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1、中南大学法学院知识产权研究中心WTO下商业秘密保护及版权战略开发在消费者和产品之间，建立一种在消费者和产品之间，建立一种“爱爱”的忠诚度，需的忠诚度，需要一个传递感情的平台，这个平台就是品牌。要一个传递感情的平台，这个平台就是品牌。-密尔顿密尔顿柯特勒（美）柯特勒（美）知识经济时代，企业都明白知识就是资源，知识型人才就是企业资本，企业对知识型人才的争夺和竞争，导致员工离职、跳槽率节节攀高，这样的人才流动不是设定些规章制度、合同约束就能够完全限制的。适度人才流动对企业具有积极的一面，它能够为企业注入新的活力和力量，企业可淘汰不合格和缺乏忠诚度的员工。但是，企业员工流动比率偏高，则说明企业缺乏稳定
2、的员工队伍，更表现出员工对企业缺乏忠诚度。要想在人才争夺战中取得人才战略的成功，越来越多的企业意识到忠诚度高的员工价值，并且加强对企业员工忠诚度的管理。事业吸引人情感凝聚人机制稳定人待遇留住人专业和管理两个向度的职业晋升阶梯忠诚从保护商业秘密开始忠诚从保护商业秘密开始知者不惑；知者不惑；仁者不忧；仁者不忧；勇者不惧；勇者不惧；孔子曰孔子曰：不谋万世，不足谋一时；不谋万世，不足谋一时；不谋全局，不足谋一域不谋全局，不足谋一域孙子曰：孙子曰：明理（明理（Know-Why）知识知识(Know-What)战略决策战略决策诀窍（诀窍（Know-How）Why-what-how商战如兵战商战如兵战善用谋者
3、胜善用谋者胜$战略性眼光战略性眼光开拓性思路开拓性思路战术性技巧战术性技巧灵活性策略灵活性策略战略经营图战略经营图商业秘密是企业的无形财富，价值连城！商业秘密是企业的宝贵生命，弥足珍惜！1、江苏省无锡市中级人民法院民事判决书（2004）锡知初字第83号.htm2、重庆市第一中级人民法院民事判决书（2003）渝一中民初字第282号.htm3、江苏省徐州市中级人民法院民事判决书（2004）徐民三初字第20号.htm商业秘密是企业的无形财富，价值连城！商业秘密是企业的宝贵生命，弥足珍惜！中南大学法学院知识产权研究中心主讲内容知识产权中南大学法学院知识产权研究中心一、一、WTO下商业秘密保护的背景下商
4、业秘密保护的背景主讲内容世界贸易组织的Trips强调知识产权保护对国际贸易发展的促进作用，创造性地将未披露的信息（即商业秘密）纳入知识产权的范畴中加以保护，反映了当代科技、经济日趋一体化和全球化的特点，也说明了知识产权已上升为各国的外贸政策的重要内容，成为经济体制和科技体制的组成部分，其在对外贸易和经济关系中的地位日趋重要。(Trips协议第39条).商业秘密概念的历史解读商业秘密概念的历史解读商业秘密法定概念有五个阶段：商业秘密法定概念有五个阶段：商业秘密概念的历史解读商业秘密概念的历史解读1、1992年年7月月14-中华人民共和国民事诉讼法中华人民共和国民事诉讼法第一次明确提出“商业秘密”
5、这一名词。界定了“商业秘密”的内涵和外延，第一次明确提出了商业秘密的概念，界定了商业秘密的范围，商业秘密在我国开始受到法律保护。2、1993年9月2日-中华人民共和国反不正当竞争法。该法第10条对“商业秘密”作出界定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。3、1995年年11月，国家工商行政管理局月，国家工商行政管理局关于禁止侵犯关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定商业秘密行为的若干规定。明确了工商行政管理机关是处理商业秘密纠纷的行政机关。明确了商业秘密纠纷行政处理的程序、工商行政管理机关可以采取的行政强制措施和
6、行政处罚。4、1997年年3月月14日，日，新新刑法刑法设立了个新罪名设立了个新罪名侵犯侵犯商业秘密罪商业秘密罪。该法第。该法第219条明确规定：给商业秘密的权利人造成条明确规定：给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”5、1999年年-中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法（以下简称合同法）。其中第42条、第43条关于缔约过失责任的规定、第60条第2款关于附随义务的规定、第92条关
7、于后合同义务的规定、第十八章第二节关于技术转让合同中关于技术秘密转让,从合同法角度为商业秘密的保护提供了新的法律支持。在1994年国家经贸委就受委托成立了商业秘密保护法起草小组，先后拟出了商业秘密保护法（征求意见稿）和商业秘密保护法（送审稿）.商业秘密之所以受到越来越多的国际重视，特别是发达国家对其给予极度的强调，是与经济全球化和知识经济的来临直接相关的。入世给我国带来的挑战与机遇不仅限于货物贸易领域，在知识产权领域的冲击恐怕更大。我国必须把握各国商业秘密法律保护发展的总体趋势，深刻领会WTO各项法律文件的相关规定，构建起既符合WTO法律文件要求，又能适应我国发展需求的科学的商业秘密法律保护体
8、系，以应对挑战。商业秘密保护法商业秘密保护法？1、商业秘密、商业秘密de制度背景制度背景l1）商业秘密是专利授权常用的替代制度）商业秘密是专利授权常用的替代制度.根本经济原因在于：一个人如果相信其对生产方法或内容保守秘密的时间会长于专利保护时间，他就会决定依靠商业秘密法而放弃寻求专利保护。2）商业秘密保护的激励功能。商业秘密保护的激励功能。商业秘密与专利保护的目的都在于激励人们发明创造的积极性和保护他们因付出而应该得到的收益。两种权利的创设产生成本与收益的方式不同。3）商业秘密没有时效限制，而且不必证明其具有新颖性、非显而易见）商业秘密没有时效限制，而且不必证明其具有新颖性、非显而易见性等准则
9、。性等准则。这样的一种规定会让人感觉是法律的一个漏洞，因为对商业这样的一种规定会让人感觉是法律的一个漏洞，因为对商业秘密作如此宽松的限定是否会诱使人们以过度的资源来保守秘密。秘密作如此宽松的限定是否会诱使人们以过度的资源来保守秘密。4）商业秘密法所防止的全部行为是不当使用（通过侵权或违约）商业秘密）商业秘密法所防止的全部行为是不当使用（通过侵权或违约）商业秘密：专利的结果是没有付费或未经许可就不得使用；商业秘密则可以通过独立发现（包括对产品的反向工程、利用持有人的意外披露等）等方法加以免费使用。5）商业秘密保护制度实际上是用鼓励正当竞争来激励发明活动，同时用正当竞争来使得人们不会用过度的资源来
10、保守秘密。因为在允许竞争的条件下，商业秘密的持有人只有在竞争者花很大的开支都很难独立发现其秘密的这种少有的情况下才会在保守其商业秘密上耗费大量资源。对于此类的秘密，竞争者也会慎重地考虑自己的投资。中南大学法学院知识产权研究中心商业秘密是企业重要的无形资产商业秘密是企业重要的无形资产,能给企能给企业带来竞争优势和持续获得高额的经济业带来竞争优势和持续获得高额的经济利益。利益。商业秘密形成企业核心竞争力的机理就是以商业秘密为基本活动形成企业的核心竞争力,通过商业秘密的获取、选择、生成、内化、外化五个基本环节形成领导力,在基础设施、人力资源、财务和生产经营等协作力的配合下共同形成企业的核心竞争力。中
11、南大学法学院知识产权研究中心商业秘密为基本活动形商业秘密为基本活动形成企业的核心竞争力成企业的核心竞争力商业秘密的获取、选择、生成、内化、外化五个基本环节形成领导力在基础设施、人力资源、财务和生产经营等协作力的配合形成环境商业秘密形商业秘密形成企业核心成企业核心竞争力的机竞争力的机理理中南大学法学院知识产权研究中心2)商业秘密选择商业秘密选择:企业由技术创新而产生的新技术是申请专利还是以商业秘密的方式保存在企业内进行选择。1)商业秘密获取商业秘密获取通过合法渠道,如竞争对手公开的技术情报资料、网络上公布的数据资料等来分析竞争对手企业的核心技术。此外,还包括通过反向工程、竞争对手无意泄露、有组织
12、的情报活动、取得商业秘密的许可实施权。中南大学法学院知识产权研究中心3)商业秘密生成商业秘密生成:商业秘密分有形和无形两种。无形的商业秘密通常以隐性知识的形式存储在员工的大脑中。而有形的商业秘密通常以光盘、软盘、文件等载体保存在企业中。因此,如何合理运用激励机制鼓励员工在实际工作中将自己头脑中的隐性知识转化为有形的商业秘密是企业保持技术创新的源泉。4)商业秘密内化商业秘密内化:由于商业秘密不能排斥竞争对手利用反向工程等合法手段获取本企业的商业秘密,也不能阻止竞争对手进行与本企业类似的研究。因此对商业秘密的保护尤其重要,一项商业秘密的泄露甚至会导致企业的覆灭。中南大学法学院知识产权研究中心5)商
13、业秘密外化商业秘密外化:以商业秘密为主导的企业活动需要辅助资源的支持。在基础设施、人力资源、财务、生产经营等辅助资源共同作用下形成企业的核心竞争力。这种竞争力转化为企业相对于竞争对手企业的竞争优势。公司的智力资本公司的智力资本知识产权知识产权专利专利商标商标版权版权商业秘密商业秘密创造设施批发能力销售队伍创造价值创造价值获取价值获取价值智力资本（独特资产）智力资本（独特资产）互补性商业资产（可区分）互补性商业资产（可区分）$知识产权知识产权2、 商业秘密保护的法的渊源和体系商业秘密保护的法的渊源和体系 宪法宪法法律法律-反不正当竞争法反不正当竞争法民法民法刑法刑法行政法规行政法规地方性法规地方
14、性法规管理规章管理规章最高人民法院司法解释最高人民法院司法解释国际条约和协定国际条约和协定-TRIPS（39条）条）WIPO）2 2、 商业秘密保护的法的渊源和体系商业秘密保护的法的渊源和体系商业秘密保护的法的渊源和体系商业秘密保护的法的渊源和体系 3、WTO下商业秘密保护的法律困境下商业秘密保护的法律困境1）商业秘密保护与劳动法的法律冲突-职工合理流动问题2）商业秘密保护与合同法的法律困境-竟业限制问题3）商业秘密保护与技术人员的合法权益冲突-技术人员的知识智慧问题中南大学法学院知识产权研究中心二、WTO下商业秘密保护的内容主讲内容1、我国商业秘密的概念及构成要件、我国商业秘密的概念及构成要
15、件1）我国商业秘密的法律含义我国反不正当竞争法规定：商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。2）商业秘密的构成要件（1）不为公众所知悉（2）能为权利人带来经济利益（3）经权利人采取保密措施（4）技术信息和经营信息、管理信息3）商业秘密的四大特征即不为公众所知悉。商业秘密首先必须是处于秘密状态的信息，必须具有秘密的一般特性，不特定人不可能从公开的渠道所获悉。“不为公众所知悉”有两方面含义，一是指不为权利人或权利人允许知悉范围以外的其他一是指不为权利人或权利人允许知悉范围以外的其他任何人所知悉；二是指不为同行业或者该信息应用领任何人
16、所知悉；二是指不为同行业或者该信息应用领域的人所知悉。域的人所知悉。一般来说，只要不为同行所一般知悉，就处于法律认可的不为公众所知息的秘密状态。一、秘密性实际上，任何一项商业信息，不论是经营信息还是技术信息，实际上，任何一项商业信息，不论是经营信息还是技术信息，即便是早已公知公用的信息，可能也并不为社会公众所普遍知即便是早已公知公用的信息，可能也并不为社会公众所普遍知悉。不过这些公众对于该类信息是容易获得的。所以，应根据悉。不过这些公众对于该类信息是容易获得的。所以，应根据“知悉知悉”或或“容易获得容易获得”两个标准，来界定公众的范围。两个标准，来界定公众的范围。不为公众所知悉“知悉”或“容易
17、获得”不为公众所知悉。在具体判断某一信息是否为公众所知悉时，通常应当考虑以下因素：（一）该信息是否在国内外公开出版物中有记载。如果该信息作为一个整体已经在有关公开出版物上登载，或者其各部分已经在有关公开出版物上登载，普通技术人员不经创造性劳动即可完成对该信息的整体再现，则该信息即为公众所知悉。（二）该信息是否通过在国内的使用而公开。如果某一信息仅表现为产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等，所涉信息范围的人通过观察、测绘产品本身等非创造性技术手段就可以直接获得该信息的，该产品进入市场，或投入公开的生产经营活动后，其所涉及的信息应当认为已经通过使用而公开。如果某一信息表现为一种产品的配方、制造
18、方法等，该产品进入市场后，不通过复杂的检测或者试验分析等就难以从产品本身直接获得该信息的，不认为该信息通过使用而公开。不为公众所知悉。（三）该信息是否通过公开的报告会、交谈、展览等方式而公开。（四）该信息是否为所涉信息范围内的人的一般常识，或者依行业惯例为公用信息.（五）获得该信息的难易程度，包括信息持有人获得或者产生该信息所付出的努力和代价，以及他人获悉该信息所付出的努力和代价。即能为权利人带来经济利益。商业秘密的重要性就在于其自身所蕴含的经济价值和竞争价值。这一价值可以是现实的，即已经为权利人所应用并为权利人带来经济利益或竞争优势；也可以是潜在的，即虽然还未被权利人运用于生产和经营之中或者
19、正处于研究、构思之中，但是一旦应用就可以使权利人获得经济利益或者竞争优势。既包括了现成、成熟的信息，即只要应用就可获得经济利益；也包括了某些阶段性不完全成熟的信息，即某些失败的技术研究资料和经营信息，对权利人改进科学实验或者经营思路具有重要价值，对竞争对手也十分重要，其本身蕴涵着潜在的经济利益，可以带来竞争优势。另外，一项信息对本公司来说显示不出价值，但对竞争对手或其他公司却十分有用，这种信息也同样具有价值,其价值等同于情报交易对价。二、价值性即具有现实的或者潜在的使用价值。商业秘密与其他单纯的理论成果的根本区别就在于，商业秘密具有现实的或潜在的使用价值。就是说：商业秘密必须是一种现在或者将来
20、能够应用于生产经营或者对生产经营有用的具体的技术方案和经营策略。三、实用性三、实用性一是现实的使用价值，是指已经成型并正在使用的技术方案或者经营信息，任何知悉的人无需再进行研究或加工都可以直接使用。二是潜在的使用价值，是指已经成型还未投入使用或者正在研究阶段并己基本成型、其使用价值已基本显现的技术方案或者经营信息，任何知悉的人都可能利用这种显现的使用价值获取经济利益或者竞争优势。如果某种仅仅是一种理论设想或者抽象的概念，尚不能直接显现其如果某种仅仅是一种理论设想或者抽象的概念，尚不能直接显现其使用价值的信息，不能直接或者间接为知悉者在生产经营活动中所使用价值的信息，不能直接或者间接为知悉者在生
21、产经营活动中所使用，尽管该信息仍处于保密状态，也不构成商业秘密。使用，尽管该信息仍处于保密状态，也不构成商业秘密。商业秘密的使用价值表现为两个方面商业秘密的使用价值表现为两个方面即经权利人采取保密措施。法律意义上的商业秘密，除了要求具备上述的三项客观特征外，还必须是具有权利人主观保密意图的信息。权利人对其所产生的符合商业秘密客观特征的信息，必须采取能够明确显示其主观保密意图的保密措施，才能成为法律认可的、受法律保护的商业秘密。法律只规定权利人必须采取保密措施，但并没有规定应当采取什么样的保密措施。一般司法实践认定的准则，只要是能够明确显示权利人保密意图、并且符合一般保密常识的保密措施，就符合商
22、业秘密的这一法律特征。四、管理性四、管理性（1）限制了接触范围；（2）明确了接触的准许条件或者采取了限制接触的技术手段；（3）对接触人员明确赋予了未经授权不得使用、披露的义务；（4）接触到该商业秘密的人都显然识别和认识其为商业秘密。一般性的保密措施起码要符合下列保密常识：一般性的保密措施起码要符合下列保密常识：商业秘密保密措施商业秘密保密措施1、订立、订立保密协议保密协议2、建立、建立保密制度保密制度3、采取其他合理、采取其他合理的的保密措施；保密措施；商业秘密的法定条件商业秘密的法定条件客观上相对的保密效果客观上相对的保密效果主观上合理的保密措施主观上合理的保密措施积极的商业利用价值积极的商
23、业利用价值 商业秘密的保密措施商业秘密的保密措施只能如同路旁的一道只能如同路旁的一道“栅栏栅栏”，提醒行路，提醒行路人，不得入内；过份人，不得入内；过份要求企业为其商业秘要求企业为其商业秘密建造一座可防范任密建造一座可防范任何不可预测和不可察何不可预测和不可察觉的产业间谍行业的觉的产业间谍行业的滴水不漏的堡垒，实滴水不漏的堡垒，实际上是做不到的。际上是做不到的。所谓合理、具体、有效，是指所采取的保密方式与被保密的信息载体相适应，足以使他人意识到所有人将该信息作为秘密信息保护的企图，且他人不以盗窃、利诱、胁迫、违约等不正当手段就难以获得。保密措施，应当合理、具体和有效。保密措施，应当合理、具体和
24、有效。（一）某项信息限定知密范围，只向那些必须知道的员工公开；（二）对于信息载体加锁、加密或者采取其他防范措施，足以使该信息在正常情况下不易被他人获得或者接触；（三）在载有有关保密信息的载体上标有保密的标志；（四）在配方含量和程序步骤上使用代码；（五）对于保密信息使用密码；（六）签订保密协议；（七）对于含有保密信息的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者对他们提出保密要求；（八）已经作出确保信息秘密的其他努力。具有下列情形之一的，可以初步表明权利人采取了保密措施：具有下列情形之一的，可以初步表明权利人采取了保密措施：2、技技术术秘秘密密-包包括括但但不不限限于于：含含制制作作方方法法、技技术术、
25、工工艺艺、配配方方、数数据据、设设计计图图纸纸、试试验验记记录录、试试验验结结果果、样品、程序等。样品、程序等。1、经营秘密经营秘密-包括但不限于：包括但不限于：含客户名单、货源含客户名单、货源情报、招投标中的标底标书、经营决策、市场分析、情报、招投标中的标底标书、经营决策、市场分析、定价方法、营销计划、管理决窍、财会资料等；定价方法、营销计划、管理决窍、财会资料等；2、常见的商业秘密泄露八条途径、常见的商业秘密泄露八条途径第一、通信、谈话被截取或窃听第一、通信、谈话被截取或窃听例如，美国公司在国际投标中屡屡被某外国公司以微弱的价格优势击败。失败的原因是，后者的情报部门在该公司的电话和传真机上
26、连线，事先侦知了该公司预定的投标价格。再如，日本维尼公司的总会计师田中德川去医院看牙，不择手段的竞争对手竞然买通医生，在其假牙内安装了微型窃听器。维尼公司的财务秘密变成了对方的“杀手锏”，在竞争中极其被动，最终陷入破产境地。常见的商业秘密泄露途径常见的商业秘密泄露途径例如，我国生产的龙须草席，具有悠久的历史，清朝时是皇例如，我国生产的龙须草席，具有悠久的历史，清朝时是皇帝享用的贡品。从年开始出口，外销日本、香港、马帝享用的贡品。从年开始出口，外销日本、香港、马来西亚、意大利等国家和地区。曾在莱比锡世界工艺品博览会来西亚、意大利等国家和地区。曾在莱比锡世界工艺品博览会上被誉为上被誉为“中国独有的
27、工艺品中国独有的工艺品”，为国家赢得了颇多外汇。，为国家赢得了颇多外汇。年代初，日本一企业派人参观了生产全过程，对每一道工序年代初，日本一企业派人参观了生产全过程，对每一道工序都作了详细了解和拍照。日本人回去不到个月，就制造出了都作了详细了解和拍照。日本人回去不到个月，就制造出了代替手工捶草的机器。此后，日本停止从我国进口龙须草席，代替手工捶草的机器。此后，日本停止从我国进口龙须草席，同时在国际市场上与我竞争，逐步取得垄断地位，导致我国出同时在国际市场上与我竞争，逐步取得垄断地位，导致我国出口生产厂家全部倒闭。口生产厂家全部倒闭。第二、接受外来人员采访、参观、考察、实习中疏忽大意第二、接受外来
28、人员采访、参观、考察、实习中疏忽大意常见的商业秘密泄露途径常见的商业秘密泄露途径例如，年夏，美国波音公司的经理到某国投标，下榻于一家饭店。晚间散步归来，他发现自己的文件有被人翻动的痕迹。经调查，重要资料悉数被翻拍，系竞争对手委托饭店方面所为。第三、出差人员对所带的资料保管不善第三、出差人员对所带的资料保管不善常见的商业秘密泄露途径常见的商业秘密泄露途径例如，美国的麦基公司是一家计算机软件开发商，从年月起，公司的高级主管唐纳德负责开发代号为“”的系列软件。到了研制的最后阶段，唐纳德突然以身体不适为由辞职。年月，麦基公司发现肯特公司在市场上出售的“”软件的内容与即将推出的“”软件几乎完全相同。原来
29、，肯特公司获悉麦基公司正在研制“”软件，觉得有利可图，于是重金收买了唐纳德，通过他得到了技术资料。第四、内部人员受利益驱使出卖情报或第四、内部人员受利益驱使出卖情报或“跳槽跳槽”、“下海下海”带走商业秘密带走商业秘密常见的商业秘密泄露途径常见的商业秘密泄露途径例如，日本某公司对中国一家企业掌握的真空管技术觊觎已久。年月，该公司在发标建设发电站时，以承包亿日元规模的冷却塔需要评估投标方的技术水平为名，轻易取得了真空管技术的设计图纸，最终却没有邀请中国方面参加谈判。第五、对业务交往或经济合作对象缺乏防范第五、对业务交往或经济合作对象缺乏防范常见的商业秘密泄露途径常见的商业秘密泄露途径例如，八十年代
30、初，我国的杂交水稻技术处于世界例如，八十年代初，我国的杂交水稻技术处于世界领先地位，但由于这项科技成果先后在公开的杂志领先地位，但由于这项科技成果先后在公开的杂志上发表了多篇论文，使这项技术的上发表了多篇论文，使这项技术的“秘密性秘密性”丧失殆尽。中国代表团到西德进行技术转让谈判时，丧失殆尽。中国代表团到西德进行技术转让谈判时，对方说，你们的东西我们不要了，因为已在你们出对方说，你们的东西我们不要了，因为已在你们出版的杂志上看到了。版的杂志上看到了。第六、公关宣传、学术交流或所属知密人员第六、公关宣传、学术交流或所属知密人员向大众媒体投稿把关不严向大众媒体投稿把关不严常见的商业秘密泄露途径常见
31、的商业秘密泄露途径除了正规的文件、资料外，商业秘密还普遍存在于废旧电脑磁盘、办公废纸以及工业垃圾等废旧载体中，最易被忽略。例如，福建南安的一个农民进广州拾破烂，他栖身于离经济开区很近的一个亲戚家里，早出晚归，捡的尽是些废旧纸张、图片和报废遗弃的工业产品。别人捡破烂跑生活区，他却专往工业区、商业区、机关跑，一同“出道”的人眼睁睁地看他每天比自己捡的少，而每月寄给家里的钱却多得多，百思不得其解。原来，他被一家公司看中，许以高额报酬，专门搜集三家同行公司的工业垃圾。仅年至年，他就先后给那个公司多件有价值的资料和工业垃圾，使其对竞争对手的情况了如指掌，从而在市场竞争中保持明显的优势。第七、不注重废旧秘
32、密载体的管理第七、不注重废旧秘密载体的管理常见的商业秘密泄露途径常见的商业秘密泄露途径第八、个别工作人员，违背企业意愿，擅自第八、个别工作人员，违背企业意愿，擅自将自己在业务工作中了解到的商业秘密泄露将自己在业务工作中了解到的商业秘密泄露给外界。虽然媒体上还没见过此种泄密事例给外界。虽然媒体上还没见过此种泄密事例的报道，但也不可忽视。的报道，但也不可忽视。1）保护商业秘密竞业禁止合理限制条件）保护商业秘密竞业禁止合理限制条件l目标的合理性目标的合理性l对象的合理性对象的合理性l方法的合理性方法的合理性l期限的合理性期限的合理性l范围的合理性范围的合理性l补偿的合理性补偿的合理性2、WTO下商业
33、秘密保护的法律手段竞业禁止，又称竞业限制，是竞业禁止，又称竞业限制，是指法律规定有特定身份的人在指法律规定有特定身份的人在工作期间，或雇工在劳动关系工作期间，或雇工在劳动关系解除后基于其与雇主间达成的解除后基于其与雇主间达成的协议，在一定的时间内，不得协议，在一定的时间内，不得从事与其服务的雇主相竞争的从事与其服务的雇主相竞争的工作或经营活动，是对雇主合工作或经营活动，是对雇主合法利益的保障措施。从我国已法利益的保障措施。从我国已有的竞业禁止规定看，有法定有的竞业禁止规定看，有法定竞业禁止和约定竞业禁止两类。竞业禁止和约定竞业禁止两类。合同约定竞业禁止 规章规定竞业禁止 依法执行竞业禁止2）我
34、国保护商业秘密的合理竞业禁止的实施方式）我国保护商业秘密的合理竞业禁止的实施方式法定竞业禁止是指主体承担竞业禁止的义务直接来源于法律的规定。规定竞业禁止的法律法规有：1.法定竞业禁止法定竞业禁止(1)公司法第149条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；擅自披露公司秘密；违反对公司忠实义务的其他行为。”(2)合伙企业法第30条规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不
35、得从事损害本合伙企业利益的活动。”1.法定竞业禁止法定竞业禁止(3)合同法第43条规定，“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正当使用。泄露、不正当使用该商业秘密造成损失的，应承担损害赔偿责任。”以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的商业秘密;披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密的商业秘密;违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。披露、
36、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。(4)反不正当竞争法反不正当竞争法第第10条规定：条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。以盗窍、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的权利人的商业秘密以盗窍、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的权利人的商业秘密;披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;与权利人有业务关系
37、的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密;权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。(5)关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定第第3条规定条规定“禁止下列侵犯商业秘密行为禁止下列侵犯商业秘
38、密行为:第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。(1)企业在职员工有没有竞业禁止义务？企业在职员工有没有竞业禁止义务？我国立法上并未规定员工的法定义务。只是我国立法上并未规定员工的法定义务。只是反不正当竞争反不正当竞争法法中规定不得以不正当手段获取、使用、披露或允许他人中规定不得以不正当手段获取、使用、披露或允许他人使用权利人的商业秘密使用权利人的商业秘密如果没有法律规定，知悉权利人商业秘密的人是否一定有竞业禁止的义务？2.约定竞业禁止约定竞业禁止（言下之意，
39、如以正当手段获知就没有法定保密义务），以及在合同法中规定了缔约附随义务。因此员工以正当手段获知商业秘密，又不存在合同法中缔约附随义务时，显然依现行法律就不负法定竞业禁止义务。(2)企业员工离职后有无竞业禁止的义务？企业员工离职后有无竞业禁止的义务？我国立法上也未作出规定。我国立法上也未作出规定。深圳经济特区技术秘深圳经济特区技术秘密保护条例密保护条例第第10条规定，条规定，“企业要求员工保守企企业要求员工保守企业技术秘密的，应订书面的保密协议。没有书面的业技术秘密的，应订书面的保密协议。没有书面的保密协议或协议不明确的，员工的保密义务截止该保密协议或协议不明确的，员工的保密义务截止该员工离开企
40、业之日员工离开企业之日”。显然此时员工没有保密义务，。显然此时员工没有保密义务，更没有竞业禁止的义务。更没有竞业禁止的义务。2.约定竞业禁止如果没有法律规定，知悉权利人商业秘密的人是否一定有竞业禁止的义务？第一，应发生于雇主与可能掌握或了解雇主商业秘密的雇第一，应发生于雇主与可能掌握或了解雇主商业秘密的雇员之间，在雇主与不可能接触或了解商业秘密的雇员之间员之间，在雇主与不可能接触或了解商业秘密的雇员之间不允许有竞业禁止约定，否则无效。不允许有竞业禁止约定，否则无效。第二，约定竞业禁止应有限期，在立法体例上，瑞士认为第二，约定竞业禁止应有限期，在立法体例上，瑞士认为离职后离职后3年内竞业禁止契约
41、有效；德国为年内竞业禁止契约有效；德国为3年、日本为年、日本为2年。年。第三，由于竞业禁止是以牺牲员工在一定时间、地域内的第三，由于竞业禁止是以牺牲员工在一定时间、地域内的自由择业权作为代价的，所以在约定竞业禁止中，企业必自由择业权作为代价的，所以在约定竞业禁止中，企业必须给员工一定补偿。所以世界上大多数国家以补偿金之有须给员工一定补偿。所以世界上大多数国家以补偿金之有无作为竞业禁止是否有效之要件。如德国商法第无作为竞业禁止是否有效之要件。如德国商法第24条，竞条，竞业禁止期间，业主应给付员工最后年薪二分之一以上，以业禁止期间，业主应给付员工最后年薪二分之一以上，以补偿员工生计之不利，否则无拘
42、束力。补偿员工生计之不利，否则无拘束力。约定竞业禁止应满足以下条件：约定竞业禁止应满足以下条件：第一，应发生于雇主与可能掌握或了解雇主商业秘密的雇员之间，第一，应发生于雇主与可能掌握或了解雇主商业秘密的雇员之间，在雇主与不可能接触或了解商业秘密的雇员之间不允许有竞业禁在雇主与不可能接触或了解商业秘密的雇员之间不允许有竞业禁止约定，否则无效。止约定，否则无效。第二，约定竞业禁止应有限期，在立法体例上，瑞士认为离职后第二，约定竞业禁止应有限期，在立法体例上，瑞士认为离职后3年内竞业禁止契约有效；德国为年内竞业禁止契约有效；德国为3年、日本为年、日本为2年。年。第三，由于竞业禁止是以牺牲员工在一定时
43、间、地域内的自由择第三，由于竞业禁止是以牺牲员工在一定时间、地域内的自由择业权作为代价的，所以在约定竞业禁止中，企业必须给员工一定业权作为代价的，所以在约定竞业禁止中，企业必须给员工一定补偿。所以世界上大多数国家以补偿金之有无作为竞业禁止是否补偿。所以世界上大多数国家以补偿金之有无作为竞业禁止是否有效之要件。如德国商法第有效之要件。如德国商法第24条，竞业禁止期间，业主应给付员条，竞业禁止期间，业主应给付员工最后年薪二分之一以上，以补偿员工生计之不利，否则无拘束工最后年薪二分之一以上，以补偿员工生计之不利，否则无拘束力。力。约定竞业禁止应满足以下条件：约定竞业禁止应满足以下条件：“用人单位可以
44、与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定，在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务。前款规定的竞业限制的范围，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。竞业限制期限不得超过年。用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的倍。”我国我国
45、劳动合同法劳动合同法草案第草案第16条规定：条规定：一、不当获取商业秘密的行为一、不当获取商业秘密的行为盗窃手段、利诱手段、胁迫手段、其他手段盗窃手段、利诱手段、胁迫手段、其他手段二、不当披露、使用商业秘密行为二、不当披露、使用商业秘密行为不当披露行为、使用行为、允许他人使用不当披露行为、使用行为、允许他人使用三、合法持有但违反义务或要求的不正当竞争行为三、合法持有但违反义务或要求的不正当竞争行为此种侵权行为的主体是权利人以外的人。此种侵权行为的主体是权利人以外的人。四、第三人恶意获取、使用或披露行为四、第三人恶意获取、使用或披露行为3、侵犯商业秘密行为的表现形式侵犯商业秘密行为的表现形式3、
46、侵犯商业秘密的表现（一）以非法手段获取权利人商业秘密的行为。具体表现为：（1）以秘密窃取的手段获取商业秘密的；（2）以利益引诱的手段获取商业秘密的；（3）以威胁、胁迫的手段使掌握商业秘密的人向其提供商业秘密；（4）以“其他不正当的手段”获取商业秘密的。根据我国根据我国反不正当竞争法反不正当竞争法和和关于禁止侵犯商业秘密行为关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定的若干规定，侵犯商业秘密的行为表现为以下五种方式：，侵犯商业秘密的行为表现为以下五种方式：（1）向他人或社会披露权利人商业秘密的；（2）非法获得权利人商业秘密后，自己使用并且从中获利的；（3）允许他人使用权利人的商业秘密，包括有偿使用和无偿使
47、用。（二）以非法手段处置第一项手段获取的权利人（二）以非法手段处置第一项手段获取的权利人商业秘密的行为。具体表现为：商业秘密的行为。具体表现为：与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定、或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。（三）违约使用行为（三）违约使用行为权利人的职工违反合同约定、或者违反权权利人的职工违反合同约定、或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密的行为。秘密的行为。（四）权利人的职工违约行为（四）权利人的职工违约行
48、为第三人明知或者应该知道前四种侵犯商业秘密的违法行为，仍然获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。善意第三人通过受让方式取得商业秘密的，可以继续使用，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密的义务。（五）第三人明知实用行为（五）第三人明知实用行为一、侵犯商业秘密应承担的民事责任一、侵犯商业秘密应承担的民事责任（一）违约责任（一）违约责任违反合同的责任，应当承担按照合同的约定承担违约责任。违反合同的责任，应当承担按照合同的约定承担违约责任。（二）侵权责任（二）侵权责任承担侵权责任的方式是：停止侵害、排除妨碍、消除危险、承担侵权责任的方式是：停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响等。消
49、除影响等。二、侵犯商业秘密应承担的行政责任二、侵犯商业秘密应承担的行政责任责令停止、罚款责令停止、罚款三、侵犯商业秘密应承担的刑事责任三、侵犯商业秘密应承担的刑事责任见见刑法刑法第第219条条4、侵犯商业秘密行为的法律责任、侵犯商业秘密行为的法律责任*已设立知识产权审判庭已设立知识产权审判庭中华人民共和国最高人民法院北京：北京市高级人民法院北京市第一中级人民法院北京市第二中级人民法院北京市海淀区人民法院北京市朝阳区人民法院上海：上海市高级人民法院上海市第一中级人民法院上海市第二中级人民法院上海市浦东新区人民法院上海市黄浦区人民法院天津：天津市高级人民法院天津市第一中级人民法院天津市第二中级人民
50、法院重庆：重庆市高级人民法院四川：四川省高级人民法院成都市中级人民法院山东：青岛市中级人民法院山西：太原市中级人民法院江苏：江苏省高级人民法院南京市中级人民法院盐城市中级人民法院福建：福建省高级人民法院厦门市中级人民法院河南：河南省高级人民法院安阳市中级人民法院黑龙江：哈尔滨市中级人民法院广东：广东省高级人民法院广州市中级人民法院佛山市中级人民法院汕头市中级人民法院深圳市中级人民法院珠海市中级人民法院湖北：武汉市中级人民法院海南：海南省高级人民法院安徽：合肥市中级人民法院滁州市中级人民法院北京：北京市第一中级人民法院北京：北京市第一中级人民法院北京市第二中级人民法院北京市第二中级人民法院上海：
51、上海市第一中级人民法院上海：上海市第一中级人民法院上海市第二中级人民法院上海市第二中级人民法院天津：天津市第一中级人民法院天津：天津市第一中级人民法院天津市第二中级人民法院天津市第二中级人民法院重庆：重庆市中级人民法院重庆：重庆市中级人民法院河北：石家庄市中级人民法院河北：石家庄市中级人民法院山西：太原市中级人民法院山西：太原市中级人民法院内蒙古：呼和浩特市中级人民法内蒙古：呼和浩特市中级人民法院院辽宁：沈阳市中级人民法院辽宁：沈阳市中级人民法院大连市中级人民法院大连市中级人民法院吉林：长春市中级人民法院吉林：长春市中级人民法院黑龙江：哈尔滨市中级人民法院黑龙江：哈尔滨市中级人民法院山东：济南
52、市中级人民法院山东：济南市中级人民法院河南：郑州市中级人民法院河南：郑州市中级人民法院湖北：武汉市中级人民法院湖北：武汉市中级人民法院湖南：长沙市中级人民法院湖南：长沙市中级人民法院广东：广州市中级人民法院广东：广州市中级人民法院汕头市中级人民法院汕头市中级人民法院深圳市中级人民法院深圳市中级人民法院珠海市中级人民法院珠海市中级人民法院佛山市中级人民法院佛山市中级人民法院海南：海口市中级人民法院海南：海口市中级人民法院广西：南宁市中级人民法院广西：南宁市中级人民法院四川成都市中级人民法院四川成都市中级人民法院贵州：贵阳市中级人民法院贵州：贵阳市中级人民法院云南：昆明市中级人民法院云南：昆明市中
53、级人民法院负责审理一审专利案件的中级法院最高人民法院审判机构，AB高级人民法院审判机构中级人民法院审判机构一、侵权人应停止侵害、消除影响、赔礼道歉。一、侵权人应停止侵害、消除影响、赔礼道歉。二、给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。二、给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。三、侵权人应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害三、侵权人应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。四、监督检查部门，可根据情节处以侵权人一万元以上四、监督检查部门，可根据情节处以侵权人一万元以上二十万元以下的罚款。二十万元以下的罚款
54、。五、以五、以“侵犯商业秘密罪侵犯商业秘密罪”追究侵权人的刑事责任追究侵权人的刑事责任:侵犯商业秘密的行为，是侵犯了商业秘密权利人的合法权益，破坏了社会主义经济秩序，侵犯了知识产权，根据我国刑法、民法通则和反不正当竞争法等法律规定，侵仅人应当承担以下法律责任：1、有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成、有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：处罚金：（
55、1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。五、以“侵犯商业秘密罪”追究侵权人的刑事责任:1、有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成、有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；金；造成特别严重后果的造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并，处三年以上七年以下有期徒刑，并
56、处罚金：处罚金：重大损失重大损失-三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金金造成特别严重后果造成特别严重后果-处三年以上七年以下有期徒刑，并处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：处罚金：最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释.htm2004年11月2日其一，在最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答损失损失=销售量减少的总数X每件专利产品利润所得之积北京市高级人民法院关于审理计算机软件著作权纠纷案件几个问题的意见损失损失=销售量减少的总数X每个软件的利润所得之积其二，最高人民法院关于侵犯商标专用权计算损
57、失赔偿额和侵权期间问题的批复损失损失=在侵权期间因侵权所获的利润-成本和税金外的所有利润。其三，民事判决中，有些法院则是按损失损失=被告生产销售侵权产品的数量X原告每件产品的利润推定被告的行为挤占原告应有的市场作为结论；其四、有些法院以损失损失=侵权人所获得的销售额X平均利润率的一半我国我国刑法刑法第二百一十九条规定了侵犯商业秘密罪，但司法实践第二百一十九条规定了侵犯商业秘密罪，但司法实践中，商业秘密权利人的损失往往难以计算，这也是大量此类案件难中，商业秘密权利人的损失往往难以计算，这也是大量此类案件难以得到有罪判决的关键原因所在。以得到有罪判决的关键原因所在。2、单位犯刑法第二百一十三条至第
58、二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直拉责任人员，依照本节中该条的规定处罚。五、以五、以“侵犯商业秘密罪侵犯商业秘密罪”追究侵权人的刑事责任追究侵权人的刑事责任:五、以五、以“侵犯商业秘密罪侵犯商业秘密罪”追究侵权人的刑事责任追究侵权人的刑事责任刑事案件中的商业秘密被侵犯后的损失计算大致可以按照如下的方式进行：主要是以商业秘密权利人因侵权行为遭受的直接损失或间接损失作为定罪量刑的依据。商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失，应全部作为损失的数额。这既包括权利人本身的收入，也可以考虑权利人预期的若干年内收益。主要考虑的因素还有：商业秘密的开发投入、商业秘密的
59、成熟程度、商业秘密的利用周期及其是否可以重复利用，以及商业秘密的使用和转让、市场的供求状况等。简单而言就是“应收而未收，不应损失而损失”。侵犯商业秘密的案例案情：大江公司在1996年立项开发051型输纱器产品，同年12月通过宁波市市级新产品鉴定。该产品投放市场后，获得了较好的经济效益。大江公司于1997年制定了保密制度，将051型输纱器的技术资料、经营信息列为保密资料。1997年5月至1998年5月，大江公司技术员王某利用职务之便，复制了上述资料，并在调离该公司时，把资料擅自带回家中。1998年11月，某机床厂在准备开发新产品过程中，向王某购买了该资料。大江公司获悉此事后向该市工商局投诉。问题
60、：大江公司的CT051型输纱器资料是否属于商业秘密？机床厂是否侵犯了大江公司的商业秘密？本案中侵权人是谁？对他们应如何处罚？中南大学法学院知识产权研究中心三、WTO下商业秘密保护的实施途径主讲内容1、WTO下商业秘密自我保护指导七大参考2、WTO下商业秘密保护途径十种途径3、WTO下商业秘密保护途径的选择4、商业秘密保护举证责任的规定商业秘密的保护实质上是指企业管理问题，只有在企业内部采用行政的、商业秘密的保护实质上是指企业管理问题，只有在企业内部采用行政的、经济的、技术的手段强化自身的日常管理，形成科学的制约机制，才能达经济的、技术的手段强化自身的日常管理，形成科学的制约机制，才能达到对商业
61、秘密的有效保护。到对商业秘密的有效保护。1、建立管理监控机构。、建立管理监控机构。监控机构的主要职责是：（1）为企业划定被保护的商业秘密的范围；（2）对员工开展经常性的保密教育，使员工树立良好的商业道德理念；（3）监督各项保密制度、措施的有效执行，发现漏洞和问题，及时修订和加以补充；（4）奖励模范遵守保密制度并有突出成绩或做出其他贡献的人员；（5）追究违反保密制度和泄露商业秘密的人员的责任；（6）在发生商业秘密的侵权纠纷时，代表企业寻求司法救济。2、建立完善的规章制度、建立完善的规章制度商业秘密保护制度包括：商业秘密载体保密管理制度；保密要害部门、部位管理制度；涉密人员管理制度；办公自动化管理
62、制度；对外宣传保密规定；重点事项保密管理制度；奖惩制度等。3、准确确定商业秘密、准确确定商业秘密所谓技术信息，是指符合商业秘密定义的非专利技术信息。其范围主要包括：技术设计、技术样品、质量控制、应用试验、工艺流程、工业配方、化学配方、制作工艺、制作方法、计算机程序等。所谓经营信息，是指符合商业秘密定义的有关经营管理方面的方法、经验和策略信息。主要包括：发展规划、竞争方案、管理诀窍、客户名单、货源、产销策略、财务状况、投融资计划、标书标底、谈判方案、财产担保及涉讼纠纷等。确定商业秘密的密级。法律法规对商业秘密密级的划分没有规定，法律对任何商业秘密的保护和救济的原则都是一致的。是否划分商业秘密的密
63、级，完全取决于企业保密工作需要和权利人意愿。从企业保密防范的原则来讲，划分和确定商业秘密密级，有利于商业秘密的分级管理，有利于突出重点、确保企业核心秘密的安全。商业秘密的密级可以根据重要程度分为A级、AA级、AAA级三级。企业在确定商业秘密密级的同时，可根据商业秘密的保护价值，确定保密期限。明确商业秘密标志。商业秘密标志是指标注在明确商业秘密标志。商业秘密标志是指标注在商业秘密载体上表示所载信息属于商业秘密，商业秘密载体上表示所载信息属于商业秘密，对接触者起到告知、提示、警示之意的标识。对接触者起到告知、提示、警示之意的标识。这也是保守商业秘密、预防过失泄密、显示保密意图的一项重要措施。企业应
64、当根据载体介质的不同，对商业秘密标志分别做出明确规定。标志的内容、形式和方法企业可以自定，但应当与国家秘密标志有明显区别，商密符号最好用简明的企业徽标替代。（1）需要原则。关系核心竞争力的商业秘密信息，商业秘密中关键部分的信息，要控制在充分必要的需要范围内。（2）分割原则。即把涉及商业秘密的完整事项，按知悉的需要分割成若干个部分，使不同的人员只知道自己确需知道的部分，而不掌握全部成果信息。（3）隔离原则。即把商业秘密信息有效封闭或隔离起来。隔离控制可以增加窃取商业秘密的难度系数，有效降低泄密风险，达到阻断窃密、泄密渠道的目的。4、严格控制接触范围。、严格控制接触范围。企业保密的基本原则，就是把
65、商业秘密知悉范围控企业保密的基本原则，就是把商业秘密知悉范围控制在不影响科研、生产和经营正常运行的最低限度。制在不影响科研、生产和经营正常运行的最低限度。要把目标放在有效控制商业秘密的接触范围上，把要把目标放在有效控制商业秘密的接触范围上，把重点放在知悉范围内人员的管理上。重点放在知悉范围内人员的管理上。5、加强重点部位的监控与管理（1）重点部门或者部位的明确确定，是保密监控和管理的前提。企业应根据商业秘密信息产生、使用和保管的实际，把那些最集中、最核心的部门或者部位确定下来，在企业内通报，使管理者和被管理者做到心中有数。这些部门或部位大致为产品技术开发研究部门，商业秘密信息集中处理部位，计算
66、机中心和数据库，商业秘密信息集中存放部位，企业策划部门，财务部门，商业秘密信息显现的生产部位等。（2）商业秘密的重点部位应有必要的监控措施。如：重点部位红线区管制，电子监控报警，人员身份识别系统，人员进出特别许可批准制度，进出特许身份牌标识，对外接待禁止参观区域和禁止行为标识明示，进出携带物品的禁止目录或检查措施，涉密人员离开工作地点前清理工作台面和计算机桌面的清桌制度等。6、积极推行契约管理。契约管理或者合同管理是现代化企业管理的精髓。在保密管理中积极引进和推行契约或者合同管理机制，是契约经济和法制经济的客观必然，也是提高商业秘密保护和管理水平的必由之路。商业秘密保护合同有：商业秘密保护合同
67、有：（1）商业秘密许可使用合同；）商业秘密许可使用合同；（2）商业秘密技术合作合同，商业秘密委托开发研）商业秘密技术合作合同，商业秘密委托开发研究合同；究合同；（3）涉及商业秘密的委托加工合同，涉及商业秘密）涉及商业秘密的委托加工合同，涉及商业秘密的营销合作合同，涉及商业秘密设备的使用合同；的营销合作合同，涉及商业秘密设备的使用合同；（4）员工保密合同；）员工保密合同；（5）根据合同法规定缔约过程中的保密合同等。）根据合同法规定缔约过程中的保密合同等。在高度发达的信息化时代，运用保密技术来防范失密，提高与高技术窃密抗衡的能力，是商业秘密保护的发展方向。企业应根据实际需要不断优化保密技术组合，提
68、高技术防范能力。目前常用的技术监控手段主要有：防盗窃技术；防电磁泄漏技术；防复制技术；防窃听技术；防窃照技术；防网络窃密技术。7、提高技术监控手段、提高技术监控手段1)加强门卫制度门卫设防。对来访者，验明身份，问清来访事由，不让无关人员特别是竞争对手随便进入公司。建立登记制度，必要的话对携带的包、袋类物品采取寄存。有条件的话让来访者穿者“识别制服”，引起员工关注；严禁来访者进入保密区域。2、WTO下商业秘密保护的十种途径二、加强保密区域的管理建立内部监控设施、防盗系统，不让无关人员随便进出保密区域，如技术部、产品开发部、资料室等高度涉密区域。在公司内部严禁串岗游岗，把涉密人员控制在绝对范围内。
69、三、建立内部保密制度建立公司保密制度，并把公司的保密制度写入员工手册，在员工进入公司时就向其灌输保密观念，了解公司保护商业秘密的职责，了解公司各类信息资料的保密等级，让员工在平时的工作中防止无意泄密，如在商务谈判中。信息是商业秘密的物质载体。对储存资料、电脑盘片，建立管理制度，要害部位安排可靠人员专人保管资料，借用、复制必须登记批准。重要资料的借用、复制必须经比较高级的公司领导批准；对公司内部的电脑设立分级操作口令，对上网电脑严格控制，防止信息通过互连网传输失窃。同时，对于一些影响大的关键技术资料、数据、配方等进行分解，使掌握关键技术资料、数据配方等的人员只知道自己的一小部分，总体情况只掌握在
70、极个别人手中，只有经过组合、合成才能起作用。这样，即使偶有不慎，也不会整体被泄露。四、加强信息管理，对于一些关键技术数据、配方资料等信息要化整为零五、分解工资结构增加保密津贴根据权利和义务对等原则，在员工工资中，特别是在涉密员工的工资中增加一块保密津贴，让员工了解公司保护商业秘密是花了代价的。一旦有员工发生窃密事件，更容易依法追究其法律责任、赔偿经济损失、追索其每月所得的保密津贴费。六、签订有效的保密协议和竞业禁止协议企业保护商业秘密既是全员的，由有重点人员，公司应该与这部份直接涉密人员订立保密协议，如果一家企业不能够提供保密协议的内容，签订保密协议是保护商业秘密的一个重要方式。同时，要与直接
71、涉密人员订立竞业禁止协议，依法明确双方的权利和义务。七、建立建全人事制度七、建立建全人事制度公司制度不良，是员工离职的最主要原因，更是企业商业秘密流公司制度不良，是员工离职的最主要原因，更是企业商业秘密流向竞争对手的主要原因。建立建全企业人事制度，确定工资福利向竞争对手的主要原因。建立建全企业人事制度，确定工资福利待遇和人事升迁制度，加强人本管理，增加感情投资，降低员工待遇和人事升迁制度，加强人本管理，增加感情投资，降低员工尤其是中高级人才的流失而发生的商业秘密泄密事件。尤其是中高级人才的流失而发生的商业秘密泄密事件。八、与协作方签订保守商业秘密合同八、与协作方签订保守商业秘密合同在协作过程中
72、必须与协作方签订商业秘密合同，阻止其利用商务在协作过程中必须与协作方签订商业秘密合同，阻止其利用商务之便掌握商业秘密成为竞争对手；同时阻止其向第三方泄密。商之便掌握商业秘密成为竞争对手；同时阻止其向第三方泄密。商业活动中，协作方经过一段时期往往成为最有竞争力的对手，甚业活动中，协作方经过一段时期往往成为最有竞争力的对手，甚至把以前的老东家打得落花流水，探其原因，主要是在协作过程至把以前的老东家打得落花流水，探其原因，主要是在协作过程中，利用业务关系渐渐掌握了工艺、生产技术和管理诀巧，一旦中，利用业务关系渐渐掌握了工艺、生产技术和管理诀巧，一旦条件成熟，就踢开老东家，自成一脉，参与竞争。条件成熟
73、，就踢开老东家，自成一脉，参与竞争。九、防止信息发布过程中泄密九、防止信息发布过程中泄密企业要防止因发布信息泄露商业秘密的发生，特别是工程技术人员、管理人员发表学术论文，涉及企业内部信息的必须获准公司同意。十、加强对商业秘密的认识十、加强对商业秘密的认识提高依法保护商业秘密意识，综合运用多种知识产权的保护方法，增强维权意识。3、WTO下商业秘密侵权的法律救济协商解决是日常解决民事纠纷的方法。如果企业的商业秘密被侵犯，可以与侵权人进行调解、和解，要求停止侵权、恢复名誉并做适当赔偿。企业应当注意到，如果采取行政、刑事、民事诉讼等法律途径解决纠纷，都可能会造成商业秘密进一步扩散（即“二次污染”），所
74、以协商解决是解决企业商业秘密被侵犯问题的首要方案。一、协商解决一、协商解决企业在日常经济往来中，有时商业秘密可能会被客户泄漏、侵企业在日常经济往来中，有时商业秘密可能会被客户泄漏、侵犯。在此情况下，可以根据双方买卖合同、加工合同、转让合犯。在此情况下，可以根据双方买卖合同、加工合同、转让合同或合作合同之中的仲裁条款申请仲裁。如果事先没有约定仲同或合作合同之中的仲裁条款申请仲裁。如果事先没有约定仲裁条款，但侵权侵权行为发生后双方自愿达成仲裁协议的，也裁条款，但侵权侵权行为发生后双方自愿达成仲裁协议的，也可到当地仲裁机申请仲裁。可到当地仲裁机申请仲裁。我国仲裁实行一裁终局制度。裁决作出后，任何一方
75、不能再就我国仲裁实行一裁终局制度。裁决作出后，任何一方不能再就同一纠纷向人民法院起诉，有利于节省资源物力。同一纠纷向人民法院起诉，有利于节省资源物力。二、经济仲裁按照我国劳动法及相关规定，劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对企业造成经济损失的，以及劳动者跳槽到新用人单位，共同侵犯商业秘密造成原用人单位经济损失的，企业可以按照中华人民共和国企业劳动争议处理条例向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以在15日内向人民法院起诉。这种方法属于劳动法上的救济，主要适用于职工流动违反保密协议、竞业禁止协议等情况。三、劳动仲裁我国反不正当竞争法第3条规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门
76、对不正当竞争行为进行监督检查。”第20条规定：“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督、检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。”因此，企业商业秘密被侵犯还可以寻求政府机关保护，在向工商部门举报时应当提供商业秘密及侵权行为的有关证据，并且应当按照案件的重大、复杂程度，向不同管辖级别的工商行政部门提出。四、行政投诉刑法刑法第第219条规定：条规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权
77、利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。”第第220条规定：条规定：“单位犯本节第213条至第219条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直拉责任人员，依照本节中该条的规定处罚。”五、刑事报案企业商业秘密被侵犯后，可以及时公安机关报案要求处理。但是通过这种途径解决时，如果案件涉及到非常专业的知识，应当提供有关资料让公安机关侦查人员尽快了解熟悉，积极配合公安机关开展侦查工作。刑事途径是企业保护商业秘密的最强大盾牌。企业通过刑事途径
78、解决商业秘密侵权，可以收集到一些在民事诉讼当中无法收集到的证据，既可以追求侵权人的刑事责任，也可以获得经济赔偿。我国民法通则、反不正当竞争法等法律规定，企业的商业秘密被侵犯，可以直接向人民法院起诉。企业就商业秘密侵权向人民法院提起诉讼的，要注意时效、管辖、证据、被告主体和请求赔偿金额等问题上的正确处理，避免最后因诉讼经验、技巧不足而败诉。六、民事诉讼六、民事诉讼根据根据反不正当竞争法反不正当竞争法、最高人民法院、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定关于民事诉讼证据的若干规定和国家和国家工商行政管理局工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定，侵犯商业秘
79、密的举证，侵犯商业秘密的举证责任是：责任是：适用适用“谁主张谁举证谁主张谁举证”的举证责任分配原则。的举证责任分配原则。4、商业秘密保护举证责任的规定权利人认为其商业秘密受到侵害，向工商行政管理机关申请查处或者向人民权利人认为其商业秘密受到侵害，向工商行政管理机关申请查处或者向人民法院诉讼时，应当提供商业秘密及侵权行为存在的下列有关证据：法院诉讼时，应当提供商业秘密及侵权行为存在的下列有关证据：（1）权利人具有）权利人具有反不正当竞争法反不正当竞争法规定的商业秘密。即权利人应当证明规定的商业秘密。即权利人应当证明其拥有不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性的技术信息其拥有不为公众所
80、知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性的技术信息和经营信息；同时，权利人必须证明其采取了适当的保密措施；和经营信息；同时，权利人必须证明其采取了适当的保密措施；（2）侵权人实施了）侵权人实施了反不正当竞争法反不正当竞争法规定的侵害其商业秘密的行为；规定的侵害其商业秘密的行为；（3）侵权人主观上具有过错；）侵权人主观上具有过错；（4）侵权人的行为给权利人造成了损害；）侵权人的行为给权利人造成了损害；（5）侵权人侵犯商业秘密的行为与权利人的损害具有因果关系。）侵权人侵犯商业秘密的行为与权利人的损害具有因果关系。（一）权利人承担的举证责任（一）权利人承担的举证责任被控侵权人承担举证责任的前提是，权
81、利人必须证明被控侵权人被控侵权人承担举证责任的前提是，权利人必须证明被控侵权人曾经管理、使用、开发其商业秘密；同时应证明被控侵权人的侵曾经管理、使用、开发其商业秘密；同时应证明被控侵权人的侵权产品与其产品相同或类似。在这种情况下，被控侵权人应承担权产品与其产品相同或类似。在这种情况下，被控侵权人应承担举证责任：举证责任：（1）证明被控侵权的商业秘密与权利人的商业秘密不同；）证明被控侵权的商业秘密与权利人的商业秘密不同；（2）证明被控侵权人的商业秘密来源合法。商业秘密获得的合法）证明被控侵权人的商业秘密来源合法。商业秘密获得的合法途径包括赠与、转让、合营、继承、兼并、反向工程以及其他科途径包括赠
82、与、转让、合营、继承、兼并、反向工程以及其他科技研制开发；技研制开发；（3）证明被控侵权人是在不明知或不应知的情况下获取、使用他）证明被控侵权人是在不明知或不应知的情况下获取、使用他人使用不正当手段获取的商业秘密。人使用不正当手段获取的商业秘密。（二）被控侵权人承担举证责任（二）被控侵权人承担举证责任中南大学法学院知识产权研究中心五、WTO下商业秘密保护相关法律问题主讲内容社会阶段社会阶段农业时代工业时代早期工业时代晚期知识时代财富来源财富来源土地土地劳动力劳动力资本资本知识知识组织类型组织类型封建制度所有权制度等级制度网络化组织概念原则概念原则集权集体劳动劳动分工；利己主义；为任务付酬；管理
83、分工；命令链；纵向交流；不信任与服从对话式工作；网络化组织；横向交流；信任与诚实；经营环境变化经营环境变化工业时代（非此即彼）知识时代（亦此亦彼）常规常规已知已知线性线性官僚主义官僚主义等级制等级制预先确定预先确定个人工作（人格、个人魅力）个人工作（人格、个人魅力）控制加命令控制加命令不信任不信任问题问题讨论讨论工人和顾客的满意工人和顾客的满意非常规非常规未知未知非线性非线性非官僚主义非官僚主义非等级制非等级制自我组织自我组织团队协作和集体力量团队协作和集体力量合作与协调合作与协调信任信任机遇机遇对话对话意义意义管理模式变化管理模式变化1、网络环境下商业秘密侵害的防范与救济第一、利用计算机网络
84、窃取商业秘密第一、利用计算机网络窃取商业秘密利用现代信息技术窃取竞争对手信息系统中的商业秘密的方式有多种,而且许多手段的运用类似于窃取国家政治、技术或军事秘密时所用的手段,侵犯商业秘密行为的实施人实际就是一种商业间谍。如乘对手有关人员的疏忽,非法操作计算机系统,复制系统中的商业秘密;通过计算机互联网络,破解企业内部网络的安全系统,即采用所谓黑客手段,非法侵入计算机信息系统,窃取系统中的有关资料数据;采用计算机窃听的方法,从竞争对手有关人员的日常言谈和交往中,非法获取商业秘密,等等。如美国佛罗里达州一个叫夏皮罗的人原在一家电视公司工作,转到另一家公司工作后,新公司的上司与其合谋,利用他以前掌握的
85、密码通过电话拨号上网来窃取原公司的商业秘密。1）网络商业秘密侵犯行为的表现。利用计算机及信息网络进行商业秘密侵犯的行为表现主要有两种。借助因特网,侵犯商业秘密的行为人能够便利地披露他人的商业秘密,造成权利人巨大的经济或商业信誉损失。如行为人出于报复或者其他目的,在计算机互联网络中的电子公告栏上公开商业秘密;或者出于牟利的目的,采用发送电子邮件、复制商业秘密数据方法,将商业秘密非法转让给他人使用等。1999年11月美国密歇根州底特律地方法院审理的福特汽车公司诉侵犯商业秘密一案,福特公司要求被告撤销其的网站。因为该网站上载有原告未来汽车产品计划书等机密文件112份,原告一边警告自己的员工不得向被告
86、传发秘密文件,一边对被告采取法律行动。受诉法院已经颁布了临时性禁令(),防止秘密传播、扩散,但却以言论自由为由未同意原告关闭该网站的请求。第二、利用因特网披露非法获取的商业秘密第二、利用因特网披露非法获取的商业秘密2）企业防范网络商业秘密被侵犯的措施）企业防范网络商业秘密被侵犯的措施商业秘密受到损失的原因很多,但是许多案例表明,重要原因之一是由于权利主体内部有关人员的思想麻痹、放松戒备所造成的。所以,有必要加强思想性的防范,主要是指权利主体的领导层应对保守商业秘密达成共识,并采用各种方法,如发放单位的知识产权或商业秘密保护知识的手册,利用会议、墙报或单位内的报刊等方式,对员工加强商业秘密对企业
87、发展的重要性、网络环境对企业信息安全的影响以及企业保密管理等方面的宣传教育。思想性的防范措施的运用也具有一定的法律意义,即在有关员工违反要求或约定而泄露商业秘密时,思想性的防范的证据可以成为权利主体采取合理保密措施的证明。第一、在权利主体内加强思想性防范措施第一、在权利主体内加强思想性防范措施1、建立企业信息基础设施的管理制度。如设置计算机系统设备的场所是否与其他场所相隔离,且还应有严格的限制人员流动的“软隔离”要求,如设备场所是否设有机密性标志或放置警示牌、计算机系统中是否设定密码等,尽可能杜绝窥视和篡改事件的发生,从物理和逻辑方式上积极预防黑客的侵袭。2、针对员工制定完备的信息安全制度和操
88、作规程。教育全体从事信息工作的员工自觉遵守制度,积极防止信息资源的损失和杜绝信息安全事故的发生。如明确告示各员工对自己因工作掌握或了解的商业秘密负有保密义务以及相应的法律责任,在运用网络时应注意的事项,与外界进行网络信息交流时应当注意企业的有关限制等。第二、在权利主体的内部建立严格的保密规章制度第二、在权利主体的内部建立严格的保密规章制度3、科学地制定企业信息资源管理与保护条例。对电子文件或电子档案在计算机中使用时应加强对存取介质的管理,如各部门应依据单位电子文件或档案管理要求分别认定出符合要求的保密文件,并标示相关的密级,实现专人专库或专柜保管,规定借阅范围。4、建立通过网络向外传播或公开信
89、息的管理制度。如申请专利或著作交流是否涉及商业秘密信息,企业的信息宣传或企业某些产品的说明材料(如向药品推销商发送药品毒副作用的说明等)是否含有商业秘密,如果涉及就要严格把关。不管保密规章制度多么严密,也难免有所疏忽。因此,在许多单位中往往采取尽量控制知悉商业秘密的员工人数的方法来降低商业秘密泄密的可能性,确保涉及企业的商业机密和重要经济信息知道的人越少越好。如因工作需要接触的,也尽可能将商业秘密进行分解,化整为零,从而使得各人手上掌握的只是不能独立发挥作用的局部信息,而只有将每人手上的信息都集中起来才能成为完整的具有实用性的商业秘密,而且要求员工不相互探听与自己工作无关的业务情况或技术情况。
90、3）尽可能限制商业秘密的知悉范围）尽可能限制商业秘密的知悉范围4）保密协议或合同中的保密条款。通过有关的保密协议或合同中的保密条款,可以约定有关人员或有关单位成为承担保密义务的主体,如果泄密就应受到法律的制裁。保密协议或保密条款既可以存在于权利主体内部的劳动合同或专门的知识产权协议,也可以存在于与外界签订的各种经济合同之中。企业规章制度是企业要求员工普遍遵守的,但是对于某些能接触商业秘密核心内容的中高层员工、技术或经营骨干,还须与其订立明确、细致、具体的知识产权保护协议或在聘用合同中特别设立保密条款,不仅规定其在职期间,而且还需规定其离职后一定时间内必须遵守的保密义务。中南大学法学院知识产权研
91、究中心2、商业秘密形成企业核心竞争力机理研究、商业秘密形成企业核心竞争力机理研究价值链列示了总价值,包括价值活动和利润。价值活动是企业所从事的物质上的和技术上的界限分明的各项活动。它分为两大类:基本活动和辅助活动。基本活动是涉及产品的物质创造及其销售转移给买方和售后服务的各种活动。任何企业的基本活动都可以划分为内部后勤、生产经营、外部后勤、市场销售、服务五类,所有类型的基本活动都在一定程度上存在并对竞争优势发挥作用;辅助活动是辅助基本活动并通过提供外购投入、技术、人力资源以及各种公司范围的职能以相互支持。与辅助活动不同的是企业基础设施,包括总体管理、计划、财务、会计、法律、政府事务和质量管理。
92、基础设施通过整个价值链而不是单个活动起辅助作用。中南大学法学院知识产权研究中心中南大学法学院知识产权研究中心3、商业秘密权限制的合理性分析第一,限制竞争自由竞争是市场经济内在本性的外在表现,在市场经济活动中,每个市场主体积极地从事经营活动、创造活动,对生产要素、市场份额展开争夺,这种争夺是社会经济发展的原动力。一般来说,与垄断相比竞争更有利于市场效率的提高。当然竞争也应是有序的,也应有一定的限制。知识产权保护制度赋予了知识信息产品生产者以某种程度上的垄断权。赋予一定程度上的垄断权是合理的,是对无序竞争的一种限制。合理保护商业秘密权也是合理限制竞争的理由之一,但商业秘密权构成竞争的理由,应有严格
93、的限制,包括时间、地域、范围等方面的限制,否则就是对竞争自由的破坏。1）商业秘密权限制的经济学分析）商业秘密权限制的经济学分析中南大学法学院知识产权研究中心没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来,但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被利用。对商业秘密权的合理保护有利于激发市场经济主体技术研发的热情,推动技术的进步,从而有利于资源配置与利用效率的提高。但无限制、过分的保护又会阻碍技术的推广与信息的传播。法律对商业秘密权的保护无确定期限,从理论上说商业秘密权人可以永久垄断其商业秘密。如果某一特定技术信息在相关领域极具价值性,则会因为技术开发人的商业秘密保护方式而长时期得不到推广,这必然引起商业秘
94、密权人利益和公共利益的失衡。商业秘密权人的权利得到了保护,其前期开发成本得到回报,其利益得以实现。但这一极具价值的信息如果进入公共信息领域,在相关领域得以推广,技术成果将在更大的范围内发挥作用,社会公共效益将倍数提高。而且,业界同行有可能在该信息基础上研发更具价值的技术,人类经济福利也许会因此而得以大幅增长。第二第二,阻碍技术推广与信息传播。阻碍技术推广与信息传播。中南大学法学院知识产权研究中心无限制的商业秘密保护会导致重复研发。专利权法赋予权利人的虽然也是一种垄断特权,但专利权的取得以权利人公布其技术成果为前提,这样可以节约社会信息费用,避免已有技术的重复开发和社会资源的浪费。由于商业秘密权
95、人无义务公布其商业秘密,而且总希望自己的商业秘密保密程度越高越好,这就不可避免地会带来重复创造努力的资源浪费。资源浪费不仅包括重复研究成本,而且还包括商业秘密交易成本的提高。产权交易必然会有交易成本,零交易成本是不切实际的,但提高资源配置与利用效率应尽量降低交易成本。在商业秘密交易中,持有商业秘密的卖方担心交易不成导致技术信息泄密,而买方又担心卖方在转让时有所保留,这样势必会增加信息沟通成本,引起交易成本上升,降低社会资源的利用效益。第三第三,引发重复研究成本引发重复研究成本,提高交易成本提高交易成本中南大学法学院知识产权研究中心2）商业秘密权限制的合理性商业秘密权不同于其他知识产权,对同一商
96、业秘密,可有多个权利主体同时并存,每一个权利主体在行使其商业秘密权时都应尊重其他权利人行使该权利。商业秘密权不是专利权,是靠保密取得的一种权利,这种权利仅能对抗他人的不正当行为,而对他人的合法行为、正当手段没有任何效力。如他人独立开发所得商业秘密;他人通过“反向工程”取得商业秘密;合法受让或被许可而获得商业秘密;在特殊情况下由于商业秘密权利人疏忽而泄露使他人善意取得商业秘密等。法律应当对特定的商业秘密权利人的权利进行必要限制,保护这些合法权利人享有相应的权利,以体现两者之间的利益平衡。第一第一,他人合法权利对商业秘密权的限制他人合法权利对商业秘密权的限制中南大学法学院知识产权研究中心我国宪法第
97、42条第1款规定:中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。劳动法第3条明确规定:劳动者享有平等就业和选择职业的权利。劳动者的就业权和选择职业权是我国宪法和劳动法明确规定的权利,不能因为保护企业的商业秘密权而被任意限制。面对市场经济体制下人才的频繁流动,对掌握了企业商业秘密的劳动者,企业往往采用竞业禁止的方法即限制劳动者的择业自由来保护其商业秘密,由此而发生劳动者选择职业权与企业商业秘密权之间的冲突。为了保护劳动者的劳动权和选择职业权,法律就应对企业的商业秘密权加以适当的限制,对竞业禁止对象、时间、行业范围、区域范围等都应该有所限制,还应该给竞业禁止人员适当的经济补偿,以求得劳动者选择职业权与用人
98、单位商业秘密权之间的平衡。第二、劳动者劳动权和选择职业权对商业秘密权的限制第二、劳动者劳动权和选择职业权对商业秘密权的限制中南大学法学院知识产权研究中心我国宪法第五十一条明确规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”我国民法通则第七条规定,民事活动“不得损害社会公共利益”。可见,“任何公民、法人在行使民事权利的时候,均负有不得超过其正当界限,即不得滥用其权利的义务。”商业秘密权的取得和行使必须符合公共利益。当商业秘密与公共利益发生冲突时,应当首先维护公共利益。限制商业秘密权以满足社会公众的利益已成为现代各国商业秘密保护法
99、在个体利益与整体利益存在冲突时的必然选择。因此,出于保护公共利益的需要,法律应当允许在符合一定条件和遵守一定程序的情况下对商业秘密予以强制许可或披露,以实现社会公共利益与商业秘密权利人个人利益的平衡。第三第三,社会公共利益对商业秘密权的限制社会公共利益对商业秘密权的限制中南大学法学院知识产权研究中心四、版权立体战略开发四、版权立体战略开发主讲内容1、版权立体战略开发的原理、版权立体战略开发的原理2、版权立体战略开发的途径、版权立体战略开发的途径3、版权立体战略开发的步骤、版权立体战略开发的步骤知识产权体系知识产权体系 著作权著作权文学、艺术作品、建筑、文学、艺术作品、建筑、杂技、计算机软件等自
100、杂技、计算机软件等自然科学、社会科学作品然科学、社会科学作品工程技术等作品工程技术等作品发明、实用新型、外观设计专利权商标专商标专用权用权工业产权厂商名称、标记名称、服务标记、货源标记（原产地）技术秘密营业技术秘密营业秘密管理秘密秘密管理秘密植物新品种商业秘密商业秘密知知识识产产权权集成电路布集成电路布图设计图设计( (一一) ) 知识产权立体开发的永恒需求知识产权立体开发的永恒需求 版版 权权（ 著著作作 权权法）法） 专利权（专利法）专利权（专利法）人人的的需需要要商品商品精精神神生生活活需需要要（作作品）品） 物质生活需要（专利产品）物质生活需要（专利产品）商品化权商品化权 （商标法）（
101、商标法）反反不不正正当当竞竞争法争法GATTWTOPCTTripsWIPO（二）版权立体开发的制度支撑1、国际版权保护制度体系、国际版权保护制度体系2、国际版权保护机构体系、国际版权保护机构体系3、国内版权保护制度体系、国内版权保护制度体系4、国内版权保护机构体系、国内版权保护机构体系5、版权的立体开发、版权的立体开发4、国内版权保护机构体系、国内版权保护机构体系二、版权立体开发体系建构 l(一一)作品专利化作品专利化l(二二)作品商标化作品商标化l( (三三) )商标专利化商标专利化l（四）作品的商标化专利化（四）作品的商标化专利化(一一)作品专利化作品专利化作品具有的原创性、美感本身要求就
102、符合外观设计专利的美感和工业实用性的要求，因此，作品的专利化条件成熟，可以申请外观设计专利。产业型创新产品产业型创新产品市场型创新产品市场型创新产品产品创新图产品创新图功能、效用功能、效用包装、设计包装、设计价格、质量价格、质量售后服务、备件售后服务、备件声誉、供货声誉、供货集群、扩散集群、扩散技术型创新产品技术型创新产品创新产品的选择空间创新产品的选择空间OCDEBAGF市场（市场（M）技术技术(T)产业产业(P)0原有的（市场、技术、产业）原有的（市场、技术、产业）1新的（市场、技术、产业）新的（市场、技术、产业）V1=V（0、0、0）V5=V（0、0、1）V2=V（1、0、0）V6=V（
103、1、0、1）V3=V（0、1、0）V7=V（0、1、1）V4=V（1、1、0）V8=V（1、1、1）产品创新有产品创新有8个子空间。新产业是新技术新市场的伴生物，故个子空间。新产业是新技术新市场的伴生物，故V5、V6、V7没有意义。没有意义。酒鬼酒是酒文化时代的极品。一绝的酿制工艺、一绝的生产环境、一绝的香型风格、一绝的包装创意、一绝的民族文化汇成了“酒鬼”独一无二的品牌元素。而一代鬼才黄永玉大师正是将天赐风物与民族文化巧妙融合，题写了独一无二的“酒鬼”品名，道出了饮品（酒鬼酒）的极高、极妙境地和饮者（喝酒鬼酒者）的极高、极妙境地，创意设计了大俗大雅、返璞归真的麻袋陶瓶，折射了湘西人民鲜活的人
104、文情感、纯朴无忌的人性本质和崇尚自然的天性，达到知酒者善饮者与“无上之妙品”的绝妙结合，堪称“中华酒史之绝唱”。(二二)作品商标化作品商标化原创性具有美感的作品，本身具有的显著识别性、艺术性、合法性等特征无疑完全具有商标构建上要素，经过一定法定程序可以在国内外获得商标专用权。从而在著作权基础上又诞生了商标专用权。从而使作品在原有的著作权基础上又享有商标专用权。三三辰辰卡卡通通企企业业集集团团为为中中国国最最大大的的数数字字卡卡通通艺艺术术制制作作基基地地。集集团团以以卡卡通通片片制制作作为为龙龙头头，以以卡卡通通形形象象为为儿儿童童消消费费品品的的品品牌牌代代言言人人，建建有有大大中中华华地地
105、区区最最大大的的儿儿童童消消费费品品生生产产加加工工体体系系和和特特许许专专卖卖网网络络。目目前前集集团团已已打打造造出出一一条条“艺艺术术形形象象生生产产供供应应整整合合营营销销”的的产产业业生生态态链链，在在这这条条产产业业链链内内部部，总总公公司司、代代理理商商、专专卖卖店店和和生生产产商商结结成成利利益益共共同同体体，在在全全国国范范围围内内进进行行科科学学有有效效的的资资源源配配置置，形形成成风风险险共共担担、利利益益共共享享模模式式，共共同对产业链之外的企业展开竞争。同对产业链之外的企业展开竞争。( (三三) )商标专利化商标专利化商标作为实现识别功能的视觉符号系统和呼叫功能的听觉
106、符号系统，通常由文字和图形组成（组合商标），该商标的显著识别性要求，同样具有原创性、美感的特征，符合外观设计专利性要求，可以取得外观设计专利权。芙蓉王牌打火机芙蓉王牌打火机（汽体）芙蓉王是知名品牌“芙蓉王”的提升产品，既秉承了芙蓉王风格的意境，又深化了质量内涵，同时也赋予了包装设计的新颖与独特之处。（四）作品的商标化专利化（四）作品的商标化专利化作品的商标化专利化就是本研究的核心即为知识产权的立体保护框架。从理论上讲，作品原始取得不许任何手续的著作权，享有第一层保护屏障；作品商标化，享有著作权并商标专用权保护屏障，享有二层法权屏障；商标专利化，使注册商标享有商标专用权并专利权，通过代换，就可以在同一客体（作品）上享有著作权、商标专用权、专利权三层保护屏障。知识产权立体保护的最高境界知识产权立体保护的最高境界急流勇进是豪杰！急流勇进是豪杰！风流人物看今朝！风流人物看今朝！谢谢大家！蒋言斌博士中南大学法学院139731617410731-
