训企业经营管理法律培训企业法律风险防范理论与实践理论与实践2012.22012.2 北京市高朋律师事务所北京市高朋律师事务所 高级合伙人高级合伙人 张峥律师张峥律师 地址：中国北京朝阳区东三环北路2 号南银大厦28层 邮编：100027 电话：5924-1188 传真：5924-1199 /5924-1100E-Mail：1 1关于企业法律风险防范的三个方面的问题一、企业法律风险分析与评估如何识别、理解企业法律风险？二、企业法律风险控制与管理如何建立有效控制法律风险的企业管理制度？三、企业法律风险化解与补救如何有效应对、化解现实发生的法律风险？2 2一、企业法律风险分析与评估
2、（一）风险与收益的关系企业法律风险防范要达到什么目标？一般意义上讲，风险与收益是共存的，成正比关系。3 3一、企业法律风险分析与评估高收益最优选择最优选择 可以选择可以选择低风险高风险可以选择可以选择 最差选择最差选择低收益4 4一、企业法律风险分析与评估（二）企业法律风险的分类1.按照部门法分类2.按照企业的运行规律分类5 5一、企业法律风险分析与评估1.按照部门法分类：社会关系的结构图隶属关系平等关系6 6一、企业法律风险分析与评估企业经营过程中需要处理三种最重要的法律关系，以下三个法律部门可以涵盖企业最基本的法律风险：（1）企业内部关系公司法对于尚未建立现代公司制度的全民所有制企业仍适用
3、对于尚未建立现代公司制度的全民所有制企业仍适用 全民所有制工业企业法全民所有制工业企业法 （2）横向平等关系合同法（3）纵向+横向关系劳动法+劳动合同法7 7一、企业法律风险分析与评估（1）企业内部关系公司法公司法主要调整企业作为独立的主体的内部关系，即公司治理结构问题。国有企业的特殊性：国有企业的股权结构相对简单，在股东权益纷争、利益分配等方面产生纠纷、引发法律风险的可能性较低。另外国家作为“出资人”与国有企业之间还存在行政隶属性关系，因此可以通过中华人民共和国企业国有资产法等行政管理型法律来调整。8 8一、企业法律风险分析与评估（2）横向平等关系合同法如何理解合同？合同是双方主体由经济利益
4、的不平衡到趋于平衡，再到新的不平衡的动态循环过程。合同主体之间无法实现真正的平等，合同的签署是双方实力对比的真实体现。9 9一、企业法律风险分析与评估“我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动，在这种新的社会秩序中，所有这些（权利义务）关系是因“个人”的自由合意而产生的，我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约（FromStatustoContract）的运动。”英梅因古代法1010一、企业法律风险分析与评估（3）纵向+横向关系劳动法+劳动合同法人力资源问题上的法律风险是企业经营过程中面临的主要法律风险之一，通过劳动法律制度加以调整。企业在经营过程中，对于员工存在隶
5、属性的管理关系，同时又要以平等的地位签署劳动合同。1111一、企业法律风险分析与评估（4）除上述三方面的法律风险之外，企业经营过程中还会面临以下多个方面法律风险：资本运作中的法律风险：并购、融资、上市等；知识产权业务法律风险：商标权、专利权、电子商务领域的域名权利等；税务方面的法律风险。1212一、企业法律风险分析与评估2.按照企业的运行规律分类：（1）内部风险：企业设立中的风险企业经营决策的风险企业管理风险（2）外部风险：权利冲突发生纠纷酿成诉讼，以及外部性因素（不可抗力、法律修改、政策变化、情势变更）1313一、企业法律风险分析与评估3.经营过程中多发的刑事法律风险：（1）危害公共安全类犯
6、罪：重大责任事故罪（刑法第134条）重大劳动安全事故罪（第135条）大型群众性活动重大安全事故罪（第136条）1414一、企业法律风险分析与评估（2）妨害企业管理秩序类犯罪：虚报注册资本罪（刑法第158条）虚假出资、抽逃出资罪（第159条）虚假破产罪（第162条）非国家工作人员受贿罪（第163条）1515一、企业法律风险分析与评估（3）破坏金融管理秩序类犯罪：高利转贷罪（刑法第175条）骗取贷款、承兑汇票、金融票证罪（第175条）集资诈骗罪（第192条）贷款诈骗罪（第193条）1616一、企业法律风险分析与评估（4）职务犯罪：职务侵占罪（第271条）、挪用资金罪（第272条）贪污罪（第382条
7、）、挪用公款罪（第384条）非国家工作人员受贿罪（第163条）受贿罪（第385条）、单位受贿罪（第387条）1717一、企业法律风险分析与评估4.律师在企业法律风险识别工作中应当发挥的作用(1)企业经营决策中：及时预警，分析交易架构、交易模式的合法性，为决策提供参考依据；(2)企业管理环节中：合同审查、修订，提供及时咨询，出具法律意见；(3)外部风险：负责、参与谈判，设计维权思路，出庭应诉；(4)企业内部培训中：负责对员工进行法律知识培训，及时传递法律信息。1818一、企业法律风险分析与评估5.如何选择律师？明确以下两个问题：第一，内部法务人员与外部律师的关系第二，律师作用的局限性1919二、
8、企业法律风险控制与管理企业内部法律风险控制制度的建立是一项综合系统工程。以合同管理制度为例，应从以下几个方面着手：（一）合同签定前法律风险与防范（二）合同签订时的法律风险与防范（三）合同履行中法律风险与防范2020二、企业法律风险控制与管理（一）合同签定前法律风险与防范1.签约前首先要注意的是完善对企业公章或合同章的保管制度。企业的公章和合同章具有法定的法律效力。在合同中，即使没有企业法定代表人或者授权人的签字，只要盖上了公章或者合同章，该合同对该企业即产生法律约束力。2121二、企业法律风险控制与管理2.签约主体资格调查制度（1）首先审查签约对象是否涉及我国法律对某些行业的从业资格所做限制性
9、规定，是否涉及没有从业资格的单位和个人不得从事的特定业务。2222二、企业法律风险控制与管理（2）审查经营范围是否合法，重点审查对方签约项目是否违反了国家限制经营、特许经营和禁止经营的规定。2323二、企业法律风险控制与管理最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）法释（1999）19号第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。2424二、企业法律风险控制与管理3.签约主体信用调查制度（1）对于重要的签约，应调查合作方的商业信誉和履约能力。尽可能对合作方进行实地考察，或者委托专业调查机构对其
10、资信情况进行调查。主要调查对方的财产状况、生产和经营能力。（2）调查企业经营状况是否正常，是否能满足履行合同项目的条件，合同标的是否存在争议或者被司法行政机关依法查封、扣押、冻结等，避免签约后对方履约不能。同时需要注意了解对方的经营历史、客户评价等商业信誉情况。2525二、企业法律风险控制与管理4.授权代理制度（1）授权代理是企业经营过程中常见的行为，体现为企业公章的空白介绍信或者盖有企业公章的格式合同。（2）其主要法律风险在于可能引发的无权代理或表见代理行为。2626二、企业法律风险控制与管理5.代理制度的相关介绍（1）代理的分类代理权法律效果有权代理有及于本人表见代理无及于本人狭义的无权代
11、理无不及于本人2727二、企业法律风险控制与管理（2）无权代理制度：无权代理即未经授权而为的行为、超越代理权的行为和代理权终止后的行为。中华人民共和国合同法第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权没有代理权、超越代理权或者代理权终止后或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不对被代理人不发生效力发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。2828二、企业法律风险控制与管理（3）表见代理制度：中华人民共和国合同法第四十九条规定，行为人没有
12、代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。2929二、企业法律风险控制与管理（4）避免以下几种可能构成表见代理的情况：）避免以下几种可能构成表见代理的情况：企业对外声明授予某人代理权，而实际上并没有授权的；知道他人以自己的名义从事经济活动而不做否认表示的；将本企业的公章、合同专用章、以及盖章的业务介绍信和空白合同书交给他人的；授权委托书中授权不明的；代理权消灭后未及时收回授权委托书的；代理权消灭后未及时通知第三人的。3030二、企业法律风险控制与管理 （5）最新司法解释的相关规定：）最新司法解释的相关规定： 最高人民法院关于当前
13、形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见(法发200940号)四、正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理表见代理行为12、当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为严格认定表见代理行为。3131二、
14、企业法律风险控制与管理13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权地相信行为人具有代理权。3232二、企业法律风险控制与管理14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断
15、合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。3333二、企业法律风险控制与管理最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）法释（2009）5号第十一条根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的
16、意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。第十二条无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认追认。第十三条被代理人依照合同法第四十九条的规定被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失理人追偿因代理行为而遭受的损失。3434二、企业法律风险控制与管理（二）合同签订时的法律风险与防范主要应注意交付方式条款、付款条款、定金条款、违约条款、争议管辖条款等重要法律条款的约定中是否存在法律风险。3535二、
17、企业法律风险控制与管理1.交付方式条款：在货物买卖合同中，交付方式可以影响到运输方式的选择与运输成本的负担。另外，根据合同法的根据合同法的基本原理，货物的风险自交付时发基本原理，货物的风险自交付时发生转移生转移，因此什么时间视为货物买卖的交付完成，无论对于买家还是卖家都具有重要的法律意义。3636二、企业法律风险控制与管理2.定金条款：注意定金与“订金”的区别，定金条款应写明“定金”字样，而非“订金”。最高人民法院关于适用若干问题的司法解释第118条规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。3737二、企业法律
18、风险控制与管理定金不得超过主合同标的额的主合同标的额的百分之二十百分之二十；给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。对于对于超过百分之二十的部分超过百分之二十的部分，可以作为预付款，可以要求返还。但不具备不具备定金的性质定金的性质。3838二、企业法律风险控制与管理3.违约责任条款违约责任是无过错责任。3939二、企业法律风险控制与管理（1）赔偿的延展：赔偿实际损失（如，工人薪水、房租、设备原料购置费）；赔偿可得（预期）利益损失。（如，利润）（2）对于“损失”的理解：人身伤亡：如不能以金钱确定，须依据侵权的法律法规诉讼；精神损害赔
19、偿：现行法未规定。通说认为不得以违约之诉请求精神损害赔偿。（3）赔偿的限制可预见性规则：可预见性规则限制事实上的因果关系。如，违约给第三人造成的损失违约人难以预见。4040二、企业法律风险控制与管理（4）违约金与损害赔偿的并存关系违约金违约金损害赔偿金损害赔偿金责任责任原因原因违约事实发生违约事实发生有有违违约约事事实实且且有有损损害害后后果果确定确定时间时间预预先先确确定定违违约约后后责责任任发发生生损损害害以以后后确确定定责责任任范围范围利弊利弊比较比较数数额额比比实实际际损损害害过过高高或或过低，将涉及诉讼过低，将涉及诉讼赔偿数额准确（利）赔偿数额准确（利）避避免免繁繁琐琐的的诉诉讼讼程
20、程序（利）序（利）计计算算损损失失范范围围及及举举证证困困难（弊）难（弊）4141二、企业法律风险控制与管理（5）中华人民共和国合同法第114条2款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。4242二、企业法律风险控制与管理（6）最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）法释（2009）5号第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不
21、予支持。第二十九条当事人约定的违约金超过造当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。4343二、企业法律风险控制与管理 （7）最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同）最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见纠纷案件若干问题的指导意见(法发法发200940号号) 二、依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任二、依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题问题5、现阶段由于国内宏观经济环境的变化和影响，、现阶段由于国内宏观经济环境的变化和影响，民商事合同履行过程中违约现象比较突
22、出。对于双民商事合同履行过程中违约现象比较突出。对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院应根据合同法第一百一十四条第二款和最高人民法应根据合同法第一百一十四条第二款和最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）（以下简称合同法解释（二）第释（二）（以下简称合同法解释（二）第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神，二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责
23、任问题。合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。4444二、企业法律风险控制与管理6、在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金放任当事人约定过高的违约金。4545二、企业法律风险控制与管理7、人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履
24、行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平防止机械司法而可能造成的实质不公平。4646二、企业法律风险控制与管理8、为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违
25、约金约定合理的，亦应提供相应的证主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。（中华人民共和国合同法第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。）4747二、企业法律风险控制与管理例如：目前司法实践当中，给付金钱合同中约定的逾期支付违约金逾期支付违约金比例过高的，给付一方应诉时就此提出抗辩的，法院一般将其调整为同同期银行贷款利率期银行贷款利率。4848二、企业法律风险控制与管理4.争议管辖条款（1）仲裁机构名称要写具体、明确有的合同在约定仲裁事项时，只是笼统的写一旦发生纠纷在甲方
26、（或乙方）所在地仲裁部门解决。这样的仲裁条款实际上不具有任何法律效力。根据仲裁法的规定，当事人在订立仲裁协议或约定仲裁条款时，应当选定仲裁委员会。所以对仲裁机构必须写具体的名称，如北京仲裁委员会。如如果没有写具体名称，发生纠纷后只能由当果没有写具体名称，发生纠纷后只能由当事人协商签订补充协议予以明确，协商不事人协商签订补充协议予以明确，协商不成原仲裁协议或合同仲裁条款无效，只能成原仲裁协议或合同仲裁条款无效，只能由有管辖权的法院管辖由有管辖权的法院管辖。4949二、企业法律风险控制与管理（2）诉讼管辖地的约定要明确，如未约定管辖则按被告所在地和合同履行地法院管辖，这样往往会发生管辖权争议。中华
27、人民共和国民事诉讼法第25条，对此做了明确规定。只有以下五个地方的法院可供当事人协议管辖：原告所在地；被告所在地；合同签订地；合同履行地；标的物所在地。但是不得违反专属管辖和级别管辖的规定。5050二、企业法律风险控制与管理（3）约定管辖常见的错误有：表述不清楚，容易产生岐义，如：“如果发生争议，可由双方各所在地法院管辖”；约定由上述五个地方以外的法院管辖；约定违反了级别管辖的规定，如普通案件约定由某地中级人民法院管辖；约定违反了专属管辖的规定。5151二、企业法律风险控制与管理（三）合同履行中法律风险与防范应充分注意合同的法定期限，主要是指企业因超过法定规定的期限而丧失合同法规定的一些法定权
28、利的行使权。合同法中有许多法定权的行使规定了明确的期限，超过该期限，行使权即丧失。因此，企业合同管理部门应定期审核合同备案，一旦发现问题就及时向领导汇报，并采取相应的补救措施。建议企业安排专人负责合同管理，并针对每个合同建立以合同履行时间表为索引的合同摘要，以便于合同审核、管理。5252二、企业法律风险控制与管理1.合同撤销权的行使期限（1）可变更可撤销合同的五种情形：重大误解显失公平欺诈胁迫乘人之危5353二、企业法律风险控制与管理2.撤销权的消灭事由（1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一一年年（除除斥斥期期间间性性质质）内没有行使撤销权；（2）具有撤销权的当事人知道撤销
29、事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。5454二、企业法律风险控制与管理2.无效或被撤销的合同的效力及其争议解决条款的效力（1）自始无效；（2）部分无效的，不影响其他部分的效力；（3）争议解决条款的独立性。5555二、企业法律风险控制与管理3.无效或被撤销的法律后果（1）返还财产：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；（2）折价补偿：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；（3）赔偿损失：合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，性质为缔约上的过失责任。5656二、企
30、业法律风险控制与管理4.合同履行中的撤销权中华人民共和国合同法第七十四条因债务人放弃其到期债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产债权或者无偿转让财产，对债权人对债权人造成损害造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以债务人以明显不合理的低价转让财产，对债明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。5757二、企业法律风险控制与管理 5.“情势变更情势变更”最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）法释（2009）5号第二十六条合同成立以后客观情况发生客观情况发生了当事人在订立合同时无
31、法预见的、非不了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。5858二、企业法律风险控制与管理最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见(法发200940号)一、慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系1、当前市场主体之间的产品交易、资金流转因原料价格剧烈波动、市场需求关系的变化、流动资
32、金不足等诸多因素的影响而产生大量纠纷，对于部分当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或者解除合同的请求，人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查。2、人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。在演在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。判断。人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件，严格审查当事人提出的“无法预见”的主张，对于涉及石油、焦炭、对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动
33、较大的大宗商品有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同，标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同，更要慎重适用情势变更原则更要慎重适用情势变更原则。5959二、企业法律风险控制与管理3、人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险
34、类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。4、在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。重于保护守约方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决。为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩
35、序，人民法院决定适用情势变更原则作出判决的，应当按照最高人民法院关于正确适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知（法2009165号）的要求，严格履行适用情势变更的相关审核程序。6060二、企业法律风险控制与管理最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）法释（2009）5号第十九条转让价格达不到交易时交易地转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。债务人
36、以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。6161二、企业法律风险控制与管理6.合同履行中的抗辩权同时履行抗辩权：中华人民共和国合同法第六十六条：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”6262二、企业法律风险控制与管理7.先履行抗辩权：中华人民共和国合同法第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”6363二
37、、企业法律风险控制与管理8.不安履行抗辩权：中华人民共和国合同法第六十八条：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”6464二、企业法律风险控制与管理最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见(法发200940号)六、合理适用不安抗辩权规则，维护权利人合法权益17、在当前情势下，为敦促诚信的合同一方当事人及时保全证据、有效保护权利人的正当合法权益，对于一方当
38、事人已经履行全部交付义务，虽然约定的价款期限尚未到期，但其诉请付款方支付未到期价款的，如果有确如果有确切证据证明付款方明确表示不履行给付价款义务，或者切证据证明付款方明确表示不履行给付价款义务，或者付款方被吊销营业执照、被注销、被有关部门撤销、处付款方被吊销营业执照、被注销、被有关部门撤销、处于歇业状态，或者付款方转移财产、抽逃资金以逃避债于歇业状态，或者付款方转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者付款方丧失商业信誉，以及付款方以自己的行务，或者付款方丧失商业信誉，以及付款方以自己的行为表明不履行给付价款义务的其他情形为表明不履行给付价款义务的其他情形的，除非付款方已经提供适当的担保，人民法院可以
39、根据合同法第六十八条第一款、第六十九条、第九十四条第（二）项、第一百零八条、第一百六十七条等规定精神，判令付款期限已到期或者加速到期。6565二、企业法律风险控制与管理中华人民共和国合同法第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且
40、未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。6666二、企业法律风险控制与管理第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。第一百六十七条分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人
41、可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。6767二、企业法律风险控制与管理9.证据保存制度要妥善保管好合同的原件以及双方履行中往来的全部书面记录。合同的原件不但是合同的履行的必要条件，更是索赔的最直接最有力的原始证据。涉及合同签订或履行的重要电子邮件证据的收集要特别注意，我们不能擅自直接从邮箱下载删除，应尽量长时间的保存在邮箱服务器中，取证时需要由公证机关下载保存并打印，制作成公证书。涉及往来传真件必须及时复印加以保存。6868三、企业法律风险的化解与补救（一）企业法律风险的化解（一）企业法律风险的化解1.查明风险发生的真实原因，针对不同
42、原因采取不同的应急预案，启动危机处理程序。6969三、企业法律风险的化解与补救企业作为经济组织，其经营行为在本质上表现为谋利行为，因此企业在经营中发生各种法律纠纷是难免的。对于潜在的法律纠纷，企业应当评估其显性化的可能以及将会对企业的影响，并作好方案准备，提前化解法律风险。在解决法律纠纷过程，必须得到专业人员的支持，制订详细的方案和步骤，准备有关的法律文件。7070三、企业法律风险的化解与补救2.化解法律风险的途径：关键是弄清楚对方真正想要的利益是什么途径一：与对方谈判，达成利益平衡；途径二：借助外部力量寻求解决（行政力量）；途径三：诉讼或仲裁：启动诉讼程序之前应当进行利弊分析、成本分析；律师
43、提示：应审慎选择诉讼或仲裁方式，胜诉不等于实现了诉讼的目的。7171三、企业法律风险的化解与补救 （二）企业法律风险的补救企业法律风险的补救1.针对已经发生的法律风险，总结经验教训，弥补制度漏洞。7272三、企业法律风险的化解与补救（1）建立健全企业内部法律工作部门，要有专门的负责人员，处理日常涉及法律之工作，同时负责保持与外部律师的沟通。7373三、企业法律风险的化解与补救（2）弥补企业管理制度的缺陷例如在合同管理方面，应当根据引发法律风险的原因审查现有合同管理流程中存在的问题，例如公章管理、定期备案检查制度等，发现问题，立即弥补。7474三、企业法律风险的化解与补救（3）提高企业中高级管理
44、人员的法律风险预防意识企业中高级管理人员的法律风险意识，不仅指他对法律认知的程度，即法律意识，更主要的，是指他寻求各专业部门支持的自觉性，即法律风险管理意识。7575三、企业法律风险的化解与补救（4）完善企业人力资源管理的体系企业的法律风险，很多情况下是因为人力资源管理体系无法实现管理素质优化而保障企业的良性运营、以及人力资源管理体系与法务控制的衔接断裂产生的。7676三、企业法律风险的化解与补救因此，企业必须重视人力资源制度的系统化、科学化建设，注意从法律风险预防的角度，对企业中高级管理人员予以培训、规范和考察，并对其管理行为的法律后果予以评价。7777三、企业法律风险的化解与补救2.由律师提供法律风险评估意见，提出专业建议。7878三、企业法律风险的化解与补救3.针对企业团队在法律风险化解过程中所显露出来的法律意识、风险意识的问题，由专业人员进行有针对性的培训。7979三、企业法律风险的化解与补救公司法律风险防范的目标是把公司的生产经营活动尽可能地纳入法治化轨道，从而有效降低公司生产和交易成本，提高公司生产和交易效率，为公司业务创新提供制度保障，进而实现公司利益最大化。8080结束谢谢！8181
