公司法完整版教学课件全套ppt教程(1)

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1、中国人民大学出版社1中国人民大学出版社第一节 公司的概念与分类一、公司的概念与特征二、公司的一般分类三、我国现行立法体系下的公司第二节 公司法的概念、性质与历史沿革一、公司法的概念、性质与体系二、公司法的历史沿革2中国人民大学出版社本章主要是介绍公司和公司法的一般概念、分类等问题。在本章中的常考知识点主要有：公司的概念、特征、分类，公司与相关企业组织的区别，公司法的概念、性质与历史沿革，以及我国现行公司法律体系。 3中国人民大学出版社一、公司的概念与特征（一）公司的概念 由于各国立法对公司组织形式在社会上的适用范围规定不同，对公司的种类规定不同，加之不同类型的公司本身法律特征就有一定区别，而且

2、即使是相同类型的公司在不同国家、地区的法律中具体规定也会有差异 ，所以，在公司法理论上很难形成一个为各国学者们公认的、抽象的公司概念。4中国人民大学出版社有的国家在立法上就不对公司概念作统一的定义，只就各种不同类型的公司概念分别作出规定，如意大利。还有的国家既不规定公司的统一概念，也不对各种不同类型的公司概念分别作出规定，只规定各类公司的性质、特征，将从中概括公司概念的工作留给学者们去完成，如德国。也有的国家在立法上对公司概念作统一的定义，力图体现立法的完备性，如日本。我国公司法既没有规定统一的公司概念，也没有规定不同类型公司的概念。 5中国人民大学出版社根据我国公司立法的原则与理论，通常认为

3、，公司是指依法设立的，以营利为目的的，由股东投资形成的企业法人。在大陆法系国家，公司属于企业法人。 在英美法系国家，公司并不一定都属于营利性的企业范畴，公司与企业是互有交叉的概念。在我国，公司是企业的下属概念。企业的概念在不同的国家中，因经济、法律、历史传统不同而有区别，加之人们研究的角度不同，表述内容亦各有侧重，所以往往也没有一个一致的概念。 6中国人民大学出版社在我国，通常而言，企业是指从事商品生产、流通或服务活动，在法律上具有一定独立地位的营利性经济组织。企业分为自然人企业与法人企业。公司属于法人企业。. 企业是人类社会发展到一定阶段，生产力达到一定水平后才出现，并继而成为人们从事经济活

4、动的主要组织形式.企业产生的一个重要原因，是人们将进行生产经营所必需的、因产权人不同而发生在外部的部分市场交易，转到同一产权人组织内部进行，以节省交易时间与成本费用，实现资源的优化配置，提高社会生产效率。.社会的经济组织形态总是与其生产力发展水平相适应的，直至封建社会后期，才在商业领域中逐渐出现现代企业的萌芽状态。.7中国人民大学出版社传统的公司法理论认为，公司是社团法人，即由两个以上的投资主体组成。公司的社团性质，是指公司由多个投资主体，不能将公司具有组织机构、有多数从业人员等组织特征解释为社团性质。 我国公司法在2005年修订之后，允许设立一人有限责任公司，所以社团性已不再是我国公司的必备

5、法律特征。8中国人民大学出版社 我国公司的四项特征依法设立以营利为目的的经济组织以股东投资行为为基础设立具有法人资格9中国人民大学出版社1.公司与企业我国公司法明确规定，公司是企业法人。所以，在我国公司只是企业的一种组织形态。从这个意义上讲，企业的概念涵盖了公司的概念，公司是企业的下属概念。但是在一些英美法系的国家中，公司不一定就是企业，多个主体为了实现共同目的或从事共同事业，就可以采取公司的形式，乃至医院、学校、慈善组织等也可采取非营利公司的组织形式。 10中国人民大学出版社就我国的立法而言，公司的概念通常强调其资本与成员的联合性的组织形态，突出其法人地位，人们可以从公司的概念中了解其法律地

6、位、股东责任如何。而企业的概念，则侧重于表明其为一个具有经营性的经济组织，但对其民事法律地位如何并无反映，不能使人了解其有无法人资格、能否独立对外承担法律责任等。 11中国人民大学出版社法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。它强调的是某一组织依法取得一种独立于其成员的社会资格。 企业法人仅是法人的一种形态。而企业本身又有法人企业与非法人企业之别，公司仅是法人型企业的一种，除公司外，国有企业、城镇集体企业及中外合资经营企业等也都属于法人型企业。显然公司的概念、企业的概念不能等同于法人的概念。 12中国人民大学出版社企业是一个自成体系的独立组织，所以必然要

7、实行独立经济核算、自负盈亏。法人资格则是一种社会组织身份，在我国其关键为依法取得独立于其成员的社会资格和对外独立承担民事责任。而企业内部在经济上是否独立核算、自负盈亏是其经营方式问题，并不能直接表明其对外的民事责任是否独立承担，与企业是否具有法人资格是两个不同的问题，不能混淆。 13中国人民大学出版社1.公司与合伙企业的区别根据合伙企业法第2条，“合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”“普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人

8、组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。” 14中国人民大学出版社目前我国公司法允许设立的有限责任公司和股份有限公司与合伙企业的区别很大，主要有以下几点：第一，公司是法人型企业。合伙企业不是法人型企业，而是自然人企业，即企业与投资人在法律人格、法律责任等方面不完全独立。第二，合伙企业是较为典型的人合企业。 第三，合伙企业是建立在合伙协议基础上的，即建立在合同关系之上。 15中国人民大学出版社第四，合伙人的出资方式可以与公司股东有所不同。公司股东的出资限于财产和财产权利，而普通合伙人还可以以劳务作为出资。第五，普通合伙人对合伙企业的债

9、务承担无限连带责任。公司的股东对公司的债务不直接承担责任，对公司则以出资额为限承担有限责任。第六，由于普通合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任，所以合伙企业与公司不同，没有注册资本的概念。 16中国人民大学出版社第七，合伙企业的组织机构与公司不同。 此外，合伙企业的普通合伙人向合伙人以外的人转让出资份额受到一定的法律限制；合伙企业的合伙人至少在2人以上，而公司法现已经允许设立一人有限责任公司。合伙企业与公司适应人们投资对企业形式不同的需求。 17中国人民大学出版社个人独资企业法第2条规定：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个

10、人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”一人有限责任公司与个人独资企业的区别主要有以下几点：第一，一人有限责任公司虽然股东只有一人，在出资人的人数上与个人独资企业相同，但属于法人型企业。个人独资企业不是法人型企业，而是自然人企业，即企业与投资人在法律人格、法律责任等方面不完全独立。 18中国人民大学出版社第二，个人独资企业的财产属于投资人个人所有，出资人对个人独资企业的财产有直接支配的权利。一人有限责任公司的财产属于公司所有，公司对股东的出资形成的公司财产享有法人财产权，股东对公司享有股权。第三，个人独资企业的出资人以个人财产对独资企业债务承担无限责任。一人有限责任公司的股东对公司的债务不直

11、接承担责任，对公司则以应缴纳的出资额为限承担有限责任。 19中国人民大学出版社第四，由于出资人对企业债务的法律责任不同，个人独资企业出资人的出资方式也与公司股东不同，法律对其出资形式不予限制，设立企业时只需要申报出资即可，资本无须注册、验资。而一人有限责任公司股东的出资限于货币、实物、财产权利等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产，必须对资本注册、验资。 20中国人民大学出版社第五，个人独资企业的组织机构与公司不同。一人有限责任公司虽然依法不设立股东会，但仍需设置董事会（或执行董事）、监事会（或监事）及经理等高级管理人员，并设有法定代表人。个人独资企业则无这些机构的设置，没有专门的意思机关

12、，没有法定的代表人。个人独资企业的投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有完全民事行为能力的人负责企业的事务管理。21中国人民大学出版社公司是企业。企业有多种类型。市场经济国家的企业主要可以分为公司、合伙企业和独资企业这三种典型的法律形态。公司属于法人型企业，而合伙企业、个人独资企业通常则属于非法人型企业。非典型企业是国有企业、集体企业、合作社等特殊企业。对于公司究竟包括哪些具体组织形式，各国立法规定是不同的 。22中国人民大学出版社一些大陆法系国家的公司法在传统上将公司分为五种基本类型：无限公司、有限责任公司、两合公司、股份有限公司和股份两合公司。 英美法系国家（地区）的公司法

13、对公司的分类则有所不同，如我国香港地区公司条例从功能上将公司分为三类，即：（1）为社会或慈善事业而成立的公司（这是一种代替信托且比信托更有效率也更现代化的方式）；（2）为促使个别人或一群人进行商业活动而成立的公司（其把自己应承担的责任与其成员应承担的责任相分离）；（3）为使投资者可分享利润而不必参加商业的行政管理而成立的公司（其虽也是一种信托工具，但它是促进筹集和利用资金，使大批投资者将资金托付给少数人去经营管理）。 23中国人民大学出版社1.有限责任公司又称有限公司，是股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的公司。2.股份有限公司又称股份公司，是将其全部

14、资本分为等额股份，股东以其认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的公司。3.无限公司指由两个以上的股东组成，全体股东对公司的债务承担无限连带责任的公司。无限公司与合伙具有基本相同的法律属性，但不同的是有些国家规定无限公司具有法人资格。24中国人民大学出版社由负无限责任的股东和负有限责任的股东组成，无限责任股东对公司债务负无限连带责任，有限责任股东仅就其认缴的出资额为限对公司债务承担责任的公司。无限责任股东是公司的经营管理者，有限责任股东则是不参与经营管理的出资者。所谓“两合”，是指无限责任股东与有限责任股东的结合，或是指经营资本与管理劳务的结合。25中国人民大学出版

15、社由负无限责任的股东和负有限责任的股东组成，资本分为等额股份的公司。其股东承担法律责任的情况与两合公司相同，区别则在于公司的资本分为等额股份，股东是通过招股发行方式取得股份的。由于其与两合公司无重要区别，目前，许多国家或地区的公司法已经取消了这一公司分类，只保留两合公司，如我国台湾地区的“公司法”。 26中国人民大学出版社1.资合公司指以资本的结合作为信用基础的公司。此类公司仅以资本的实力取信于人，股东个人是否有财产、能力或信誉与公司无关。股东对公司债务彼此承担独立、有限的责任，共同设立公司原则上不以相互信任为前提（对公司控股股东或实际控制人除外）。27中国人民大学出版社2.人合公司指以股东个

16、人的财力、能力和信誉作为信用基础的公司，其典型形式为无限公司。人合公司的财产及责任与股东的财产及责任没有完全分离，其不以自身资本为信用基础，法律上也不规定设立公司的最低资本额。股东可以用劳务、信用和其他权利出资，企业的所有权和经营权一般也不分离。 3.资合兼人合的公司指同时以公司资本和股东个人信用作为公司信用基础的公司，其典型形式为两合公司和股份两合公司。 28中国人民大学出版社1.母公司和子公司这是以公司外部组织关系为标准所作的分类。不同公司之间因股权持有而存在控制与依附关系时，处于控制地位的是母公司，也称控股公司，处于依附地位的则是子公司。母子公司之间虽然存在控制与被控制的组织关系，但它们

17、都具有法人资格，在法律上是彼此独立的企业。 29中国人民大学出版社母公司和直接或者间接依附于母公司的公司（子公司、孙公司等），以及存在连锁控制关系的公司，属于关联企业的范畴。 母公司与子公司是由持股关系形成的。此外，公司之间还可能由于其他原因形成控制与依附关系，成为控制公司与附属公司，如表决权控制、人事关系、契约关系（支配契约、康采恩契约等）、信贷及其他债务关系、婚姻、亲属关系等。所以，控制公司与附属公司的概念要大于母公司与子公司的概念。 30中国人民大学出版社分公司是公司依法设立的以本公司名义进行经营活动，其法律后果由本公司承受的分支机构。相对分公司而言，公司称为本公司或总公司。本公司和分公

18、司是从公司内部组织关系上进行的分类，不能把它们的关系视为公司间的关系。 分公司也需依法设立、登记，但其作为公司分支机构，设立程序比较简便。 31中国人民大学出版社以公司国籍为标准，可以将公司分为本国公司和外国公司。各国确定公司国籍的标准不同，有的以公司成立地（即注册登记地）为标准，有的以公司住所地（或管理中心地、基本商业地）为标准，有的以控制人的国籍为标准，有的以股东国籍地为标准，有的以设立依据法律地为标准，还有的综合采用几种标准。根据公司法第2条、第191条的规定，我国以公司注册登记地和设立依据法律地为结合标准确定公司的国籍。 32中国人民大学出版社以公司的组织机构和经营活动是否局限于一国为

19、标准，可以将公司分为国内（或内国）公司和跨国公司。跨国公司往往并不是一个单独的公司，而是一个由控制公司与设在各国的众多附属公司形成的国际公司集团。33中国人民大学出版社我国现行的企业立法体系处于新旧并存、交错适用的状态，所以实践中存在的公司仍有些杂乱无章，主要有：（1）依公司法设立的公司；（2）依外商投资企业法设立的公司；（3）依私营企业暂行条例设立的有限责任公司；（4）依原关于国有、集体企业等的法律、法规设立的名称中含有“公司”字样的企业 34中国人民大学出版社我国公司法中规定了有限责任公司与股份有限公司两种公司形式。这两种公司主要存在以下区别：1.设立方式不同有限责任公司只能以发起方式设立

20、，公司资本只能由发起人认缴，不允许向社会募集。股份有限公司既可以发起设立，也可以募集设立。 35中国人民大学出版社2005年修订后的公司法对有限责任公司的股东人数取消了下限，仅作了人数为50人以下的上限规定，并允许设立一人有限责任公司和国有独资公司。公司法对股份有限公司股东人数的下限作有规定，即应为2人以上，不允许设立一人股份有限公司。虽然立法对股东人数没有规定上限，但对股份有限公司设立时发起人的人数，法律则同时作有上下限之规定，为2人以上200人以下，而且须有半数以上的发起人在中国境内有住所。 36中国人民大学出版社有限责任公司股东的出资证明文件为出资证明书，通常为纸面形式。股份有限公司股东

21、的出资证明文件为股票。股票可以采用纸面形式，目前在上市公司则为电子数据化的无纸形式。有限责任公司股东的出资证明书必须采取记名方式。股份有限公司的股票除法律另有规定者外，既可以采取记名方式，也可以采取无记名方式。 37中国人民大学出版社有限责任公司的股东转让其股权受到一定法律限制。除公司章程另有规定者外，在股东之间可以自由转让其全部或部分股权；股东向股东之外的人转让股权，应当经过其他股东过半数同意。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。股份有限公司的股票以自由转让为原则，以法律限制为例外。股东向股东之外的人转让股票时，其他股东无优先购买权。上市公司的股票还可以依法在证券交易所

22、上市交易。 38中国人民大学出版社根据2005年修订后的公司法，除法律、行政法规对公司注册资本的最低限额另有较高规定者外，有限责任公司的注册资本最低限额为人民币3万元，一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元，股份有限公司的注册资本最低限额为人民币500万元。有限责任公司的注册资本不划分为等额股份，股东一般依其投资比例行使权利。股份有限公司的注册资本划分为等额股份，股东一般依其所持股份数额行使权利。 39中国人民大学出版社有限责任公司的组织机构设置较股份有限公司更为灵活。如公司的股东人数较少或者规模较小，可以不设董事会，只设一名执行董事；可以不设监事会，而只设1名至2名监事；在股东会

23、的召集方式、通知时间等方面也较为灵活。此外，一人有限责任公司和国有独资公司不设股东会，机构运作模式也有差异。股份有限公司则必须设置股东会、董事会、监事会，依法规范运作。 40中国人民大学出版社股份有限公司尤其是向社会公众发行股票的股份有限公司，其所有权与经营权分离程度较高，所以必须强调组织机构与法人治理机制的完善，法律对其规定较多的强制性义务。有限责任公司的两权分离程度较低，其股东多通过出任经营职务直接参与公司的经营管理，决定公司事务，所以更强调当事人的意思自治。 41中国人民大学出版社股份有限公司具有开放性，尤其是向社会公开募集股份的公司，负有法律规定的信息披露义务，其财务状况和经营情况等要

24、依法进行公开披露，以保障社会投资者的利益。有限责任公司则因其为非开放型公司而不受此限制，信息的公开仅在股东的范围之内。42中国人民大学出版社1.设立条件、程序不同公司法对公司设立规定有相应条件，而外商投资企业的设立还需符合外商投资企业法的一些特别规定，在程序上则要经过政府有关部门的批准。2.组织形式有所不同根据外商投资企业法的规定,外商投资企业中的有限责任公司不设股东会、监事会,董事会为其权力机构。此外,外商投资企业董事会的人数组成由合营各方协商,在合同、章程中确定,并由合营各方委派和撤换。董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的,由他方担任副董事长。

25、这些规定均与公司法不同。43中国人民大学出版社3.经营期限不同公司法对公司的经营期限未作限定，当事人可约定公司永久存续，而中外合资经营企业法规定，有的行业的合营企业，应当约定合营期限，不能无限存续。此外，对外商投资企业的合并与分立等问题，外商投资企业法中也存在一些与公司法不同的规定。44中国人民大学出版社一、公司法的概念、性质与体系（一）公司法的概念与性质1.公司法的概念公司法是规定公司法律地位，调整公司组织关系，规范公司在设立、存续、变更与终止过程中的组织行为的法律规范的总称，属于市场主体法的范畴。 45中国人民大学出版社狭义的公司法，仅指法律名称中以公司为规定对象的专门法典，如公司法。广义

26、的公司法，除包括专门的公司法典外，还包括其他有关公司的法律、法规、行政规章，以及所有散见于其他各法之中的调整公司组织关系、规范公司组织行为的法律规范，如公司登记管理条例、民法通则、中外合资经营企业法等法中的相关规定。在各国，公司法通常均是成文制定法。 46中国人民大学出版社我国公司法中所称的公司是有特定适用范围的。其一是依据属地主义的原则，限于依照公司法在中国境内设立的公司，至于境内公司的设立人为本国人或外国人则无限定。其二是目前公司的组织形式仅限于有限责任公司和股份有限公司，对其他公司组织形式如无限公司、两合公司等，立法未作规定，在公司法的具体实施中则不允许设立有限责任公司和股份有限公司以外

27、的其他组织形态的公司。 47中国人民大学出版社公司法是组织法与行为法的结合，而以组织法为公司法的本质特征与主要内容。公司法作为组织法，它确立公司的法人人格与法律地位，规范公司股东之间、股东与公司之间的权利义务关系，规定公司的名称、住所、权利能力、公司章程，规范公司内部组织机构的设置、权限与运作，调整公司的设立、变更与终止，公司与其他企业间的控制关系以及法律责任等等。公司法也对与公司组织活动有关的行为加以调整，如公司股份的发行和转让，但不涉及调整与公司组织活动无关的行为，如商品买卖等。48中国人民大学出版社公司法具有强制性规范与任意性规范相结合的特点。虽然公司法调整的主要是商事活动中的法律关系，

28、但其中存在许多强制性规范。 公司法还在一定程度上具有实体法与程序法结合的特点，既有关于公司权利、股东权利等实体方面的内容，也有公司设立、变更、清算等程序方面的内容。 49中国人民大学出版社（1）规范公司的组织和行为（2）保护公司、股东和债权人等利害关系人的合法权益（3）维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展50中国人民大学出版社公司法的社会作用主要是合理构造企业产权结构，建立科学、民主、高效的企业管理机制，同时可以聚集资本，发挥规模效益，促进资本的社会化、民主化。 公司制企业的权力与管理机构设立在企业内部（独资公司除外），理论上讲，外部的行政权力等因素无法直接干涉企业的经营管理活动，国家

29、作为股东时也要遵守公司的游戏规则，公司的权益能够较好地得到保障。 我国公司法规定的公司均为股东负有限责任的公司。实行此原则有利于公司广泛筹集资金，资本的自由流通，保证社会资源的优化配置及保护股东的财产安全。51中国人民大学出版社普通企业法的立法体系主要有以下几种模式。1.主要规定在民法典中。在民商法合一的国家中，有关企业的立法基本上都规定在民法典之中。 2.主要规定在商法典中。在实行民商法分立的国家，如法国（尤其是拿破仑商法典）、德国和日本，商事合伙与公司等企业制度设置在商法典中。随着公司制度的发展，一些国家又制定一些单行公司法律，对商法典未规定的新的公司形式进行调整。 52中国人民大学出版社

30、3.单行企业立法和判例法并行。这主要是英美法系国家的立法模式。英美法系国家的法律在传统上是判例法，判例在企业立法中具有重要的作用。但为适应社会经济生活发展的需要，一些英美法系国家也相继制定了许多单行商事企业成文法律。 由于我国尚未制定民法典，现行企业法的立法体系模式是以单行企业立法为核心，辅之以民法通则和相关行政法规。 53中国人民大学出版社自19世纪末、20世纪初以来，在世界范围内出现的“私法公法化”浪潮使公司法受到很大影响。现代公司法出现强调社会本位与公司的社会责任，强调国家对公司监管的趋势。在我国2005年修订后的公司法中，更加重视对当事人意思自由的尊重，将原有的一些强制性规范修改为任意

31、性规范，但是在涉及股东权利保护、组织机构规范设置与运行以及董事、监事和高级管理人员的责任等方面仍然是以强制性规范为主。 54中国人民大学出版社（一）公司法的产生与发展早期人类社会的生产经营活动，主要是建立在自然人基础上，即以个人和家庭为单元主体进行的活动，与之相适应的组织形式则是个体经营与家族经营体。 随着生产力的发展，这些组织形式难以适应大规模的经济活动的需要。于是，随着法人制度的诞生，各种由自然人组成而又超越与自然人之上的经济组织便逐步应运而生，得到充分发展，调整这些经济组织的法律也随之产生，并日益发达完善。通常认为，现代企业发源于中世纪欧洲地中海沿岸 。随着商品经济的迅速发展，需要新的经

32、济组织形式来解决当时海上贸易面临的资本集中和风险分担问题，由此便出现了以下三种雏形：55中国人民大学出版社1.船舶共有。船舶共有，或源于继承，或源于契约。以船舶从事海上贸易，需要集中大量资金且风险很大。船舶共有能够适应人们资本集中和风险分担的需要，遂被普遍采用，并逐渐形成一种固定的企业形态。这种企业形式后来成为股份公司的雏形。2.康枚达契约。康枚达具有委托的含义，其最初性质是对从事间歇性经营且高风险交易的贫穷商人的一种变相高利贷 。依此契约，贷款者将金钱或货物委托给经营海商事业的商人，由其进行海上贸易。发生损失时，借款者必须承担无限责任，贷款者不能要求归还其委托的财物，即仅以出资为限承担债务与

33、风险责任，后来此种契约逐步形成两合公司或有限合伙的雏形。3.家族经营体。个人经营的经济事业因后代子孙的共同继承而逐步形成家族经营体。家族经营体的成员由家族成员内部逐渐扩展到家族成员之外形成合伙，并随着合伙人亲属身份因素的弱化，逐步形成无限公司。 56中国人民大学出版社对现代股份公司的起源，欧陆国家的学者大多认为，股份公司起源于荷兰的东印度公司；而英美国家的学者通常则认为，股份公司起源于英国的东印度公司 。英国与荷兰的东印度公司都是合股公司。因合股公司的组织形式更适宜集中资本、协调关系、垄断经营，遂为人们广泛采用，成为主导形态。合股公司便是现代股份公司的前身。公司制度最早在法律上得到确认，是在1

34、807年的法国商法典中。该法典首次在法律上规定了股份有限公司、股份两合公司等企业形态，并明确规定股份有限公司的股东可以仅以其出资对公司债务承担有限责任。英国1855年制定的有限责任法中也规定了公司股东可以承担有限责任的原则。在主要资本主义国家的立法中确立了公司人格与财产独立的法人制度以及股东有限责任制度之后，现代企业的基本制度便得以建立。57中国人民大学出版社我国历史上曾长期处于封建社会，在自给自足的农业自然经济模式下不存在现代意义上的公司企业。清朝末年，鸦片战争后，外商纷纷进入中国投资建立企业，形成中国历史上最早的一批公司企业。而后，清政府开展了洋务运动以求自强，出现了官办企业、官督商办企业

35、、官商合办企业。甲午战争以后，中国民族资本得到发展，民办企业大量出现。国外的各种企业组织形式传入中国，并在实践中得到广泛采用。58中国人民大学出版社为了适应经济发展的需要，清政府于1904年1月21日颁布了商人通例和公司律，合称钦定大清商律，这是中国近代企业和公司法的开端。 中华民国成立之后，百废待兴，立法不及，故北洋政府于1912年3月通令宣布，前清制定施行的法律，凡与民国国体不相抵触者均暂时沿用，公司律遂暂得以继续沿用。1914年，农商部在大清商律草案的基础上修订成商人通例和公司条例颁布施行。 1927年，南京国民政府成立后，着手制定公司法，于1929年12月26日颁布、1931年7月1日

36、起施行。抗战胜利后，国民党政府修订公司法，并于1946年4月12日公布施行，该公司法经过多次修订后，现仍在我国台湾地区适用。59中国人民大学出版社中华人民共和国成立之后，中央人民政府宣布废除旧法统，废除了国民党政府颁行的所有法律，包括公司法等企业立法，但对历史上已有的一些企业组织形式、基本制度等，则在实践中以及尔后的立法中予以一定程度的承认。 在计划经济体制下，我国逐步形成中央和地方按条块分割的企业管理体制，但并不具备市场经济意义上的企业法和公司法。中国共产党十一届三中全会后，我国确立了健全社会主义民主、加强社会主义法制、改革开放的方针，实行扩大企业经营自主权的改革。1984年10月，中共十二

37、届三中全会作出中共中央关于经济体制改革的决定，提出“所有权经营权可以适当分开”,推行承包、租赁等“两权分离”方式的企业改革。这些改革措施在实施初期起到了提高企业经济效益的效果，但随之也暴露出企业行为短期化等问题。所以，以此作为企业改革的方向受到质疑，人们开始关注如何在企业产权制度方面进行改革。60中国人民大学出版社与此同时，全民所有制企业的立法工作也在抓紧进行。集体所有制企业的改革也在逐步推进。随着经济体制改革的深入，我国开始在企业产权制度方面进行股份制改革的试点，建立产权多元化、运作规范的公司型企业。1993年12月29日，第八届全国人大常委会第五次会议通过了公司法，自1994年7月1日起施

38、行。此后最高人民法院陆续制定颁布了多个有关公司法的司法解释，以适应司法之需要。为使私营企业真正成为我国经济的重要组成部分，1997年2月23日，第八届全国人大常委会第二十四次会议通过了合伙企业法，自1997年8月1日起施行。1999年8月30日，第九届全国人大常委会第十一次会议通过了个人独资企业法，自2000年1月1日起施行。61中国人民大学出版社1.刘俊海.现代公司法.北京：法律出版社，2015：第一章2.施天涛.公司法论.北京：法律出版社，2014：第一编3.范健，王建文.公司法.北京：法律出版社，2015：第一章第三章4.叶林.公司法研究.北京：中国人民大学出版社，2008：专题一，二5

39、.赵旭东.企业与公司法纵论.北京：法律出版社，2003：第一三十一题6.邓峰.普通公司法.北京：中国人民大学出版社，2009：第一三章7. 美 罗伯特W汉密尔顿著，李存捧译.公司法概要.北京：中国社会科学出版社，1998：第一章8. 美 佛兰克伊斯特布鲁克，丹尼尔费希尔著，张建伟，罗培新译.公司法的经济结构.北京：北京大学出版社，2005：第一章62中国人民大学出版社1.什么是公司？公司具有哪些法律特征？2.如何理解公司与合伙企业、个人独资企业的区别？3.以公司资本结构和股东对公司债务承担责任的方式为标准，可以对公司作哪些分类？4.什么是资合公司、人合公司和资合兼人合公司？它们有哪些区别？5.

40、如何理解母公司与子公司、本公司与分公司的关系？6.我国公司法上的股份有限公司与有限责任公司有哪些区别？7.如何理解公司法的性质？我国公司法的立法宗旨是什么？8.各国公司法有哪几种主要立法模式？63中国人民大学出版社第一节 股东概说一、股东的概念与分类二、股东资格的取得与丧失三、股东资格的认定四、股东与公司、股东之间关系的原则第二节 股东权概说一、股东权的概念二、公司的法人财产权与其义务和责任三、股权的特征四、股东权的分类 64中国人民大学出版社第三节 主要股东权利分析一、股东的财产权二、股东的新股认购优先权三、股东表决权四、股东的诉讼权五、股东的知情权六、股东大会自行召集权七、股东提案权八、异

41、议股东股份收买请求权与股东强制出售权 65中国人民大学出版社公司由股东共同投资设立，股东是公司存在的基础，股东与股东权是公司法中的基本理论问题。本章主要介绍股东的概念和分类，股东资格的取得、丧失与认定，股东与股东之间、股东与公司之间关系的处理原则，公司法人财产权以及各项主要股东权利等内容。在本章中的常考知识点主要有：股东资格的认定，股东平等原则，股东有限责任原则，公司法人格否认制度，股东的财产权、新股认购优先权、表决权、诉讼权、知情权、股东大会自行召集权、提案权、异议股东股份收买请求权与股份强制出售权等。66中国人民大学出版社一、股东的概念与分类（一）股东的概念公司是股东共同投资设立的，股东是

42、公司存在的基础。股东因其对公司的投资而享有股东权。股东的概念，可以从实质意义与程序意义两方面理解。从实质意义上讲，股东是向公司出资并对公司享有权利和承担义务的人。从程序意义上讲，凡在公司股东名册上登记姓名者即为公司股东，但持有股份有限公司无记名股票的股东因无需登记而除外。 67中国人民大学出版社68中国人民大学出版社股东资格的取得有原始取得与继受取得两种方式。原始取得，是指以认购公司股份的方式取得股东资格，包括在公司设立时取得和在公司发行新股时取得两种情况。继受取得，是指因买卖、继承、赠与、交换、企业合并等方式取得股东资格 。69中国人民大学出版社股东资格的丧失分为绝对丧失与相对丧失两种情况。

43、绝对丧失，是指因赖以取得股东资格的股份消灭而丧失股东资格，如公司终止、股份注销或股份失效等情形。相对丧失，是指因股东权的转让而丧失股东资格，如买卖、继承、赠与、交换等情形。为鼓励投资、发展经济，各国公司立法对股东的资格一般不加限制，但某些特别情况除外，如公司一般不得持有本公司股票而成为自己的股东 。此外，立法对发起人股东的资格往往限制很多，如需为完全民事行为能力人等。我国法律、政策规定，党、政、军、警、司法机关等国家机关不得办公司，即不得成为公司股东。70中国人民大学出版社（一）股东资格认定的一般原则从实质意义上讲，向公司出资者即为股东。但是，股东的出资关系必须外在体现出来，能为人们所辨识和判

44、断，所以，认定股东资格首先要根据公司的外观证据文件，或曰形式证据。股东资格的取得，经过签署公司章程、缴付出资、进行工商登记、取得出资证明书等一系列过程。作为股东资格的外在表现形式，主要体现在三个法律文件中，即股东名册、公司章程和工商登记文件。这三个法律文件性质不同，对股东资格的认定意义也有所不同。 71中国人民大学出版社股东名册是由公司依法制作并置备于公司的记载股东情况的簿册。各国公司法均要求公司置备股东名册。股东名册对股东资格的认定具有权利推定的法律效力，凡登记在股东名册者即可据此主张具有股东资格，而否认其股东资格者则须承担举证责任。 由于股东名册是由公司制作的，所以通常认为，在没有相反证据

45、的情况下，股东名册的登记具有对抗公司的效力。72中国人民大学出版社章程是公司最为重要的文件。我国公司法第11条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。” 不过章程作为公司内部的文件，只能约束公司、股东、董事、监事、高级管理人员，不能约束其他第三人。工商登记文件是确认股东资格的重要文件。我国公司法第6条规定：“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司。” 其主要是起到将公司已有事实向第三人进行具有公信力的公示作用，即对第三人可起到以外观识别股东的作用。73中

46、国人民大学出版社当上述几个文件中有关股东资格的内容发生冲突时，依据哪个文件认定股东资格，解决股东间的权利确认，或曰哪个文件的证据效力更为优先，是司法实践中必须解决的问题。首先从形式证据上讲，在股东名册与公司章程或工商登记等文件中登记的股东情况不一致时，股东名册具有更为优先的证据效力。 由于在实践中会出现股东名册记载不正确，甚至公司根本就未设置股东名册的情况，这时就需要根据实质证据进行判断，错误的股东名册记载可以被推翻 。为此需要查明当事人之间有无特殊约定（如委托持股协议）、股东的出资情况、在公司的权利实际行使情况（如股东会的出席情况、股利分配情况等）、公司及其他股东对实际股东的知悉情况等，据此

47、作出股东资格的判断。74中国人民大学出版社隐名股东，是指实际向公司出资并应享有股东权利，但未记载于公司股东名册、公司章程以及公司工商登记中的投资者，与此相对应的概念便是显名股东。“隐名”是指不通过公开法律文件对外显示其投资者身份。由于隐名股东在公司与工商登记等法律文件中未显现其股东身份，所以其股东权利有时只能依赖显名股东出面代为行使，一旦双方对股东身份与权利问题发生纠纷，必然引发确权诉讼。75中国人民大学出版社我国公司法对隐名股东问题未作规定，即并无禁止性规定。最高人民法院虽曾在2003年11月向社会公布关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）征求意见稿（下称征求意见稿），其中规定了隐名投资问

48、题，但后该文件因让位于公司法的修订，未继续制定出台。由于在司法实践中公司类法律纠纷情况频发,最高人民法院于2010年12月6日通过了公司法司法解释三,其中对隐名股东等问题进行了规定,该司法解释自2011年2月16日起施行；根据2014年2月17日最高人民法院审判委员会第1607次会议关于修改关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定的决定修正。76中国人民大学出版社该司法解释第24条规定:“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有

49、效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。”77中国人民大学出版社在同时符合以下条件的情况下,也可以考虑确认隐名投资者享有投资收益、具有股东资格:第一，有实际出资行为。隐名投资者为参加公司，有明确的以成为股东为目的的实际出资行为。第二，其他股东的同意。除显名股东外的其他

50、股东须有半数以上明知并不反对隐名投资者成为股东。第三，隐名股东实际行使股东权利，即得到公司的认可。隐名股东实际行使股东的股利分配权、股东会的参加权、重大经营决策权等权利，公司也已经认可隐名投资者的股东身份并且同意其行使股东权利。第四，隐名投资行为合法，即隐名投资行为无违反或规避法律强制性规定的情形。 78中国人民大学出版社（一）股东平等原则1.股东平等原则的内容股东平等原则，是指公司的股东一律平等，即股东按照其股东身份及所持股权（份）的性质和数额平等地享受权利，除非该股东明确自愿接受不利益的待遇。股东平等原则，既包括股权（份）平等的形式平等要件（亦称股权（份）平等原则），也包括股东间应当维持公

51、平关系的实质平等要件。 79中国人民大学出版社股东平等原则体现的平等，不是绝对的、形式的平等，而是相对的、实质的平等。股东平等原则并不笼统地禁止在所有股东间的不平等待遇，而是禁止那些无法律或章程依据、无正当理由的不平等待遇。 除非违反法律的强制性规定，违反股东平等原则的行为并不一定绝对、当然地无效，如经过受行为不利影响的股东同意可为有效。对于未经受行为不利影响股东同意的违反股东平等原则的行为，受其损害的股东可以对相关的股东（大）会决议、董事会决议等提起无效或撤销之诉。80中国人民大学出版社从股东的具体权利而言，股东平等权利又可分为绝对平等权利与相对平等权利。绝对平等权利，是指按照股东身份对公司

52、享有的权利，股东持股之多少与权利的产生和行使无关，如股东（大）会参加权、股份转让权等。相对平等权利，是指按照股东持股比例对公司享有的权利，股东持股之多少，关系到权利的产生与否和行使权利的大小，如股东（大）会表决权、股利分配权、剩余财产分配权、新股认购优先权等。 81中国人民大学出版社我国公司法第20条规定，“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益”；“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任”。滥用股东权利损害公司或者其他股东利益的行为，最突出的表现就是滥用资本多数决原则与恶意关联交易。82中国人民大

53、学出版社控股股东或实际控制人滥用资本多数权利的方式主要有两种：其一是利用控制权，使股东（大）会直接表决通过损害公司或者其他股东利益的相关决议；其二是通过其选任、指派或控制的董事、监事、经理等高级管理人员的经营决策等活动，间接实现其损害公司或者其他股东利益的目的。 83中国人民大学出版社禁止股东滥用权利尤其是滥用资本多数决的法律依据在于，控股股东通过表决权的行使使其个别意思与利益追求外化为公司的行为，而据此行动的结果能够处分属于公司的其他少数股东的财产，并影响其利益，所以应当予以约束 。为规制关联交易，我国公司法第21条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关

54、系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”84中国人民大学出版社关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而具有关联关系。利用关联关系损害公司利益的行为，主要是通过关联交易的方式进行的。 在市场经济中，企业尤其是企业集团内部成员之间发生一些关联交易是正常的现象 。关联方间的交易可以降低交易成本，提高效率，保障交易安全。85中国人民大学出版社对关联交易，公司应当遵循市场公正、公平的原则加以规范，如签订综合服务协议（关联交易合同），

55、规定关联交易市场定价的原则，并在公司章程中规定关联交易的特别批准程序与信息披露制度。股东（大）会、董事会对有关关联交易进行表决时，应严格执行法律与公司章程规定的关联人回避制度。禁止股东滥用权利，如禁止滥用资本多数决原则、规制关联交易的目的，绝不是要剥夺、限制控制股东或大股东对公司正当的控制权利，所以矫枉也不能过正，否则同样会对公司制度造成危害。86中国人民大学出版社1.股东有限责任原则的内容我国公司法第3条第2款规定：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”此规定确立了公司的独立法人人格以及股东有限责任原则。股东有限责任原则

56、，即在特定的公司组织形式下，股东仅以认缴或缴纳的出资额为限对公司承担责任。 87中国人民大学出版社股东有限责任原则的确立，有助于限制投资者的投资风险，鼓励积极投资，但也有其缺陷：它在强调对股东利益保护的同时，在一定程度上忽视了对债权人利益的充分保护，而且为股东滥用公司的法律人格欺诈债权人提供了可能的机会。在有限责任制度下，股东可能会直接或间接控制公司，滥用法人人格，逃避债务，损害债权人利益，同时又以股东有限责任来逃避法律责任。 88中国人民大学出版社公司法人格否认，又称“揭开公司面纱”，是指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后

57、的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东（包括自然人股东和法人股东）对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施 。通常，公司法人格的滥用者是对公司有实质控制权的股东（不以其持有公司多数股份为必要条件）。89中国人民大学出版社股东滥用公司法人格的行为主要有以下几类:第一，公司法人格形骸化。公司法人格形骸化，是指公司与股东在人格、财产等方面完全混同、合一，成为一体，使公司完全成为股东的另一自我，不具有享有法人格的独立性。第二，利用公司形式规避法律或合同义务，进行违法行为。 第三，公司资本显著不足。 90中国人民大学出版社在公司法2005年修订之前，我

58、国立法上还没有关于公司法人格否认的明确规定，但在司法实践中对此问题已有所涉及。如最高人民法院1994年3月30日下发的关于企业开办的其他企业被撤消或者歇业后民事责任承担问题的批复。 针对在母子公司之间滥用控制关系、侵害债权人利益的现象，2002年12月3日最高人民法院审判委员会第1259次会议通过、自2003年2月1日施行的最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定第35条进行了相应的规制。 91中国人民大学出版社以收购方式实现对企业控股的，被控股企业的债务，仍由其自行承担。但因控股企业抽逃资金、逃避债务，致被控股企业无力偿还债务的，被控股企业的债务则由控股企业承担。92中

59、国人民大学出版社公司法第20条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的权益。”“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”上述规定在我国首次确立了公司法人格否认制度。但是，对公司法人格否认制度的适用必须谨慎、合理，否则同样会损害有关当事人的正当权益。 93中国人民大学出版社一、股东权的概念股东权，又称股权，是指股东基于其股东资格而享有的权利。公司法第4条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选

60、择管理者等权利。”公司股东是公司的所有者。但是，股东对公司所享有的所有者权利，与对公司财产享有的权利并不是同一个概念。 94中国人民大学出版社股东对公司所享有的所有权并非是所有权的全部权能，它不包括对已作为投资投入公司的实际资产的占有、使用和一般的处分权利，而仅限于资产受益、重大决策和选择管理者等法律规定的股东可自行行使或通过股东大会行使的权利。公司股东的这一权利即为股权。 除上述权利外，公司法还对股东权利从其他角度作了许多更为具体的规定。股东权利在不同的国家因立法差异、公司类型不同以及股东种类的不同而有所区别，但在基本权利上仍是具有共同性的。95中国人民大学出版社96中国人民大学出版社(一)

61、公司的法人财产权我国公司法第3条第1款规定，“公司是企业法人，有独立的财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”这一规定确立了公司型企业“股东权法人财产权”的所有权结构。在这一模式下，股东可以通过行使股东权利间接地对公司进行控制与支配，公司则可摆脱出资人对公司的生产经营活动及财产的直接干涉与处置，独立经营。97中国人民大学出版社法人所有权说：法人财产权就是法人所有权，是指公司拥有由股东投资形成的法人财产，并依法对财产行使占有、使用、受益、处分的权利。经营权说：公司法人财产权属于经营权的性质，其依据是全民所有制工业企业法中关于“企业的财产属于全民所有，国家依照所有权与经营权分

62、离的原则授予企业经营管理 。此说否认了企业法人的人格与财产的独立。双重所有权说，认为公司对其财产享有所有权，而股东包括国家股东则对公司及其财产享有终极所有权或最终所有权 。98中国人民大学出版社综合权说，认为法人财产权并不是一个准确的法律概念，它并不属于大陆法系物权制度中一项具体的权利类型，而应当是众多具有财产内容的具体民事权利的总称，具体应包括物权、债权、知识产权等。笔者认为，其将法人财产权的权利性质与财产权的不同表现形态混为一谈。 他物权说。笔者同意法人财产权即法人所有权的观点。而且法人财产权还应包括公司对财产的收益权。99中国人民大学出版社公司法第5条规定：“公司从事经营活动，必须遵守法

63、律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。”第213条规定：“利用公司名义从事危害国家安全、社会公共利益的严重违法行为的，吊销营业执照。”第215条还规定，违反公司法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。100中国人民大学出版社因违法行为导致公司应同时承担涉及财产的民事责任、行政责任和刑事责任。为解决多种财产责任并存时的清偿顺序问题，公司法第214条规定：“公司违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的，其财产不足以支付时，先承担民事赔偿责任。” 101中国人民大学出版社作为对公司责任的原则性规定，公司法

64、第5条删除了原相关条款规定的与公司之企业属性不相符的“加强社会主义精神文明建设”等内容，在强调守法等原则后确立了公司社会责任的原则，强调公司不能仅以股东利益最大化为活动宗旨，还必须考虑维护、促进社会上其他利益相关者的正当权益。公司社会责任是公司法理论的新发展。它强调已经经历过原始积累阶段的成熟企业，在保持企业合理利润的前提下要考虑对社会利益的维护、对社会义务的履行、对社会责任的承担。 102中国人民大学出版社我国对公司的社会责任标准制度也在逐步建立，政府在推动企业履行社会责任方面将发挥主导作用。 在公司社会责任方面，一些跨国公司在中国设立的子公司已经形成一定的制度。 公司法中还规定了公司对职工

65、等其他主体的责任。 103中国人民大学出版社新公司法中扩大了公司通过职工代表大会或者其他形式实行民主管理的范围，不再局限于旧法规定的国有独资公司和由两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体设立的有限责任公司。此外，还在其他条款中规定了应当或可以设置职工代表董事的情况。在公司中，根据中国共产党章程的规定，设立中国共产党的组织，开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。 104中国人民大学出版社财务管理是企业管理的一部分，是关于资金的获得和有效使用的管理工作。会计是以货币为主要计量单位，反映和监督一个单位经济活动的一种管理工作。要想完善公司治理机制，保障公司、股东、债权人等利害关系

66、人的正当权益，公司必须建立规范化的财务、会计制度。105中国人民大学出版社根据公司法的规定，公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。 公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程的规定，由股东会、股东大会或者董事会决定。 公司除法定的会计账簿外，不得另立会计账簿。对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储。 106中国人民大学出版社公司法第201条规定：“公司违反本法规定，在法定的会计账簿以外另立会计账簿的，由县级以上人民政府财政部门责令改正，处以五万元以上五十万元以下的罚款。”第202条规定：“公司在依法向有关主管部门提供的财务会计报告等材料上作

67、虚假记载或者隐瞒重要事实的，由有关主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三万元以上三十万元以下的罚款。” 107中国人民大学出版社在不同法律形式的公司中，股权的内容有所区别。例如，在无限公司中，股东与公司在财产、法律责任等方面均无严格区分，公司的所有权与经营权往往合一，所以股权与所有权区别不大。但在股份有限公司中，由于股东与公司人格上的分离，公司所有权与经营权分离，甚至出现了“无所有的控制，无控制的所有”现象，使股权与所有权的内容发生了很大差异。 108中国人民大学出版社股权就是所有权，属于物权。 股权具有债权的性质。除此之外，还有社员权说、股东地位说等多种其他学说。在这些学说中，

68、物权说与债权说是最为典型的学说。 笔者认为，股权是一种既不同于物权，又不同于债权或知识产权的新型综合性权利。股权作为民事权利，一般而言，属于社员权的一种（虽然我国已经允许存在一人公司）。它既包含财产性权利，也有非财产性权利。 109中国人民大学出版社第一，物权体现了所有者对物的个人直接支配关系，而股权则更多地体现为公司成员间的团体关系，股东对其投资到公司的财产不再享有直接支配权利，只能通过股东的团体股东大会间接行使支配权利。第二，物权的性质为支配权、绝对权、对世权，所有人无须他人行为即可直接支配、处分其物。而股权的大多数权能则体现为请求权，只能向公司行使，必须依赖于公司的履行行为才能实现，属于

69、相对权、对人权。 110中国人民大学出版社第三，两者内容不同。物权仅具有财产内容，而股权还具有非财产性内容，如股东大会的参加权、表决权等。第四，物权具有对债权的优先效力，相同权利之间有先后顺序之分；而在公司清算时股权则后于债权受偿，一般亦无先后顺序之分，等等。这些表明股权与物权是不同的权利。111中国人民大学出版社第一，债权体现的是个体上的社会关系，而股权则是主要体现社员间的团体关系；第二，债权的义务主体不限，而股权的义务主体只能是公司；第三，二者的内容不同：债权的内容是请求权，如给付等，股权则包括自益权和共益权多种形式；第四，债权为有期限的权利，而股权可以是无期限的权利； 112中国人民大学

70、出版社第五，二者产生的原因不同：债权多样化，可因单方行为而发生，而股权一般仅限于投资行为，均因双方行为而发生；第六，债权的实现即为债权的消灭，而股权实现，如分得股利，并不表示股权的消灭；第七，二者转让时的限制不同：债权的转让需要通知债务人或得到债权人的同意，而股权转让的限制则不同，如对发起人转让的时间限制、高级管理人员转让的时间限制等。113中国人民大学出版社对股东权可以依据不同的标准进行分类，其最主要的分类，是以股东权行使是为股东个人利益还是涉及全体股东整体利益为标准，分为共益权和自益权。共益权是股东依法参加公司事务的决策和经营管理的权利，它是股东基于公司利益同时兼为自己的利益而行使的权利

71、。自益权是股东仅以个人利益为目的而行使的权利，即依法从公司取得利益、财产或处分自己股权的权利。 114中国人民大学出版社按股权行使的条件，将股东权分为单独股东权和少数股东权。单独股东权是指每一单独股份均享有的权利，即使只持有一股股份的股东也可以单独行使的权利，如自益权、表决权等。少数股东权是指须单独或共同持有一定份额，通常为占股本总额一定比例以上股份的股东方可行使的权利，如请求召开临时股东会的权利、股东会的提案权等。 115中国人民大学出版社按照股东权的重要程度、是否可由公司章程或股东大会决议加以限制或剥夺，可以将股东权分为固有权与非固有权，又称法定股东权和非法定股东权。股东依法享有，只能由股

72、东自愿放弃，不允许由公司章程或股东大会决议加以限制或剥夺的股东权为固有权，固有权的具体范围依各国公司法之规定，通常，共益权和特别股东权均属固有权。法律允许由公司章程或股东大会决议加以限制或剥夺的股东权为非固有权，自益权中的一部分便为非固有权。 116中国人民大学出版社按照发行股份的不同性质，可以将股东权分为普通股东权和特别股东权，也称为一般股东权和特别股东权。一般股东权是指普通股股东所享有的权利。特别股东权是指特别股股东所享有的特别权利，如优先股股东一般所享有的优先分配股利、优先分配公司剩余财产等优先权利。 117中国人民大学出版社一、股东的财产权股东的财产权指股东的投资收益权，即股利分配请求

73、权和剩余财产分配权。（一）股东的股利分配请求权通常，股利是指股东按照其实缴出资比例或所持股份比例，或者按照全体股东的约定或公司章程的规定，通过分配取得的公司利润。 118中国人民大学出版社持普通股股份的股东分配的公司利润称为红利，其特点是分配的具体数额或比率是不确定的，完全视公司的经营状况而定。持优先股股份的股东分配的公司利润称为股息，其特点是分配的比率通常是事先约定的，在公司经营有盈利的情况下优先分配。股利的概念则既包括红利，也包括股息。我国公司法第35条规定中，将有限责任公司股东分配的利润称为红利。 119中国人民大学出版社公司法修订后则对公司利润分配采取了更为灵活的态度，既可以按照有限责

74、任公司股东的实缴出资比例或股份有限公司股东所持股份比例进行分配，也可以按照有限责任公司全体股东的约定或股份有限公司公司章程的规定进行分配。由于公司法修订后将资本制度改为缴付折中资本制，所以，据以分配公司利润的出资或股份比例均是指实际缴付的资本额。 120中国人民大学出版社股东的股利分配请求权，在我国公司法中称为资产收益权，通常其概念与股利分配请求权相同，即指股东享有的按照其实缴出资或持有股份的比例，或者按照全体股东的约定或公司章程的规定，请求公司分配股利的权利 。作为抽象意义的权利，它不容被公司章程或公司机关剥夺或限制。股利分配的具体形式可以是多样的，通常包括现金股利、股份股利、债券股利、期票

75、股利、其他财产或实物股利等等。 121中国人民大学出版社根据公司法第166条，公司的股利分配应贯彻以下原则：（1）公司无盈利不得分配股利。（2）公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上时，可以不再提取。（3）公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。122中国人民大学出版社（4）公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。（5）公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照股东实缴的出资比例或者全体股东的约定分配（公司

76、法第34条）；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。（6）公司持有的本公司股份不得参加分配利润。（7）股东会、股东大会或者董事会违反法律规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。 123中国人民大学出版社公司法2005年修订中取消了从公司利润中提取法定公益金的规定。 一些国家的立法规定，公司虽然没有盈利，但为维持公司股票的信誉与价格，在符合法定条件且不损害资本维持原则的前提下，可以从盈余公积金中提取一定数额向股东分配股利。 根据公司法第166条，股东会或者董事会违反规定，在公司弥补亏损和提取法

77、定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。 还要注意防止公司过分高额提取任意公积金对股东股利分配请求权的损害。在实践中，一些公司的大股东采取提取高额公积金、不分配股利的手段，图将小股东排挤出公司。 124中国人民大学出版社股利分配请求权的一种特殊形式是建设股息分配请求权。建设股息，是指当公司因其营业性质所限，成立后在较长建设期内无法开业盈利时，依公司章程向股东支付的财产利益。有的国家规定，对筹建周期长、盈利慢的基础建设行业的公司如高速公路等工程公司，在建成盈利之前，可以向股东分配建设股息。 由于建设股息的分配与资本维持原则不相协调，所以设置此项权利的国家一般均对此问题

78、作出专门法律规定进行调整 。比如意大利、葡萄牙等国家的相关法律规定，对建设股息分配额应当在一定年限内从盈利中冲销偿还，以充实资本。125中国人民大学出版社股东的剩余财产分配请求权，是指股东在公司解散时，就公司清算后的剩余财产享有请求分配的权利。股东行使剩余财产分配请求权的前提，是在公司清算后即清偿全部债务后仍有剩余财产。在债务全部清偿完毕之前，股东不得分配公司财产，否则，应当赔偿因此给债权人造成的损失，并承担相应法律责任。对公司剩余财产的分配，应按照股权的性质、股份或出资的多少，或者公司章程规定或股东约定进行。 126中国人民大学出版社新股认购优先权，是指股东基于其公司股东资格和地位，在股份有

79、限公司发行新股时，优先于一般人按照自己原有的持股比例认购新股的权利。如上市公司对原股东的配售股份。 很多国家之所以在公司法中规定或允许股东在公司章程中约定，新股认购优先权为原股东的一项权利，主要是为了保障原股东在公司中的既得的比例性利益。因为，公司发行新股可能会使原股东所持股份在公司所占比例被摊薄降低。 127中国人民大学出版社1.股利的分配2.如果公司增资后不久便终止解散，进行清算，则可能使原股东对公司剩余资产的分配减少，尤其是在公司公积金较高的情况下3.在公司股东大会上，原股东的表决权也将被削弱4.对资本公积金享有权益的影响此外，上市公司由于增加新股上市可能造成股票供过于求，使股价相应下跌

80、，也会使原股东的利益受损。 128中国人民大学出版社原股东对新股认购的优先权仅是指在认购顺序权利上的优先，不包括价格上的优先或优惠。在同次发行的同类新股的认购价格上必须一致，不允许对原股东按每股1元发行、对新股东按每股2元发行，这是违背公平原则的行为。新股认购优先权是一种权利，不是一种义务。 在新股认购优先权的问题上，要注意正确处理新股认购优先权与公司资金调度利益的关系。 129中国人民大学出版社（一）股东表决权的行使与表决权排除制度1.股东表决权概述股东表决权（在我国公司法中，规定为重大决策权或选择管理者的权利），是指股东基于其股东地位而享有的，就股东大会的议案作出一定意思表示的权利。股东表

81、决权属于单独股东权、共益权、固有权。 130中国人民大学出版社股东表决权行使的范围，以公司法或公司章程中规定或约定的股东大会的职权为限。我国公司法第37条、第99条对有限责任公司和股份有限公司股东（大）会的职权作有列举性规定。股份有限公司股东表决权行使的原则是一股一表决权，公司法第103条对此作有规定。股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权。股东在股东大会上的表决权属股东固有权，公司不得以章程约定或股东大会会议决议等形式加以限制或剥夺，董事会更无权限制或剥夺股东的表决权。 131中国人民大学出版社股东可以本人亲自出席股东大会。对出席股东大会者的股东身份，记名股票依股东名册（包括电子数据形式的

82、股东名册）的记载为准。 股东因故不能出席股东大会，可以委托代理人出席。一般而言，每一股东只能委托1人为代理人。有的国家对股东代理人的资格规定有一些限制。 代理人应当向公司提交股东书面的授权委托书，并在授权范围内行使表决权。 关于有限责任公司股东委托之代理人的身份问题，有的人认为，有限责任公司为封闭型公司，公司的经营状况不宜对外公开，所以，股东不宜委托非股东作为代理人。此种观点有所不妥，缺乏法律依据。其实，在股东委托非股东作为代理人时维护公司商业秘密的正确方式，不是限制股东委托代理人的范围，而是约定代理人对会议上涉及的公司商业秘密负有保密义务，并承担违约责任。132中国人民大学出版社委托书征集，

83、又称代理权争夺，是指征集人为实现对目标公司的控制，而向该公司的广大股东主动收集委托投票权的行为。 我国台湾地区制定的“公开发行公司出席股东会使用委托书规则”第3条规定，委托书征集行为是指以公告、广告、牌示、广播、电传视讯、信函、电话、发表会、说明会、拜访、询问等方式取得委托书借以出席股东会之行为。 133中国人民大学出版社委托书征集与一般的表决权代理不同：一般的表决权代理是股东为个人利益主动要求他人代行表决权；而委托书征集则是征集人主动向其他股东征求委托授权，而其他股东则是在各种外界利害关系影响下被动地委托表决权。一般而言，委托书征集活动对目标公司的多数股东尤其是中小股东较为有利，通过征集者对

84、公司控制权的争夺，有利于实现公司控制权力资源的优化配置，对经营者也可起到一定的制约作用。134中国人民大学出版社在委托书的征集过程中，出于权力之争，有时会有不规范乃至违法的行为发生，甚至出现以金钱收买委托书，意图操纵股东大会决议，损害多数股东或公司利益的现象。对委托书的征集必须加以规范化。对于是否允许中小股东征集委托书不同的国家有不同的态度。为解决分散的小股东委托投票表决问题，一些英美法系的国家在其公司法中还规定有表决信托制度。 我国股票发行与交易管理暂行条例和上市公司治理准则对投票权的征集进行了一定的规定。公司法尚未对委托书征集问题做出明确、具体规定。135中国人民大学出版社当一名股东持有多

85、股股份时，能否就此多股股份区分不同部分行使不同性质的投票权，如部分股份赞成、部分股份弃权、部分股份反对，此即为表决权的不统一行使。各国立法对此问题规定不一，存在表决权统一行使说和非统一行使说两种学说 。分部表决权的实际意义在股份为多人共有而表决意见不一、股份虽已经部分转让但未及办理过户手续而使实际股东为多人且对表决持不同意见等情况下便显示出来，它可以真实、公平地反映多数股份的所有股东的不同表决意见。笔者认为，此种表决制度可资我国借鉴，在特定情况下适用。136中国人民大学出版社股东的表决分为出席表决与委托表决。股东大会的表决形式则有现场书面表决、邮寄书面表决、举手表决、网络电子表决等多种方式。为

86、准确且利于举证证明起见，股东大会的表决形式以记名书面投票方式为宜，若为方便起见，则以举手投票最为简单。但在采用举手投票方式时，公司章程应规定当有股东对股东大会表决结果有异议时，应立刻转为记名投票方式。 137中国人民大学出版社邮寄书面表决对股东行使表决权较为方便，通常是在公司寄发会议通知时附上书面表决票，由股东填写后寄回公司。 股东通过上述方式参加股东大会的，视为出席。上市公司股东大会的决议，应采取记名方式表决。上市公司股东大会采用网络或其他方式的，应当在股东大会通知中明确载明网络或其他方式的表决时间以及表决程序。 138中国人民大学出版社（1）无表决权股，如股东享有优先分配权的无表决权的优先

87、股 我国也规定了优先股制度。2013年，为进一步深化企业股份制改革，给发行人提供灵活的直接融资工具，优化企业财务结构，推动企业兼并重组；为丰富证券品种，给投资者提供多元化的投资渠道，提高直接融资比重，促进资本市场稳定发展，国务院制定了国务院关于开展优先股试点的指导意见。该意见中规定了优先股股东的权利与义务、优先股的发行与交易，以及优先股发行的组织管理和配套政策等内容。139中国人民大学出版社为贯彻落实国务院关于开展优先股试点的指导意见，加快推进资本市场改革创新，2014年3月21日，中国证监会发布了优先股试点管理办法，此后，又就优先股发行的申请文件、信息披露等问题发布了相关规定。2014年4月

88、3日，中国银监会、中国证监会发布关于商业银行发行优先股补充一级资本的指导意见，拓宽了商业银行的资本来源。 （2）公司自己持有本公司股份，即自持股份无表决权 （3）子公司持有母公司的股份及公司相互持股超过法定比例时一方所持的股份无表决权 （4）多重表决权股，即一股多表决权 （5）零股份无表决权。零股份为不足一股的股份，往往在股份合并时产生（6）多股一表决权股。其设置目的是限制大股东的表决权 140中国人民大学出版社为保证股东表决权的公正行使，各国立法上设置有表决权排除制度。在股东大会对关联交易等与个别股东有利害关系的事项进行表决时实行回避制度，与表决事项有利害关系的股东尤其是控股股东，应当回避，

89、不得参加表决。上述股东所持表决权的数额，不应计入出席股东大会有表决权的股份总数之中，不影响股东大会决议的通过。141中国人民大学出版社笔者认为，表决权排除制度应否适用，需根据不同国家的具体情况分析确定。在我国的实践中，公司控股股东滥用其持有多数股份的权利，为追求一己利益，而使股东大会通过违法决议的情况时有发生。所以我国应当适用此制度。公司法在2005年修订后规定了表决权排除制度，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”（第16条）。

90、“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”（第22条） 142中国人民大学出版社“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。”（第124条） 143中国人民大学出

91、版社公司法第105条规定：“股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。”累积投票权在股东大会选举两名以上董事或监事时产生，中小股东可以将分散于各候选人身上的所有投票权集中选举，有利于其推荐的候选人代表当选。 144中国人民大学出版社采纳累积投票制度的国家在立法上对累积投票权的设置存在两种主义：一种是强制主义，即强制公司实行累积投票制度，如我国台湾地区的“公司法”；一种是许可主义，即允许公司自行决定是否采用累积投票制度，如日本1

92、974年以后的公司法（此前采取强制主义）。我国在旧公司法中对累积投票制未作规定，公司法2005年修订后作有前述规定，在立法模式上采取许可主义。145中国人民大学出版社累积投票制度有利于中小股东选举其代表进入公司管理层，按照其持股比例参与董事会的活动，保护其利益，使其在公司管理层中有一席之地、可发表意见，降低过度集中决策的风险，既可维持公平，又不违背资本多数决原则。 上市公司治理准则中对符合特定情况的上市公司采用累积投票制作有强制性规定。 146中国人民大学出版社第一，董事会的规模大小第二，董事、监事是否合并选举。如果两者合并选举，因候选人人数的增加，小股东的累积投票将得到更佳效果。目前我国的董

93、事、监事一般均为分别选举 147中国人民大学出版社（一）股东的直接诉讼提起权股东的直接诉讼，是指当股东个人的利益受到公司侵害时，股东作为原告直接向法院提起的诉讼。股东直接诉讼的目的是实现其作为股东而拥有的相应权利。直接诉讼的请求包括：要求支付，要求维护新股认购优先权，要求强制登记股份转让，要求查阅账簿、文件和记录等。 148中国人民大学出版社1.概念与意义股东代表诉讼提起权，又称股东派生诉讼、股东间接诉讼，是指当公司怠于通过诉讼追究公司董事、经理等高级管理人员的侵权责任及实现其他权利时，具备相应资格的股东为公司利益而依据法定程序代表公司提起诉讼，要求侵权者赔偿公司损失的权利。 149中国人民大

94、学出版社从权利性质上来讲，股东代表诉讼提起权是一种事后救济性的权利，股东只有在公司的利益已经遭受实际损害的状态下，才有权利为了维护公司的合法权益而提起诉讼。在股东代表诉讼中，股东诉讼是为了保护公司的利益，而不是仅仅为了提起诉讼的股东的个人利益，所以胜诉所得利益直接归属于公司，而不是由进行诉讼的股东个人所独享。股东代表诉讼制度对于预防和纠正公司经营管理者滥用职权，强化股东对经营管理者的监督和制衡，救济股东因公司内部违反法律或章程的行为而受到的损害具有重要意义。150中国人民大学出版社151中国人民大学出版社笔者认为，通过对损害公司利益的侵权行为提起股东代表诉讼，可以间接地实现股东参与公司决策的目

95、的，而且股东代表诉讼的胜诉结果直接归属公司。因此，股东代表诉讼提起权在性质上应属于共益权。对于股东代表诉讼的法理基础，较具代表性的学说有股东权说、受益权说和债权人代位权说等。笔者认为，股东权说较为合理。152中国人民大学出版社该学说基于公司所有权的构造理论认为，公司这一经营形态的出现是所有权与经营权两权分离的结果。即使是在现代的股份有限公司中，公司财产最终仍属于股东所有，股东之所有权并未消灭，而是转变为股东权的形式存在。公司对其财产的支配权利除受到法律的限制以外，还受到公司章程、股东大会决议等的限制，而这些均依赖于股东的意思表示。所以，对公司利益的侵害，必然同时又是对股东权的侵害，当公司的利益

96、受到侵害而公司拒绝或怠于提起诉讼时，股东基于其股东权，可以代表公司提起诉讼，要求加害者予以赔偿，以维护公司与自己的利益。 153中国人民大学出版社股东代表诉讼的前置程序，是指股东在提起代表诉讼前，须先履行要求公司的董事会、监事会（或股东大会）采取行动，以便对股东控诉的情形作出补救的程序。这是所谓“竭尽公司内部救济”原则的体现。该原则要求，股东必须在提起代表诉讼之前先尽力在公司内部解决问题，即应先请求公司的董事会、监事会（或股东大会）对侵权行为采取诉讼救济措施。只有董事会、监事会（或股东大会）对起诉要求置之不理，或延迟将导致失去获得赔偿的可能时，才允许股东提起代表诉讼。154中国人民大学出版社法

97、律通常赋予公司机关在一定的条件下阻却股东代表诉讼发生的职权。准备提起股东代表诉讼的股东首先应书面向公司机关提出请求，说明起诉的事实和理由。公司机关在收到股东的书面请求后，应根据事实情况与商业判断规则在一定的期限内作出答复。如公司同意起诉，则以自己的名义起诉。如公司不同意起诉，则股东可决定提起代表诉讼。如公司逾期未作答复，股东也可以提起代表诉讼。 155中国人民大学出版社在股东代表诉讼中，若原告未向公司的董事会、监事会或股东大会提出要求而直接起诉，被告可以以未履行前置程序为由要求驳回起诉。股东在其向公司机关提出的诉讼请求被拒绝后提起股东代表诉讼的，法院在决定是否受理案件前，通常要审查拒绝提起诉讼

98、的董事等是否在某种程度上参与了诉讼中涉嫌的违法行为，是否受到了侵权行为人的支配或控制，董事会、监事会拒绝提起诉讼的行为是否合理等情况。 156中国人民大学出版社公司法规定，股东对公司董事、经理等高级管理人员的违法行为起诉的请求应向监事会、监事提出。如果股东对监事的违法行为提起诉讼，则可以向董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事提出起诉的请求。但不要求股东须向股东大会提出代表诉讼的请求，因股东大会往往难以及时召开，会延误诉讼时间，造成公司损失进一步扩大或难以挽回。157中国人民大学出版社（1）股东代表诉讼被告的范围设置股东代表诉讼制度的各国，分别在公司法或商法中列举了股东代表诉讼的被告范围

99、，其中美国的规定最为广泛。在美国，对董事、监事、经理、控股股东及其他侵犯公司利益者，股东都可以提起代表诉讼。多数国家未将公司外部人作为股东代表诉讼的对象。为了保护公司及股东权益，我国公司法规定，股东代表诉讼的被告范围可以包括公司外部人员。 158中国人民大学出版社股东代表诉讼是股东代表公司提起的诉讼，所以只有股东有权作为原告。 美国公司法对股东代表诉讼原告资格的限制，主要体现为其所创立的“当时股份拥有”等原则。所谓“当时股份拥有”原则，亦称为“同时所有原则”，是指提起代表诉讼的原告应当在其所诉侵害行为发生时即为股东，并在代表诉讼进行过程中保持其股东身份。 159中国人民大学出版社一些股东为应对

100、“当时股份拥有”原则，提出“继续性过错”原则，认为如果所起诉的违法行为“继续”到原告取得股份时，原告就符合“当时股份拥有”原则的要求。此外，如果公司的所有股东在侵权行为发生后，均已将股份转让，致使侵权行为发生当时拥有股份的所有股东都无法提起派生诉讼时，应当允许后来拥有股份的股东提起代表诉讼。对于因合并、继承等法定原因而后续取得股份的股东，也应给予其股东代表诉讼的提起权。大陆法系国家和地区立法对股东代表诉讼的限制，没有采取“当时股份拥有”原则，而是主要体现在股东持股期间与持股数额方面 。160中国人民大学出版社在股东代表诉讼中，对原告资格的另一项要求是所谓“纯洁的手”原则，亦称为“净手”规则，即

101、原告未参与、批准或默许其所起诉的过错行为。此外，原告应当能够公正、充分地代表公司及多数股东的利益，不是为了个人利益或限制竞争等不正当目的而提起代表诉讼，滥用权利。我国公司法第151条规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东”，可以提起股东代表诉讼。据此规定，我国未采用“当时拥有原则”，这样更有利于保护那些在持有公司股份时并不知道侵害行为已经发生，但损失后果却一直延续并直接或间接损害其利益的股东。对于有限责任公司的股东提起代表诉讼，公司法未规定任何条件限制。 161中国人民大学出版社对股份有限公司股东提起代表诉讼的资格，公司法要求需连续

102、180日以上单独或者合计持有公司1%以上的股份。但是这一规定可能标准设置过高，绝大多数投资者都难以具备原告资格。立法对股份有限公司股东提起代表诉讼的条件还应作一些例外规定，以保证公平 。美国法律不禁止其他股东参加已经提起的股东代表诉讼。那些与原告股东处于相同地位的其他股东，如果要求作为原告一起参加诉讼，则依集团诉讼的规则，由法院决定是否允许 。根据一事不再理的原则，原告股东提起股东代表诉讼后，其他股东不得再就同一诉讼标的提起诉讼 。162中国人民大学出版社股东在代表诉讼中行使的诉权本属于公司，所以公司应与起诉股东成为共同原告。公司拒绝在股东代表诉讼中行使本属于自己的诉权，所以不能与起诉股东成为

103、共同原告。但是，公司不是被诉对象，也不能与被告人成为共同被告。由于原告股东所行使的诉权本是公司所享有的请求权，所以公司也不是诉讼中的第三人。而且股东是为公司利益提起代表诉讼，胜诉所得归公司所有，公司也没有必要作为有独立请求权的第三人。美国有学者认为，公司在代表诉讼中居于双重地位。由于公司拒绝作为原告提起诉讼，所以它是名义上的共同被告。但因原告胜诉后直接受益的是公司，而非原告股东，所以公司又是代表诉讼中的真正原告。 我国公司法对此未作明确规定。笔者认为，根据代表诉讼中法律关系，将公司列为名义上的被告较为适宜。163中国人民大学出版社股东代表诉讼原告获胜的直接结果是诉讼利益归属于公司所有，间接结果

104、是使所有股东的权益得到维护。当被告是大股东时，公司得到的诉讼利益大部分又会回到违法者的腰包中。所以在以诉讼利益归公司所有为基本原则的同时，还需要考虑维持诉讼利益的平衡，建立对股东代表诉讼原告的激励机制。当股东代表诉讼的原告在诉讼中败诉时，一些国家的立法规定，如果原告是恶意诉讼，则必须承担对被告以及公司的赔偿责任。各国立法对股东代表诉讼中的和解往往作有限制性规定。美国从诉讼经济的角度考虑，鼓励以和解的方式解决股东代表诉讼，但法院如认为和解损害公司或其他股东的合法利益，可以不准许和解。有的日本学者则主张，在为了监督公司而进行的股东代表诉讼中，诉讼保护的是公司的利益，原告股东不应就原属于公司的权利在

105、诉讼中进行和解。164中国人民大学出版社诉讼费用担保，是指法院有权根据被告的申请，要求某些提起股东代表诉讼的原告股东向被告提供一定的保证金额，以使原告败诉时能够支付被告应诉的合理费用。诉讼费用担保制度于1944年首先在美国采用。 各国（地区）立法对应提供诉讼费用担保的情况，规定宽严不一。 我国公司法对股东代表诉讼的诉讼费用的担保问题未作规定。165中国人民大学出版社（一）知情权概述股东知情权，是指股东依据法律和公司章程之规定，享有的及时知悉公司经营、管理、财务等方面真实信息的权利。股东的知情权是一项重要的权利。对公司情况不知情，股东便无从行使其他任何权利，也无法作出任何判断和决定。 166中国

106、人民大学出版社股东的知情权属于单独股东权。股东对公司文件等查阅知情的权利，一方面可以保障股东个人在股权上的经济利益不致因不知情而受到损害，另一方面，也是股东参与公司经营决策，提出建议或质询的前提。股东知情权不是单独的一项权利，而是一个“权利束”，各项具体权利从不同方面相互结合，以保障股东能够及时、全面、准确地知悉公司情况。 股东知情权有助于维护股东之权益，但股东知情权的行使也可能产生一些不利后果，如增加公司的管理成本等。公司法在2005年修订后扩大了股东的知情权。167中国人民大学出版社我国公司法第150条规定，“股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人

107、员应当列席并接受股东的质询”。股东质询权的设置，可以切实保护股东尤其是中小股东的知情权，有利于健全、完善公司法人治理结构，有助于使股东（大）会真正成为公司的最高权力机关。此外，我国的上市公司章程指引也规定,除商业秘密不在股东大会上公开外,董事、监事、高级管理人员应当对股东的质询和建议作出解释与说明。168中国人民大学出版社对股东行使账簿查阅权，虽然有些国家立法没有规定限制条件，但也有些国家立法予以一定限制，主要是规定行使账簿查阅权的股东必须持有公司一定比例的股票，或持股需达一定期间。 我国立法对于股东行使账簿查阅权没有规定限制条件，这适合我国国情，且更有利于维护股东权益。此外，一些国家（地区）

108、立法还规定，股东可以请求选派检查人检查公司财务账簿等情况。 笔者认为，一般而言，股东资格与股东的知情权具有不可分离的特性，所以在股份全部转让之后，原股东原则上不应再享有知情权。但是为了保护原股东在身为股东时的正当利益，即使在其股份全部转让之后，也应当允许原股东出于正当目的查阅其作为公司股东期间的财务会计报告等文件。股份的质押不影响股东享有知情权，质权人没有对公司的知情权。169中国人民大学出版社股东大会自行召集权，是指持有公司有表决权股份总数一定比例以上的股东，享有的向公司董事会请求召开临时股东大会，并在董事会拒绝召开时依法自行召集会议的权利。这是为了保障少数股东的权益，使其提出的议案与问题能

109、够及时在股东大会上得到解决。在符合法律规定的情况下，股东自行召集会议，费用由公司承担 。170中国人民大学出版社与旧法相比，新公司法在此问题上主要有两点修改：一是规定在董事会和监事会等公司机关不履行职责时，由公司股东直接行使会议召集权和主持权，以有效地保障股东权益；二是为了防止股东滥用权利，扰乱公司正常运营秩序，针对不同类型的公司，立法对股东行使此项权利限定了持股比例和持股时间的要求。中国证监会发布的上市公司股东大会规则（2014年修订），遵循公司法有关股东自行召集临时股东会议权利的规定，规定了上市公司股东自行召集股东大会相应的操作程序。 171中国人民大学出版社我国公司法第102条第2款规定

110、，“单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项”。此项规定所设置的权利即为股东提案权，主要是指在股东大会召开前提出临时提案的权利。 172中国人民大学出版社新公司法设置的股东提案权，其规定具体、合理，而且具有可操作性：第一，规定有权行使提案权的股东须持股（合计）的比例为3%，比原来执行的上市公司股东大会规范意见所规定的5%持股比例更低，有利于更充分地保障更多的股东行使此项权利。第二，对提案权的行使限定

111、了时限与方式，可以保证董事会能够及时了解提案并通知其他股东，保障股东大会的顺利召开。 173中国人民大学出版社第三，明确规定了对股东所提临时提案的内容以及议题、议决事项等方面的要求，具有指导性与可操作性。第四，规定了董事会对股东所提临时提案及时通知其他股东，并提交股东大会审议的义务，董事会无权对提案进行实质审查并裁量是否提交股东大会，提案的合法性、适当性和关联性则由提案股东负责。 174中国人民大学出版社（一）异议股东股份收购请求权异议股东股份收购请求权，是指在法律规定的情况下，股东有权要求公司收购其股份（股权）。在实践中，有时可能出现大股东利用对公司的控制权，操纵股东（大）会作出种种损害其他

112、股东权益的决议的情况。 175中国人民大学出版社我国公司法在2005年修订后也设置了异议股东股份收购请求权。 （第74条）公司收购股东的股权或股份后，可能需要注销该部分股权或股份，从而出现减资情况，所以此项制度之规定与资本维持原则可能发生冲突，对保护债权人的权益可能产生不利影响，在实际实施时需要权衡考虑对债权人利益的维护。 176中国人民大学出版社股东强制出售股票的此项权利并未规定在公司法中，而是规定于证券法之中，作为在上市公司收购中维护小股东权益的一项制度。证券法第97条规定：“收购期限届满，被收购公司股权分布不符合上市条件的，该上市公司的股票应当由证券交易所依法终止上市交易；其余仍持有被收

113、购公司股票的股东，有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购。” 177中国人民大学出版社1.刘俊海.现代公司法.北京：法律出版社，20152.施天涛.公司法论.北京：法律出版社，20143.范健，王建文.公司法.北京：法律出版社，20154.虞政平.股东有限责任：现代公司法律之基石.北京：法律出版社，20015.朱慈蕴.公司法人格否认法理研究.北京：法律出版社，19986.梁上上.论股东表决权.北京：法律出版社，20057.刘凯湘.股东代表诉讼的司法适用与立法完善.北京：中国民商法律网，2012-01-20178中国人民大学出版社1.简述股东的概念与分类。2.股东资格的认定应

114、当遵循哪些一般原则？3.隐名股东资格纠纷的处理原则？4.处理股东与公司之间、股东相互之间的关系，应当贯彻哪些基本原则？5.如何理解和应用公司法人格否认制度？6.如何理解公司法人财产权的法律性质？179中国人民大学出版社7.什么是公司的社会责任？8.股权具有哪些法律特征？与物权、债权的区别何在？9.股东具有哪些主要的权利？10.股东应如何正确行使表决权？11.股东的股利分配请求权应如何正确行使？12. 什么是股东代表诉讼？与股东直接诉讼的区别何在？13.股东知情权包括哪些具体的内容？180中国人民大学出版社14.甲与乙分别出资60万元和240万元共同设立新雨技术开发有限公司（下称新雨公司），由乙

115、任执行董事并负责公司经营管理，甲任监事。乙同时出任其个人投资的东风建材有限责任公司（下称东风公司）的总经理。东风公司需要租用仓库，乙擅自决定将新雨公司的一处房屋以极低价格出租给东风公司。甲知悉该情况后表示反对，但乙不予理睬。问：针对乙将新雨公司的房屋低价出租给东风公司的行为，甲可以采取什么法律救济措施？181中国人民大学出版社15.甲股份有限公司在召集股东大会的通知中规定，单独或合并持有本公司1万股以上的股东，有权参加股东大会，进行表决，其他股东可以委托上述股东进行表决。在股东大会上，该公司党委书记宣布，党委任命李某等7人为董事，由职工代表大会选举产生全部监事人选。某小股东在股东大会上要求查看

116、公司的财务会计报告，被告知需交付费用后才能查看。问：在该公司股东大会的召开过程中存在哪些与法律规定不符之处？ 182中国人民大学出版社第一节 公司资本制度概述一、公司资本的概念与意义二、各种资本制度分析三、我国资本制度的演变第二节 资本三原则一、资本三原则概述二、资本维持原则183中国人民大学出版社本章全面介绍了公司资本的概念、各种具体资本制度以及公司资本“三原则”，并对资本维持原则下的各项具体制度进行了详细讲解。需要重点掌握的知识点主要有：公司资本制度的三种立法主义，即法定资本制、授权资本制与折中资本制；公司资本“三原则”，即资本确定原则、资本维持原则、资本不变原则；在资本维持原则下的各种具

117、体制度，如股东不同出资形式、出资的缴付、不缴付出资和抽逃出资等违法行为的法律责任，禁止违法分配利润，禁止公司违法收购本公司股份等。184中国人民大学出版社一、公司资本的概念与意义在法律上，尤其是在公司法上，资本的概念通常是指注册资本，即股东投资于公司、用来承担法律责任的财产。资本是一个随企业经营状况不断变化的动态范畴，而注册资本则是一个静态范畴，随企业设立及变更时对注册资本的登记而确定。 185中国人民大学出版社公司法第26条规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。第80条规定，股份有限公司采取发起方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总

118、额。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。186中国人民大学出版社公司的注册资本与公司的投资总额是不同的概念。投资总额是指设立公司、经营其事业须投入的全部各种资金如基本建设资金、流动资金的总和，其中除注册资本外，还可包括一定比例的借贷资金。因此，投资总额通常是大于(至少是等于)注册资本的。实缴出资额（即实收股本额）与注册资本也不是一个概念。在缴付折中资本制或授权资本制下，股东实际缴纳的出资数额可以低于公司的注册资本数额。 187中国人民大学出版社首先，它通过对股东投资于公司之财产的注册登记，将股东个人之财产与公司之财产在法律上作出严格的区分，并且公示于众，

119、从而明确了公司股东用于承担投资法律责任的财产范围，确立了股东对公司承担有限责任的财产基础。其次，通过对公司资本的注册、验证，保证股东的投资真实到位，保证公司拥有相应的运营资本，并借此在一定程度上保障交易的安全和债权人的利益。 188中国人民大学出版社注册资本的概念主要强调公司资本对社会的公示效应和对债权人的保护意义。在我国，注册资本的概念仅存在于公司及其他法人型的企业。非法人型企业、自然人企业，如合伙企业、个人独资企业不存在注册资本问题。 在公司法中，规定了有限责任公司和股份有限公司注册资本的最低限额。 2013年公司法修订后，实行资本的认缴登记制，取消了对一般公司的最低资本限额、出资期限以及

120、验资等要求，同时规定，法律、行政法规以及国务院决定对公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定（第26、80条）。189中国人民大学出版社我国原公司法规定资本最低限额的目的,是使公司的注册资本与其经营活动所需的资金维持最低程度的对应,以保障公司的正常业务活动与交易安全,尤其是保护债权人的利益。不过对注册资本的最低数额要求虽然可以解决公司的运营初始投资和股东出资信用问题，但无法解决公司设立后的经营亏损问题，更不能强加给股东以持续投资补充注册资本亏损的义务，所以并不能解决公司持续经营中对债务的担保问题。我国公司法2013年修订时，在对一般公司实行资本认缴登记制度改革，并进一步完善相关配

121、套制度解决资本认缴登记制存在的缺陷与不足的同时，对特殊企业的资本制度适用仍做了保留规定。190中国人民大学出版社从立法渊源上看，经过长期的发展，目前各国公司法对公司资本制度主要有三种立法主义。首先形成的是法定资本制与授权资本制这两种不同的主要资本制度模式，而后又逐步形成介于两者之间的各种折中资本制。法定资本制，又称实收资本制，是指公司不仅应在章程中记载注册资本的数额，而且全部注册资本必须于公司成立时全部认购、实际缴纳，公司方得成立。近代大陆法系国家的公司法确立了这一原则。191中国人民大学出版社授权资本制通常是英美法系国家实行的资本原则。折中资本制主要有两种形式：一种是缴付折中资本制，它是指注

122、册资本需要全额发行与认购，但无须全额缴付的资本制度，如德国、法国、意大利等国家即采用此种资本制度。另一种是发行折中资本制，它是指注册资本无须全额发行与认购，但已经发行部分需达到一定比例，已认购股份的对价应全额缴付的资本制度，如法国便采用此种资本制度。此外，在英国及香港等少数地区，还实行一种保证资本制：股东设立公司时无须缴付出资，而是保证在公司清算时，以股东承诺的资产承担公司债务责任。 192中国人民大学出版社授权资本即指注册资本，是在公司登记机关登记注册的、公司章程规定最高可发行的股本总额。发行资本，是指注册资本中公司已经向股东发行、由其认购的股本数额。实缴资本，是指发行资本中股东已经实际缴纳

123、股款部分的资本。未收资本，是指发行资本中股东已经认购但尚未实际缴纳股款部分的资本。保留资本，是指经股东大会决议，对股东已经认购但尚未实际缴纳的未收资本，保留到公司清算时再予催收的股本数额。193中国人民大学出版社法定资本制强调资本对债权人的担保价值，有利于防止设立空壳公司等欺诈行为，可以保证公司有较充足的初始运营资金，并有助于保障债权人的利益与交易安全，但是可能会降低商务活动的效率，增加公司设立难度，还可能造成资金的闲置，并且其保障交易安全的作用如无其他制度配合往往也难以得到充分体现。授权资本制强调资本对股东的运营价值，可使公司易于成立，不会闲置资金，但对维护债权人的利益与交易安全则可能有所不

124、足。 194中国人民大学出版社我国旧公司法在公司资本问题上采取的是严格的法定资本制，但是对外商投资企业则单独适用相关法律，实行不同的类似于缴付折中资本制的制度。在2005年公司法的修订中，对公司资本制度进行了重大的改革，改采缴付折中资本制。2013年修订后，公司法对公司资本制度采用了接近授权资本制的缴付折中资本制，即工商登记上的认缴登记制，对一般公司取消了最低注册资本额和实缴资本额比例的限制，实收资本也不再验资登记，改企业年度检验制度为年度报告制度，放开了企业的市场准入限制，促进市场在配置资源?的基础性作用，以激发社会公众的创业投资热情。 195中国人民大学出版社三.我国资本制度的演变196中

125、国人民大学出版社改革开放初期，大规模引进外资的需要，使得外商投资企业立法采取了有利于吸引投资的相对灵活的授权资本制。而在公司行为极不规范、经济混乱无序、多次整顿效果不佳的背景下制定的公司法，便采取了严格的法定资本制。鉴于我国目前实践中已经存在一些外商投资企业资本到位率低的问题，我们目前尚不宜过分渲染完全的授权资本制的作用。但是，严格的资本实缴制也确实存在不利公司尤其是大型公司设立以及闲置资金的可能。 197中国人民大学出版社从我国资本制度的演变可以看出，尽管公司法早已颁布实施，但我国的企业资本制度仍颇为混乱。在我国的实践中，法定资本制与折中资本制双轨并存。198中国人民大学出版社因此，2005

126、年公司法修订后,对公司资本制度改采缴付折中资本制,其中,对有限责任公司(一人有限责任公司除外)、采取发起设立方式设立的股份有限公司,资本制度采缴付折中资本制;但是,对一人有限责任公司和采取募集方式设立的股份有限公司,仍然采用法定资本制。2013年公司法再次针对公司资本制度和设立登记制度进行重大修订，采用注册资本认缴登记制，以进一步适应社会经济的发展需要。199中国人民大学出版社新的公司法以及相关法规、规定建立了新的公司资本制度和设立登记制度。改革措施主要包括以下内容：在对一般公司的登记事项中取消股东（发起人）实缴的出资额即实收资本、出资方式、出资期限等内容，注册资本实缴情况由公司在市场主体信用

127、公示系统上公示。公司设立及变更时（募集设立的股份有限公司除外），无须提交验资报告。取消设立公司的最低注册资本限制以及货币出资最低限额。原每年一度的企业年检将改为年度申报制，由企业自行在申报网站上申报并对外公示相关信息，工商局不再予以审查，未进行年度申报的企业将列入经营异常名录，三年以上未申报的企业将永久列入经营异常名录；等等。200中国人民大学出版社一、资本三原则概述我国台湾地区的法学家按照大陆法系的思路将其概括称为公司资本“三原则” ，即资本确定原则、资本维持原则、资本不变原则。 201中国人民大学出版社资本确定原则，即指法定资本制，公司在章程中记载的注册资本数额必须全部实际缴纳，公司方得成

128、立。我国1993年公司法对公司设立采用这一原则，现修订后的公司法已经不再采用这一原则。202中国人民大学出版社资本维持原则，又称资本充实原则，指公司在成立与运营过程中应维持与其注册资本相当的资产，以维护债权人的利益，保护社会交易安全。 不应把“维持”理解为股东负有在注册资本数额范围内不断对公司补充投资的义务，而应理解为在不增加股东补充资本义务的前提下，应采取尽量维持公司拥有与注册资本相当资产的措施。 203中国人民大学出版社资本不变原则，指公司的注册资本确定以后，非依法定程序，不得任意减少或增加。公司随意减少资本，可能会损害债权人和社会的利益；而公司不必要地增加资本，又可能造成资金闲置，并减少

129、、摊薄可向股东分配的股利。因此，公司法对公司资本之增减规定了严格的程序。204中国人民大学出版社（一）确保公司设立时股东出资充实为确保资本维持原则，需要对股东的出资方式加以规范、限制。各国立法通常规定，股东不得以劳务、技艺、信用作为对公司的出资，并限制以债权出资。2005年修订后的公司法第27条、第82条规定了设立公司时的出资问题 。其对股东出资的形式予以放宽，将原来对出资形式的列举式规定改为列举加概括的规定方式。2011年2月16日施行的公司法司法解释三中对股东的出资等问题作出了进一步明确规定。205中国人民大学出版社股东出资的具体形式是多种多样的，但在总体上可以分为两类，即货币出资与非货币

130、出资，对出资方式的争议主要存在于非货币出资。在确认不同的非货币财产能否作为出资之时：首先应当分析其具备哪些条件才可作为出资。非货币财产出资也称为现物出资。所谓现物包括实物或财产权利，不限于有体物。其中以共有物出资的，共有物应经分割，不可分割时应经其他共有人同意。此外，现时属于他人之物也可约定作为出资，但必须经物之所有人同意，且在验资之前应变更产权 。公司法司法解释三第7条第1款规定：“出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定予以认定。206中国人民大学出版社（1）确定性，即能够客观地明确什么可以作为现物出资标的物进行出资；（

131、2）现存的价值物，附条件或附期限的现物出资不应认可；（3）评价可能性，即对该标的物的价值存在客观的评价方法；（4）独立转让可能性。 207中国人民大学出版社“五要件”说则在“四要件”的基础上又增加了“具有公司目的框架内的收益能力”要件。虽然两学说的实质内容大体相同，但笔者认为，“五要件”说更全面地概括了现物出资实际应具备的条件。我国修订后的公司法中将非货币财产可作为出资的条件，规定为“能够以货币估价并可以依法转让”，即同时具有可估价性与可转让性两大特征。 208中国人民大学出版社由于股东的出资都必须折合为相应的货币额注册登记，所以，凡以非货币形式出资的，都必须对该出资由具有资产评估资格的资产评

132、估机构如资产评估事务所、会计师事务所进行评估作价，加以核实，评估结果还要经出资所有人确认。如果是组建中外合资的公司，外商以非货币形式作为出资，还必须符合有关中外合资经营企业的法律规定。我国公司法对股东的出资方式作有列举式规定。 209中国人民大学出版社现金出资是股东对公司最常见、最重要、最简单、最方便的出资方式，它无须评估，可以确保出资的价值真实。拥有一定的现金出资，是一个公司设立、存续的基本条件，没有足够的货币出资，任何公司都是难以正常运营的。为此，一些国家尤其是大陆法系的国家，在其公司法中对注册资本中货币出资的比例限额作有规定。210中国人民大学出版社股东可以以自己所有的现金出资，也可以以

133、其向他人的借款作为出资，法律对此并无限制。只要出资时现金确实为股东合法所有，对其初始来源法律并不限制，所以以向他人的借款作为出资是符合法律规定的。第一，用于出资的借款必须由股东承担还款责任第二，公司对股东的借款不得承担担保或其他连带还款义务第三，不得在验资或公司成立之后从公司抽逃资金归还借款。在此需注意的是，股东以公司的名义借款或由公司对股东借款担保，然后作为出资的，不属于合法出资之范畴。211中国人民大学出版社股东以违法所得之现金如犯罪获得之黑钱作为投资的，应如何处理，是实践中可能会遇到的问题。法律规定对违法犯罪所得应予没收，但是，考虑到对公司成立后与之发生交易的善意第三人如债权人权益的保护

134、，对社会经济关系、交易安全的维护，不宜仅因此就认定公司因出资违法而设立无效，直接没收原始的现金出资以及由此形成的公司财产，而应没收犯罪者持有的公司股权。212中国人民大学出版社对股权能否作为出资，1993年公司法未作规定。从实践情况看，众多由原企业改制设立的公司，都存在原企业的出资人以改制企业对外投资的股权作为对公司出资的现象。由于此种公司设立具有企业变更的性质，所以工商行政管理部门一般均允许此种股权出资并准予工商登记。不过，在新设公司的情况下，以股权作为出资通常便难以获得工商行政管理部门的登记准许。但是，一些地方政府已经在制定的地方性法规或行政规定中允许以股权出资，如北京。213中国人民大学

135、出版社股权出资符合公司法规定的条件，即“能够以货币估价并可以依法转让”。首先，虽然股权的价值取决于其所属公司的资产价值，而公司的资产价值在经营时处于恒变之中，但其在出资之时点的价值是可以通过资产评估等方式加以确定的。其次，股权是可以独立进行转让的，并通过变更登记加以确定。所以笔者认为，应当明确承认股权出资的合法性，但同时对股权出资也需要合理规制，包括公司设立时的股权出资和公司设立后增加资本时的股权出资。214中国人民大学出版社对于明显违背资本维持原则的股权出资应予禁止：第一，不得以股权向股权所属之本公司投资。因为以股权向本公司投资实际上会造成公司违法持有本公司股权，即自持股份。第二，禁止母子公

136、司（必要时扩展至关联企业）间以股权出资。因为这会造成违法的相互持股，虚增公司资本。第三，不得以股权与股权所属之本公司共同对外投资设立新的公司 。215中国人民大学出版社在以股权出资时，在该出资之股权上不能存在任何影响出资效应的权利瑕疵，以保障公司、股东及其债权人的利益。第一，用以出资的股权所属之公司不存在任何可能导致公司设立无效或被撤销的法律问题，用以出资的股权不存在任何可能导致其持股股东的资格无效或被撤销的法律问题。第二，用以出资的股权上不能存在任何质押、查封、扣押等权利负担或限制；出资股东对股权的处分权利不能受到任何法律限制。 216中国人民大学出版社第三，在以有限责任公司的股权出资时，不

137、能存在其他股东未放弃的优先购买权。第四，用以出资的股权不应存在未依照公司章程实际缴付股款等问题，如果存在这些问题，则在出资之时必须对其已有切实可行的解决方法，以股权出资的出资人应承担相应担保责任 。此外，进入公司解散清算程序的公司股权不能作为出资。217中国人民大学出版社为解决股权出资问题，国家工商管理总局颁布了股权出资登记管理办法。根据该办法，投资人以其持有的在中国境内设立的非公司型企业如国有企业、集体企业的股权作为对公司的出资，则不在该办法的调整范围之内。笔者认为，投资人以其持有的非公司型企业的股权作为出资，也应当予以允许。该办法第3条规定：“用作出资的股权应当权属清楚、权能完整、依法可以

138、转让。具有下列情形的股权不得用作出资（一）股权公司的注册资本尚未缴足；（二）已被设立质权；（三）已被依法冻结；（四）股权公司章程约定不得转让；（五）法律、行政法规或者国务院决定规定，股权公司股东转让股权应当报经批准而未被批准。218中国人民大学出版社公司法未规定允许以劳务或技艺作为出资。广义上劳务包含技艺。从一般含义上讲，劳务是指以提供活劳动的形式满足他人需要的活动。所谓活劳动是指劳动者在生产过程中智力和体力的消耗。据此，劳务或技艺出资是指以智力或体力上的劳动、技能作为对公司注册资本的出资。219中国人民大学出版社公司法理论上一般认为，劳务、技艺是不能作为对股东负有限责任之公司的出资的。虽然许

139、多国家的公司立法不允许以劳务、技艺作为出资，但也有的国家允许在特殊情况下以劳务、技艺作为出资。如英国、美国的立法允许在一定条件下以劳务作为出资，但对该股东的权利往往作有一定限制性规定。 220中国人民大学出版社我国合伙企业法规定，合伙人可以以劳务作为出资，但这是因为合伙企业是人合型企业，债务清偿不仅依赖于企业财产，普通合伙人对企业债务负无限连带责任。在我国目前的公司制度下，以劳务、技艺作为对公司的出资会产生诸多难以解决的问题，有违公司资本充实、确定之原则，故不应允许。此外，我国公司法也未规定允许以商誉或信用作为出资。广义上，商誉可以涵盖信用。虽然对商誉或信用可以进行价值评估，实践中也有许多企业

140、对自己的商誉进行评估，但其价值较之劳务、技艺更难以确定，而且无法独立、有效地转移以作为投资 。221中国人民大学出版社公司法2005年修订前的司法实践中，我国对以债权出资采取原则上禁止、例外情况下允许的态度，除在企业改制设立公司时可以以其原有的债权作为企业整体出资中的一部分。中国证监会在关于发布首次公开发行股票公司改制重组指导意见的通知中规定，在企业改制重组中，“股东可以以经营性资产、土地使用权、股权和债权出资”。除允许接手银行债权的资产管理公司在国有企业中实施“债转股”外，在其他情况尤其是新设公司的情况下，以债权出资是不允许的 。222中国人民大学出版社我国公司法规定，非货币财产可作为出资的

141、条件是“能够以货币估价并可以依法转让”。据此，债权应是可以作为出资标的物的。首先，债权能够以货币估价 其次，债权原则上是可以依法转让的，这是出资能够交付给公司应具备的条件 223中国人民大学出版社虽然在公司成立之后，其注册资本将随经营状况而变化，公司清偿债务的保障是其实际资产，不再与注册资本直接关联。但因此便彻底否定注册资本、出资方式在公司成立之时（包括此后一段期间内）的资本充实和信用基础作用，毫无实际意义；否定它们对公司债权人利益客观上存在的保障机制，恐怕就有些矫枉过正了。而且，债权在作为出资之后便成为公司的资产，如不保障出资方式的安全就无法保障公司资产的安全，所谓的资产信用也无从实现，所以

142、法律对出资方式的规定仍须谨慎。 224中国人民大学出版社要解决债权能否作为出资、如何作为出资的问题，首先应当明确人们所讨论的能否作为出资的债权是指哪些债权，也就是说，哪些债权作为出资标的是不存在争议的，哪些债权是根本不能作为出资标的的。第一，人们争议能否允许作为出资的债权，是指原来对能否作为出资没有特别约定的债权。 225中国人民大学出版社第二，人们争议能否允许作为出资的债权，是指因民商事活动而在特定当事人之间发生的债权，向社会非特定人发行的各种债券如国债、企业公司债券等不包括在内。 第三，债权的性质应当是依据法律、合同可以转让的债权。此外，是否允许债权作为出资，主要是针对资合公司如有限责任公

143、司、股份有限公司存在的特殊问题。 226中国人民大学出版社第一，原则上应当是货币债权或者债务人书面同意转化为货币债权的其他债权。 第二，债权应具有确定性。附条件的债权不得作为对公司的出资，因其能否生效或维持效力具有不确定性。第三，原则上应是未到期的债权。第四，对债权出资在公司注册资本中所占的最高比例要加以限制。227中国人民大学出版社第五，我国合同法第83条规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”所以，用于出资的债权还应当不存在上述抵销事由。对债权出资问题，还需要根据出资人是以对公司的债权作为出资

144、，还是以对公司之外的他人之债权作为出资，分别进行评判。228中国人民大学出版社出资人可以以对公司的债权作为出资，立法对此无须限制。第一，出资人以对公司的债权作为出资，即所谓“债转股”，相当于先向公司收回债权，然后再以该收回的债权作为出资，只不过省略了中间程序 第二，在对公司财产的清偿顺序上，出资人是居于债权人之后的 第三，在公司的破产重整程序中，允许债权人将其对公司的债权转为股份而成为股东，是各国破产法之通例，是为挽救企业、避免其破产通常采取的一项重要重整措施。我国企业破产法中也设置有重整程序，此项挽救性措施自应为法律所承认。229中国人民大学出版社在我国的实践中，以对他人之债权作为出资，可分

145、为向由原有企业改制设立的公司出资与向新设公司出资两种情况。第一，在由原有企业改制设立公司的情况下，原企业的股东以该企业享有的对外债权作为出资。笔者认为，此种情况应当允许。第二，以对他人的债权向新设公司出资行为的评判 。230中国人民大学出版社从谨慎的角度考虑，可以暂不允许以对他人之债权作为出资；从开放的角度考虑，则可以在严格的限制措施下允许以对他人之债权出资，两者各有利弊，需由立法机关相机权衡。如果立法允许以对他人之债权出资，则需相应采取严格的限制措施。首先，债权出资人应当对其出资提供相应的担保，如到期公司不能收回出资债权，可以无条件（即可不经诉讼）执行担保以保障资本之充实，并维护债权人的利益

146、。其次，在公司资本注册时，债权出资在实现之前不作为实缴资本注册。 231中国人民大学出版社第三，在出资的债权到期收回之前，也就是实际缴纳出资之前，出资的股东不宜对公司行使相应的股权，如不得分取股利，不得行使表决权等，以合理协调股东之间的关系 因为债权人在债权到期之前（无论是否作为出资）是无法行使权利的，所以当债权转化为股权后，在出资的债权到期能够行使之前，以此出资的股东也不能行使相应的股权，这也是权利与义务的对等。232中国人民大学出版社各国公司法或破产法通常均规定，股东不得以其对公司的债权抵销欠缴公司的股款 。但这一规定并不表明立法禁止以债权出资。理由如下：首先，这一规定并不表明立法不允许以

147、债权出资，因为出资行为与抵销行为是法律性质完全不同的两种行为。其次，两者适用的具体情况不同。禁止股东以对公司的债权抵销欠缴公司的股款，主要目的是保障对公司其他债权人的公平清偿，而不是解决出资形式问题。233中国人民大学出版社2011年11月23日，国家工商行政管理总局为规范公司债权转股权出资的登记管理，以第57号令公布了公司债权转股权登记管理办法。该办法仅规定了在公司增加注册资本时，出资人如何以对本公司的债权出资，对在公司设立和公司增加注册资本时出资人以对他人的债权出资问题，未作规定。该办法第3条规定：“债权转股权的登记管理，属于下列情形之一的，适用本办法：（一）公司经营中债权人与公司之间产生

148、的合同之债转为公司股权，债权人已经履行债权所对应的合同义务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定；（二）人民法院生效裁判确认的债权转为公司股权；（三）公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议的债权转为公司股权。”234中国人民大学出版社以有价证券作为出资的问题，我国公司法也未作规定。通常，各国立法对于以可自由转让的股票、债券出资是允许的，因其可立即转让变现，只要合理确定其价值，实质上与货币出资无异。对以票据作为出资的，便须另作分析了 。235中国人民大学出版社在我国，土地所有权是禁止买卖、转让的，所以不能作为出资，但是土地使用权可以转让

149、，所以在新旧公司法中均允许以土地使用权作为出资。我国的土地分别属于国家与集体所有，其使用权也相应分为国有土地使用权与集体土地使用权。 236中国人民大学出版社国有土地使用权的取得有划拨与出让两种方式。以国有土地使用权向公司出资的，其国有土地使用权的取得必须是出让方式，国有土地的划拨使用权不得用于出资。如果是国家作为股东直接以国有土地使用权向公司出资，在缴付出资时也应办理国有土地使用权的出让手续，使公司在得到股东出资后可以合法地使用与处分其出资。此时，股东出资的数额应按照国有土地使用权的出让金数额确定。 237中国人民大学出版社以土地使用权出资，要注意在出资的土地使用权上不能存在权利瑕疵。其一是

150、不能负担有未按期缴付完毕的国有土地出让金，其二是不能存在抵押等权利负担，使土地使用权的使用与处分受到限制，影响公司的正常经营使用。为此，以土地使用权出资的出资人应承担担保责任。以土地使用权出资，应当进行评估，实际缴付土地，并办理土地使用权过户登记手续。238中国人民大学出版社对知识产权出资问题新旧公司法作有不同规定。1993年公司法对除土地使用权外的无形资产出资在注册资本中所占比例作了规定，即以工业产权、非专利技术作价出资的金额，不得超过注册资本的20%，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。239中国人民大学出版社公司法在2005年修订后，首先将旧法规定的工业产权、非专利技术出资方式修改为

151、知识产权，其次，取消了无形资产在注册资本中所占最高比例的规定，而是反向规定货币出资额在注册资本中应占的最低比例。这一修改客观上有利于鼓励知识产权出资，但在公司法已经降低注册资本限额，允许公司不按照股东出资比例分红的情况下，是否允许或限制知识产权投资已经意义不大 。2013年公司法修订后,取消了股东的货币出资额在注册资本中所占比例不得低于30%的规定，进一步放宽了股东以知识产权出资的限制。240中国人民大学出版社8.出资的缴付出资的缴付股东的义务之一，就是应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东出资的缴纳方式随出资的不同形式而定。国家工商行政管理总局颁布的有关文件规定在股权出资办

152、理变更登记前，不视为公司的实收资本。根据公司法的规定，股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明，验资的范围包括公司设立时股东或者发起人的首次出资、公司变更注册资本及实收资本。设立公司验资证明应载明的内容。241中国人民大学出版社为正确解决出资争议，公司法司法解释三对不同情况下股东出资义务履行的认定与处理作出明确规定。针对以土地使用权出资的情况，虽然以划拨土地使用权出资或者以设定权利负担的土地使用权出资的行为，本身已经不符合法律有关出资的规定，但是人民法院在认定出资人未依法全面履行出资义务前，仍给与当事人在合理期间内予以纠正的机会。对非货币财产出资是否缴付到位的判断，采权属变更与财

153、产实际缴付并重的原则，有利于公平维护各方当事人的权益。242中国人民大学出版社公司股东违反出资义务的情况主要有：第一是不缴纳出资（包括不足额缴纳出资）；第二是股东出资的价值不实，即公司法第30条规定的股东虽有出资，但其非货币出资的“实际价额显著低于公司章程所定价额的”；第三是股东虚假出资，即名义上履行了出资义务，但其出资行为是虚假的；第四是股东在出资之后又以各种方式抽逃出资，包括以实物或财产权利出资时不办理财产权的转让手续；以货币出资时，在验资之后即将货币抽逃，如捏造虚假合同以掩饰抽逃货币资金等行为。243中国人民大学出版社公司法对股东不履行出资义务行为的法律责任作有一定规定，如第28条规定，

154、“股东不缴纳所认缴的出资，“除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”。第200条规定了行政责任，“公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款”。 244中国人民大学出版社公司法第31条规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”对抽逃出资行为的法律责任，公司法第201条规定：“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机

155、关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”但现行立法对股东未履行出资义务行为之法律责任的规定，仍有需要加以完善之处。下面主要对各种股东违反出资义务行为的民事法律责任进行分析。245中国人民大学出版社首先，股东不缴纳出资的行为违反了股东之间的出资协议，所以其产生的第一项法律责任，即公司法第28条第2款之规定，股东不按照规定缴纳出资的，“除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”。 股东不缴纳出资的行为侵害了公司的法人财产权，所以其产生的第二项法律责任，是违法股东对公司的侵权责任。为此，违法股东应当补缴相应的出资及法定利息。246中国人民大学出版

156、社再次，不缴纳出资的行为对公司的侵权责任可能产生股东的代表诉讼权和债权人的代位权。如果公司怠于对违法股东不缴纳出资的行为起诉，追偿损失，其他股东则可提起股东代表诉讼。最后，公司设立时的其他发起人股东对违法股东不缴纳出资的行为承担连带责任。发起人股东对公司负有资本充实责任。对公司增资时的发生的不缴纳出资行为也应当追究违法者的民事责任，此时其他股东仅在对不缴纳出资行为或其损害后果负有过错的情况下才承担责任，且责任主体还可能包括为股东不缴纳出资行为提供帮助或负有直接管理责任的董事、经理等公司高级管理人员。247中国人民大学出版社出资不实，主要是指出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额。我

157、国公司法第30条规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”第93条第2款规定：“股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。”股东的补缴义务仅发生在非货币财产的出资价额差异显著的情况下，因为对非货币出资的评估出现小幅价差是难以避免的。248中国人民大学出版社首先，是因违反股东之间的出资协议以及公司章程，须承担对其他股东的违约责任，赔偿其损失。其次，是承担对公司法人财

158、产权的侵权责任，补交相应的出资及法定利息，赔偿因出资不实行为给公司生产经营造成的经济损失。同时，也附随产生对出资不实行为的股东代表诉讼权和债权人代位权。249中国人民大学出版社对出资不实行为，有限责任公司设立时的其他股东要承担连带责任，股份有限公司的发起人也需承担连带责任。募集设立的股份有限公司的认股人虽属于公司设立时的其他股东，但并不参与公司的发起活动，故不应承担责任 公司设立时的其他股东对出资不实行为要承担连带责任，可能须为出资不实之股东代为补实出资。但是，这一义务的履行并不表示其他股东可以因此而获得其代缴股款部分的股权或股份。代为出资的其他股东只享有向出资不实者追缴相应债务的权利。 25

159、0中国人民大学出版社虚假出资行为，是指股东名义上履行了出资义务，但其出资行为本身是虚假的，出资并未缴纳到位。而不缴纳出资的行为，则通常均是公开的、不经掩饰的。典型的虚假出资行为是制造各种假的出资缴纳文件骗取公司登记。虚假出资行为对公司、其他股东以及公司债权人的损害后果与不缴纳出资的行为是相同的，所以法律规定应承担的民事责任情况也与之基本相同。对虚假出资行为，公司设立时的其他股东或发起人应当承担连带责任。 251中国人民大学出版社公司法司法解释三第12条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一

160、）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（四）利用关联交易将出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”股东在公司成立后抽逃出资是对公司法人财产权的侵权，应承担向公司返还所抽逃出资及法定利息的责任。因抽逃出资造成公司其他损失的，还应承担赔偿责任。为抽逃出资提供帮助或者对此负有直接管理责任的股东、董事、经理应当承担连带责任。但是因抽逃出资行为是在缴纳出资、公司设立后发生的，所以并未直接损害股东的权益。股东要直接维护其权益，可通过代表诉讼进行。 252中国人民大学出版社公司法司法解释三第14条规定:“股东抽逃

161、出资,公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的,人民法院应予支持。公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的,人民法院应予支持;抽逃出资的股东已经承担上述责任,其他债权人提出相同请求的,人民法院不予支持。”253中国人民大学出版社股东未依法履行出资义务，也就没有权利享受相应的股东权利，所以公司可以限制其股东权利。公司法司法解释三第16条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公

162、司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。 该法第17条规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。 该法第18条规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼

163、，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。 254中国人民大学出版社对股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资行为的责任追究是否适用时效制度，存在不同观点。笔者认为，股东的出资行为与一般的债权债务关系的法律性质是不同的，不宜适用时效制度。公司法司法解释三第19条明确规定，”公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资，被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。公司债权人的债权未过诉讼时效期间，其依照本规定第十三条第二款、第十四条第二款的规定请求未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资的股东承担赔偿责任，

164、被告股东以出资义务或者返还出资义务超过诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。” 255中国人民大学出版社（6）立法完善建议立法应当明确规定，不缴付出资、虚假出资、出资不实或抽逃出资的违法者应当对公司、其他股东或公司债权人的损失承担赔偿责任，尤其是应对公司债权人的损失承担连带赔偿责任，责任范围包括但不限于涉案出资数额及利息。在这种情况下，举证责任应当由违法者承担，因为债权人是无法对此进行举证的。如果违法者能够举证证明债权人的损失不是因其未正确履行出资义务而造成的，则不承担赔偿责任。256中国人民大学出版社第一，在确定赔偿标准时，原则上应当以债权人所受损失为标准，而不能以侵权人的侵权成本为标准

165、。否则，实际上就是在保护违法侵权者的利益，而不是守法者的利益。第二，不履行出资的行为一般具有欺诈性质，债权人相信公司资力而与其发生交易，其期待利益是全部债权的实现，由于股东的欺诈行为使其受到损失，期待利益无法实现，所以理应予以充分补偿。 257中国人民大学出版社我国公司法第166条各国公司立法都通过利润分配前对公司亏损的弥补和公积金的提取，保证资本维持原则的实现。在公司的利润分配方面，必须考虑平衡股东的投资收益与对债权人的保护两方面利益。这两者之间有时可能会存在一定的冲突，而对债权人的保护则是立法放在首位的，这主要是通过贯彻资本维持原则、制约利润违法分配而实现的。258中国人民大学出版社公积金

166、是指为了弥补公司亏损、扩大公司生产经营或巩固公司财务基础、转化为公司资本而从公司营业的税后利润中提取的积存于公司的金额。我国公司法第168条规定，公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。259中国人民大学出版社从法律规定上可分为法定公积金与任意公积金。前者是基于法律规定而强制提取的公积金，其用途除弥补亏损、扩大经营、转增资本外，不允许任意改变。后者是指公司于法定公积金之外，以章程规定或由股东会议决议而特别提取储备的公积金，其用途由股东会议视公司情形确定。 260中国人民大学出版社从构成来源上，公积金又可分为盈余公积金和资本公

167、积金。盈余公积金是从公司利润中提取的公积金。资本公积金是由公司资本及其收益中提取的公积金，如股票超过票面金额发行所得到的溢价金额，资产在评估中得到的增值，出售资产的溢价收入，吸收合并其他公司所承受的资产余额等。261中国人民大学出版社其一认为，尽管公司的分配行为违法，但股东取得的股利分配是有效的，不应向股东追回。其二认为，仅对违法分配股利行为持恶意即负有责任的股东负有退还义务，其他股东不必退还。其三认为，所有股东不分善意、恶意均应负有退还义务。我国公司法的规定支持第三种观点。但笔者认为，第二种观点较为合理，而且符合实际。262中国人民大学出版社我国公司法第127条规定：“股票发行价格可以按票面

168、金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。”股票票面上标明有票面金额，代表股东向公司的投资数额，同时也表明其投资在公司总股本中所占的份额。但是股票的发行价格却不固定限于票面金额。 263中国人民大学出版社我国公司法第142条各国公司法对是否允许股份有限公司收购、持有本公司股票规定不一，学者间对此问题也观点不一。主张股份有限公司可以收购、持有本公司股票的人认为，允许公司收购、持有本公司股票，有助于公司调整资本结构，推进职工持股计划，实行股票期权制度，防御恶意公司收购，维持股票价格，有诸多益处。反对股份有限公司收购、持有本公司股票的人认为，公司自持股票，造成股东与公司人格混同，资本减少，公司资

169、产结构恶化，削弱偿债能力，危及债权人利益，且易发生内幕交易，破坏证券市场秩序，故应禁止。264中国人民大学出版社各国立法对公司收购、持有本公司股票规定的法律限制通常表现为：目的限制、财源限制、数量限制、价格限制及程序限制。（1）目的限制，指公司取得自己股份必须基于公司经营需要，并且是善意的。（2）财源限制，即通过限制收购资金来源来控制对本公司股份的取得。265中国人民大学出版社（3）数量限制。 （4）程序限制，即必须经过股东会或董事会同意才能取得本公司股份。 （5）价格限制。为了保证本公司股份取得的公正性，各国一般要求公司为取得本公司股份所支付的对价必须公正、合理。我国公司法根据本国具体情况规

170、定，股份有限公司原则上不得收购、持有本公司股票。其理由是：266中国人民大学出版社（1）公司收购、持有本公司股票，等于该部分公司股份未能发行募足，资本金未到位，或是将股东的投资退回，使公司注册资本减少、不实。这不仅将削弱公司偿债能力，影响债权人的利益，而且与有关公司资本注册、设立登记等事项的法律、法规的管制规定相违背，故须禁止。（2）允许公司买卖、持有本公司股票，难免发生上市公司利用内幕消息，控制、操纵股票价格，自己炒作自身股票，非法牟利，扰乱股票市场的现象，法律自然不应允许。（3）股东有权请求公司履行公司法规定的各项义务，公司收购持有本公司股票，自己成为股东，使股东权利义务的行使主体与与承受

171、主体合一，公司同时具有双重身份。 267中国人民大学出版社（4）允许公司收购、持有本公司股票，可能会出现公司的高级管理人员利用公司持有的本公司股票控制公司，形成内部人控制公司，损害股东权益。（5）允许公司任意收购本公司部分股东的股票，可能会出现对其他股东不公平的现象，有违股权平等原则。应注意的是，这里所指的股票是普通股股票，特别股股票则不在限制之内。268中国人民大学出版社我国公司法考虑到实际情况的复杂和需要，又规定在若干特别情况下，股份有限公司可以收购、持有本公司股票，即规定了除外情况。其中，第一、二种情况即减少公司注册资本和与持有本公司股份的其他公司合并，在旧公司法中已作有规定。第三、四种

172、情况即将股份奖励给本公司职工和股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的，则是公司法2005年修订后增加的内容。269中国人民大学出版社一些国家的公司法虽规定在特别情况下公司可收购、持有本公司股票，但通常不允许长期持有，往往要求在一定期间内予以处理。处理方法一般有两种：第一是注销该部分股份，如收购股票是为了减少公司资本的情况；第二是限期出售，如因合并而持有本公司股票的情况。我国公司法第142条也就此作了规定：公司为减少公司注册资本而收购本公司股份的，应当自收购之日起10日内注销；因与持有本公司股份的其他公司合并，或股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公

173、司收购其股份的，应当在6个月内转让或者注销。 270中国人民大学出版社由于对公司自持股份过于严格的限制，可能会给公司在资本市场的经营运作带来不便。所以许多国家的立法开始逐步放宽法律限制，不断扩大其例外适用的范围。 我国公司法还规定，公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。这是因为当债务人不能履行债务，公司行使质押权时，可能会因接受以本公司股票折价还债，而出现违反法律规定持有本公司股票的情况，所以此种质押也就为法律所禁止 。271中国人民大学出版社1.规制公司的担保行为公司法第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投

174、资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”272中国人民大学出版社公司法2005年修订后摒弃了对公司对外担保的不合理限制，尊重股东等当事人的自治权利，由公司章程规定为他人提供担保问题。是否提供担保由董事会或者股东会、股东大会按照章程规定决议，公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会

175、或者股东大会决议。公司控股股东或者受公司实际控制人支配的股东，不得参加表决。 273中国人民大学出版社证监会、银监会关于规范上市公司对外担保行为的通知（证监发2005120号）该通知规定，上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。上市公司的公司章程应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批 。274中国人民大学出版社须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：(1)上市公司及其控股子公司的对外担保总额,超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；(2)为资产负债率超过7

176、0%的担保对象提供的担保；(3)单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；(4)对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。 275中国人民大学出版社捐赠可以分为公益性捐赠和政治性捐赠两类。从有利于社会的角度考虑，各国立法对公益性捐赠往往予以鼓励，但对政治性捐赠则予以限制乃至禁止。在传统的公司法理论中，公司是以营利为目的活动的经济组织，捐赠行为因与公司的营利目的不符，往往被视为越权行为。但随着社会的发展以及人们对公司社会责任的重视，公司为慈善、教育、公共利益目的而捐赠的行为，已经得到社会和法律的认可。276中国人民大学出版社美国在立法与司法上认为，认定公司捐赠的合法性标准有二：第一，捐赠目的

177、必须合理，并能够使公司直接或间接地从中受益；第二，捐赠的数额必须合理，往往需限定在公司资产或利润的一定比例之内，不得损害股东与债权人的利益。同时，对禁止公司捐赠的情况也作有规定；如禁止政治捐款，禁止向持有本公司股份达一定比例以上的股东捐赠，禁止利用捐赠谋求不当利益等。277中国人民大学出版社我国对公司捐赠问题没有完善的法律规制，仅在有关税收法规中对企业捐赠的税收扣除问题作有规定；对企业捐赠的合理性标准等问题，立法则完全没有规定。笔者认为，我国应该参照各国立法有益的经验制定相关法律，一方面鼓励公益、救济性的捐赠，另一方面，维护资本维持原则，保障公司股东、债权人的利益。在公司章程中应当明确公司捐赠

178、的具体决策程序，对捐赠的目的、对象、主体、数额的合理性也应予以明确规定。 278中国人民大学出版社我国目前只有公益事业捐赠法，没有社会救济捐赠法。公益事业捐赠法中规定，接受捐赠的只能是依法成立的公益性社会团体和公益性非营利单位，而这些单位不能为需要接受救济的社会个体成员即自然人组织募捐。279中国人民大学出版社公司法2005年修订后，原则上取消了对公司转投资尤其是在数额比例上的强制性限制，而将是否限制公司转投资的权力交由公司章程决定。其第15条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提

179、供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”280中国人民大学出版社一方面，可以活跃资本市场，通过企业间资本纽带的建立，组成大型企业集团，增强企业间的合作关系。进入20世纪后，公司对外投资逐步地被视为公司的固有的不应受限制的权利而逐步得到了立法的认可。但另一方面，转投资行为也可能产生一些弊端，损害公司、股东及债权人的利益。为此，一些学者主张对公司的转投资加以限制，而旧公司法也随之作有限制性规定。281中国人民大学出版社公司转投资分为单向转投资即公司向其他企业投资与双向转投资即两个公司之间相

180、互投资两种情况。对单向转投资通常是限制转投资的数额比例。 对双向转投资即公司相互持股，各国立法通常均予以限制或禁止，尤其限制或禁止子公司向母公司投资。 282中国人民大学出版社过去公司法限制公司转投资，主要出于以下几个方面的考虑：（1）防止以转投资方式过度虚增资本，贯彻资本维持原则 （2）维护公司债权人的利益 （3）限制公司的转投资，使公司自身保有必要的资产与业务，也是为了维护股东的利益，保障公司自身经营发展的需要。至于对双向转投资的限制或禁止，还具有防止公司的董事、高级管理人员利用相互持股的相互或循环控制效应形成内部人控制，损害股东权益的作用。 283中国人民大学出版社第一，公司可以向其他企

181、业投资，但未允许其向非企业的其他组织出资。第二，公司不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人，法律另有规定的除外。第三，在公司章程中可以规定对公司转投资的限制措施以及议决程序。 但是，对双向转投资问题，立法未作规定。笔者认为，立法应当限制公司的双向转投资。284中国人民大学出版社1.刘俊海.现代公司法.北京：法律出版社，2015：第四章2.施天涛.公司法论.北京：法律出版社，2014：第三编第一章第一节第三节3.范健，王建文.公司法.北京：法律出版社，2015：第九章4.左传卫.股东出资法律问题研究.北京：中国法制出版社，20045.冯果.现代公司资本制度比较研究.北京：法律出版社，20

182、006.赵旭东等.公司资本制度改革研究.北京：法律出版社，20047. 日 志村治美著.于敏译.现物出资研究.北京：法律出版社，20018.邓峰.普通公司法.北京：中国人民大学出版社，2009：第九章9.顾敏康.零资本制度下的资本维持原则.人民司法，2015（7）10.甘培忠，吴韬.论长期坚守我国法定资本制的核心价值.法律适用，2014（6）285中国人民大学出版社1.如何理解公司资本的概念与法律意义？2.如何评价法定资本制、授权资本制与折中资本制三种立法主义？3.我国企业资本制度的发展经历了哪几个阶段？如何评价新公司法确立的缴付折中资本制即认缴登记制？4.资本三原则包括哪些具体的内容？5.我

183、国公司法为确保公司设立时股东出资充实，设立了哪些具体的制度？6.债权出资存在哪些需要注意的法律问题？286中国人民大学出版社7.我国公司法对出资不实、虚假出资、抽逃出资分别规定了哪些法律责任？如何进一步予以完善？8.我国公司法对限制违法分配利润有何规定？9.法律为什么禁止股票发行的价格低于票面金额？10.我国公司法对公司收购本公司股份作有哪些具体规定？11. 我国公司法在修订中对规制公司对外担保和转投资行为有哪些变化?287中国人民大学出版社A、B、C、D、E共同出资设立龙图文化传播有限责任公司（下称龙图公司），从事图书营销业务，A持股60%，其他股东各持股10%。公司章程规定：“如果出现股东

184、死亡的情形，死亡股东的股份不得继承，由其他股东购买或者转让给其他股东一致同意的第三人。”公司成立后，经营良好，连续5年盈利。但公司大股东A一心扩大公司规模，连续5年未分配利润，并且于2006年1月15日召开股东会议，通过一项决议： 288中国人民大学出版社公司暂不分配利润，以净资产的60%投资专营中小学教学辅导书籍营销业务的前景文化传播有限责任公司（下称前景公司），成为该公司的第一大股东。A、B、C、D都同意该项决议，但E认为此举欠妥，表示反对，并以公司连续5年不分配利润为由，要求公司以合理价格收购其股份，公司拒绝了E的要求。股东会决议通过后，龙图公司通过投资而成为前景公司第一大股东。2006

185、年4月1日，公司股东D在出差途中遭遇车祸，不幸身亡。其子F要求继承其父在公司的股份。公司拒绝了F的请求，决定其股权转让给其他股东一致同意的第三人G，并将转让价款交付给F。 289中国人民大学出版社（1）公司投资60%的净资产加入前景公司的行为是否符合法律的规定？E表示反对是否影响该项股东会决议的效力？（2）E要求公司以合理价格收购其股份的请求是否符合法律规定？如果符合法律规定，公司拒绝其请求后，E可以通过哪些途径寻求救济？（3）D死亡后，其股权能否由F继承？公司能否拒绝F继承股份的请求而将D的股权转让给第三人？ 290中国人民大学出版社第一节 公司组织机构概说第二节 股东会一、股东会的性质与职

186、权二、股东会的召集三、股东会的决议第三节 董事、董事会和经理一、董事的概念、资格与种类二、董事的权利、义务与责任三、董事会四、经理的职权与活动 291中国人民大学出版社第四节 监事会一、公司监督制度概述二、监事的任职资格与任期三、监事会的组成与召集四、监事会的职权第五节 一人有限责任公司和国有独资公司的特别规定一、一人有限责任公司二、国有独资公司第六节 上市公司组织机构的特别规定一、上市公司组织机构概述二、独立董事制度三、上市公司的董事会秘书制度 292中国人民大学出版社公司组织机构是代表公司活动、行使相应职权的自然人或自然人的集合体，是公司法人治理结构的基础。本章主要对我国公司法确立的公司组

187、织机构制度进行介绍，并详细讲解实践中存在的法律问题。本章的常考知识点包括：公司法规定的公司组织机构设置制度，股东会、董事会、监事会的组成、召集、职权、决议等运行规则，董事、监事、经理的资格、种类、选任、权利、义务与责任，法律对一人有限责任公司、国有独资公司和上市公司的组织机构的特别规定。293中国人民大学出版社公司组织机构又称公司机关，是代表公司活动、行使相应职权的自然人或自然人的集合体。在公司组织机构制度的基础之上，形成现代公司的法人治理结构。公司的组织类型不同，其机构的设置便有所不同，各机构间的关系也有所不同，甚至公司规模的大小也对其机构设置产生影响。由于立法不同，即使是相同类型的公司，各

188、国对其组织机构设置的规定也有所区别。 294中国人民大学出版社大陆法系的国家中，在董事会与监事会的关系上存在双层制与单层制之别。双层制的体制是在股东会下设监事会，监事会由股东会选任，监事会下设董事会，董事会由监事会选任，向监事会负责，如德国。单层制的体制是在股东会下平行分设董事会与监事会，均由股东会选任，均直接对股东会负责，如日本。也有的国家实行灵活的体制，允许公司在章程中选择采取只设董事会的单层制或在监事会下设董事会的双层制，如法国、荷兰等。295中国人民大学出版社我国属于大陆法系，公司法规定的公司组织类型为有限责任公司和股份有限公司两种。从公司法的规定看，有限责任公司和股份有限公司的组织机

189、构均由股东会、董事会和监事会组成。董事会和监事会处于平行关系。股东会是公司的权力机关，董事会是公司的代表及执行机关，监事会为监督机关。有限责任公司的组织机构设置，较股份有限公司更为灵活。 296中国人民大学出版社股东会中心主义立法之本意，是为全面保障投资者的利益。但随着社会化大生产的发展，公司尤其是股份有限公司的股权出现高度分散的趋势，众多小股东无法、也没有能力对公司业务经营进行有效而统一的管理。 股份有限公司的控制体制逐渐由股东会中心主义转向了董事会中心主义，股东会的地位开始下降，立法转而加强董事会的权限，形成董事会中心主义。不过，有限责任公司因兼有资合与人合的性质，公司股东多通过兼任董事或

190、经营职务直接参与公司的经营管理，所以权力结构的变化不如股份有限公司之大。. 297中国人民大学出版社股份有限公司所有权与经营权的分离使投资者和公司经营者达成了新的社会分工，但由此又产生了所有者和经营者之间的利益冲突与“代理成本”问题。 这些问题仅靠将公司决策权向可能已经无心无力关心公司经营的股东倾斜是难以解决的，实践中也是无法操作的。所以，一些学者便另辟蹊径，主张企业所有权的关键不再是对企业财产与经营的直接控制，而是剩余索取权和剩余控制权。 298中国人民大学出版社一、股东会的性质与职权我国公司法规定，除一人有限责任公司、国有独资公司中不设股东会外，有限责任公司和股份有限公司均必须设置股东会，

191、但两者的称谓稍有不同有限责任公司称为股东会，股份有限公司称为股东大会，但其实质并无差异。299中国人民大学出版社股东（大）会是指依照公司法和公司章程的规定，由全体股东组成的，对公司经营管理重大事项和股东利益进行最高决策的公司权力机构。凡具有股东身份者均为股东（大）会成员，股东所持出资或股份的多少，不影响其作为股东（大）会成员的资格。股东（大）会为以召集方式活动的会议体组织，非公司日常常设机构，亦无执行功能，只能通过召开会议、作出决议的形式行使职权。 300中国人民大学出版社有些国家的公司法规定，有限责任公司是否设立股东会，由股东在公司章程中自行确定。根据我国公司法的规定，股东会为有限责任公司的

192、必设机构。立法须重视对中小股东利益的公平保护。这主要表现为规范股东大会的召开程序，确立股东的会议召集提议权和自行召集权，维护股东的知情权、提案权、质询权，在公司董事、监事的人事选举中实行累积投票制，在股东大会上实行对大股东的表决权排除制度等等。301中国人民大学出版社股东（大）会有不同种类，根据召集时间可分为定期会议与临时会议。在股份有限公司中，定期会议一般也称为年会。在公司发行有不同类别的股份时，对涉及不同类别股股东特殊利益事项的决策，还可以分别召开类别股股东大会。这时根据股东的不同身份，可将股东大会进一步分为普通股股东大会和特别股股东大会。 我国公司法为公平保障所有股东的权利，不允许用股东

193、代表大会取代股东大会。302中国人民大学出版社（二）股东（大）会的职权我国旧公司法规定，两种公司股东（大）会的职权略有不同。 在2005年公司法修订后，有限责任公司的股东向股东以外的人转让出资问题，不再由股东会决定，两种公司股东（大）会的职权便完全一致了。股东（大）会作为公司的权力机构，应依照公司法规定的权限与程序行使职权。公司法第37条、第99条分别规定了有限责任公司和股份有限公司股东（大）会行使的职权。 303中国人民大学出版社（1）决定公司的经营方针和投资计划。（2）选举和更换非由职工代表出任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项。（3）审议批准董事会或执行董事（于不设董事会的有限责

194、任公司）的报告，包括董事会或执行董事在股东年会上就公司整体经营情况所作的报告、在临时股东（大）会上就特别事项所作的报告等。304中国人民大学出版社（4）审议批准监事会或监事（于不设监事会的有限责任公司）的报告。（5）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案。（6）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。 （7）对公司增加或者减少注册资本作出决议。 305中国人民大学出版社（8）对发行公司债券作出决议。（9）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议。（10）修改公司章程。 （11）公司章程规定的其他职权。此项内容是公司法2005年修订后新增加的规定，体现了股东意思自治的原则，允许股

195、东在章程中根据公司的具体情况和股东的意愿规定股东（大）会的其他职权。 306中国人民大学出版社二、股东（大）会的召集(一）有限责任公司股东会的召集根据我国公司法的规定，有限责任公司的组织制度，除法律有规定的以外，可以由公司章程规定，更多地采取当事人自治主义，在股东会的召集上也是如此。股东会会议分为定期会议和临时会议。股东会定期会议是指依照法律或章程规定每年应当定期召集的会议，故也称股东会年会。有限责任公司的股东会年会的召开时间，由股东在公司章程中自行规定。 307中国人民大学出版社定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。定期会议每年至少应召集一次，通常在每个会计年度终结，财务决算、利润分配等方

196、案制订后，召开股东会定期会议以决定公司的利润分配等重要问题。股东会临时会议是因公司发生法定事由或有紧急事项需要股东会议决，而在股东会定期会议间隔期间临时召集的会议。 308中国人民大学出版社根据公司法第37条，对应当由股东会决定的事项，如果股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。这一规定体现了立法对有限责任公司股东会运作方式之灵活性的确认。309中国人民大学出版社根据公司法第39条第2款的规定，有权提议召开股东会临时会议的人员和机构包括：（1）代表1/10以上表决权的股东；在旧公司法中规定，代表1/4以上表决权的股东才有权提议召开股

197、东会临时会议，修订后的新法降低了有提议权者代表表决权的比例，更有利于维护中小股东的权益；（2）1/3以上董事；（3）监事会或者不设监事会的公司的监事 310中国人民大学出版社2005年修订的公司法中对股东会会议的召集和主持程序予以完善，在原有的会议召集、主持人（董事会、董事长或执行董事之外）赋予监事会、执行监事以及代表表决权达一定比例以上的股东以会议的召集与主持权，并对董事会成员在股东会会议上主持会议权利的行使顺序作出明确的规定。在公司召集首次股东会会议时，董事会、监事会等尚未选举产生，所以法律规定，股东会的首次会议由出资最多的股东召集和主持。公司召开股东会会议，必须提前一定期间通知全体股东，

198、以便其能够适时安排事务，准时赴会，或有时间委托代理人参加会议，并就会议议程与决议事项有所准备。311中国人民大学出版社我国公司法规定，股份有限公司的股东大会分为年度股东大会和临时股东大会两种。股东大会应当在公司法和公司章程规定的范围内行使职权，其讨论和决定的事项，应当依照公司法和公司章程的规定确定。通常，年度股东大会可以讨论议决公司章程规定的任何事项，而临时股东大会一般只能讨论议决临时性的特定事项。 312中国人民大学出版社股份有限公司应当每年召开一次年度股东大会，在公司章程中不得制定不召开年度股东大会或每2年、3年召开一次股东大会的条款。 后来公司法规定股东大会应当每年召开一次年会，但对召开

199、期间则未作具体规定，实际是授权股东在公司章程中规定。从公司实际运作需要看，年度股东大会还是应有期间规定为宜。 临时股东大会为不定期会议，于必要时召开，主要是在年度股东大会间隔期间内解决紧迫需要处理的特别事项。 313中国人民大学出版社根据我国公司法第100条，股份有限公司有下列情况之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：（1）董事人数不足公司法规定的最低人数即5人，或者不足公司章程所定人数的2/3时。 （2）公司未弥补的亏损达实收股本总额1/3时。（3）单独或者合并持有公司10%以上股份的股东请求时。这是为了保障少数股东的权益，使其意见能够及时在股东大会上得到处理。（4）董事会认为必要时。（5

200、）监事会提议召开时。（6）公司章程规定的其他情况。 314中国人民大学出版社我国立法对股东大会的最低法定出席人数没有作规定，所以只要有一名股东出席，就可以合法召开会议。为规范上市公司行为，指导上市公司依法召集股东大会，保证上市公司的股东大会能够正确行使职权，中国证监会在公司法、证券法2005年修订后发布了上市公司股东大会规则（下称股东大会规则）。在经多次修订后，现行有效实施的是2014年修订的股东大会规则。股东大会规则对临时股东大会的提议与召开，规定有更为完备的程序。 315中国人民大学出版社其他国家的公司法中通常规定，当股份有限公司发行有普通股股票以外的其他种类股票时，持有特别股的股东可在必

201、要时（如修改公司章程使其特别规定的股东利益变更尤其是受到损害时）提议召开特别股股东会议，以议决与其权益相关的问题。我国公司法第131条规定，国务院可以对公司发行公司法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定。股份有限公司可以依据国务院的规定发行普通股以外的股票。但目前国务院尚未对公司发行特别股份制定规定，对特别股股东会议的召开等问题更是没有规定。 316中国人民大学出版社监事会或股东决定自行召集股东大会的，应当书面通知董事会，同时向公司所在地中国证监会派出机构和证劵交易所备案。在股东大会决议公告前，召集股东持股比例不得低于10%。若是部分股东任意自行聚会，即使有代表大多数表决权股份的股东出席，也

202、不能称为股东大会，其即使作出任何决定也不具有法律效力。股份有限公司召开股东大会，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开前的法定期间内通知所有股东。我国公司法在2005年修订后将股东大会的法定通知期间适当缩短，以提高公司运行效率。 317中国人民大学出版社一些国家的法律规定，在年度股东大会上，允许经临时动议增列审议事项，规制更为宽松。但对于改选董事、监事，修改章程，或公司解散或合并、分立等重要事项，不得以临时动议提出，以防止个别股东采取“突然袭击”等不正当手段强行通过某些决议。 召集股东大会的通知和公告，只要依公司保存的股东名册之地址及法律、章程规定之程序，按照法定期限发出，即告生效。

203、 无记名股票持有人出席股东大会会议的，应当于会议召开5日前至股东大会闭会时将股票交存于公司。股东可以自己或委托代理人出席股东大会。 318中国人民大学出版社有的国家立法允许在公司章程中规定出席股东大会股东的最低持股限额，如法国规定出席股东大会的股东的最低持股限额为10股。我国立法不允许作此规定，所以理论上讲，即使是仅持有1股的股东也有权利参加股东大会。根据股东大会规则，上市公司的年度股东大会每年召开一次，应当于上一会计年度结束后的6个月内举行。由于上市公司的股东可以在证券交易所随时转让其所持有的上市公司的股票，为锁定有权参加股东大会的股东范围，上市公司在股东大会召开的通知中应规定股权登记日。3

204、19中国人民大学出版社三、股东（大）会的决议（一）有限责任公司从各国公司法的规定看，由于通常认为有限责任公司兼有资合与人合的性质，所以股东对股东会决议行使表决权的标准，亦即判定决议是否为股东会通过的标准，设置有两个，即出资额与股东人数。 出于不同的立法背景与社会政策，有的国家采用两个标准之一，也有的国家兼采两个标准，对两方面当事人的利益均加以适当考虑。 320中国人民大学出版社1993年公司法规定，股东会决议的通过采用出资额为标准，由股东按照出资比例行使表决权。修订后的公司法在规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”的同时，又规定“公司章程另有规定的除外”（第42条），采取了更为灵活的制

205、度，既为股东会的表决设置了一般性标准，又突出了当事人的意思自治，使其可以在章程中规定适应于本公司的其他表决制度。根据我国公司法的规定，有限责任公司股东会的议事方式和表决程序，除法律有规定的以外，由公司章程规定。 321中国人民大学出版社股份有限公司是典型的资合企业，奉行股权平等原则，股东的表决权以其所持股份数额为计算标准，股东人数之多少对表决结果是不起作用的。我国公司法规定，股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权（但公司持有的本公司股份没有表决权）。 322中国人民大学出版社立法规定的股份有限公司与有限责任公司股东会议确认决议是否通过的标准是有所区别的。有限责任公司是以达到全部表决权的一

206、定比例为通过的标准，而股份有限公司是以达到出席会议的股东所持表决权的一定比例为通过的标准。显然后者对决议通过规定得更为宽松，目的是适应股份有限公司股权更为分散、许多股东不愿或难以出席会议的实际情况，以利于公司股东大会能够顺利运作。 323中国人民大学出版社我国公司法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等重要事项必须经股东大会作出决议时，公司董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。对出席股东大会的股东应代表股份总数的多少比例，表决决议方为有效，我国公司法未作规定。 对股东大会的表决方式，我国公司法中未作明文规定。 324中国人民大学出版社上市公司股东大会审议

207、董事、监事选举的提案时，除实行累积投票制的情况外，应当对每一个董事、监事候选人逐个进行表决。改选董事、监事提案获得通过的，新任董事、监事在会议结束之后立即就任。出席上市公司股东大会的股东，应当对提交表决的提案发表以下意见之一：同意、反对或弃权。未填、错填、字迹无法辨认的表决票或未投的表决票均视为投票人放弃表决权利，其所持股份数的表决结果应计为“弃权” 。325中国人民大学出版社股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录。 会议记录应当与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存。上市公司股东大会的召集人应当保证股东大会连续举行，直至形成最终决议。因不可抗力等特殊原因导致股东大会中止或不能作出决议

208、的，应采取必要措施尽快恢复召开股东大会或直接终止本次股东大会，并及时公告。同时，召集人应向公司所在地中国证监会派出机构及证券交易所报告。 326中国人民大学出版社我国公司法第22条第1款、第2款规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。” 327中国人民大学出版社根据公司法的规定，认定股东（大）会、董事会的决议无效，仅限于其内容违法一项原因。股东（大）会、董事会的决议被认定无效后，该决议自始无效。对无效

209、决议的认定决定，由法院或仲裁机构作出。 对于股东（大）会、董事会的召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以行使撤销权，请求人民法院予以撤销。撤销权行使的法定期间为自决议作出之日起60日内。股东（大）会、董事会的决议被撤销后，决议自始无效，但在撤销前则具有相应法律效力。 股东依法提起股东（大）会、董事会的决议无效与撤销诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。 328中国人民大学出版社一、董事的概念、资格与种类为使股东（大）会的决议得以实现，公司维持正常生产经营，公司法规定，公司设董事会，作为公司的经营决策与业务执行机构。董事会为公司常

210、设机关，由若干名董事组成。除董事会中的职工代表（如公司章程有规定）由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生外，其他董事均由股东（大）会选举产生。329中国人民大学出版社董事的概念，在各国无论是立法上还是学理上表述都有所不同，但其实质意义并无重大区别。 中国大百科全书（法学卷）认为，董事是“对内执行业务，对外代表公司的常设机构”。 牛津法律大辞典认为，董事“指由公司股东选举出的决策者及主管公司业务的管理者，可以有、也可以没有执行或管理的职能”。 布莱克法律大辞典认为，董事是根据法律被任命或被选举并授权管理和经营公司的人。通常而言，董事是公司常设的管理和经营者。 330中国人民

211、大学出版社基于董事代表公司与第三人从事交易的需要，董事被视为代理人；基于董事对公司资本和财产的管理和运用，董事被视为公司的受信托人；基于公司对董事侵权行为、犯罪行为等不法行为承担责任的需要，董事被视为公司的机关；基于董事为公司提供具体的劳务服务，董事被视为公司雇员；基于董事在公司经营管理中的地位及彼此关系的特殊性，董事被视为公司的管理合伙人，等等。 331中国人民大学出版社关于董事地位的主导学说是信托说和代理说。信托说认为，董事是公司财产的受托人，股东则既是公司财产的委托人，又是公司财产的受益人。代理说认为，董事是股东在公司的代理人。一般认为，信托说为通说。在大陆法系，董事地位的主导学说是委任

212、说和代理说，董事的法律地位被视为公司机关。委任说以法人拟制说为基础，认为董事与公司之间的关系是民法上的委任关系。 332中国人民大学出版社董事与股东直接的基础关系是信任与忠诚的关系，并通过双方的服务合同依法界定。股东及股东（大）会在公司中最重要的权利之一就是人事权，特别是对董事的选任权。必须设置完善的公司治理机制，协调董事与股东的利益机制，维持两者间的信任与忠诚关系，保障董事勤勉尽职的工作。 333中国人民大学出版社担任公司董事应当具备相应的积极资格，并不具有不得任职的消极事项。1.资格股问题，即董事是否必须是股东对此问题各国有三种立法模式。有的国家立法明文规定，董事必须持有资格股。有的国家立

213、法规定，不得要求董事必须持有资格股。还有一些国家和地区，如德国、美国、我国香港地区，立法对此不作限制，但允许公司在其章程中规定董事是否必须持有资格股。 334中国人民大学出版社多数国家不允许法人出任董事，如德国、意大利、瑞士等。也有的国家允许法人出任董事，如法国商事公司法第91条规定：“法人可以被任命为董事。在其被任命为董事时，法人必须指定一名常任代理人。”我国不允许法人出任董事，董事只能由自然人担任。担任董事者应当是完全民事行为能力人。对担任董事的自然人的年龄，有的国家有所限制，有的国家则没有限制，我国在法律上没有对董事任职年龄的限制。 335中国人民大学出版社对董事是否须具有本国国籍，多数

214、国家不加限制。少数国家的公司法规定，董事须具有本国国籍，或要求限制董事会中外国人任职的数量或比例，或限定董事长须为本国人，如瑞典、瑞士。我国原中外合资经营企业法规定，中外合资经营企业的董事长须为中国人，后作修改，删除此项限制。336中国人民大学出版社各国立法对董事的积极资格，除董事是否必须持有资格股问题外，一般不作规定，由选任者自行判断，但对消极资格则通常作有规定。积极资格，是指具备何种条件方可担任相应职务。消极资格，则是指出现何种情况不得担任相应职务。在我国的立法中，曾经对国有企业厂长等的任职积极资格作有规定。 337中国人民大学出版社1.内部董事、外部董事。内部董事，指由在本公司任职的内部

215、人员出任的董事。外部董事，指由不在本公司任职的外部人员出任的董事。2.全职董事、兼职董事。全职董事，指除在本公司任职董事外，不在其他企业或单位担任职务的董事。兼职董事，指除在本公司任职董事外，在其他企业或单位担任其他职务的董事。 338中国人民大学出版社3.执行董事、非执行董事。执行董事，指除在本公司任董事职务外，还兼任经理等其他经营职务，实际执行公司事务的董事。非执行董事，指在本公司仅任董事职务，不担任其他经营职务，不执行公司事务的董事。4.独立董事、非独立董事。独立董事，是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的其他关系的董事。非独

216、立董事，是指除董事外在公司还担任其他职务，或虽不担任其他职务，但与其所受聘的公司及其主要股东存在可能妨碍其进行独立客观判断的其他关系的董事。5.代表董事、非代表董事。代表董事，是指依据法律或公司章程可以直接代表公司对外活动的董事。非代表董事，是指未经公司相应授权，不能仅以董事身份代表公司对外活动的董事。339中国人民大学出版社我国公司法第44条公司法第67条对国有独资公司董事的选任作有特别规定，规定：董事会成员中应当有公司职工的代表，由公司职工代表大会选举产生；其他董事会成员由国有资产监督管理机构委派。一些西方资本主义的国家为缓解社会矛盾，提高企业运行效率，在公司机构设置中实行一定程度的资本与

217、劳动共决的制度。 340中国人民大学出版社各国公司法对董事的任期规定不一，可分为定期制与非定期制两种。多数国家采用定期制，董事任期通常为3年至5年、6年不等，但也有的国家规定允许设置永久的终身董事。我国公司法规定，董事采任期制，任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任，法律对连任的次数不加限制。董事职务的解除，包括其任期届满不再聘任、在任期内辞职、被股东会解除职务等多种情况。 341中国人民大学出版社我国1993年公司法规定，在董事任期届满前，股东会不得无故解除其职务。 2005年公司法从我国的实际情况考虑，为维护股东之权利，删除了此规定。对于董事的辞职，一般认为

218、只要由董事单方提出，辞职即为有效，但无正当理由在任期内辞职，给公司造成损害的，应当承担违约责任。342中国人民大学出版社（一）董事的权利董事的权利，分为代表董事的权利与一般董事的权利。此外，董事还享有通过董事会行使其集体职权的权利。所谓代表董事的权利，是指依据法律或公司章程的规定可以直接代表公司对外活动的董事享有的权利。 343中国人民大学出版社我国1993年公司法第45条、第113条规定，董事长是公司的法定代表人，有权代表公司活动。所以根据旧法之规定，代表董事的权利专指董事长享有的权利 公司法在2005年修订时对此作了修改，其第13条规定，“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董

219、事或者经理担任，并依法登记”。据此，章程规定由董事长、执行董事担任法定代表人时，他们便是代表董事，但当不兼任董事的经理担任公司法定代表人时，所谓代表董事就不复存在了。 344中国人民大学出版社（1）董事的资格权利，即董事作为董事会的成员，可以享有出席董事会会议、行使表决权、选举与被选举为董事长和副董事长等权利；（2）因担任董事会设置的各专门委员会委员而依据公司章程的规定享有的权利；（3）因受董事会的委托执行个别事项而行使的权利。345中国人民大学出版社1.忠实义务和善管（勤勉）义务的一般理解董事义务在形式上是对公司的义务，但其本质上是董事与股东的关系。在各国公司法理论上，董事的义务可以按照不同

220、的标准分类。从时间角度看，董事义务可分为在任义务和离任义务；从行为方式看，董事义务可以分为作为义务和不作为义务；从法律性质角度看，董事义务又可分为忠实义务和善管义务。通常，对董事的义务主要是从忠实义务和善管义务角度进行分析。346中国人民大学出版社忠实义务，是指董事必须忠实履行职务，积极维护公司利益，在其自身利益与公司利益发生矛盾时，应当将公司利益置于个人利益之上，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。忠实义务强调对董事的道德与诚信要求。善管义务，在英美法系中又称注意义务，我国公司法规定为勤勉义务，是指董事在履行职务时，对公司负有善良管理人的注意义务，即其行为应是其合理相信为公司的最佳利益

221、进行，并尽到普通谨慎之人在类似地位和情况下应有的合理注意。善管义务更强调对董事行为与能力的称职要求。故而，对董事忠实义务的要求比善管义务更为严格。 347中国人民大学出版社在各国公司法理论上，对董事所负善管义务的评判标准历来有主观说与客观说之别。主观说认为，评判董事是否尽到善管义务，应以该董事自身的具体情况为标准，故而对每一董事的评判标准都必然是不同的。客观说认为，评判董事是否尽到善管义务，应以普通谨慎之人在类似地位和情况下应有的合理注意为标准，故而对每一董事的评判标准都应当是相同的。由于两学说均有不够周全之处，故目前大多数国家兼采主观与客观两方面的标准综合评价，而以客观标准为主。 348中国

222、人民大学出版社在一些国家或地区，对领取报酬的董事比不领取报酬的董事应尽的注意义务要求更为严格。无报酬的董事只需尽到与处理自己事务相同的注意即可视为尽职，如我国的台湾地区。但更多的国家不论董事是否有报酬，均应尽相同的注意义务，不领取报酬不能作为免责理由，如日本等。为合理评判董事是否尽到善管义务，美国在司法实践中还确立了一项规则，即所谓“经营判断规则” 。349中国人民大学出版社各国立法对董事忠实义务内容的具体规定，通常包括董事不得利用职权侵占公司财产；不得在代表公司活动时利用职权收受贿赂或者收取其他非法收入；不得从事与本公司有利益冲突的商业活动，即不得与本公司竞争；不得违反法律和公司章程的规定与

223、本公司进行交易；不得剥夺公司的商业机会；不得泄露公司秘密等等。 350中国人民大学出版社公司法第147条对董事的忠实、善管义务作出原则性规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”公司法第148条则对董事的忠实义务作出列举性具体规定。 351中国人民大学出版社(1)借贷公司资金给他人有的国家或地区禁止将公司资金借贷给股东或他人，如我国台湾地区的“公司法”。有的国家或地区禁止将公司资金借贷给公司高级管理人员，如董事、经理等，如美国大多数州的公司法。也有的国家或地

224、区则对此事项不加限制，如美国特拉华州的公司法。352中国人民大学出版社公司法2005年修订后改变了原规定,将禁止出借公司资金，改为禁止“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人”。根据这一规定的文义，董事、经理如果未违反公司章程的规定，并且经过股东会、股东大会或者董事会同意，是可以将公司资金借贷给他人的。 353中国人民大学出版社（2）竞业限制制度各国公司法中均规定有董事、高级管理人员的竞业禁止或限制制度。我国公司法在第148条第1款第5项规定了董事、高级管理人员的竞业限制问题，即禁止董事、高级管理人员“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人

225、谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。354中国人民大学出版社竞业限制，是指限制董事、高级管理人员不依法定程序在公司以外从事与本公司有利益冲突的同类营业的商业活动，目的是防止董事、高级管理人员利用在公司任职的便利，利用公司的商业秘密、篡取公司的商业机会，在自营或者为他人经营与公司同类业务中非法牟利，损害公司商业利益，或利用职权，在其与公司有利益冲突的业务中作出不利于公司的经营决策。 355中国人民大学出版社我国1993年公司法规定，对董事、高级管理人员的此类同业竞争行为，采取绝对禁止的态度，未规定任何例外，即使是经过股东会或者股东大会同意也不得进行。这显然不合理，

226、未尊重公司股东的意思自由。所以公司法在2005年修订时对此项规定作了修改，对竞业问题从绝对禁止改为相对限制，即只要经过股东会或者股东大会的同意，允许董事、高级管理人员利用属于公司的商业机会，进行与公司有竞争的业务。所谓公司的商业机会，是指董事、高级管理人员在执行公司职务过程中获得的，并有义务向公司披露的、与公司经营活动密切相关的各种机会。 356中国人民大学出版社通常认为，我国公司法第148条第1款第5项规定的“与所任职公司同类的业务”，是指与本公司实际营业范围相同的业务，一般不能以公司营业执照上登记的营业范围作为判断的标准。 根据我国公司法的规定，公司董事、高级管理人员从事上述违法营业或者活

227、动的，所得收入应当归公司所有，即视为为公司所为，公司可行使归入权。 此外，其他国家对公司归入权的行使通常规定有相应时效，如日本规定为1年。我国对此未加规定，这可能对第三人的利益产生不利影响，应加以补充完善。357中国人民大学出版社我国公司法第148条第1款第4项规定，董事、高级管理人员不得“违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”。此条规定之目的是规制董事、高级管理人员与公司的关联交易。我国1993年公司法第61条第2款规定，“董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易”。358中国人民大学出版社关联企业是现代企业规模化发展

228、的形式，是一种集团化的商事企业联合。这种商事企业联合是顺应世界经济的发展和企业生活环境的变化而产生发展的，因此在世界上的大多数国家和地区都得到了发展。 关联交易在市场经济中是一种正常现象，往往是不可避免的，亦非法律所禁止的行为。对公司而言，关联交易是一柄“双刃剑”。359中国人民大学出版社根据我国公司法第216条的规定，“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系”。关联交易是指存在关联关系的主体之间所进行的交易。董事、高级管理人员因在公司任

229、职，其与公司进行的关联交易，又称为自我交易，是关联交易中最为典型的一种。 360中国人民大学出版社在不存在关联关系的情况下，各交易方均有完全独立的利益，彼此之间进行交易时不会接受对自己不利的交易条件。这种在交易各方互相了解、不受交易外关系影响、自由协商确定交易条件的基础上达成的交易，被视为公平交易。而在存在关联关系的情况下，关联关系可能排除交易的市场竞争环境，可能会扭曲交易条件，交易可能会出现不公平的现象。 361中国人民大学出版社公司法第21条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第16

230、条还具体规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”362中国人民大学出版社我国公司法第148条还规定了董事、高级管理人员对公司的保密义务，即不得“擅自披露公司秘密”。董事、高级管理人员因职务原因往往掌握公司大量的商业秘密，故应负有保密义务，除依照法律规定或者经股东（大）会同意外，不得泄露公司秘密。363中国人民大学出版社我国公司法第149条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公

231、司造成损失的，应当承担赔偿责任。”董事、监事、高级管理人员在执行公司职务时，可能给公司造成损失或其他不利后果，但是否应承担赔偿责任，则要依其行为性质而定。364中国人民大学出版社各国公司法通常规定，董事违反善管义务或忠实义务，应对公司承担赔偿损失责任。但是，有的国家认为，过于严格的责任与公司董事尤其是外部（独立）董事享受的权利并不对称，会导致外部（独立）董事承担的责任过重，不利于鼓励董事积极进行经营等活动。 一些国家的公司法规定，董事执行职务有恶意或有重大过失时，对公司的债权人也要承担损害赔偿责任，或对公司因此给第三人造成的损失承担连带赔偿责任。 365中国人民大学出版社我国公司法对董事因在职

232、权范围内的故意或过失行为造成公司的债权人损失应该如何承担法律责任，尤其是在公司发生破产原因时仍然恶意的继续进行个别清偿行为的法律责任，未作具体规定，有必要进一步予以补充完善。上述对董事义务与责任的规定，一般也适用于公司的监事、经理等高级管理人员。 366中国人民大学出版社（一）董事会的组成董事会是公司的经营决策与业务执行机构。董事会为公司常设机关，对外代表公司并执行公司业务。公司应当在章程及相应具体制度中明确董事会的职责，以便规范运作。在公司中，要充分发挥董事会在重大问题上集体统一决策、选聘经营者等方面的作用，要建立起集体决策和可追溯个人责任的董事会议事制度。各国立法对公司董事会的组成人数规定

233、不一。 367中国人民大学出版社根据我国公司法的规定，有限责任公司设董事会，其成员为3人至13人，具体人数由股东在公司章程中确定，通常为单数，以利于在意见有分歧时作出表决结果。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司（如一人有限责任公司），可以设1名执行董事，不设立董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。董事会设董事长1人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。 368中国人民大学出版社股份有限公司与有限责任公司不同，不允许以设置执行董事来代替设立董事会。股份有限公司董事会的成员为5人至19人。通常董事会的人数也设置为单数，以利于董事会决议表决程序的进

234、行。董事会设董事长1人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。董事长的罢免程序应当与其产生程序相同。各国在董事会对公司的代表制度上立法有别，存在集体代表制度、个人代表制度、法定代表制度等多种制度。 369中国人民大学出版社据我国公司法的规定，董事会的代表制度应属于单一代表制。1993年公司法采取法定单一代表制，即由公司法规定董事长作为公司唯一的法定代表人，对外代表公司。 2005年修订后的公司法第13条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，虽然仍属于单一代表制，但不再采取法定代表的制度，而允许公司在章程中作出选择性规定。 我国公司

235、法允许外方股东在外商投资的有限责任公司中担任董事长，外商投资的股份有限公司也采取同样的原则，以鼓励外商投资。 370中国人民大学出版社董事长负责组织董事会的日常工作，主要包括：（1）主持股东大会和召集、主持董事会会议；（2）检查董事会决议的实施情况。我国旧公司法还规定，股份有限公司的董事长还具有以公司法定代表人身份签署公司股票、公司债券的职权。 371中国人民大学出版社为提高公司运行效率，目前在西方国家的公司法中，普遍实行董事会中心主义，赋予董事会广泛的职权。在立法上，虽然以往大多对董事会的职权作列举性的规定，但现在往往不再对董事会的职权作列举性的规定，而是规定除公司章程或股东协议另有规定外，

236、公司的一切权力都应由董事会行使或在董事会的授权下行使，公司的一切业务活动和事务都应在董事会的指示下进行。我国公司法在董事会方面的立法特点是，未规定董事个人的职权，仅规定董事会和董事长的职权。公司法第46条、第108条规定了有限责任公司和股份有限公司董事会的职权，两者内容相同。 372中国人民大学出版社董事会的职权373中国人民大学出版社上述职权中，前10项是董事会的法定职权，属强制性规定，公司法未允许以公司章程或股东会决议加以改变，第11项属于董事会的章定职权，属任意性规定，由股东视公司情况自行约定。上述属于董事会的职权，虽由各位董事参与行使，但不是董事个人的职权。根据我国公司立法的原则，董事

237、会的职权是不能由董事个人行使的，所以这些权力也是不能通过授权交由董事个人行使的。374中国人民大学出版社1.董事会的召集（1）有限责任公司董事会的召集公司的董事会通过会议决议方式行使其职权，实行会议决策制。董事会会议分为定期会议和临时会议。根据我国公司法的要求，在有限责任公司的章程中，应规定董事会会议每年召开的常规次数。375中国人民大学出版社有限责任公司董事会的议事方式和表决程序，体现意思自治的原则，除公司法已有规定的以外，交由股东在公司章程中自行决定。董事会的议事方式包括会议的种类、召集、召开的次数和时间等内容。表决程序包括表决的种类、方式，决议通过的标准，表决权的行使与限制等内容。 37

238、6中国人民大学出版社对董事会议事方式和表决程序中的一些重要问题，必须在章程中作出明确、具体的规定：第一，出席董事会的董事应达到多少比例，会议方为有效，可以作出决议。通常规定是，出席董事会的董事达到1/2或2/3以上，董事会会议方为有效，可进行议决。 第二，确认表决的议案是否通过，是按全体董事还是按出席董事的人数为基数计算票数。 377中国人民大学出版社第三，表决议案是否通过的票数标准。通常，董事会议决事项分为普通事项与特别事项两类。普通事项适用普通表决程序，由全体董事的过半数通过；特别事项适用特别程序，由全体董事的2/3以上通过。 第四，规定须适用特别表决程序的事项包括哪些 第五，董事会会议的

239、召集通知期限与开会方式。 378中国人民大学出版社我国公司法第110条规定，股份有限公司的董事会每年度至少应召开两次会议。具体的会议次数与定期会议日期，应在公司章程中作出具体规定，间隔时间一般应较为均衡，要事先有所考虑。董事会定期会议由董事长召集并主持。董事会召集每次会议，应当于会议召开前10日通知全体董事和监事，通知方式也应在章程中规定。 379中国人民大学出版社除董事会定期会议外，为处理特定紧急事项，董事会可召开临时会议。 董事会会议应由董事本人出席。但是在因出差、生病等原因不能出席董事会会议时，可以书面委托其他董事代为出席。董事委托其他董事代为出席董事会，在委托书中应当载明授权范围，可包

240、括对特定事项的表决意见。在此须注意，委托的对象仅限于本公司其他董事。380中国人民大学出版社中国证监会对上市公司董事的履职作有特殊规定，其上市公司章程指引第99条规定：“董事连续二次未能亲自出席，也不委托其他董事会出席董事会会议，视为不能履行职责，董事会应当建议股东大会予以撤换。”关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见第4条第5项规定：“独立董事连续三次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请建议股东大会予以撤换。”公司法还规定了董事会会议的列席人员。公司经理与监事可列席董事会会议，但是没有表决权。381中国人民大学出版社公司法第111条规定了股份有限公司董事会会议的有效召开及表决的标准。董事会

241、是由多人集体组成的机构，为贯彻集体领导的原则，该条规定，股份有限公司董事会会议应有过半数的董事出席方可举行，以体现出代表性。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会的表决，实行一人一票的制度，实行民主原则，与股东大会表决时的每一股份有一表决权，实行股权平等原则不同。 382中国人民大学出版社（1）通过决议是以全体董事的人数过半数，而非出席董事人数过半数为标准；（2）决议经多数通过后，即视为整个董事会的决议，对公司、股东、董事均有约束力；（3）2005年修订后的公司法中明确规定，董事会的表决，实行一人一票的制度，不允许董事长在争议双方票数相等时有两票表决权。 383中国人民大学出版社董

242、事在执行职务时应当遵守法律、法规和公司章程的规定，勤勉尽职，维护公司利益。如果董事的行为违反上述原则，给公司造成损害，就要承担赔偿责任。如果该项损害行为是由董事会集体决议作出的，那么参与决议的董事均要承担赔偿责任。这是各国公司法中普遍确认的原则。根据我国公司法第112条第3款，董事应当对董事会的决议承担责任。 384中国人民大学出版社董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的（仅限为“严重损失”），参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。对于何种情况属于“严重损失”，可在公司章程中加以详细规定，以使

243、责任的追究有据可依。385中国人民大学出版社在公司法颁布前施行的股份有限公司规范意见第57条规定：“不出席会议、又不委托代表的董事应视作未表示异议，不免除责任。”这主要是为了防止董事玩忽职守，不负责任，或有意逃避责任。但公司法未将此项内容规定入内。386中国人民大学出版社（一）经理的任职资格经理是指负责公司日常经营管理事务，在董事会授权范围内代表公司对外进行商务活动的公司高级管理人员。我国1993年公司法规定，经理为公司的必设机构。2005年修订后的公司法则规定，股份有限公司设经理，为其必设机构，但是有限责任公司可以设经理，也可以不设经理，将其改为选设机构。 387中国人民大学出版社担任经理须

244、具备一定资格，不得有我国公司法第146条规定的禁止担任公司经理的情况之一。经理由董事会聘任或解聘，而非由股东（大）会选举产生。根据我国公司法的规定，有限责任公司中股东人数较少、规模较小的，可不设董事会，只设1名执行董事，执行董事可以兼任公司经理。对公司设董事会时董事长可否兼任经理，我国公司法中未作明确规定。对此问题学术界存在两种观点。 我国公司法第114条规定，股份有限公司董事会可以决定，由董事会成员（当然也应包括董事长）兼任经理 388中国人民大学出版社从各国公司法的规定看，大多并不禁止董事长兼任经理。董事长兼任经理，使公司机构间关系更为紧密，人员精简，对公司经营不无益处。但是，如果由董事长

245、兼任经理，使所有者的首席代表与经营者的代表相互重合，确实也可能有对所有者利益保护不利的影响。 针对上市公司高层管理人员的兼职问题，1999年5月中国证监会发出有关通知作出特别规定：上市公司的总经理必须专职，总经理在集团等控股股东单位不得担任除董事以外的其他行政职务；总经理及高层管理人员(副总经理、财务主管和董事会秘书)必须在上市公司领薪，不得由控股股东代发薪水。 为完善上市公司法人治理结构，在董事会与经理层之间应减少交叉任职，董事长和总经理原则上不宜由一人兼任。 389中国人民大学出版社经理由公司董事会聘任，是公司雇员，属于公司高级管理人员。与其法律地位相应，经理享有经理权。 我国的企业实行法

246、定代表人制度。在2005年公司法修订后规定经理可以担任公司法定代表人的情况下，经理权可能是代表权（担任公司法定代表人时），也可能是代理权（不担任公司法定代表人时）。经理在公司内部依据章程规定管理公司经营事务，对外则可以公司名义从事活动。390中国人民大学出版社（1）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（2）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（3）拟订公司内部管理机构设置方案；（4）拟订公司的基本管理制度； 391中国人民大学出版社（5）制定公司的具体规章；（6）提请董事会聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；（7）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；（8

247、）董事会授予的其他职权。392中国人民大学出版社公司法规定，公司章程对经理职权另有规定的，可以从其规定，不依法律规定执行，从而给公司以更大的自主权，而且有利于董事会对经理的监督与制约。为便于经理了解公司情况，理解并执行董事会的决议，进行管理工作，公司法规定经理列席董事会会议。在实践中，经理与董事会在一些职权上往往很难严格界定、区分，即使是在法律规定的范畴之内，在不同公司中的经理与董事会的实际职权有时也相差甚远。2005年公司法修订后的规定更多地体现了公司意思自治的精神。 393中国人民大学出版社一、公司监督制度概述在企业的所有权与经营权分离的情况下，为保护所有者的权益，各国立法均设置有监督机制

248、。从广义上讲，对企业经营者的行为有三层监督机制，即所有者监督、企业内部监督和市场监督（指经营者人才市场的竞争）。公司监事会制度属企业内部监督制度。在传统的独资企业及合伙企业中，不必设置监事会之类以维护出资者权益为主要目的的监督制度。 394中国人民大学出版社在现代公司制度下，公司尤其是上市公司由众多不特定出资者拥有。控制股东外的多数股东因知识、能力、时间、兴趣等所限，不可能直接管理或控制公司，即使想参与公司管理，其成本将会很高。于是，公司交由董事会及其聘任的经理人经营，所有权与经营权（控制权）不得不高度分离。在此种情况下，股东要维护其利益，并非不切实际地去积极参与公司经营，而应是通过制定公司章

249、程，规范公司法人治理结构，认真选任管理者。395中国人民大学出版社当公司权力过分集中而没有任何监督机制时，必然造成权力的滥用和腐败。在英美法系国家中，因股权分散，董事会的权力扩张，往往导致董事、经理人的内部人控制。而我国在国有股或其他控股股东一股独大的情况下，无论是大股东操控或是失控，也会形成特殊的内部人控制关系。为了避免作为所有者执行代表的董事会及其成员（董事）滥用职权，将自身利益置于公司利益之上，损害公司、股东的利益，公司立法必须设置对董事及董事会制衡监控的法律制度。 396中国人民大学出版社在大陆法系国家中，监事会制度是公司行使监督权的典型形式，不过在具体称呼上有所不同，有的称为监察委员

250、会，有的称监察人等，但并无实质差别。如我国台湾地区公司的监察机关不称监事会，而称监察人，这是因为其法律对监察人的人数没有硬性规定，完全由公司章程规定，可为一人或多人，不一定组成为会。397中国人民大学出版社英美法系的国家在公司机构设置上实行所谓单轨制，即公司中仅设置股东（大）会和董事会，不设立监事会，从而形成一元制的公司治理结构。为实现监督职能，公司设立独立董事，对公司财务的审计监督职能则聘请专门的会计师事务所进行。 在大陆法系的国家实行所谓双轨制，形成二元化的公司治理结构。公司在股东（大）会之下分设董事会及监事会，分别执掌业务执行权（经营权）及监督权，股东大会则行使公司重大决策权，通过监事会

251、制度进行监督。 398中国人民大学出版社在大陆法系国家中，公司机关的设置又分为单层制（如日本）和双层制（如德国）。单层制，是指在股东（大）会之下，分设具有平行权力的董事会及监事会。双层制，是指在股东（大）会之下，设立具有直接管制董事会权力的监事会，如董事由监事会选举产生等。此外，还有法国实行的混合制由章程任选是否设置监事会。我国现行公司法采取二元化、单层制的立法主义。399中国人民大学出版社通常，有限责任公司的监督机构设置较为宽松，股份有限公司的监督机构设置则较为严格。有些国家的法律规定，作为有限责任公司监察机构的监事会不是必设机构，而是选设机构，不设监事会时，由股东负责监督公司全部事务。有些

252、国家的公司法规定，一定规模以上的有限责任公司，监事会为必设机构，其余小公司，监事会仅为选设机构。 我国公司法对有限责任公司监事机构的设置，视企业情况而有别。 400中国人民大学出版社（一）监事资格多数国家立法规定，监事以由有完全行为能力的自然人即个人出任为原则，不允许法人担任监事。 我国不允许设置法人监事，监事只能由自然人担任。有的国家或地区立法规定，监事应具有股东资格。如我国台湾地区的“公司法”规定，公司监察人由股东会就股东中选任之。但多数国家对监事应否具有股东资格并无限制。 401中国人民大学出版社公司的董事、经理及财务负责人本身是监事会监督的对象，所以不得再兼任监事，以免职责混同之弊端发

253、生。还有的国家对监事的兼职数量加以限制，如德国股份法规定，已兼任10个监事会成员者不得再兼职，以保障监事能够切实履行职务。国家公务员因公务身份所限不得兼任公司监事。我国立法对监事的积极资格与消极资格规定，与董事相同，体现在公司法第146条等规定中。402中国人民大学出版社根据不同的标准，监事可分为不同的类别。根据选任者不同，监事可分为股东代表监事和职工代表监事；根据就任者来源不同，监事可分为内部监事和外部监事。从各国公司法有关监事会的规定看，通常监事人选分为两部分：一部分代表股东，一部分代表公司职工。我国公司法也采取此项制度，设置有职工监事，但其人选不是由工会推选和罢免，而是由公司职工通过职工

254、代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。 403中国人民大学出版社对公司职工代表在监事会中所占的比例，各国也是规定不一的，有的为不低于1/3，有的明确为1/2。我国在有限责任公司规范意见中曾规定公司职工代表在监事会中所占的比例为1/2。 2005年修订后的公司法为强调对职工合法权益的保护，在第51条规定，有限责任公司的“监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定”，股份有限公司也实施这一原则。 404中国人民大学出版社职工代表进入监事会，是因为在市场经济社会里，劳动力已经资本化，全面、完整的公司产权概念应包括体现在劳动者身上的

255、人力资产。换言之，公司营运状况的变化，受影响的除股东、债权人外，还有为公司服务的职工。 监事中还存在内部监事和外部监事之别：前者由在公司内部任职的人员出任，后者由公司外部的人员出任。外部监事担任监督职能，因不存在隶属于公司的劳动人事关系，可以避免因此而影响公正履行职责的现象。405中国人民大学出版社各国立法对监事的任期规定不一。德国立法规定，监事会的任期由章程规定，但最长不得超过4年。日本商法规定，监事的任期为3年。法国公司立法规定，监事的任期为6年。奥地利立法规定监事的任期为5年。我国台湾地区“公司立法”规定监事的任期与董事一样，均为3年。406中国人民大学出版社我国公司法规定，监事实行任期

256、制度，任期每届为3年。按照公司法规定的文字含义，此任期为法定固定期限，不得由公司章程改变。监事任期届满，连选可以连任，以使勤勉有才的人士能够继续任职。对监事的连任期限、任职年龄与允许兼职监事的数量等，法律均未规定限制，可由股东视需要在章程中规定。 407中国人民大学出版社监事会的任期短于董事会，有利于监督作用的发挥，因为人员的更替可使前后两届监事会对同一董事会进行交错监察。 监事的任期不应短于董事的任期，以保障监督的连续性。从目前各国公司立法看，大多规定监事与董事任期一致或长于董事任期。这样做有利于监事持续监督董事的经营管理活动。408中国人民大学出版社许多国家的公司立法规定，监事任期届满，可

257、连选连任。对此，学者间也有不同见解。持否定说者认为，监事连选连任可能产生弊端，长期的任职合作可能使监事与董事互相之间的关系发生变化，由监督与被监督的关系，变为互相结合、协调一致的关系，甚至互相勾结、营私舞弊，失去监督作用。 持肯定说者认为，监事连选连任，可充分利用监事已形成的监督经验和知识，而且监督者熟悉被监督者，也有利于监督活动的进行，关键是监事要忠于职守，而不宜以不得连任作为防范手段。我国立法允许监事连选连任。409中国人民大学出版社公司法2005年修订后，为强化监事会的地位与作用，完善其组织活动，又规定监事会中设置监事会主席一职。有限责任公司的监事会设主席1人，由全体监事过半数选举产生。

258、监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举1名监事召集和主持监事会会议。 410中国人民大学出版社股份有限公司的监事会设主席1人，可以设副主席，均由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议；监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举1名监事召集和主持监事会会议。监事会行使职权是通过召集会议、通过决议方式进行的。有限责任公司的监事会每年度至少召开一次会议，股份有限公司的监事会每6个月至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。

259、411中国人民大学出版社监事会的议事方式和表决程序，除公司法有规定的外，由公司章程规定。通常规定的内容应包括：监事会定期与临时会议的召集，会议通知的时限与方式，监事可否委托他人出席会议，会议决议是否对特定事项设置特别的表决标准（如由2/3以上的监事表决通过），会议记录的保存与查阅，监事对监事会决议应负的责任，等等。412中国人民大学出版社监事会的职权主要包括两方面：其一是财务监督，其二是对董事及高级管理人员的经营活动进行监督。我国公司法第53条、第54条以及第118条规定了公司监事会的职权，从产生依据上可分为法定职权与章定职权即公司章程规定的职权。公司法在2005年的修订中对监事会的职权予以完

260、善，赋予监事会对董事、高级管理人员提出罢免建议，对董事、高级管理人员提起诉讼等职权。413中国人民大学出版社（1）检查公司财务。（2）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对行为违反法律、法规、公司章程或者股东（大）会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议。（3）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正。（4）提议召开临时股东会，在董事会不履行法律规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议。414中国人民大学出版社（5）向股东（大）会会议提出提案。（6）依照公司法第151条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼 （7）公司章程规定的其他职权。

261、如在章程中可以规定监事会或监事对公司设立经过的调查权，对公司清算活动的监督权等等 415中国人民大学出版社公司法第150条第2款规定：“董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。”为了便于监事了解公司情况，经常监督公司的经营活动乃至决策的形成，从而不失时机地履行监督职权，起到事先监督的作用，法律还规定，监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。 416中国人民大学出版社第一，2005年修订后的公司法规定，监事列席董事会会议不再是必须，而是“可以”，这是与旧法不同的，显现出一定的灵活性。第二，监事列席

262、董事会会议属法定权力，不可以依公司章程规定废除。 第三，监事只是“列席”会议，可以对董事会的决议事项提出质询或者建议，但由于其不是董事会成员，故无表决权，更不可对董事会的业务决策任意干涉、对董事会的经营决定进行抵制，而实际上参与公司的经营决策活动，否则将偏离其监督者的角色。417中国人民大学出版社监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营、财务等情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等中介机构协助其工作。监事会的调查权，特别是聘请会计师事务所等中介机构的协助调查权，是立法保障监事会顺利履行职权的一项重要措施。公司法规定，监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用，包括聘请

263、中介机构的费用，由公司承担。在实践中，曾出现对董事会、监事会、总经理的职能、地位理解错位的现象。 418中国人民大学出版社监事应当依照法律、行政法规和公司章程履行职权，对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。从国外公司立法看，监事义务和责任的确认，一般适用其关于董事义务和责任的有关规定。但因监事并不执行公司经营业务，故原则上无“竞业禁止”等涉及经营权利的义务。监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。419中国人民大学出版社一、一人有限责任公司（一）一人有限责任公司概述一人有限责任公司，简称一人公

264、司、独资公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。一人公司可分为形式上的一人公司与实质上的一人公司。形式上的一人公司是指具有股东名义者只有一人，全部股份或出资由一人拥有的公司。 420中国人民大学出版社实质上的一人公司是指一公司在形式上虽然有复数股东，但仅有其中一人为股份或出资的真正所有人，即公司的“真实股东”，其余股东依信托等法律关系而为名义股东，就名义下的股份或出资并不能实际享有权益的公司。 是否允许一人公司存在，各国（地区）的公司立法规定不一，主要根据本国实际情况而定，而且承认一人公司的公司类别又有不同，有的承认一人的有限责任公司和股份有限公司，有的只承认一人有限责任公

265、司或一人股份有限公司。一些国家（地区）立法明确规定允许设立一人公司。 421中国人民大学出版社反对一人公司存在者认为，一人公司不具有社团性，其公司财产与股东个人财产实际是一回事，承认其存在与有限责任制度不符，易产生种种违法欺诈行为，难以保护债权人利益，此外，承认一人公司还会冲击个人独资企业的发展。赞成一人公司者则认为，一人公司与有限责任制度两者并无根本矛盾，而且由于股权的分割、转让非常方便，规避对一人公司的法律限制十分容易，根本无法杜绝实质上的一人公司存在，实际上，股权自由转让的原则就隐含着对一人公司的承认，立法与其不承认其存在，不如在承认合理的社会需求的同时严加管理，更有利于社会经济秩序的稳

266、定并推动经济发展。 422中国人民大学出版社2005年修订后的公司法则顺应我国经济发展以及商事实践对公司新的组织形式的需求，允许设立一人有限责任公司，但是尚不允许设立一人股份有限公司，同时立法对一人有限责任公司设置专节调整。允许设立一人有限责任公司，可以进一步降低公司设立的条件，适应不同投资者对企业组织形式的特殊需求，有利于鼓励投资，促进经济发展。423中国人民大学出版社我国公司法规定，一人有限责任公司的设立和组织机构，适用其第二章第三节专节调整规定，该节没有规定的，适用公司法的一般规定。1.一人有限责任公司的设立一人有限责任公司的资本制度与一般有限责任公司不同。一人有限责任公司的注册资本最低

267、限额为人民币10万元，高于一般有限责任公司最低注册资本3万元的规定。此外，一人有限责任公司的股东应当一次性足额缴纳公司章程规定的出资额，不允许分期缴付。但是，2013年公司法修订后，删除了上述对一人有限责任公司特殊资本制度的规定，目前一人有限责任公司的设立及资本制度与普通有限责任公司的并无差异。424中国人民大学出版社公司法规定，一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。 立法限制自然人层层设立一人有限责任公司的目的，是防止发生因滥设一人有限责任公司而出现恶意利用公司独立人格与有限责任制度逃避法律责任的现象。 真正解决问题的关键是要完善对一

268、人公司相关的社会配套监管制度。由于对自然人投资或者法人投资设立的一人有限责任公司存在法律监管制度上的区别，所以，一人有限责任公司应当在公司登记中注明其为自然人独资或者法人独资，并应在公司营业执照中载明。 425中国人民大学出版社一人有限责任公司与一般有限责任公司一样，需要制订公司章程。根据立法规定，一人有限责任公司章程由股东制订，即由公司唯一的股东自己制订。有的国家规定，一人公司的章程应当经过公证。我国立法对一人有限责任公司的章程问题未作特别规定。426中国人民大学出版社由于一人有限责任公司只有一名股东，所以我国公司法规定其不设股东会，立法规定的股东会职权由一人股东直接行使。为规范其权利的行使

269、，使股东所作出的决定具有公示性和稳定性，维护债权人等利害关系人的权益，避免发生纠纷，公司法规定，股东对法律规定属于股东会的职权事项作出决定时，应当采用书面形式，并由股东签字后置备于公司。如果股东对法律规定属于股东会的职权事项作出决定时未采用书面形式。 427中国人民大学出版社我国公司法第62条规定：“一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。”这一条规定建立了我国对一人有限责任公司的强制审计制度，以强化对其的财务监督机制，防止会计造假等违规现象，同时也为债权人了解公司的经营情况和财产状况提供了渠道。428中国人民大学出版社在一般情况下，一人有限责任公司的股

270、东对公司债务在其认缴的出资范围内承担有限责任。但是在法律规定的特殊情况下，为维护债权人等相关利害关系人的权益，立法规定可以否定一人有限责任公司的法人人格，使一人有限责任公司的股东对公司债务承担连带责任。我国公司法第63条针对一人有限责任公司的股东可能任意转移、占用公司财产，使公司财产混同于个人财产的特点，规定一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。 429中国人民大学出版社（一）国有独资公司的概念我国公司法第64条规定，国有独资公司，是指国家单独出资，由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。国有独

271、资公司的组织形态仅限于有限责任公司一种形式，不得采用股份有限公司形式。我国公司法规定，国有独资公司的设立和组织机构，适用专节调整规定，专节没有规定的，适用公司法有关有限责任公司的一般规定。 430中国人民大学出版社根据我国公司法第65条的规定，国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。有限责任公司的章程本应由股东共同制定，但国有独资公司只有1名股东，不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权，所以其章程制定程序自然会有所不同。 将国有独资公司章程的制定权限部分授予董事会，不仅在操作上较为灵活，而且也可使章程的制定更符合企业实际情况。但是，由董

272、事会制订报国有资产监督管理机构批准的公司章程（草案）可能与公司的设立程序存在矛盾。431中国人民大学出版社国有独资公司只有一名股东，没有必要也无法设立股东会，故我国公司法规定，国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构代表国家行使股东会职权，即履行出资人职责。为适应市场经济经营的需要，提高公司的决策效率，使经营决策更加合理、符合实际，国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的一部分重大事项。432中国人民大学出版社但是，涉及国有资产监督管理关键事项的公司的合并、分立、解散、增减注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定。其中，按照国务院规定确定的重要

273、的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。433中国人民大学出版社国有独资公司设立董事会，但其性质、职能与其他有限责任公司董事会略有区别。国有独资公司的董事会在依照公司法第46条行使有限责任公司董事会职权的同时，还可以在经授权后行使股东会的部分职权，直接决定授权范围内的公司部分重大事项。国有资产监督管理机构对国有独资公司董事会的职权，尤其是其授权公司董事会行使股东会的部分职权，应当在公司章程中明确列举规定。国有独资公司董事的任期每届不得超过3年。 434中国人民大学出版社国有独资公司作为国有企业，依法应实行民主管理，董事会成员中应当有公司

274、职工代表。董事会成员由国有资产监督管理机构按照董事会的任期委派或者更换，但董事会中的职工代表由职工代表大会民主选举产生和罢免。国有资产监督管理机构对职工董事的选举与罢免不应进行干预。董事会设董事长1人，可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘。 435中国人民大学出版社公司法第148条仅限制其他公司董事、高级管理人员自营或者为他人经营与其任职公司同类的营业，而第69条则限制国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，在其他公司或任何经济组织中兼职，不论该经济组织与其任职公司的营业是否属于同类，也不管其兼职活动实际

275、是否会损害本公司的经营利益。 依法律规定，上述人员只要经过国有资产监督管理机构同意，任何兼职便都是允许的。但是立法未明确提出仍要限制上述人员在与本公司经营同类业务、存在同业竞争的经济组织中兼职，而这种兼职即使是经过国有资产监督管理机构同意也是违法的。 436中国人民大学出版社在公司法及相关法规中，“资产”的概念与“资本（股本）”是不同的。“资产”通常是指有形或无形的具体财产与财产权利，而“资本”则是专指用于投资的财产的抽象价值形态。股东就其投资对公司仅享有股权，而公司对股东投资形成的资产享有法人财产权。如公司转让任何资产都要经国家授权机关审批，公司便完全丧失了资产处置权，进而失去经营权利。43

276、7中国人民大学出版社公司法修订时还删除了旧法第72条，即：经营管理制度健全、经营状况较好的大型的国有独资公司，可以由国务院授权行使资产所有者的权利。这一规定也是不妥的。对法律规定的股东的资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，显然不能不加限制地完全交由公司自行行使 。438中国人民大学出版社国有独资公司的监事会实行的是“内外结合、以外为主”的组建与运作模式，其不仅具有股东监督的性质，还具有行政监督的性质，甚至享有一些行政监督性质的权力。（公司法第70条）与普通有限责任公司的监事会相比，国有独资公司监事会的组成、职权、活动方式等方面均有所不同。 439中国人民大学出版社监事会行使公司法第54条

277、第1项至第3项规定的职权和国务院规定的其他职权。根据公司法的规定，监事会履行的职责包括：（1）检查公司财务；（2）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（3）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正。 440中国人民大学出版社在遵循公司法之原则规定下，国有独资公司的监事会主要是依据国务院发布的国有企业监事会暂行条例（下称暂行条例）具体运行的。在公司法2005年修订之后，暂行条例中有些内容已经与立法不协调，应依据公司法的规定执行。 公司法规定，除该法规定的职权外，监事会还可

278、以根据国务院的规定行使其他职权。 441中国人民大学出版社根据暂行条例的规定，监事会履行的职责还包括：（1）检查企业贯彻执行有关法律、行政法规和规章制度的情况；（2）检查企业财务，查阅企业的财务会计资料及与企业经营管理活动有关的其他资料，验证企业财务会计报告的真实性、合法性；（3）检查企业的经营效益、利润分配、国有资产保值增值、资产运营等情况；（4）检查企业负责人的经营行为，并对其经营管理业绩进行评价，提出奖惩、任免建议。 442中国人民大学出版社监事会开展监督检查，可以采取下列方式：（1）听取企业负责人有关财务、资产状况和经营管理情况的汇报，在企业召开与监督检查事项有关的会议；（2）查阅企业

279、的财务会计报告、会计凭证、会计账簿等财务会计资料，以及与经营管理活动有关的其他资料；（3）核查企业的财务、资产状况，向职工了解情况、听取意见，必要时要求企业负责人作出说明；（4）向财政、工商、税务、审计、海关等有关部门和银行调查了解企业的财务状况和经营管理情况。 443中国人民大学出版社监事会主席根据监督检查的需要，可以列席或者委派监事会其他成员列席企业有关会议。监事会每次对企业进行检查结束后，应当及时作出检查报告。444中国人民大学出版社监事会主席履行下列职责：（1）召集、主持监事会会议；（2）负责监事会的日常工作；（3）审定、签署监事会的报告和其他重要文件；（4）应当由监事会主席履行的其他

280、职责。监事会主席和专职监事、派出监事实行回避原则，不得在其曾经管辖的行业、曾经工作过的企业或者其近亲属担任高级管理职务的企业的监事会中任职。监事会开展监督检查工作所需费用由国家财政拨付，由监事会管理机构统一列支。监事会成员不得接受企业的任何馈赠。 445中国人民大学出版社监事会成员在监督检查中成绩突出，为维护国家利益作出重要贡献的，给予奖励。监事会成员有对企业的重大违法违纪问题隐匿不报或者严重失职，与企业串通编造虚假检查报告，接受企业馈赠、泄露商业秘密等行为之一的，依法给予行政处分或者纪律处分，直至撤销监事职务；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 446中国人民大学出版社一、上市公司组织机构概述上

281、市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。由于上市公司涉及众多社会投资者的权益，所以各国立法均对其规定有特殊的法律调整制度。这些特别规定主要体现在证券法中，但也有一部分规定在公司法中。 在2005年公司法的修订中，将应由证券法调整的内容重新规定于证券法中，公司法不再规定。 447中国人民大学出版社我国公司法对上市公司组织机构的特别规定主要体现在以下几个方面：（一）对股东大会就特殊事项的决议作出规定公司法第121条规定：“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”（二）对关联董

282、事表决权的排除作出特别规定448中国人民大学出版社（三）设立独立董事制度上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。在公司法2005年修订时，曾有人主张将独立董事制度规定为选设制度，即规定上市公司可以自主决定是否设立独立董事，但最终公司法将独立董事制度规定为必设制度。（四）设立董事会秘书制度上市公司设立董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股权管理，办理信息披露事务等事宜。449中国人民大学出版社（一）独立董事制度概述为进一步完善上市公司治理结构，促进上市公司的规范运作，中国证监会于2001年8月16日制定并发布了关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见（下称指导意见

283、），规定上市公司的董事会中必须设置独立董事。上市公司的独立董事，是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事的本质就是其独立性。 450中国人民大学出版社（1）经济地位的独立。他们必须与公司没有重要的经济联系和业务往来，自身利益不会与公司利益发生冲突。（2）法律地位的独立。他们必须在股东大会上选举产生，而不由大股东推荐或委派，也非公司的经营管理人员，作为全体股东合法权益的代表，享有对董事会决议的表决权和监督权。451中国人民大学出版社（3）人格的独立。独立董事应独立于公司的股东、董事会和管理层，这是独立董事对公司事

284、务进行独立评判的基础。（4）意思表示的独立。基于经济、法律和人格上的独立，独立董事得以从公司整体利益出发，对董事会决策作出独立的意思表示。 452中国人民大学出版社独立董事制度是英美法系国家的产物。 英国的董事会构成与美国相似，其董事分为“执行董事”和“非执行董事”。 独立董事在人格、利益和权限上都具有独立性，可以比较公正、独立地参与董事会的活动，可以在董事会内部制约公司管理层的行为，防止发生“内部人”控制，制约控制股东与经营管理层滥用权利的现象，维护公司与中小股东的利益。453中国人民大学出版社（1）是公司控制权演化的产物。（2）是对财产所有权与经营权两权分离结果的矫正和完善公司治理结构的需

285、求。（3）是适应公司有效经营管理对专业技能、知识等越来越高的要求。（4）是企业所承担社会责任不断拓宽的结果。（5）是现代公司生产规模不断扩大导致股权高度分散的结果。（6）是公司董事会自身结构发展演化的结果 454中国人民大学出版社独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当按照相关法律、法规、指导意见和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。独立董事原则上最多可在5家上市公司中兼任独立董事，并应当确保有足够的时间和精力有效地履

286、行独立董事的职责。455中国人民大学出版社独立董事必须具有独立性。从实践情况看，与上市公司或者其附属企业以及上市公司的大股东单位存在任职关系，本人是上市公司的较大股东，与上市公司或者其附属企业存在使用服务关系或其他重要交易关系等情况，都可能影响独立董事独立客观判断的作出。各国（地区）立法对独立董事的独立资格与条件均加以明确规定。 456中国人民大学出版社我国在借鉴各国立法经验的基础上，根据本国具体情况在指导意见中规定，下列人员不得担任独立董事：（1）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹

287、的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；（2）直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前10名股东中的自然人股东及其直系亲属；457中国人民大学出版社（3）在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前5名股东单位任职的人员及其直系亲属；（4）最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；（5）为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；（6）公司章程规定的其他人员；（7）中国证监会认定的其他人员。458中国人民大学出版社独立董事应当具备与其行使职权相适应的任职条件。根据指导意见，担任独立董事应当符合下列基本条件：（1）根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担

288、任上市公司董事的资格；（2）具有指导意见所要求的独立性；（3）具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；（4）具有5年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验；（5）公司章程规定的其他条件。459中国人民大学出版社独立董事的提名、选举和更换程序如何设置，直接影响到独立董事的独立性问题，尤其是选聘机制，是确保独立董事人格独立与行使权力独立的制度保障。指导意见规定：1.上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。2.独立董事的提名人在提名前应当征得被提名人的同意。 460中国人民大学出版社

289、3.在选举独立董事的股东大会召开前，上市公司应将所有被提名人的有关材料同时报送中国证监会、公司所在地中国证监会派出机构和公司股票挂牌交易的证券交易所。上市公司董事会对被提名人的有关情况有异议的，应同时报送董事会的书面意见。4.独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满，连选可以连任，但是连任时间不得超过6年。5.独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换。6.独立董事在任期届满前可以提出辞职。 461中国人民大学出版社对独立董事的任期与连任问题如何规定，在学者间存有争议。独立董事的任期过长，可能与其被监督对象产生感情，发生同化现象，进而丧失独立性；但如任期

290、过短，对公司情况难以深入了解，也不利于监督工作的进行，所以我国规定与其他董事任期相同。独立董事的连任问题则更为敏感。允许独立董事连任，具有便于其熟悉公司情况等优势，但也可能使其为谋求大股东或公司支持连任而放松监督职能，丧失独立性。所以，有的学者主张独立董事不应连任。我国规定，独立董事的连任时间不得超过6年 462中国人民大学出版社除董事的一般职责外，独立董事的主要职责是对控股股东及其选任的上市公司的董事、高级经营管理人员的经营活动进行监督，对关联人与公司进行的关联交易进行审查、监督等。为了充分发挥独立董事的作用，除我国公司法和其他相关法律、法规赋予董事的职权外，上市公司还应当赋予独立董事以下特

291、别职权：463中国人民大学出版社（1）重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据；（2）向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；（3）向董事会提请召开临时股东大会；（4）提议召开董事会；（5）独立聘请外部审计机构和咨询机构；（6）可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。 464中国人民大学出版社除履行上述职责外，独立董事还应当对上市公司的以下重大事项向董事会或股东大会发表独立意见：（1）提名、任免董事；（2）聘任或解聘高级

292、管理人员；（3）公司董事、高级管理人员的薪酬；（4）上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款；（5）独立董事认为可能损害中小股东权益的事项；（6）公司章程规定的其他事项。465中国人民大学出版社独立董事应当就上述事项发表以下几类意见之一：同意；保留意见及其理由；反对意见及其理由；无法发表意见及其障碍。如有关事项属于需要披露的事项，上市公司应当将独立董事的意见予以公告，独立董事出现意见分歧无法达成一致时，董事会应将各独立董事的意见分别披露。披露独立董事对上述重要事项

293、的意见，有助于中小股东深入了解公司决策中可能存在的问题。 466中国人民大学出版社为了保证独立董事能够有效地行使职权，上市公司应当为独立董事提供必要的工作条件：1.上市公司应当保证独立董事享有与其他董事同等的知情权。 2.上市公司应提供独立董事履行职责所必需的工作条件。 3.独立董事行使职权时，上市公司有关人员应当积极配合，不得拒绝、阻碍或隐瞒，不得干预其独立行使职权。467中国人民大学出版社4.独立董事聘请中介机构的费用及其他行使职权时所需的费用由上市公司承担。5.上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。除上述津贴外，独立

294、董事不应从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员处取得额外的、未予披露的其他利益。6.上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。468中国人民大学出版社我国监事会的监督属外部监督和事后监督，而独立董事属于董事会成员，其监督属内部监督和事前监督。根据法律规定，我国监事会的职能主要是检查公司财务和对董事、经理违反法律法规的行为进行监督等。独立董事的监督职能则包括公司财务监督、人事任免监督、关联交易监督，以及对其他侵害公司及中小股东权益事项的监督。 469中国人民大学出版社（五）上市公司独立董事履职指引为指导和促进上市公司独立董事规范、尽责履职，充

295、分发挥独立董事在上市公司治理中的作用，2014年9月12日，中国上市公司协会发布了上市公司独立董事履职指引（下称独立董事指引）。这是中国自2001年推行独立董事制度后首个针对独立董事履职制定的文件，其法律性质是由自律性组织上市公司协会编写发布的自律性规范文件。470中国人民大学出版社我国公司法第123条规定：“上市公司设董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等事宜。”根据沪、深两个证券交易所的股票上市规则，上市公司董事会中应当设立1名董事会秘书，作为公司与证券交易所之间的指定联络人。上市公司的董事会秘书，与一般意义上的秘书是完全不同的。

296、董事会秘书为上市公司的高级管理人员，由公司的副经理级人员出任，对公司和董事会负责。 471中国人民大学出版社董事会秘书为上市公司的高级管理人员，由公司的副经理级人员出任，对公司和董事会负责。根据深圳证券交易所的股票上市规则（2014年修订）,董事会秘书的职责如下:1.负责公司信息披露事务，协调公司信息披露工作，组织制订公司信息披露事务管理制度，督促公司及相关信息披露义务人遵守信息披露相关规定；2.负责公司投资者关系管理和股东资料管理工作，协调公司与证券监管机构、股东及实际控制人、保荐人、证券服务机构、媒体等之间的信息沟通；3.组织筹备董事会会议和股东大会，参加股东大会、董事会会议、监事会会议及

297、高级管理人员相关会议，负责董事会会议记录工作并签字；472中国人民大学出版社4.负责公司信息披露的保密工作，在未公开重大信息出现泄露时，及时向本所报告并公告；5.关注媒体报道并主动求证真实情况，督促董事会及时回复本所所有问询；6.组织董事、监事和高级管理人员进行证券法律法规、本规则及相关规定的培训，协助前述人员了解各自在信息披露中的权利和义务；7.督促董事、监事和高级管理人员遵守法律、法规、规章、规范性文件、本规则、本所其他相关规定及公司章程，切实履行其所作出的承诺；在知悉公司作出或者可能作出违反有关规定的决议时，应当予以提醒并立即如实地向本所报告；8.公司法、证券法、中国证监会和本所要求履行

298、的其他职责。473中国人民大学出版社有下列情形之一的人士不得担任上市公司董事会秘书：（1）有公司法第146条规定情形之一的；（2）自受到中国证监会最近一次行政处罚未满3年的；（3）最近三年受到证券交易所公开谴责或3次以上通报批评的；（4）本公司现任监事；（5）证券交易所认定不适合担任董事会秘书的其他情形。474中国人民大学出版社上市公司应当在首次公开发行股票上市后3个月内或原任董事会秘书离任后3个月内聘任董事会秘书。上市公司在聘任董事会秘书的同时，还应当聘任证券事务代表，协助董事会秘书行使职权。董事会秘书应当遵守公司章程，承担高级管理人员的有关法律责任，对公司负有诚信和勤勉义务，不得利用职权为

299、自己和他人谋取利益。475中国人民大学出版社董事会秘书有以下情形之一的，上市公司应当自事实发生之日起在1个月内解聘董事会秘书：（1）出现股票上市规则所规定的不得担任董事会秘书职务的情形之一；（2）连续3个月以上不能履行职责；（3）在履行职务时出现重大错误或疏漏，给投资者造成重大损失；（4）违反国家法律、行政法规、部门规章、股票上市规则、证券交易所其他规定和公司章程，给投资者造成重大损失。476中国人民大学出版社上市公司应当在聘任董事会秘书时与其签订保密协议，要求其承诺在任职期间以及在离任后持续履行保密义务直至有关信息披露为止，但涉及公司违法违规的信息除外。董事会秘书离任前，应当接受董事会、监事

300、会的离任审查，在公司监事会的监督下移交有关档案文件、正在办理或待办理事项。上市公司董事会秘书空缺期间，董事会应当指定一名董事或高级管理人员代行董事会秘书的职责，并报证券交易所备案，同时尽快确定董事会秘书人选。董事会秘书空缺期间超过3个月之后，董事长应当代行董事会秘书职责，直至公司正式聘任董事会秘书。477中国人民大学出版社1.刘俊海.现代公司法.北京：法律出版社，2015：第八章，第十四章，第十五章第一节2.施天涛.公司法论.北京：法律出版社，2014：第五编第一章，第二章3.范健，王建文.公司法.北京：法律出版社，2015：第十二章4.邓峰.普通公司法.北京：中国人民大学出版社，2009：第

301、十一十四章5.叶林.公司法研究.北京：中国人民大学出版社，2008：专题八6. 英 丹尼尔吉南著，朱弈锟等译.公司法.北京：法律出版社，2005：第十五十七章7.张开平.英美公司董事法律制度研究.北京：法律出版社，1998478中国人民大学出版社1.各国公司法为何从股东会中心主义向董事会中心主义转化？2.如何理解股东（大）会的性质？股东（大）会具有哪些职权？3.我国公司法对股东（大）会的召集作有哪些规定？4.我国公司法对有限责任公司的股东会和股份有限公司的股东大会的决议程序分别作了哪些规定？5.在何种情况下，股东（大）会的决议可能无效或者被撤销？6.担任公司董事，应当具备哪些资格？479中国人

302、民大学出版社7.公司董事的选任应当遵循哪些程序？8.如何理解董事的义务与责任？9.董事会如何组成？董事会具有哪些职权？10.我国公司法对董事会的召集与决议程序作有哪些规定？11.我国公司法对经理的任职资格与职权作有哪些规定？480中国人民大学出版社12.英美法系国家与大陆法系国家的公司监督制度有何区别？13.我国公司法对监事会的职权作有哪些规定？14.我国公司法对一人有限责任公司作有哪些特别规定？15.什么是国有独资公司？我国公司法对国有独资公司作有哪些特别规定？16.我国立法对上市公司的组织机构作了哪些特别规定？17.何谓独立董事？简述我国的独立董事制度。481中国人民大学出版社某股份有限公

303、司注册资本3 000万元。张某任公司董事长。张某任职期间玩忽职守，公司未弥补亏损达1 000万元。王某联合该公司数名股东（合计持股400万股）要求召开临时股东大会，但张某主持的董事会拒绝召集。后在股东大会年会上多数股东通过决议，罢免张某所担任的公司董事职务，解除其董事长职务，罢免对此事监督不力的刘某的监事职务。会后，张某认为其董事任期未到，不得被无故解除职务，以股东大会的决议事项非法为由拒不执行。刘某以其担任监事是由职工代表选举产生为由，拒绝离职。为此各方发生争执，诉诸法院。问：王某等股东召开临时股东大会的请求是否合法？股东大会罢免张某的公司董事职务，罢免刘某的监事职务是否符合法律规定？482

304、中国人民大学出版社启迪图书有限责任公司（下称启迪公司）从事图书经营业务。甲是某国有独资公司的董事。启迪公司看中甲善于经营，意欲将甲吸收到本公司董事会中，并聘任其为经理。启迪公司的董事乙由于具有广泛的人际关系，被另一家经营图书业务的公司聘为经理。启迪公司总经理丙的一位好友丁，因向银行贷款需要担保而求助于丙，丙遂以启迪公司的资产为丁提供了担保。483中国人民大学出版社（1）甲可否担任启迪公司的经理？在什么情况下可以？（2）乙能否被聘为另一家图书公司的经理？如担任该图书公司的经理，法律后果如何？（3）丙以公司财产为丁提供担保是否符合法律规定？若丙因提供担保而得5万元酬金，应如何处理？若该担保使公司受

305、到损害，由谁来承担赔偿责任？484中国人民大学出版社某股份有限公司是一家上市公司。该公司董事会于2006年1月15日召开会议，该次会议召开情况以及议决问题如下：（1）公司董事会由7名董事组成。出席该次会议的董事有A、B、C、D；董事E因出国考察不能出席会议；董事F因故不能出席会议，电话委托董事A代为出席并表决；董事G因病不能出席会议，委托董事会秘书H代为出席并表决。（2）出席本次董事会会议的董事讨论并通过决议，于2006年7月8日召开公司2006年度股东大会年会。（3）根据总经理的提名，出席本次董事会会议的董事一致同意，聘任张某为公司财务负责人，并决定给予张某年薪10万元。董事会会议讨论了公司

306、内部机构设置的议案，议案表决时，除董事B反对外，其他人均表示同意。485中国人民大学出版社（1）根据本题要点（1）提示的内容，分析出席该次董事会会议的董事人数是否符合规定？董事F和董事G委托他人出席该次董事会会议是否有效？并分别说明理由。（2）指出本题要点（2）中不符合法律规定之处，并说明理由。（3）根据本题要点（3）所提示的内容，判断董事会通过的两项决议是否符合法律规定，并分别说明理由。 486中国人民大学出版社第一节 公司的设立条件一、公司设立概说二、有限责任公司的设立条件三、股份有限公司的设立条件第二节 公司的设立程序一、有限责任公司的设立程序二、股份有限公司的设立程序第三节 外国公司分

307、支机构的设立及其他一、外国公司及其分支机构的法律地位二、外国公司分支机构的设立与撤销487中国人民大学出版社常考知识点公司的设立，是指设立人创建公司并取得法人资格与营业资格的一系列法律行为。本章的常考知识点包括：企业设立的准则主义、许可主义、特许主义；有限责任公司的设立条件与设立程序，股份有限公司的设立条件与设立程序，包括发起设立与募集设立的区别，以及外国公司分支机构的设立条件与设立程序，发起人的法律责任，包括在公司发起阶段的法律责任以及公司设立后的法律责任，等等。488中国人民大学出版社一、公司设立概说（一）公司设立的概念与方式一般而言，企业的设立，是指设立人依据法律规定的条件与程序，为取得

308、生产经营资格、组建企业所实施的系列法律行为的总称。公司的设立，是指设立人创建公司并获取法人资格与营业资格的一系列法律行为。489中国人民大学出版社公司的设立与公司的成立是不同的概念。公司的设立是设立人创建公司并获取法人资格与营业资格的一系列法律行为，是一个连续的过程期间，并通常以公司的成立而告终（但也可能因故不能成立）。而公司的成立，则是在以公司登记机关颁发营业执照为标志的一个特定时间点完成的活动。各国公司法通常规定，设立公司应具备发起人、章程和资本三项基本要件，此外，公司名称、住所和组织机构等也是公司设立过程中必须确定的问题。490中国人民大学出版社公司的设立人也称发起人，其在公司设立活动中

309、的主要职责是制定公司章程、缴付公司资本、筹集设立资金，在公司成立前可以以发起人或企业筹办人（如筹委会等）的名义，与他人订立为公司设立而必要的合同，从事在公司设立范围内的民事活动，制定公司设立之必要文件，必要时依法报请有关主管部门审批，并向公司登记主管机关申请登记注册，领取企业营业执照。公司的设立人可以是自然人，也可以是法人，为自然人者应具备完全民事行为能力。491中国人民大学出版社公司的设立方式有发起设立与募集设立两种。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部出资或股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。我国公司法

310、规定，有限责任公司只能以发起方式设立，而股份有限公司既可以以发起方式设立，也可以以募集方式设立。这也是各国公司立法之惯例。492中国人民大学出版社我国在公司法颁布出台前实施的股份有限公司规范意见中，将募集方式分为定向募集与社会募集两种。定向募集是指除发起人认购的股份外，其余股份不向社会公众个人公开募集，但可向其他法人及本公司内部职工定向募集。社会募集则是将发起人认购部分以外的其余股份向社会公众公开发行。 公司法2005年修订后则将募集方式分为向社会公开募集即公开发行，或者向特定对象募集即非公开发行两种情况。允许向特定对象募集非公开发行股票，是公司法、证券法的一大制度修正。 493中国人民大学出

311、版社1.许可主义，又称“核准主义”、“审批主义”，是指设立公司，除须符合法律规定的条件外，还要个别报请行政主管机关审核批准后，才能申请登记成立。我国曾长时期对企业设立采取许可主义。2.准则主义，又称“登记主义”，是指设立公司只要符合法律规定的条件，即可直接向登记主管机关申请登记设立，不需要报行政主管机关批准的设立模式。 494中国人民大学出版社3.特许主义，是指公司设立须依据国家立法机关的特别立法、专门法规或行政命令，或由国家元首特许批准设立企业。此种立法主义源于企业的萌芽时期，但在现代仍有沿用。 4.自由主义，是指当事人无须履行审批、登记手续即可自由设立企业，法律对企业的设立不予以任何条件或

312、程序限制的立法主义。自由主义主要存在于企业的萌芽时期，但在现代社会仍有存在。 495中国人民大学出版社目前世界各国在公司设立上主要采取准则主义或严格准则主义原则，即一方面维持公司依法律准则设立，不需经行政审批的基本原则，另一方面，在法律中规定公司设立的条件与设立责任，并加强行政机关、司法机关对公司设立的监督。 公司法2005年修订后，我国在企业设立方面，对公司、合伙企业、个人独资企业的设立实行准则主义原则，对其他企业如国有企业的设立一般实行许可主义，对少数特殊企业实行特许主义。 496中国人民大学出版社公司作为企业法人具有民事权利能力与民事行为能力。公司的民事权利能力始于公司登记成立，即营业执

313、照签发之日，终于公司注销登记之日，但在解散后的清算期间，公司的权利能力则仅限于清算活动之范围。 公司的民事行为能力是通过其法人代表人以及由自然人组成的公司机关来实施的。公司对其法人代表人、公司机关以及职员的职务行为承担法律责任，当它们的行为构成侵权行为时，则要承担侵权责任 。497中国人民大学出版社公司成立之后，如果在设立过程中存在严重违法行为，仍可能导致公司设立的无效与撤销。公司设立的无效是指设立行为因存在严重瑕疵而被法院宣告无效，使已经成立的公司进入清算解散程序的法律制度。 498中国人民大学出版社在我国，公司的撤销是指因在公司设立过程中存在严重的违法行为，而被公司登记机关撤销公司登记，其

314、性质属于行政处罚。我国公司法对公司设立的无效未作规定，对公司设立的撤销，仅在“法律责任”一章第199条中规定：虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记，情节严重的，撤销公司登记；并在第180条“公司的解散原因”中规定，公司因被撤销而解散。 499中国人民大学出版社公司成立后尤其是经过一段期间的经营后，如可任意作出公司设立无效的决定，将会影响社会众多利害关系人的利益，影响社会经济秩序的稳定与交易安全，因此各国立法对此十分谨慎，均规定必须通过诉讼方式加以解决 在我国，公司设立的撤销是一种行政处罚，与由股东等提起的公司无效诉讼是不同性质的行为和程序。我国立法或司法解释还

315、应当对公司设立的无效问题加以补充规定，以应实践之需。通常认为，公司设立无效的裁判不具有溯及力，即不影响公司此前交易活动的法律效力，以保障社会交易秩序及善意第三人的正当权益。500中国人民大学出版社公司设立的条件广义上包括两部分，即实体条件与程序条件。但通常所说的公司设立条件仅指法律规定的各项具体实体条件，不包括程序条件。 我国公司法第23条规定了有限责任公司的设立条件：“设立有限责任公司，应当具备下列条件：（一）股东符合法定人数；（二）股东出资达到法定资本最低限额；（三）股东共同制定公司章程；（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；（五）有公司住所。” 501中国人民大学出版社根

316、据我国公司法第24条，有限责任公司由50个以下股东出资设立。 有限责任公司同时具有“资合”与“人合”的双重因素，有限责任公司在对外承担债务时主要具有“资合”的性质，但在公司内部合作关系上则主要具有“人合”的性质。 许多国家（地区）的公司立法对有限责任公司股东人数的最高数额作有限制性规定。但也有的国家立法对有限责任公司股东人数不作限制性规定，如德国有限责任公司法第1条便规定，有限责任公司可以“由一人或数人设立”。 502中国人民大学出版社公司的股东可以是法人、自然人，也可以是国家。但法人、自然人作为公司股东应具备法律要求的资格，不为法律所禁止。外国人也可依法成为公司股东。党政机关及所属编制系列的

317、事业单位，这些机关单位的干部、公务员等作为公司股东，不能违反国家的禁止性规定。 会计事务所、审计事务所、律师事务所和资产评估机构不得作为投资主体，向其他行业投资设立公司。法人之间可以共同出资设立公司，不受是否存在产权关系的限制。家庭成员共同出资设立有限责任公司，必须以各自拥有的财产作为注册资本，并各自承担相应的责任，登记时需要提交财产分割的书面证明或者协议。企业法人的法定代表人不得成为所任职企业投资设立的有限责任公司的股东。根据国家工商行政管理局的上述文件，“职工持股会”或者其他类似的组织已经办理社团法人登记的，可以作为公司股东。但是根据国务院社会团体登记管理条例和民政部关于暂停对企业内部职工

318、持股会进行社团法人登记的函，“职工持股会”属于单位内部团体，不再办理社团法人登记。 503中国人民大学出版社设立公司必须有股东认缴出资。2013年修订前的公司法对股东的出资采取注册资本最低限额制度，其第26条规定,有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元。一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定。为了更好的鼓励人们投资、降低市场准入门槛、便利设立公司，2013年修订时公司法对这一制度进行了改革，除法律、行政法规以及国务院决定对特定行业注册资本最低限额另有规定的外，取消了普通公司设立的注册资本最低限额，公司设立时

319、股东认缴的出资额由公司章程规定。(二二) 有有符符合合公公司司章章程程规规定定的的全全体体股股东东认认缴缴的出资额的出资额504中国人民大学出版社章程是记载公司组织、活动基本准则的法律文件。在大陆法系国家，公司章程表现为一份统一的独立文件。而在英美法系国家中，公司章程由章程大纲和章程细则两份文件组成、在章程大纲中规定公司最为重要的事项。 章程细则是在章程大纲的原则指导下，规定公司内部关系的文件，如公司股东的相互关系，组织机构的设置、职权，公司业务的执行等。章程细则一般不对外公开，通常由董事会负责制定或修改。 505中国人民大学出版社我国公司法规定，有限责任公司的章程必须由股东共同制定，股份有限

320、公司的章程则采取由发起人起草章程草案、创立大会暨股东大会表决的方式制定通过。 公司法第25条规定了有限责任公司章程应当载明的事项。公司章程作为规定公司组织与活动原则的公开性文件，它以书面形式阐明公司的名称、设立宗旨、经营范围、注册资本、组织形式、内部组织机构与制度、股东的权利义务等基本准则。根据公司法第11条，“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”。 506中国人民大学出版社通常根据公司立法的要求程度，将公司章程记载内容分为三类，即绝对必要记载内容、相对必要记载内容、选择性记载内容或任意记载内容。绝对必要记载内容，是公司立法规定在章程中必须具备的内容，如有缺少便导致章程无

321、效。如公司名称、住所、宗旨、注册资本等，在各国均属绝对必载事项。相对必要记载内容，是指公司立法规定应在章程中载明，但如未加载明，可由法律推定，不影响整个章程效力的内容。 507中国人民大学出版社根据我国公司法第25条，有限责任公司章程应载事项如下：（1）公司名称和住所（在“公司设立条件”中分析）。（2）公司经营范围。我国公司法虽仍保留对公司经营范围的强制性登记，但在实践中也已改变对经营范围规定的效力认定。最高人民法院的关于适用若干问题的解释（一）规定，为维护交易秩序，保护合同对方当事人的正当权益，对当事人超越经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、

322、行政法规禁止经营规定的除外。（3）公司注册资本。（4）股东的姓名或名称。（5）股东的出资方式、出资额和出资时间。（6）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则。（7）公司法定代表人。 （8）股东会会议认为需要规定的其他事项 。508中国人民大学出版社在公司的设立过程中，发起人之间往往还要签订发起人协议，以约定公司设立的有关事项。发起人协议与公司章程的法律性质不同。其一，公司章程是公司设立的法定必备文件，而发起人协议则是任意性文件，在公司的设立过程中可以签订，也可以不签订；其二，公司章程属于要式文件，其主要记载事项为立法所确定，而发起人协议作为任意性文件其内容由各发起人自定，尽管在实践中发起人协议

323、的很多内容与公司章程相同，甚至在制订公司章程时被原文不动地搬到章程之中； 509中国人民大学出版社其三，两者的法律效力不同根据公司法的规定，“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”；不仅对公司设立时的股东等当事人有约束力，对以后新加入的股东等也具有同样的约束力，而发起人协议仅仅在签订协议的发起人之间具有合同的约束力。510中国人民大学出版社公司名称具有三个特征：（1）标志性，即具有与其他公司、企业相区别的标志作用，同时也可标明公司的组织形式、股东的债务责任等重要事项；（2）排他性，即公司对其名称在法律规定范围内有独占、专用的权利；（3）财产性，公司对其经登记注册的名称享有专

324、用权，公司名称专用权也是工业产权的一种，可通过转让取得经济利益。511中国人民大学出版社登记主管机关对企业名称实行分级登记管理 公司名称应当使用汉字，民族自治地方的公司名称可以同时使用本民族自治地方通用的民族文字，公司使用外文名称的，其外文名称应当与中文名称相一致，并报登记机关登记注册。512中国人民大学出版社企业名称不得含有下列内容和文字：（1）有损于国家、社会公共利益的；（2）可能对公众造成欺骗或者误解的；（3）外国国家（地区）名称、国际组织名称；（4）政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号；（5）汉语拼音字母（外文名称中使用的除外）、数字；（6）其他法律、行政法规

325、规定禁止的 。513中国人民大学出版社申请登记注册的企业名称与下列情况的企业名称相同或者近似的，登记主管机关不予核准：（1）企业被撤销未满3年的；（2）企业营业执照被吊销未满3年的；（3）企业因上述第1、2项所列情况以外的原因办理注销登记未满1年的。设立公司应当申请名称预先核准。 设立公司还应当建立符合法律要求的有限责任公司的组织机构，包括股东会、董事会、监事会、经理领导的经营管理机构等。 514中国人民大学出版社公司必须有固定的住所。住所是公司开展业务、进行经济往来的中心场所，同时也是确定债务履行地、确定行政管辖以及发生纠纷时确定诉讼管辖的依据，是送达文书的法定地址。在涉外法律关系中，公司住

326、所还是确认准据法的依据之一。拥有住所是企业法人独立承担民事责任的一个前提条件。一个公司可以有多个经营场所，但住所却只能有一个。 确认公司的住所通常采取形式主义推定的原则，即以公司登记的住所为法定住所，除非有相反证据，不再对其登记住所是否为主要办事机构所在地做实质性判断。515中国人民大学出版社股份有限公司是现代企业制度的典型形式。在各国公司法中均规定有股份有限公司这种组织形式，各国对股份有限公司的称谓并不完全一致美国称为share corporation，英国称为company limited by shares，西欧国家称为public company，日本则称为株式会社。不过各国立法对其基

327、本特征的规定却大致相同，即股份有限公司是指股东负有限责任、全部注册资本由等额股份构成、股份可自由转让、可通过公开发行股票筹集资本的企业法人。 516中国人民大学出版社我国公司法第76条规定：“设立股份有限公司，应当具备下列条件：（一）发起人符合法定人数；（二）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额；（三）股份发行、筹办事项符合法律规定；（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；（六）有公司住所。” 517中国人民大学出版社在大陆法系国家中，发起人在履行设立公司职责的同时必须是成立后公司的股东，必须向公司履行出资义务。在

328、发起设立公司的情况下，发起人的范围与公司成立时的股东范围完全相同，如德国、日本等。而在一些英美法系国家中，发起人仅仅是在公司章程上签名并筹办公司设立事务的人，虽然在绝大多数情况下发起人都会是成立后公司的股东，但并不一定必须是公司的股东，没有向公司出资的义务。 518中国人民大学出版社发起人的作用就是设立公司，在公司成立之后，发起人甚至可能就与公司没有其他关系。根据我国法律相关规定与原则，发起人是指依法订立发起人协议，提出设立公司申请，认购公司股份，筹办公司设立事宜，并对公司设立承担责任者。在公司成立之前，发起人对外代表设立中的公司，对内履行设立公司的义务，为设立中公司的机关，对公司设立活动承担

329、法律责任。 519中国人民大学出版社各国立法对股份有限公司发起人的资格问题规定不一，有的国家立法除规定发起人必须具有完全行为能力外，不再规定任何限制；也有的国家对发起人的身份、住所或不同类别发起人所占的比例等加以一定限制。在我国，自然人充当公司发起人，须具备完全的行为能力，无行为能力人或限制行为能力人不得为发起人。法人充当公司发起人，一般应为企业性质的经济组织，即盈利性法人，非营利性质的法人仅在法律无限制性规定的情况下可以充当公司发起人。 我国公司法规定，股份有限公司的发起人，半数以上必须在中国境内有住所。 520中国人民大学出版社各国立法对股份有限公司发起人的法定最低人数多作有规定，如法国、

330、英国规定为7人，韩国规定为3人，日本允许一人公司存在，故规定为1人。我国2005年修订后的公司法第78条规定：“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。” 公司法2005年修订后，不再允许国有企业独家发起募集设立股份有限公司。521中国人民大学出版社在公司发起人为多人的情况下，发起人之间通常需签订发起人协议，以规范发起人在设立公司过程中的权利、义务和各项活动。对发起人协议的性质，各国公司法通常认为属于合伙合同，并按照合伙关系对发起人的权利、义务加以规定。如公司不能成立时，各发起人须对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；在公司设立过程中，由

331、于发起人的过失致使公司利益受到损害的，发起人应当对公司承担连带赔偿责任等。522中国人民大学出版社2013年修订前的公司法对股东的出资采取注册资本最低限额制度，设立股份有限公司,发起人认缴和募集的股本应达到法定资本最低限额,即人民币500万元，法律、行政法规另有规定者除外。(二二) 有有符符合合公公司司章章程程规规定定的的全全体体发发起起人人认认购购的股本总额或者募集的实收股本总额的股本总额或者募集的实收股本总额523中国人民大学出版社设立股份有限公司的股份发行、筹办事项必须符合法律规定，包括履行必要的事先审批或核准程序，法律规定应具备的文件均已具备且符合法定要求等。524中国人民大学出版社我

332、国公司法第81条对股份有限公司章程应当载明事项作有规定：（1）公司名称和住所 （2）公司经营范围，应按工商注册登记中对经营范围核定的规范用语标明，全面反映公司业务范围，其中属法律、行政法规限制的项目应取得批准；（3）公司设立方式，即发起设立还是募集设立（4）公司股份总数、每股金额和注册资本，其中每股金额一项，依我国实践适用情况应定为人民币1元； 525中国人民大学出版社（5）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；（6）董事会的组成、职权和议事规则；（7）公司法定代表人；（8）监事会的组成、职权和议事规则；（9）公司利润分配办法；（10）公司的解散事由与清算办法；（11）公司的

333、通知和公告办法，包括通过何种传播媒介发布通知和公告，如在何报纸上刊登通知或公告，公告的次数，通知和公告的生效等等；（12）股东大会会议认为需要规定的其他事项，如公司章程的修改程序、公司的财务制度等基本制度。 526中国人民大学出版社在公司成立之前，发起人制订的公司章程草案尚不完全具有法律效力，其作用主要是作为申请公司设立及募股的法定必备文件，有些国家的公司法称这种章程为“初始章程”。依法律规定，公司章程草案或初始章程须依法通过，并在公司登记核准之后，才成为对公司及各方当事人具有法律效力的文件。527中国人民大学出版社到境外上市公司章程必备条款（下称必备条款），规范到境外上市的股份有限公司的行为

334、。 为进一步维护证券市场的健康发展，适应境内上市公司规范运作的实际需要，中国证监会于1997年12月16日发布了上市公司章程指引（下称章程指引），适用于境内上市的股份有限公司。 必备条款和章程指引的颁布实施，对上市公司章程的规范制订以及公司的规范运作起到了重要的指导作用。在这两个文件中，对章程内容的要求比公司法的规定更为严谨、详尽。 528中国人民大学出版社（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构（六）有公司住所529中国人民大学出版社一、有限责任公司的设立程序有限责任公司的设立程序，除了根据前述设立条件要求应当完成的工作，如确定公司发起人、订立发起人协议、制订公司章程、确定公司组

335、织机构设置等之外，主要还有以下几项。（一）名称预先核准设立公司应当申请名称预先核准。对公司名称进行预先核准的目的，是防止因出现取名不当或名称重复等问题，造成公司设立工作的延误与反复。 530中国人民大学出版社设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准。申请名称预先核准，应当提交下列文件：（1）有限责任公司的全体股东或者股份有限公司的全体发起人签署的公司名称预先核准申请书；（2）全体股东或者发起人指定代表或者共同委托代理人的证明；（3）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。预先核准的公司名称保留期为6个月。预先核准的公司名称在保留期内，不得

336、用于从事经营活动，不得转让。531中国人民大学出版社2013年 公司法修订前，立法规定股东缴纳出资后,必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。公司法修订后，改革公司注册资本登记制度，将普通公司设立时的注册资本制度改为认缴登记制，同时取消注册资本最低限额的规定，并相应取消了验资制度，对股东缴纳的注册资本不再进行验资。(二二)股股东东按按照照章章程程规规定定缴缴纳纳其其在在注注册册资资本中的出资额本中的出资额532中国人民大学出版社设立公司必须履行登记手续。各国立法规定的公司登记机关不同：在德国是注册法院，在美国为州政府下设的公司注册办事处，在英国为公司登记处，在日本是法务省下属的登记所。我国的公

337、司登记机关为国家各级工商行政管理部门。各级工商行政管理部门依照公司登记管理条例中划定的管辖范围办理公司登记事项。股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。 （三）公司登记（三）公司登记533中国人民大学出版社公司向登记机关提交的文件应当真实、正确。我国公司法第198条 公司登记机关对符合法定设立条件、登记事项符合法律及行政法规规定者，予以公司登记，颁发营业执照。公司的登记事项不符合法律、行政法规规定的，公司登记机关不予登记。公司登记机关作出不予登记决定的，应当出具“登记驳回通知书”

338、，说明不予登记的理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。（公司法第208、209条）534中国人民大学出版社我国公司法第210条规定：“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处十万元以下的罚款。”公司登记成立之后，即可依法开展生产经营活动。公司法第211条第1款规定：“公司成立后无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照。”535

339、中国人民大学出版社有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。有限责任公司证明股东已经履行缴付出资义务的法律文件是出资证明书，与股份有限公司以股票作为出资凭证不同。出资证明书，亦称股单，仅为确认股东出资之凭证，不属于有价证券，不能自由转让。（四）签发出资证明书（四）签发出资证明书536中国人民大学出版社出资证明书属于要式法律文件。根据公司法第32条，出资证明书应当载明下列事项：（1）公司名称；（2）公司成立日期；（3）公司注册资本；（4）股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期；（5）出资证明书的编号和核发日期。出资证明书均为记名式，必须载明股东姓名或名称，与股份有限公司可向社会公众发行无

340、记名股票不同。 537中国人民大学出版社有限责任公司应当置备股东名册。股东名册是记载股东姓名、出资份额等有关公司股东情况的册籍，各国公司法对此均有规定。根据我国公司法第32条的规定，股东名册应载明股东的姓名或者名称及住所、股东出资额、出资证明书编号等必要内容。股东名册的设置可起到以下作用：第一，确认股东身份; 538中国人民大学出版社第二，记载于股东名册的股东即被推定为公司股东，可以依股东名册主张行使股东权利，如请求发放股利等；第三，股东名册为公司法定文件，公司依据名册记载的股东名称、住所等进行的各项行为即具有法律效力，除明知或应知记载有误者外，可免除过错责任，如依名册登记的住所发出的会议通知

341、视为正确通知等。539中国人民大学出版社公司应当将股东的姓名或者名称及出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。公司法司法解释三第23条规定：“当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司未根据公司法第三十二条、第三十三条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持。” 540中国人民大学出版社股东名册是公开性文件，公司应将股东名册置备于本公司，以供股东或公司债权人等利害关系人查阅、抄录。通常各国公司法规定，对不置备股东名册或对股东名册内容作虚假记载的行为，要给予法

342、律处罚。 我国公司法规定，在公司成立后，股东不得抽回投资。对于股东在公司成立后抽逃出资的行为，要责令改正，处以罚款；构成诈骗等犯罪的，要依法追究刑事责任。 541中国人民大学出版社（一）发起设立公司我国1993年公司法规定，股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。公司法2005年修订时予以修改，取消了股份有限公司设立的政府批准程序，以适应市场经济发展之需要。股份有限公司的设立分为发起设立和募集设立。以发起设立方式设立股份有限公司，因不向社会募股，故程序较为简单，与有限责任公司的设立程序大体相同。542中国人民大学出版社股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登

343、记机关登记的实收股本总额。发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。 发起人向社会公开募集股份，应当经国务院证券监督管理机构核准，必须公告招股说明书，并制作认股书。认股书应当载明招股说明书所列事项，由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。认股人按照所认购股数缴纳股款。543中国人民大学出版社招股说明书应当附有发起人制订的公司章程，并载明下列事项：（1）发起人认购的股份数；（2）每股的票面金额和发行价格；（3）无记名股票的发行总数；（4）募集资金的用途；（5）认股人的权利、义务；（6）本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说

344、明。544中国人民大学出版社发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议，并应当同银行签订代收股款协议。代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款，向缴纳股款的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。 发起人应当在创立大会召开15日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。 545中国人民大学出版社创立大会行使的职权546中国人民大学出版社我国公司法第90条第3款规定，创立大会对上述事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。需注意的是，依据立法规定的文义，对上述事项作出决议，仅由出席

345、创立大会的认股人进行表决。 创立大会的决议事项均应作成会议记录。 发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。 547中国人民大学出版社董事会应于创立大会结束后30日内，向公司登记机关报送下列文件，申请设立登记：（1）公司登记申请书；（2）创立大会的会议记录；（3）公司章程；（4）验资证明；（5）法定代表人、董事、监事的任职文件及身份证明；（6）发起人的法人资格证明或者自然人身份证明；（7）公司住所证明。以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准

346、文件。 548中国人民大学出版社公司股票在股份有限公司登记成立后向股东交付，此前不得交付股票，认股人只持有收款单据。因为：（1）公司成立之前，任何人无权以公司名义签发股票；（2）在公司合法成立前，交付股票并不能起到证明股东在公司所持股份的作用，股东对公司的权利尚未产生； 549中国人民大学出版社（3）在公司未成立时交付股票，股票必然不符合法定形式，因票上必须载明的“公司登记成立的日期”不得不空缺，股票将因形式违法而无效；（4）在公司成立之前，是不允许认股人转让股份的，如果公司成立前即向股东交付股票，尤其是无记名股票，非法转让的现象便难以控制；（5）一旦由于某些问题导致公司未能成立，而股票却已交

347、付股东，将给善后工作造成不必要的麻烦，有关当事人的权益也难以保障。550中国人民大学出版社公司法第9条规定：“有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件。股份有限公司变更为有限责任公司，应当符合本法规定的有限责任公司的条件。有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。”第95条规定：“有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理。” 551中国人民大学出版社因公司设立行为而签订的合同，应当以谁的名义签

348、订，其责任又应当如何承担，设立中的公司处于何种法律地位等，是公司设立过程中必须解决的问题。大陆法系学者通常将自开始制订公司章程时起至公司成立登记完成前的公司雏形，称为设立中的公司。对设立中的公司的法律地位，我国台湾地区学者提出“有限人格说”及“同一体说” ，发起人在必要范围内为公司成立而实施的设立行为的后果应该直接归属于成立后的公司。在德国公司法中，设立中公司的法律地位与无权利能力社团相同，适用合伙的有关规定。 552中国人民大学出版社根据我国公司法和公司登记管理条例的规定，未经公司登记机关核准登记，不得以公司名义从事经营活动，在立法上不承认设立中公司的法律地位。 对于发起人为发起设立公司而对

349、外签订的合同，各国立法与实践通常认为，在公司成立的情况下，由该公司承受；在公司不能成立的情况下，则由发起人承担。 553中国人民大学出版社一些国家的公司法允许发起人享有一些特殊权利，如决定公司设立方式、取得发起设立活动的报酬、以非货币出资、享有优先认股权、要求偿还设立费用、分享溢价发行形成的资本公积金等，这些利益通常应在公司章程中加以规定。目前我国公司法对发起人的上述一些权利，在法律上或事实上予以承认，如以非货币出资、要求偿还设立费用、分享溢价发行形成的资本公积金等；对发起人的设立报酬等其他利益，法律则未加规定。 554中国人民大学出版社我国公司法第95条规定，股份有限公司的发起人应承担以下责

350、任：（1）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任 。公司法司法解释三第4条规定：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。“（2）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，

351、负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。发起人的此项责任也是无过错责任。（3）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。发起人的此项责任是过错责任。 公司法司法解释三第5条还规定：”发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。” 555中国人民大学出版社一、外国公司及其分支机构的法律地位外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。外国公司可以依法在中国境内设立分

352、支机构，从事生产经营活动。在公司法出台之前，法律没有明确、具体的规定，这在一定程度上影响了对外开放政策的充分实现。所以，在公司法中专门设置“外国公司的分支机构”一章加以调整。556中国人民大学出版社外国公司与依我国外商投资企业法设立的外商投资企业有本质不同。外商投资企业是中国企业法人。外国公司则不是中国企业法人，而是依照外国法律在中国境外登记成立的公司，是外国法人。我国确认公司的国籍，不是以公司控股股东、雇员的国籍或者营业所在地等为标准，而主要是看其依据何国法律在何国注册登记成立。所以，即使是中国公民以其资产包括境内资产在境外依所在国法律登记成立的公司，也属于外国公司。 557中国人民大学出版

353、社外国公司在中国须以其分支机构的形式从事生产经营活动。一般而言，外国公司的分支机构具有以下特征：（1）以营利为目的从事生产经营活动，其营业活动应为经常性的；（2）分支机构须经我国政府批准设立，并向公司登记机关依法办理登记手续，领取营业执照；（3）属于外国法人的分支机构，不具有独立民事主体的地位，其法律责任由外国公司承担。558中国人民大学出版社根据外国公司分支机构的特征，我国公司法规定了外国公司及其分支机构的法律地位和民事责任。1.法律地位。外国公司是依照外国法律在中国境外登记成立的公司，自应属于外国法人，而不具备中国法人资格。 2.民事责任承担。外国公司对其分支机构在中国境内进行的经营活动承

354、担民事责任。 559中国人民大学出版社公司法较为抽象地规定了外国公司分支机构在中国境内享有的权利和应承担的义务，体现了属地管辖的原则。 从原则上讲，外国公司分支机构与中国公司、在民事上享有同等的国民待遇，具有相同的权利，仅在法律有特别规定的情况下，其权利才得以限制或扩张。560中国人民大学出版社外国公司是以营利为目的活动的社团法人，其分支机构与之相同。各国、各地区的公司法为加强对外国公司的监督管理，通常均对其在本国或本地区分支机构的设立规定有相应条件。 561中国人民大学出版社我国公司法对外国公司在中国境内设立分支机构规定了以下两项条件，以保证外国公司的分支机构在中国的生产经营活动中具有相应的

355、民事权利能力和民事行为能力，并在发生经济纠纷或违法行为时能够承担法律责任。1.外国公司必须在中国境内指定负责该分支机构的代表人或代理人。 2.外国公司应向该分支机构拨付与其所从事的经营活动相适应的资金。 562中国人民大学出版社按国际惯例，一国公司在他国设立分支机构，要经过设立地国家主管机关的批准程序。我国公司法从维护国家主权、促进对外开放的目的出发，对外国公司在中国境内设立分支机构的程序作了原则性规定。 外国公司的分支机构应当在其名称中标明该外国公司的国籍及责任形式。在分支机构名称中标明该外国公司的国籍，以示与中国公司有别，且可知其所属的国家，利于识别。 563中国人民大学出版社外国公司的分

356、支机构应当在本机构中置备该外国公司章程。规定之目的是便于公司主管机关和分支机构的债权人等利害关系人查阅，以保护分支机构债权人等的利益，以及加强对该分支机构的管理。违背此项义务者，要承担相应法律责任。我国公司法规定，由国务院另行规定外国公司分支机构的审批办法，以规范外国公司设置分支机构的审批活动，切实加强对外国公司分支机构的管理。在公司法颁布后，目前国务院尚未另行规定外国公司分支机构的审批办法。564中国人民大学出版社外国公司申请办理登记注册时应提交下列文件或证件：（1）外国公司董事长或总经理签署的申请书；（2）审批机关的批准文件或证件；（3）从事生产经营活动所签订的合同（外国银行在中国设立分行

357、不适用此项）；（4）外国公司所属国（地区）政府有关部门出具的企业合法开业证明；（5）外国公司的资金信用证明；（6）外国公司董事长或总经理委派的中国项目负责人的授权书、简历及身份证明；（7）其他有关文件。565中国人民大学出版社外国公司登记注册的主要事项有：企业名称、企业类型、地址、负责人、资金数额、经营范围、经营期限。外国公司不得超越登记主管机关核准的生产经营范围从事生产经营活动。外国公司根据其自身经营发展的需要，可以自主决定撤销其设在中国境内的分支机构。外国公司撤销分支机构有一个前提条件，即必须依法清偿其分支机构的债务，必须按照中国公司法有关公司清算的规定进行清算。566中国人民大学出版社对

358、未经登记注册擅自从事经营活动的外国公司要给予一定的处罚。我国公司法第212条规定“外国公司违反本法规定，擅自在中国境内设立分支机构的，由公司登记机关责令改正或者关闭，可以并处五万元以上二十元以下的罚款。”在1993年公司法实施期间，国家工商管理总局关于对未经登记注册擅自从事经营活动的外国企业进行处罚问题的答复规定：1.外国公司在中国境内受托从事经营管理，对其登记管理适用国家工商行政管理局、外经贸部关于受托经营管理合营企业的外国（地区）企业审批登记问题的通知以及外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法。567中国人民大学出版社2.鉴于公司法第九章所涉及的外国公司分支机构的审批办法尚

359、未颁布，除对外合作开采海洋石油资源条例、外资金融机构管理条例等行政法规规定的外国公司分支机构外，目前在我国境内开展经营活动的外国公司所应履行的登记应视为外国公司的营业登记，不应适用1993年公司法第226条关于外国公司擅自在中国境内设立分支机构的规定。3.外国公司未经登记主管机关核准登记注册，擅自在中国境内从事经营活动的，依据企业法人登记管理条例第30条第1项处罚。568中国人民大学出版社1.刘俊海.现代公司法.北京：法律出版社，2015：第二章，第十八章2.施天涛.公司法论.北京：法律出版社，2014：第二编3.范健，王建文.公司法.北京：法律出版社，2015：第四章第八章，第十七章4.邓峰

360、.普通公司法.北京：中国人民大学出版社，2009：第七章5.叶林.公司法研究.北京：中国人民大学出版社，2008：专题三6. 英 丹尼尔吉南著.朱弈锟等译.公司法.北京：法律出版社，2005：第二，三，四，九章7.张民安.公司设立制度研究.吉林大学社会科学学报，2003（01）569中国人民大学出版社1.简述公司设立的概念与方式。2.公司设立的立法原则有哪几种？我国目前采取的是何种原则？3.如何理解公司设立无效与公司撤销制度？4.有限责任公司的设立应当具备哪些条件？5.股份有限公司的设立应当具备哪些条件？570中国人民大学出版社6.我国公司法对有限责任公司的设立程序作有哪些规定？7.我国公司法

361、对股份有限公司的设立程序作有哪些规定？8.对发起人在公司成立前所签订的合同效力应如何认定？9.发起人负有哪些法律责任？10.如何理解外国公司及其分支机构的法律地位和法律责任？11.我国公司法对外国公司分支机构的设立与撤销作有哪些规定？571中国人民大学出版社甲、乙、丙三人拟设立一有限责任公司。甲一人制订了公司章程，其中规定：甲以劳务作为出资，作价人民币5万元；乙以铺面房一幢作为出资，作价人民币20万元；丙以现金人民币2万元作为出资；由甲担任董事长，乙为副董事长，丙为经理；不设股东会、监事会或监事，董事会为公司最高权力机关；公司盈利按股东人数平均分配。问：分析上述公司设立行为与公司章程的规定中哪

362、些与法律相符，哪些与法律不符？572中国人民大学出版社甲公司和其他8家公司拟发起成立强盛化工股份有限公司，在拟定的公司设立基本构想中包含如下内容：（1）为了吸引外资，开拓国际市场，9个发起人中有5个住所地在境外；（2）公司的注册资本为9 000万元，其中9个发起人认购2 500万元，其余6 500万元向社会公开募集；（3）如果公司不能成立，发起人和缴足股款的认股人应共同承担公司设立费用及相应的法律责任。问题：公司设立的基本构想中有哪些不符合法律规定之处？ 573中国人民大学出版社第一节 有限责任公司股权转让概说一、股权转让的基本原则二、股权转让的分类第二节 股权转让之法律规制一、我国公司法对股

363、权转让问题的修订二、我国公司法新规定之思考与完善 574中国人民大学出版社第三节 特殊情况下股权转让行为效力的认定一、未经过半数股东同意向非股东转让股权行为的效力认定二、未履行股东名册和工商登记变更手续对股权转让效力的影响三、对股权转让合同实际履行变更时效力的认定第四节 股东优先购买权一、部分行使优先购买权问题二、同等条件的认定三、优先购买权的行使期间 四、股权赠与时其他股东的优先购买权575中国人民大学出版社有限责任公司股东股权转让的一般股则，股东对外转让股权的规制，在法院强制执行程序中其他股东优先购买权的行使、股权转让后的公司章程修改程序、股权的继承、异议股东的股权收买请求权，在股东对外转

364、让股权时未经过半数股东同意向非股东转让股权行为的效力认定，未履行股东名册和工商登记变更手续对股权转让效力的影响，对股权转让合同实际履行变更时效力的认定，股东优先购买权的行使，能否部分行使优先购买权，同等条件的认定，优先购买权的行使期间等。576中国人民大学出版社一、股权转让的基本原则股权的转让是实现资本流通，保障资源优化配置，促进提高公司管理水平，维护和实现股东及相关利害关系人财产权益的重要方式。股东的股权可以转让，是股东的基本权利、固有权利。各国公司法对股权转让的立法调整以自由转让为原则，以限制转让为例外。 577中国人民大学出版社不同公司的性质有差异，法律对股权转让的规制也有所不同。是否需

365、限制股权转让的判定标准是股东信用与股东人际关系在公司运作中的作用，即公司的性质是资合公司还是人合公司。 与股份有限公司的股东原则上可以自由转让股权不同，有限责任公司的股权在股东之间转让时可以不受限制，但股东向股东以外的人转让股权要受到一定法律限制，以免因公司股权结构变化或成员变化，而影响公司正常的经营管理和其他股东的利益。578中国人民大学出版社有限责任公司的股东在股权转让的方式上也因公司之性质而受到一定局限，股东的股权不能在证券交易所上市自由交易，一般只能通过个别协议转让，所以在转让的机会上难以做到充分竞争，不利于当事人寻求准确的市场定价，难以充分利用市场化的竞价机制。各国公司立法对有限责任

366、公司的股权在股东之间的内部转让，一般不予限制，但对向股东以外的人转让股权，通常作有限制性规定，并赋予其他股东优先购买权。 579中国人民大学出版社有限责任公司股权的转让因其原因不同，可分为狭义上的股权转让与广义上的股权转让。狭义上的股权转让专指当事人之间因协议关系而发生的股权转让；而广义上的股权转让则除协议转让之外，还包括因司法强制执行而发生的转让，因企业合并、继承、离婚、财产分割等而发生的转让。股权转让可以根据不同的标准分为不同的类别。 580中国人民大学出版社内部转让是指股权在公司原有股东之间进行的转让，外部转让是指股东向股东以外的人转让股权。这是以股权受让对象不同所作的分类。由于股权的内

367、部转让不会产生新的股东，只是使原有股东间持股比例发生变化，不影响有限责任公司“人合”之性质，所以立法对其一般不加限制。 581中国人民大学出版社协议转让是指基于当事人之间签署的股权转让协议而发生的转让，非协议转让是指因发生法律规定的特定事由而发生的转让。由于转让的前提原因不同，所以前者又被称为约定原因转让，后者则被称为法定原因转让。 所谓协议转让与非协议转让的区别是指基础原因而言，而不是仅简单地指股权转让的形式。因为在许多非协议转让的情况下，当事人也可能通过相应的协议来解决股权转让问题，如离婚中的财产分割协议等。 582中国人民大学出版社全部转让是指股东将其持有的全部股权予以转让，部分转让是指

368、股东仅转让其持有的部分股权。但不管是全部转让还是部分转让，受让人都可以是单个人或多数人。在股权全部转让的情况下，有可能因公司所有股权均转让给一人，而导致出现存续型的一人公司，需要立法特殊调整。 583中国人民大学出版社有偿转让是指股权的受让方在接受转让时需支付一定对价的转让。无偿转让是指股权的受让方在接受转让时无须支付一定对价的转让。584中国人民大学出版社控制权股权转让是股东将其持有的足以控制公司的股权予以转让，受让方接受转让后将成为公司的控制股东。非控制权股权转让是股东将其持有的不足以控制公司的股权予以转让，通常受让方接受转让后不会成为公司的控制股东，但如受让方原已经持有部分公司股权，也可

369、能在接受转让后成为公司的控制股东。 585中国人民大学出版社通常情况下，股东转让股权均是向其他依法可以成为公司股东的他人转让股权，但在法律规定的情况下，股东也可以要求向公司转让股权，即由公司回购股权。 586中国人民大学出版社一、我国公司法对股权转让问题的修订1993年公司法第35条规定，“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。” 587中国人民大学出版社2005年修订后的公司法对有限责任公司股东转让股权问题作了大量的补充完善，并设专

370、章规定。现行公司法第71条规定:“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”此外，立法还规定了在法院强制执行程序中其他股东优先购

371、买权的行使、转让股权后的公司章程修改、股权的继承、异议股东的股权收买请求权等问题。这一规定及其他相关新规定在一定程度上解决了旧公司法对股东向股东以外的人转让股权问题规定不明，甚至存在矛盾的情况。 588中国人民大学出版社在理解公司法之新规定时需注意以下几点。第一，股东向股东以外的人转让股权不再需要经过股东会决议。 第二，立法明确规定，其他股东对股权转让是否同意，以股东的人数判断为标准，而不是以股东拥有的表决权即股权为标准，也就是说，采取“股东多数决”原则，而非“资本多数决”原则。 第三，公司法明确规定，“其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让”，从而解决了旧法对其他股东是否

372、同意转让无表态期限规定的缺失。589中国人民大学出版社第四，对股东的优先购买权行使冲突问题作出详细规定，避免发生不必要的争议。立法规定，两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。 第五，修订后的公司法改变了旧法中对股东向股东以外的人转让股权在法律调整上的绝对法定主义，尊重当事人的意思自治，允许“公司章程对股权转让另有规定”，并且规定当事人在公司章程中另有规定时，可以从其规定，即章程约定优先于法律规定适用。 第六，公司法还对股权转让的后续办理程序作出详细规定，以保障股权转让的顺利进行。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。 5

373、90中国人民大学出版社第七，公司法对股权的继承问题作出规定。公司法第75条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。” 第八，公司法规定了在人民法院的强制执行程序中其他股东的优先购买权如何行使。公司法第72条规定：“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。”第九，为维护中小股东的权益，公司法规定了有限责任公司异议股东的股权收买请求权，亦即公司对股权的回购。 591中国人民大学出版社第一个问题是，公司章程对股

374、权转让所另作之规定的效力认定。股东在章程中对向非股东转让股权约定的限制条件会是多种多样的。 这些与法律规定不同的章程约定有些是合理的，有些可能是不合理的，是显失公平的，甚至是违法的（在存在其他法律强制性规定的情况下）。 二二、对对公公司司法法2005年年股股权权转转让让修修订订内容之思考与完善内容之思考与完善592中国人民大学出版社对于公司的原股东来说，公司章程另作之规定在制定之时是经过其签字同意的，但是，公司成立后通过股权转让等方式新加入公司的股东，其可能并不同意章程的特殊规定，但却因种种原因难以改变，对其强制实施有可能是不公平的。而人民法院在当事人对此发生争议时，是否均要无条件地承认章程约

375、定的效力？股东能否请求法院认定章程约定条款无效，或请求予以变更或撤销？ 593中国人民大学出版社首先，需要对公司章程的法律性质加以确定。公司章程是股东之间对公司内部事务的一种合意，从这一角度讲相当于一种特殊性质的社员合同 再者，从立法关于股东会决议（包括通过公司章程、修改公司章程条款的决议）的内容违反法律、行政法规的无效，并允许股东向人民法院提出撤销决议申请的规定看，人民法院也是可以作出实际上具有否定公司章程条款效力内容的裁判的，尽管是通过否定股东会决议的间接方式。此外，公司登记管理条例第23条也规定：“公司章程有违反法律、行政法规的内容的，公司登记机关有权要求公司作相应修改。”否则，公司登记

376、机关可不予登记。 594中国人民大学出版社虽然公司法规定公司章程对股权转让可以另有规定，并且规定当事人的章程规定可以优先于法律规定适用，但是公司章程规定的效力及优先适用并非绝对的，人民法院仍可依法加以调整。也就是说，这种意思自治并非不受任何约束的自由，仍然是要受到法律制约的。 595中国人民大学出版社其次，需要确定判断人民法院可以依法对公司章程约定干预、调整的标准 。笔者认为，从一般原则的角度讲，可以借用我国合同法第52、54条的相关规定加以解决。 596中国人民大学出版社第二个问题是，在人民法院的强制执行程序中，其他股东的优先购买权如何行使。公司法第72条规定：“人民法院依照法律规定的强制执

377、行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。”这一规定确立了在人民法院对股权的执行程序中也应当充分保障其他股东优先购买权的基本原则。 597中国人民大学出版社在实践中，股权转让的“同等条件”如何，尤其是转让价格多少，是股东决定是否行使优先购买权的重要前提条件。 拍卖作为对股权执行的重要方式之一，可以最大限度保障股权变现程序的公平，保证股权在竞价基础上最大限度地实现其价值，显然是不能放弃的。然而，根据公司法的规定，如果在拍卖成交即“同等条件”确定后，又允许其他股东行使优先购买权，以竞

378、买人的成交应价购买股权，竞买人的利益便无法保障，而且与拍卖法的规定相冲突，由此形成两难局面。 598中国人民大学出版社为解决这一问题，2005年月日起施行的最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定第14条规定：“人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权。”第16条规定：“拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人；如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。顺序相同的多

379、个优先购买权人同时表示买受的，以抽签方式决定买受人。”599中国人民大学出版社严格地讲，这种做法也是与拍卖法、公司法的规定不太相符的。 在公司法2005年修订后继续实施有不妥之处。但是,这一规定在拍卖法与公司法出现立法冲突时,在尽可能维护相应法律制度立法原意的前提下较好地协调解决了矛盾,照顾到了优先购买权人的利益。所以,笔者认为,在公司法的实施中,仍可沿用上述方式解决。当然,最终解决拍卖程序与优先购买权人权利行使方式矛盾的方法,就是修改拍卖法,为股东行使优先购买权留下适当的时间与空间。600中国人民大学出版社一、未经过半数股东同意向非股东转让股权行为的效力认定在实践中，有时会发生股东未经多数股

380、东表示同意便向非股东转让股权的情况，这时对股权转让的效力如何认定便成为当事人的争议焦点。 601中国人民大学出版社有的人认为，股权转让是有效的。有的人认为，只要是未经多数股东同意而向非股东转让股权，就应认定股权转让为无效行为。有的人主张，股权转让为可撤销行为。也有的人主张，股权转让附条件生效。还有的人主张，股权转让的效力待定：即如事后其他股东过半数同意该股东转让股权给第三人，则股权转让有效；如事后未经过半数的其他股东同意，则股权转让无效。此种主张实质上与无效论相同，但较后者合理一些。602中国人民大学出版社未经多数股东同意而向非股东转让股权的行为，违反法律规定，不可能是具有完备法律效力的行为。

381、问题在于这种行为的性质是无效行为，还是可撤销的行为，或为其他性质的行为。 笔者认为，未经多数股东同意就向非股东转让股权的行为应属可撤销行为，而不是无效行为或其他性质行为。对此时行为之性质与效力，以及发生争议时的处理，要根据法律规定和实际情况区分认定。 603中国人民大学出版社公司法要求股东向非股东转让股权时应经其他股东过半数同意，并且赋予其他股东在同等条件下对该转让股权的优先购买权，对股权的转让设置了一定的程序性限制条件。但是，公司法又对不同意股权转让的股东施以应购买该转让股权的义务，并规定不购买则视为同意转让，为股权转让、资本流动提供了关键的实质性保证。从立法规定的实质内容看，其本意首先在于

382、保障股权转让的顺利进行，以保证社会资源的优化配置，而不是限制股权的转让，这集中体现在不同意转让者的强制购买规定以及不购买便视为同意转让的认定上。 604中国人民大学出版社既然在其他股东半数以上明确表示不同意转让的情况下，反对者如不购买转让股权都要被视为同意转让，股权转让均可违背其意愿进行，那么，仅以没有经过其他股东表示是否同意就将股权转让行为定性为无效行为，显然是不妥的。因为存在其他股东追认同意股权转让，或虽不同意股权转让但也不购买转让股权而被视为同意转让的可能性。但是，未经过其他股东同意的股权转让行为，又可能损害反对者购买该股权的权利，可能损害其他股东的优先购买权，对这些当事人的权利也必须给

383、予充分的保护。 605中国人民大学出版社对未经过其他股东表示是否同意的股权转让行为，应当定性为可撤销的行为。所谓附条件生效的主张也有不妥之处。未经过其他股东表示是否同意的股权转让行为，的确有可能因为当事人的特殊约定，而成为附条件生效的合同。但是，此说成立的前提是，双方当事人在订立合同时就将合同签订后以经过其他股东表示同意为生效条件写入合同之中，如果合同中未附有此项条件，就不能认定此合同为附条件生效的合同。606中国人民大学出版社主张股权转让行为为效力待定行为的观点也是不能成立的。所谓效力待定行为，是指必须经过特定人积极的确认行为其效力才能确定的行为，其所“待”的必然是积极主动的作为行为，而未经

384、过其他股东表示是否同意的股权转让行为的效力，是无须其他股东以积极、明示的方式去追认表示同意的。607中国人民大学出版社对可撤销的行为，只有享有撤销权的当事人才可以行使撤销权。在股权转让法律关系中，未曾对股权转让表示同意或放弃优先购买权的其他股东享有撤销权。 当事人的撤销权必须在法定期间内行使，即自知道或者应当知道撤销事由之日起1年之内。需要特别注意的是，根据我国公司法的规定，其他股东行使撤销权，不能仅以反对股权转让为理由，必须以其要购买不同意转让的股权或者要行使优先购买权为前提，否则无权提出撤销请求。 608中国人民大学出版社在其他股东已经明确表示反对转让并提出要购买其不同意转让的股权，或虽同

385、意转让股权并明确表示行使优先购买权的情况下，仍漠视其他股东的反对或优先购买权利，强行将股权转让给非股东的行为，应当定性为无效行为。 将未经过其他股东表示是否同意的股权转让行为定性为可撤销的行为，对于鼓励资本流动、保证社会资源的优化配置，具有一定的积极意义。 609中国人民大学出版社公司法第73条规定：“依照本法第七十一条、第七十二条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。”股东依法转让其股权后，受让人的姓名或者名称、住所以及受让的股权数额，应由公司记载于股东名册。此外，如

386、果转让使原有股东及股权情况发生变化，也要在股东名册上作出相应的修改记载。许多国家的公司法均规定，股东转让股权后，应在公司股东名册上进行登记，否则，转让之效力不得对抗公司。 610中国人民大学出版社某有限责任公司股东甲经股东会同意，在其他股东放弃对转让股权的优先购买权的情况下，向非股东乙转让其持有的公司股权份额。双方签订股权转让协议后，乙依照合同约定向甲支付了全部股权转让价款。但是，该公司因原有股东之间出现内部矛盾等原因，迟迟未能就甲、乙双方的股权转让办理工商变更登记，公司亦未设置股东名册。后乙方向人民法院起诉，以未变更股东名册和未办理工商变更登记为由，要求确认股权转让合同无效，判决甲方返还全部

387、转让款。 611中国人民大学出版社一种观点认为，股权转让因未办理工商变更登记和股东名册变更登记而无效。另一种观点认为，股权转让有效，是否办理工商变更登记和股东名册变更登记，不影响股权转让的效力。笔者以为，应当根据法律规定，分析不同当事人各种行为的性质，区分不同的具体情况，方能正确确定股权转让的效力。 612中国人民大学出版社第一，有限责任公司股东转让股权的行为，是否要在办理批准、登记等手续后才能生效？我国合同法第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第4条 613中

388、国人民大学出版社当事人可否在合同中约定股权的转让，要在办理工商和（或）股东名册变更登记手续后才能生效呢？或者约定在一定期限内未办理完毕工商和（或）股东名册变更登记手续，受让方可以无条件解除合同？合同法第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。”所以，当事人如在合同中作上述约定，是不违背法律的。 614中国人民大学出版社股权转让协议的生效与股权转让的生效也是有区别的。股权转让协议无效或不生效，股权的转让肯定也是不生效的。但是，即便在股权转让协议生效后，股权的转让也可能是不生效的。因为，在股权转让协议生效后，尚需当事人的履行行为，转让股权才能实现，而且当事人在股权转让协议中还可以约定股权转

389、让生效的特别条件。股权转让协议依照法律和约定生效之后，股权转让生效的约定条件不一定同时也得到实现，两者生效的条件是不一样的。股权转让协议的生效，只表明当事人产生履行合同的义务。 615中国人民大学出版社第二，有限责任公司股东转让股权，未办理工商和（或）股东名册变更登记手续，对当事人的权益有何影响？实践中情况复杂，可能出现当事人签署了股权转让协议，甚至已经完全履行了合同义务，但股东股权的转让却未记载于股东名册，未办理或未能办理工商变更登记手续，使受让方的权利行使受到影响，进而引发争议的情况。 616中国人民大学出版社在因股东之过错，使公司误以为股权转让未进行或尚未完成，而未对股东名册进行变更登记

390、时，由转让双方根据过错情况协商解决，此间风险自行承担。在因公司之过错，而未在股东转让股权后对股东名册进行变更登记的情况下，无论股东名册是否进行了变更登记，公司均应依照股权转让后的新情况，进行会议通知、利润分配等活动。617中国人民大学出版社无论何种原因造成股东转让股权后，未对公司股东名册进行变更登记，在依法对股东名册进行变更登记之前，股权的转让均不具有对抗善意第三人之效力。 与此同理，在无特别约定的情况下，未办理工商变更登记手续，不影响股权转让的法律效力。无论何种原因，股东转让股权后，在未依法办理工商变更登记手续之前，股权的转让不具有对抗善意第三人之效力。如善意第三人因此受到经济损失，有权向过

391、错方追索赔偿。618中国人民大学出版社在实践中，股权转让合同订立后，当事人有时会以实际履行行为变更原合同中规定的部分条款，并可能因此而发生争议。 首先，在我国的合同法中，出于对诚实信用原则的维护，承认实际履行行为对合同订立的效力。 其次，如何认定股权转让实际履行行为是否构成对合同的变更？ 619中国人民大学出版社第一，有无当事人的实际履行行为。第二，实际履行行为本身是否足以构成对合同变更的认定。这就要求当事人实际履行的行为应当是对合同重要义务的履行，如付款、变更工商登记和（或）股东名册登记等，而且这些履行行为需是对原有规定限制条件的明确改变。第三，实际履行行为是否为对方所接受，对方是否作出相应

392、的承认行为，即当事人是否协商一致。第四，对合同的变更不违背法律的强制性规定。620中国人民大学出版社一、部分行使优先购买权问题在股东向股东以外的人转让其股权时，其他股东对转让的股权能否部分行使优先购买权呢？笔者认为，从原则上讲，部分行使优先购买权是允许的，即在整体转让股权不构成转让股权的必要条件即同等条件时，部分行使优先购买权是允许的，如股东向股东以外的人转让其股权时就采取向多人分散出售的形式。公司法并未禁止股东部分行使优先购买权。但是，在整体转让股权包括控股权已经构成转让股权的同等条件时，部分行使优先购买权就可能不符合法律规定的同等条件的要求了。 621中国人民大学出版社从立法本意看，公司法

393、之所以规定公司其他股东（下称老股东）有优先购买权，目的之一就是保证老股东可以通过优先购买权的行使，实现对公司的控制权，维护其既得利益。提供这种保护的立法依据，其一是有限责任公司具有一定人合的性质，其二是对老股东对公司既有贡献的承认。 虽然在取得公司控制权方面，法律是优先保护老股东利益的，优先购买权的行使顺位在先，其地位要高于为取得公司控制权的非股东受让方的利益。但是，立法目标中排在保护优先购买权之前的，是保障股权转让顺利进行。 由于股权整体转让已经构成股权转让的同等必备条件，不满足该条件股权转让无法进行，所以老股东要行使优先购买权只能是全部行使。622中国人民大学出版社股东优先购买权的构成，以

394、同意按照与第三人购买的“同等条件”购买股权为前提。优先购买权设置的目的，是保障老股东可以得到优先交易的机会，但不是让其因享有优先购买权而得到交易中的低价等特殊实惠。所谓“同等条件”，是指足以影响双方交易是否成立、影响出让人重要利益的合同条款内容，主要是出让价格，也可包括价款支付方式、期限、购买数量等。“同等条件”是股东优先购买权行使的实质要件。 623中国人民大学出版社在股权交易的过程中，“同等条件”有时是会随谈判过程而发生变化的。所以，当股权转让股东与第三人最后签订的股权转让合同，与其原向公司其他股东告知的“同等条件”发生变更，尤其是出现有关转让价格、数量等关键条款的变更，一定要再次事先通知

395、其他股东，以保障其优先购买权。624中国人民大学出版社我国公司法第71条第3款规定“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权”，不同意转让的股东“应当购买该转让的股权”。但是，立法并没有规定老股东购买该转让股权的时间限制。有人主张行使优先购买权无时间限制，老股东可以随时行使。 625中国人民大学出版社鉴于我国公司法对此未作规定，可以由各公司在其公司章程中作具体规定；公司章程无规定的，可以由转让股权的股东参照合同法第94条“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的”，当事人可以单方面行使合同解除权，催告老股东在合理期限内与其签约。如果该股东在催告的期限内不予签约

396、，则视为其放弃优先购买权或不购买该股权，股权转让股东即有权向他人转让股权 。626中国人民大学出版社我国公司法规定，其他股东享有优先购买权的情况，仅限于股东股权的对外有偿转让。所以，根据公司法规定的文义,股东将股权赠与股东以外的他人时，其他股东是没有优先购买权的。但是，在司法实践中还应当考虑到，有的股权转让人为规避其他股东的优先购买权，故意以赠与方式伪装，而让其他股东证明并纠正这一点有时是比较困难的。笔者认为，对这一问题的解决，要跳出优先购买权的范围，参照公司法第75条关于股权继承的规定处理。627中国人民大学出版社1.刘俊海.现代公司法.北京：法律出版社，2015：第六章2.施天涛.公司法论

397、.北京：法律出版社，2014：第四编第三章第一节第四节3.范健，王建文.公司法.北京：法律出版社，2015：第十一章第一节、第二节4.叶林.公司法研究.北京：中国人民大学出版社，2008：专题九5.刘俊海.论有限责任公司股权转让合同的效力.法学家，2007（6）6.王东光.论股权转让的双重限制及其效力.公司法律评论.2010年卷628中国人民大学出版社1.有限责任公司股东的股权转让应当遵循哪些基本原则？2.有限责任公司股东的股权转让可以分为哪几种类型？3.简述立法对有限责任公司股东向非股东的股权转让规定。4.如何认定特殊情况下有限责任公司股东股权转让行为的法律效力？5.有限责任公司的股东如何依

398、法行使优先购买权？629中国人民大学出版社甲、乙、丙、丁四人为维新科技有限责任公司股东，其出资各占公司注册资本的25%。甲因个人原因决定将其全部出资转让给戊。甲于2006年2月1日同时向乙、丙、丁发出书面通知，明确告知其股权转让事宜，征求同意。丙、丁明确表示同意转让，并都主张在同等条件下优先购买甲所转让的全部股权。乙最初未予答复，后于3月25日向甲表示不同意其转让股权。630中国人民大学出版社（1）乙不同意甲转让股权的主张能否成立？（2）丙、丁都要求行使优先购买权，如何处理？（3）如果甲的股权由丙、丁共同购买，公司应当办理哪些手续？ 631中国人民大学出版社第一节 股份有限公司的股份一、股份概

399、说二、股份的发行三、股份有限公司股份的转让第二节 公司债券一、公司债券的概念和种类二、公司债券的发行三、公司债券的转让四、债券持有人权益的保障632中国人民大学出版社本章主要介绍公司股份和公司债券的基本理论，以及我国立法关于股份有限公司股份和债券的发行、转让的规定及相关法律问题。常考知识点主要有：股票的特征、形式与种类，股票公开发行与非公开发行的区别，股票的转让与转让限制，公司债券的概念与种类，公司债券的转让等。633中国人民大学出版社1993年公司法中对公司股票、债券的发行条件、上市条件、退市等问题作有许多具体规定。在2005年修订公司法时，将这些有关证券发行的法律内容均调整到证券法中，不再

400、由公司法调整。证券法第2条规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用中华人民共和国公司法和其他法律、行政法规的规定。” 634中国人民大学出版社一、股份概说（一）股份、股票的概念与特征股份有限公司的基本特征之一，便是其资本划分为股份，每一股的金额相等。股份有限公司的股份具有以下特点：（1）股份是股份有限公司资本的具有均等性的最小构成单位，股份的总和便是公司的注册资本。（2）股份是认购股份股东的权利与利益的体现，即通过特定货币金额来表示股东在公司中的权益，持有股份的股东按其持有股份的数额行使权利，在股份面前股东平等，即实行“股

401、权平等”的原则。（3）股份的表现形式是股票 635中国人民大学出版社一般而言，股票具有以下特征：（1）股票是代表股东权的证券。公司法第125条规定，股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证，即证明股东权的凭证 。（2）股票是有价证券。股票代表的权利可以用财产价值来衡量，可以通过转让方式来实现。但是股票转让的价格具有不确定性，往往并不等于其票面金额，而是由证券市场的具体交易情况决定。 （3）股票是证权证券。证券可分为证权证券与设权证券两类。 （4）股票为要式证券。法律对股票的形式和应载明的事项内容作有强制性规定，不符合法律要求形式的股票没有法律效力。 636中国人民大学出版社1.股票的形式我国公司

402、法规定，股票采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式。股票的纸面形式包括实物券式股票和簿记券式股票。实物券式股票是指发行人在国务院证券监督管理部门指定的印刷机构统一印制的书面股票。簿记券式股票是指发行人按照国务院证券监督管理部门规定的统一格式制作的，记载股东权益的书面名册。 637中国人民大学出版社我国公司法规定了股票票面（包括纸面或电子形式的）应载明的主要事项，包括：（1）公司名称：公司名称表明该股票由何人发行，是绝对不可缺少的记载事项，股票上所记载的名称应与公司登记的名称完全相同。（2）公司成立日期：载明公司成立日期，便于与那些和发行公司商号相同的公司相互区别。 （3）股票种类

403、、票面金额及代表的股份数。（4）股票的编号。638中国人民大学出版社（1）记名股票与无记名股票。根据票面是否记载股东的姓名或名称，可分为记名股票与无记名股票。记名股票的所有人，除须在股票票面上记载其姓名或名称外，还要将姓名或名称记载入公司的股东名册中。无记名股票，凡股票持有人即可行使股东权利，无须再提供证明，其转让自由、便捷，一般只要将股票交付受让人即可发生转让效力。 639中国人民大学出版社我国公司法规定，向发起人、法人发行的股票，应当为记名股票。 根据我国公司法的规定，对社会公众发行的股票，可以为记名股票，也可以为无记名股票。无记名股票转让方便，但对股东也有一定风险，股票遗失后股东的权利就

404、随之消灭，无法弥补。股票的记名与否只是在记载内容上存在差异，并不表明其所代表的股东权利有所区别。所以各国法律通常规定，无记名股票的股东可请求将股票转换成记名股票。但是持有记名股票的股东请求将股票转换成无记名股票，往往要受到较为严格限制。640中国人民大学出版社股票可分为面额股票与无面额股票：前者以一定金额来表示，后者不以金额而是以占公司股份总额的比例来表示。少数国家允许发行无面额股票，如美国、英国、日本等。多数国家不允许发行无面额股票，如法国、德国等。我国公司法也只承认面额股票。有的国家规定股票金额必须均等，有的国家则允许每股金额不一，如德国、瑞士。 641中国人民大学出版社普通股是股份有限公

405、司发行的标准股票，其最大的特点是股息不固定，随公司利润情况而变动，普通股的股东享有标准的股东权利，在股东大会上有表决权。凡股东权利内容不同于普通股的股票，便属于特别股，系公司出于特定需要而发行。 642中国人民大学出版社A.优先股，即股东在分配股息和公司剩余财产时享有比普通股股东优先权利的股份。优先股的股息率一般是固定的，通常优先股的股东在股东大会上无表决权。B.后配股，又称劣后股，指股东在股息和剩余财产分配上劣后于普通股股东的股份。有的国家将发起人股设为劣后股，以增加其对公司设立与经营的责任感。643中国人民大学出版社优先股中又可根据情况不同分为若干种类。根据当股息未能按固定比率派发时，以后

406、能否给予补足，累积派发，分为累积优先股与非累积优先股。根据在优先取得固定股息后，能否再与普通股一起参加对公司其他盈余的分配，可分为参加优先股与非参加优先股。根据优先股股东在股东大会上能否享有表决权，可分为有表决权优先股与无表决权优先股。根据优先股可否在一定条件下选择转换为普通股，可分为可转换优先股与非转换优先股。 644中国人民大学出版社（一）股份发行的原则我国公司法第126条规定：“股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同；任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。”证券法第3条规定：“证券的发行、交易活

407、动，必须实行公开、公平、公正的原则。”645中国人民大学出版社“公开”原则是指股票的发行工作、发行人、公司与发行有关的全部资料等都必须公布于众，以保障社会投资者的知情权等权益。“公平”原则，一方面是指在股票发行认购工作中必须保证对社会投资者的公平，另一方面，主要是指股东之股权必须公平、平等，原则上要做到同股同权、同股同责、同股同利。“公正”原则，一方面是指证券监管部门要公正对待所有有关当事人，在股票发行活动中不能有内幕活动，要禁止内幕交易、操纵市场、欺诈隐瞒等行为，要保证对社会投资者的公正。另一方面是指，股票发行有关的所有文件资料必须公正、准确无误，有关中介机构如资产评估机构、会计师事务所、律

408、师事务所、证券承销商等必须依法履行职责，保证股票发行工作的公正性。 646中国人民大学出版社股票发行的另一项原则是，股票的发行价格不得低于票面金额。股票票面上标明有票面金额，代表股东向公司的投资及在公司总股本中所占的份额。但是股票的发行价格却不固定限于票面金额，它可以按票面金额发行，也可以超过票面金额发行，但不得低于票面金额发行。股票发行价格高过票面金额称为溢价发行。 647中国人民大学出版社股票能够溢价发行的原因是多方面的。形成股票价格的理论基本要素是股票预期股息和银行利息率。股票价格的实质是资本化的股息收入，用公式表示，即为：股票价格预期股息银行利息率。 影响股票发行价格的，还有发行人公司

409、的经营状况与发展前景、股票供求关系、股票交易二级市场的情况及整个社会政治、经济状况等。 648中国人民大学出版社市盈率是确定股票发行价格的一个重要因素。市盈率是指股票的市场盈利率，其公式为：市盈率=股价总股数税后总利润，即每股价格每股税后利润。 股票的发行价格通常是以公司每股税后利润额，乘以一个参考市盈率来确定（与市场上其他类似情况已上市公司的股票市盈率比较）。以超过票面金额发行股票所得的资金，其中与股票面值相符的部分纳入公司股本，超过面值部分的溢价款列入公司资本公积金。649中国人民大学出版社根据证券法的规定，公司股份的发行分为公开发行与非公开发行。公司有下列情形之一的，为公开发行：（1）向

410、不特定对象发行证券；(2)向特定对象发行证券累计超过200人的;（3）法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。 650中国人民大学出版社公司法第133条规定，公司发行新股，股东大会应当对下列事项作出决议：（1）新股种类及数额。种类是指股份为普通股还是特别股，记名股还是无记名股；数额是指新股发行的票面总值，对每种股份拟发行的具体数额、总发行额等应详细列明。（2）新股发行价格，即平价还是溢价发行，溢价发行价格多少，如果是配股，应说明配股价格。（3）新股发行的起止日期，即在招股说明书中应载明的股票承销起止日期或执行送、配股的起止日期。（4）向原有股东发

411、行新股的种类及数额。 651中国人民大学出版社公司经国务院证券监督管理机构核准公开发行新股时，必须公告新股招股说明书和财务会计报告，并制作认股书。公告新股招股说明书和发出认股书相当于发出要约邀请，认股人填写认股书并签名、盖章相当于要约，而公司确认分配认股人得到的认购股份则是承诺。652中国人民大学出版社公司在成立后向社会公开募集股份，与募集设立公司的程序一样，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议，并同银行签订代收股款协议。公司发行新股，可以根据公司经营情况和财务状况，确定其作价方案。公司发行新股募足股款后，必须向公司登记机关办理变更登记，并公告。653中国人民大学出版社公司法规定，股份有

412、限公司股东持有的股份可以依法转让。股份的转让只是变更股份持有人，不会减少公司资本，不影响公司经营与债务清偿能力。同时，通过股份转让，股东可将投资于公司的资本及时变现或改变投资方向，以维护其权益。股份的转让包括股份的买卖、赠与、交换、继承和行政划拨等多种形式。654中国人民大学出版社公司法第139条规定：“记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。股东大会召开前二十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内，不得进行前款规定的股东名册的变更登记。但是，法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的，从其规定。”655中国人民大

413、学出版社记名纸质股票由股东以背书方式转让，即转让时除应交付股票外，还要由转让的股东在股票背面进行签章。 记名股票的转让，仅经过背书交付还未完成转让的全部法律手续，受让人还应当向公司呈示股票，由公司将受让人的姓名或者名称及住所等记载于股东名册，更换股东名称之后，才能对公司行使股东的权利。 除背书转让方式外，公司法规定，记名股票还可以以法律、行政法规规定的其他方式转让，以适应股份转让的客观需要和科学技术的发展。 656中国人民大学出版社记名股票只有记载于股票之上的股东才享有对该股票的权利，同时，在公司的股东名册上对记名股票的权利人也作有记载，他人难以假冒、盗用权利。故在记名股票被盗、遗失或者灭失后

414、，股东可以依照我国民事诉讼法规定的公示催告程序，请求人民法院宣告该股票失效。 无记名股票票面上不记载股东姓名，以持票人为股东。所以我国公司法规定，无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。转让无记名股票既无须背书，也不存在对股东名册变更登记的问题。 657中国人民大学出版社根据我国目前的立法规定，对股份转让的限制措施主要有以下几项：1.转让时间。股份的转让必须在公司设立登记以后、开始解散清算之前才能进行。 2.转让地点与方式。公司法第138条规定，股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。 658中国人民大学出版社3.公司法第141

415、条第1款规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让。 4.公司法第141条第2款规定：“公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”659中国人民大学出版社根据公司法的规定，中国证监会制定了上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则，规定上市公司董事、监事和高级管理

416、人员所持本公司股份在下列情形下不得转让：（1）本公司股票上市交易之日起1年内；（2）董事、监事和高级管理人员离职后半年内；（3）董事、监事和高级管理人员承诺一定期限内不转让并在该期限内的；（4）法律、法规、中国证监会和证券交易所规定的其他情形。 660中国人民大学出版社为防范内幕交易，上述规则还规定，上市公司董事、监事和高级管理人员在下列期间不得买卖本公司股票：（1）上市公司定期报告公告前30日内；（2）上市公司业绩预告、业绩快报公告前10日内；（3）自可能对本公司股票交易价格产生重大影响的重大事项发生之日或在决策过程中，至依法披露后2个交易日内；（4）证券交易所规定的其他期间。 661中国人

417、民大学出版社5.公司法第142条规定：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利

418、润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。”662中国人民大学出版社一、公司债券的概念和种类（一）公司债券的概念公司债券是指公司依照法定程序向社会公众发行的，约定在一定期限（最低为1年以上）还本付息的有价证券。公司债是公司为筹集资金向不特定人发行债券而形成的债务。它与公司在经营过程中和特定人发生的其他债务，如因贷款、买卖等合同形成的债务关系性质不同。 663中国人民大学出版社公司债券可以依法转让，具有流通性。公司发行债券的目的之一，是在不扩大公司注册资本的情况下使运营资金得到扩充；目的之二是通过向非特定对象发行债券，广泛利用社会闲散资金，迅速、大量募集资金，以保证公司经营需要，并使投资者得

419、到合法的收益。 664中国人民大学出版社公司债券与公司股票虽然都是证券，但有不同的法律特征：1.两者的性质不同：股票是股份有限公司签发的证明股东所持股份的股权凭证；而公司债券是指公司依法定程序发行的，约定在一定期限内还本付息的债权凭证。2.两者持有主体的法律地位与权利不同：公司债券的持有人是公司的债权人，对于公司享有民法上规定的债权人的所有权利；而股票的持有人则是公司的股东，享有公司法所规定的股东权利。665中国人民大学出版社3.两者的发行主体有所不同：我国公司法规定，股票只能由股份有限公司发行；而公司债券既可以由股份有限公司发行，也可以由有限责任公司发行，即所有公司均可以发行公司债券。4.公

420、司债券的持有人，不问公司是否有盈利，对公司享有按照约定给付利息的请求权；而股票持有人，则必须在公司有盈利时才能依法获得股利分配。666中国人民大学出版社5.公司债券到了约定期限，公司必须偿还债券本金与利息；而股票持有人仅在公司解散时方可请求分配剩余财产。6.公司债券的持有人享有优先于股票持有人获得清偿的权利；而股票持有人必须在公司全部债务清偿之后，方可就公司剩余财产请求分配。7.公司债券的利率，一般是固定不变的，风险较小，易于吸收投资；而股票的股息高低，与公司经营好坏密切相关，故处于恒变之中，风险较大。667中国人民大学出版社（二）公司债券的种类1.记名公司债券与无记名公司债券记名公司债券是指

421、在公司债券和债券存根簿上记载债权人姓名或者名称的债券。无记名公司债券是指在公司债券和债券存根簿上不记载债权人姓名或者名称的债券。区分记名公司债券和无记名公司债券的法律意义在于两者的转让方式等不同。 668中国人民大学出版社可转换公司债券是指可以转换成公司股票的公司债券。这种公司债券在发行时规定了转换为公司股票的条件与办法，当条件具备时，债券持有人拥有将公司债券转换为公司股票的选择权。非转换公司债券是指不能转换为公司股票的公司债券。凡在发行债券时未作出转换约定的，均为非转换公司债券。 669中国人民大学出版社我国公司法2005年修订时将1993年公司法有关公司债券的规定中部分涉及证券的内容删除，

422、改为在证券法中规定，所以，公司发行公司债券不仅要符合公司法的规定，而且应当符合证券法规定的发行条件与程序。在一些大陆法系国家，公司债券发行主体是经过设立登记的股份有限公司，有限责任公司原则上不得发行公司债券。英美法系的国家则通常对公司债券的发行主体范围不加限制。 670中国人民大学出版社公司法2005年修订时修改了旧法禁止非国有有限责任公司发行债券的权利不平等规定，所有公司均有权发行公司债券。公司法第153条第2款规定，公司发行公司债券应当符合证券法规定的发行条件。证券法第16条规定。 证券法第18条还规定了发行的消极条件。 中国证监会根据证券法、公司法于2015年颁布的公司债券发行与交易管理

423、办法等行政规章,确定了公司债券发行条件、程序等具体问题,以保障公司债券的顺利发行。671中国人民大学出版社公司发行债券必须遵照法定程序进行。发行公司债券是公司对外举债的重大决策事项，要由公司最高权力机关作出决定。根据法律规定，股份有限公司、有限责任公司发行公司债券，由董事会制订方案，股东（大）会作出决议。 申请公开发行公司债券，发行人应当按照中国证监会信息披露内容与格式的有关规定编制和报送公开发行公司债券的申请文件。672中国人民大学出版社公司债券属要式证券。公司债券票面必须记载相应的法定内容，没有记载法定内容的公司债券无效。公司以实物券方式发行公司债券的，必须在债券上载明公司名称、债券票面金

424、额、利率、偿还期限等事项，并由法定代表人签名、公司盖章。公司债券存根簿可以如实反映公司债券发行情况，便于确认债权人身份（记名公司债券），办理债券转让过户手续，清偿到期利息和本金，并可供债权人了解公司债券发行情况。所以，公司法要求，公司发行公司债券应当置备公司债券存根簿。673中国人民大学出版社公司法要求，公司发行公司债券应当置备公司债券存根簿。发行记名公司债券的，应当在公司债券存根簿上载明下列事项：（1）债券持有人的姓名或者名称及住所；（2）债券持有人取得债券的日期及债券的编号；（3）债券总额，债券的票面金额、利率、还本付息的期限和方式；（4）债券的发行日期。发行无记名公司债券的，应当在公司债

425、券存根簿上载明债券总额、利率、偿还期限和方式、发行日期及债券的编号。674中国人民大学出版社上市公司经股东大会决议可以发行可转换为股票的公司债券。上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合公司债券的发行条件外，还应当符合证券法关于公开发行股票的条件。 上市公司发行可转换为股票的公司债券，应当在债券上标明“可转换公司债券”字样，并在公司债券存根簿上载明可转换公司债券的数额。公司应当按照其转换办法向债券持有人换发股票，但债券持有人对转换股票或者不转换股票有选择权。 675中国人民大学出版社公司债券作为一种有价证券，表明一定的财产权利。对于这种权利，公司债券的持有人即所有权人有权予以处分，可以依

426、法转让。据此，我国公司法规定，公司债券可以转让，转让价格由转让人与受让人约定。公司债券在证券交易所上市交易的，按照证券交易所的交易规则转让。 676中国人民大学出版社根据公司债券种类的不同，公司债券的转让有多种不同的方式。记名公司债券，由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿，以备公司存查。否则，转让不得对抗发行债券的公司，即对发行公司不产生约束力。 无记名公司债券的转让，由债券持有人将该债券交付给受让人后即发生转让的效力；受让人一经持有该债券，即成为公司的债权人。 677中国人民大学出版社公司债券符合法律规定的条

427、件，可以申请在证券交易所上市交易。公司债券在证券交易所上市交易的，按照证券交易所的交易规则转让。根据我国证券法的规定，公司申请公司债券上市交易，应当符合的条件。申请公司债券上市交易，应当向证券交易所报送的文件 。公司债券上市交易申请经证券交易所审核同意后，签订上市协议的公司应当在规定的期限内公告公司债券上市文件及有关文件，并将其申请文件置备于指定场所供公众查阅。678中国人民大学出版社公司债券上市交易后，公司有下列情形之一的，由证券交易所决定暂停其公司债券上市交易：（1）公司有重大违法行为；（2）公司情况发生重大变化不符合公司债券上市条件；（3）公司债券所募集资金不按照核准的用途使用；（4）未

428、按照公司债券募集办法履行义务；（5）公司最近2年连续亏损。679中国人民大学出版社公司有重大违法行为或未按照公司债券募集办法履行义务，经查实后果严重的，或者公司情况发生重大变化不符合公司债券上市条件、公司债券所募集资金不按照核准的用途使用、公司最近两年连续亏损，在限期内未能消除的，由证券交易所决定终止其公司债券上市交易。公司解散或者被宣告破产的，由证券交易所终止其公司债券上市交易。680中国人民大学出版社为保障债券持有人的权益，公司债券发行试点办法规定，公司应当为债券持有人聘请债券受托管理人，并订立债券受托管理协议；在债券存续期限内，由债券受托管理人依照协议的约定维护债券持有人的利益。公司应当

429、在债券募集说明书中约定，投资者认购本期债券视作同意债券受托管理协议。债券受托管理人应当为债券持有人的最大利益行事，不得与债券持有人存在利益冲突。 681中国人民大学出版社债券受托管理人应当履行下列职责：（1）持续关注公司和保证人的资信状况，出现可能影响债券持有人重大权益的事项时，召集债券持有人会议；（2）在债券存续期内监督发行人募集资金的使用情况；（3）对发行人的偿债能力和增信措施的有效性进行全面调查和持续关注，并至少每年向市场公告一次受托管理事务报告；（4）在债券存续期内持续督导发行人履行信息披露义务；（5）预计发行人不能偿还债务时，要求发行人追加担保，并可以依法申请法定机关采取财产保全措施

430、；（6）在债券存续期内勤勉处理债券持有人与发行人之间的谈判或者诉讼事务；（7）发行人为债券设定担保的，债券受托管理协议可以约定担保财产为信托财产，债券受托管理人应在债券发行前或债券募集说明书约定的时间内取得担保的权利证明或其他有关文件，并在担保期间妥善保管；（8）发行人不能偿还债务时，可以接受全部或部分债券持有人的委托，以自己名义代表债券持有人提起民事诉讼、参与重组或者破产的法律程序。非公开发行公司债券的，债券受托管理人应当按照债券受托管理协议的约定履行职责。682中国人民大学出版社存在下列情况的，债券受托管理人应当召开债券持有人会议：（1）拟变更债券募集说明书的约定；（2）拟修改债券持有人会

431、议规则；（3）拟变更债券受托管理人或受托管理协议的主要内容；（4）发行人不能按期支付本息；（5）发行人减资、合并、分立、解散或者申请破产；（6）保证人、担保物或者其他偿债保障措施发生重大变化；（7）发行人、单独或合计持有本期债券总额百分之十以上的债券持有人书面提议召开；（8）发行人管理层不能正常履行职责，导致发行人债务清偿能力面临严重不确定性，需要依法采取行动的；（9）发行人提出债务重组方案的；（10）发生其他对债券持有人权益有重大影响的事项。在债券受托管理人应当召集而未召集债券持有人会议时，单独或合计持有本期债券总额百分之十以上的债券持有人有权自行召集债券持有人会议。683中国人民大学出版社

432、1.刘俊海.现代公司法.北京：法律出版社，2015：第七章，第十二章2.施天涛.公司法论.北京：法律出版社，2014：第三编第一章第四节、第五节3.范健，王建文.公司法.北京：法律出版社，2015：第十一章第三节、第四节，第十三章4.邓峰.普通公司法.北京：中国人民大学出版社，2009：第8章5.周友苏.新公司法论.北京：法律出版社，2006：第七，十章6. 英 丹尼尔吉南著，朱弈锟等译.公司法.北京：法律出版社，2005：第六，九，十，十一，十二，二十章684中国人民大学出版社1.如何理解股份有限公司股份、股票的概念与特征？2.股票分为哪几种类型？3.股份有限公司股份的发行应当遵循哪些原则？

433、我国公司法对股份的发行作有哪些规定？4.公司法对股票转让作有哪些限制性规定？5.比较公司债券与股票的法律特征。6.公司债券的发行、转让应当符合哪些法定条件？7.如何保障公司债券持有人的合法权益？685中国人民大学出版社神农种植股份有限公司（下称神农公司）于2006年7月成立。甲、乙、丙是神农公司的发起人股东，各持有10%股份。丙担任公司董事。2007年3月15日，甲、乙将其持有的全部股份转让给他人。2008年3月15日，公司召开股东大会。在2008年3月2日时，丙将其股份全部转让给他人，公司将受让人的姓名及住所记载于股东名册，并允许新股东参加股东大会。686中国人民大学出版社（1）甲、乙的股份

434、转让是否合法？为什么？（2）丙将其股份全部转让是否合法？为什么？（3）2008年3月2日公司的股东名册变更登记是否合法？丙与新股东谁有权参加股东大会？ 687中国人民大学出版社第八章 公司的变更与终止第一节 公司的合并与分立一、公司合并与分立概说二、公司合并三、公司分立第二节 公司注册资本等登记事项的变更一、注册资本的变更二、其他登记事项的变更第三节 公司的终止与清算一、公司的终止二、公司的清算688中国人民大学出版社常考知识点本章全面介绍公司变更与终止的具体法律制度。常考知识点包括：吸收合并与新设合并的概念与程序，以及对小股东和债权人权益的保护；新设分立和派生分立的概念和程序，以及对债权人权

435、益的保护；公司减少注册资本的程序；公司解散的各种情况，公司的司法解散；公司清算的种类，公司的强制清算，清算义务人的法律责任，公司清算中对债权人权益的保护；公司的清算程序等问题。689中国人民大学出版社公司变更，包括广义上的公司变更与狭义上的公司变更。广义上的公司变更，包括公司股东的变更、公司合并与分立以及公司其他登记事项的变更，如注册资本、法定代表人、住所地点的变更等。狭义上的公司变更，则将股东的变更排除在外。本章采用狭义上的公司变更概念。690中国人民大学出版社一、公司合并与分立概说公司合并是指两个以上的公司订立合同，依公司法的规定而归并成为一个公司。公司合并有吸收合并和新设合并之别。吸收合

436、并，又称存续合并，是指一个公司吸收其他公司而继续存续，被吸收的公司解散的合并方式。新设合并，也称创设合并，是指两个或两个以上的公司在合并中同时解散，另外共同设立一个新的公司的合并方式。691中国人民大学出版社公司分立是指一个公司依公司法的规定分成两个或两个以上的公司。公司分立有新设分立和派生分立之别。新设分立，是指一公司将其全部财产分别归入两个或两个以上的新设公司中，本身则解散的分立方式。派生分立，是指一个公司以其部分资产分出设立一个或一个以上的新公司，本身仍继续存续的分立方式。在此须注意，公司设立分支机构如分公司等，不属于公司分立。692中国人民大学出版社我国公司法规定，公司合并或者分立，应

437、当由公司的股东（大）会作出决议。公司的合并基于公司订立合并合同而发生。合并当事人是参与合并的各个公司，而非各公司的股东。除非有其他约定，参与合并的各公司的股东，当然取得经合并而存续或另立之公司的股东资格 在公司合并中，可能涉及两种以上类型的公司的合并，有的国家（地区）立法对此种情况不加限制，也有的国家（地区）针对特定类型公司的合并规定有限制性条款 693中国人民大学出版社在我国，公司法规定的公司种类仅有股份有限公司和有限责任公司两种，其责任形式相同，自不会发生因法律责任形式不同而影响公司合并的问题。对不同组织形式的公司合并后应采取何种组织形式，法律未加规定。从立法规定有限责任公司股东不得超过5

438、0人的限制考虑，股份有限公司与有限责任公司合并后，如股东人数超过50人，则只能采用股份有限公司的形式存续。此外，对合伙企业、独资企业或非公司型法人企业与股份有限公司或有限责任公司能否合并，目前立法未予以规定。从实务操作的角度考虑，对出资人负不同法律责任形式的企业不宜合并，可以采取先清算、后共同组建新公司的方式达到合并的目的。694中国人民大学出版社根据公司法的规定，公司合并或者分立时，应当办理相关的工商登记，其中包括：（1）设立登记。公司因合并或分立而设立新的公司的，应当依法办理公司设立登记。（2）变更登记。在公司合并、公司分立、公司因合并或分立而增加或减少注册资本以及其他登记事项发生变更时，

439、应予办理相应的变更登记。（3）注销登记。公司因合并或者分立而导致原有公司解散时，公司应当办理注销登记。695中国人民大学出版社公司在变更中违反法律规定的，要承担相应法律责任。公司法第204条规定：“公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时，不依照本法规定通知或者公告债权人的，由公司登记机关责令改正，对公司处以一万元以上十万元以下的罚款。”696中国人民大学出版社（一）公司合并法律规制的基本原则规定我国2005年修订的公司法对公司合并制度进行了重大的改变，增加了对中小股东权益的保护措施，设置了异议股东的股份收买请求权。改变了1993年公司法过分强调交易安全而对经济效率考虑不足的缺陷，取消了不

440、满足债权人的异议权公司不得合并的规定。此外，对公司合并的程序也进行了适当的简化。697中国人民大学出版社公司法第174条规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”公司的合并不仅涉及股东、债权人的利益，还涉及各合并公司的利益，涉及资本的自由流动、对社会资源的优化配置、提高经济效率等诸多利益，而且合并者的所有债务均由合并后存续或者新设的公司承受，公司合并对股东、债权人利益的损害仅是一种可能性，在规范运作的情况下并不一定实际发生，所以对股东、债权人利益的保护应当适度，不应以损害公司合并之效率、影响社会经济发展利益为代价。 2005年修订后的公司法为提高公司

441、合并的效率，修改了对债权人利益保护的模式。立法取消了公司不满足对合并持有异议的债权人的要求，即不清偿债务或者不提供相应担保，不得合并的规定，债权人的异议权不再具有阻止公司合并的效力。这改变了1993年公司法在债权人利益保护上采用的严格的事前防范模式。2005年修订后的公司法还简化了公司合并程序，缩短了公告期间。 698中国人民大学出版社随公司法修订的公司登记管理条例第38条第2款规定：“公司合并、分立的，应当自公告之日起45日后申请登记，提交合并协议和合并、分立决议或者决定以及公司在报纸上登载公司合并、分立公告的有关证明和债务清偿或者债务担保情况的说明。法律、行政法规或者国务院决定规定公司合并

442、、分立必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。”699中国人民大学出版社笔者认为，由于修订后的公司法中，债权人的异议权不再具有阻止公司合并的效力，所以在公司作出合并决议并依法发布通知和公告之后，实际上就可以进行公司合并的变更、注销或设立登记，完成公司的合并，不必再等待债权人提出异议的期间届满。 对依法应经政府有关部门批准的合并，应履行申请审批程序。公司合并后，还应及时履行相应的公司变更、注销或设立登记手续。 700中国人民大学出版社2005年修订后的公司法借鉴一些国家（地区）的立法经验，设置了公司合并时异议股东的股权收买请求权。异议股东股权收买请求权制度发源于美国，并为英国、澳大利亚、加拿大、

443、意大利、日本、德国、西班牙、韩国以及我国台湾地区等国家和地区所借鉴采用，为对公司合并持异议股东的退出建立了渠道，成为公司法上维护中小股东权益的一项重要制度。 701中国人民大学出版社我国公司法第74条规定，有限责任公司合并时，“对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权”。“自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”第142条规定，股份有限公司的股东对股东大会作出的公司合并决议持异议，有权要求公司收购其股份；公司对因此收购的股份，应当在6个月内转让或者注销。702中国人民大学出版

444、社这一制度体现了对中小股东权益的合理保护。从公司法的规定看，对异议股东股权收买的实施，可能发生在公司合并之前，也可能发生在公司合并之后，尤其是在股东与与公司不能达成股权收购协议的情况下。但是，在公司已经向社会公布公司合并决议之后取得股权者，不再享有股权收买请求权，因其完全可以通过不取得该股权的方式来避免权利受到损害，立法不应允许为获取股权收买请求权而投机取得股权的行为。公司法的规定在可操作性方面，如对股权收买合理价格的确定方式、当事人对此争议时的处理原则等，还应进一步加以明确。立法于股份有限公司的股东行使股权收买请求权不能与公司达成股权收购协议时，对股东的诉讼权利、诉讼期限未作具体规定，缺少与

445、有限责任公司股东要求公司收购其股权时相同的可操作性程序。从理论上讲，有限责任公司股东与股份有限公司的股东应享有相同的权利，而对公司收购的股权也应采取相同的处理原则。703中国人民大学出版社异议股东行使股权收买请求权后，公司如依法注销收购的股权，将导致公司实质减资的结果。所以，在股权收买请求权行使后、公司注销收购的股权时，还应当遵守有关公司减资的法律规定，即公司法第177条的规定。 如果公司收购异议股东的股权后，减资将使公司的注册资本低于法定的最低限额，则减资不得进行，即公司不得对减资后注册资本低于法定最低限额的部分进行减资。 704中国人民大学出版社如果异议股东行使股权收买请求权的结果，将导致

446、减资后的注册资本低于合并前公司的法定最低限额，从便于操作性的角度考虑，如因公司合并将增加存续公司或新设公司的注册资本的话，可以在公司合并后再进行减资，以免因异议股东行使股权收买请求权而影响公司的合并。705中国人民大学出版社1.债权人在公司合并中享有的权利债权人在公司合并中享有的权利包括知情权、异议权（即要求清偿债务或提供担保的请求权）、权利损害的救济请求权等。在公司合并即债务人变更的过程中，债权人首先享有知情权。合并各方当事人有义务向债权人告知合并的事实及享有的异议权。 706中国人民大学出版社我国公司法第173条规定，公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告

447、。据此规定，首先，公司对已知的债权人负有进行个别通知的义务。我国合同法第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经过债权人同意。”第88条规定，“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。所以，对债权人的个别通知是合并公司作为债务人的法定义务，决不允许以公告方式取代。其次，对潜在的或有债权人、因地址不详等原因无法进行个别通知的债权人，公司应以公告方式进行告知。 707中国人民大学出版社在新设合并的情况下，应由合并前的各个公司分别通知或公告其债权人。在吸收合并即兼并的情况下，被吸收合并的公司应通知本公司债权人，合并后将继续存续的公司应当同时通

448、知或公告本公司与各被吸收合并公司的债权人。 合并公司通知和公告的内容应当包括：公司合并的基本情况，债权人的异议权即可以要求公司清偿债务或提供相应的担保，异议提出的期间、方法，以及了解公司合并详细情况的渠道等。708中国人民大学出版社在公司合并中，保护债权人权益的核心措施是维护债权人对公司合并的异议权。有的学者认为，异议的成立应以公司合并对债权人形成实质危害为条件。 也有的学者认为，只要债权人提出异议，合并公司就应履行清偿或担保义务，无须证明公司合并已经对债权人形成实质损害。笔者赞成第二种观点，尽管有人认为其有悖于适度保护的原则。这样做，一方面是因为在实践中界定公司合并对债权人是否造成实质侵害，

449、是一件成本很高而又非常复杂的工作，另一方面，我国公司法对债权人异议权行使并无限制性条件，合同法也将债权人同意作为债务转移的无条件必备要件，所以公司合并各方清偿债务或提供担保义务的履行也是无条件的。709中国人民大学出版社现行立法对有权提出异议的债权人的范围未作明文规定。实践中有两种理解：一种观点认为，有权提出异议的，仅限于被合并公司的债权人；另一种观点认为，合并各方的债权人均有权提出异议。笔者认为，由于公司合并对合并各方的债权人均会产生影响，而且对合并后存续方债权人的不利影响可能更大（如被合并的是亏损企业），所以应对合并各方的债权人给予同等的保护。 710中国人民大学出版社在享有异议权的债权人

450、之范围的确定上，基本原则是，凡其权利在公司合并中未受实际影响，或已经得到相应法律规定特殊保护的债权人类别，不宜享有异议权，反之，就应享有异议权。首先，合并公告登出后对合并公司产生的债权，不享有提出异议的权利。其次，公司内部职工对公司享有的劳动债权不宜享有对合并的异议权。 711中国人民大学出版社各国一般是通过立法制定专门规定的方式对职工在公司合并时的利益加以保护，主要体现在以下方面：第一，赋予职工对公司合并的知悉权、建议权；第二，承继职工与解散企业的劳动合同关系；第三，对因合并而解除劳动合同关系的职工予以经济补偿；第四，通过社会保障及其立法对合并中的职工权益提供保障 再次，税务债权以及其他相似

451、的国家债权亦不享有异议权。712中国人民大学出版社在公司合并中，各国立法对债权人的保护，分为在合并之前进行与合并之后进行两种模式，即有事前防范与事后救济之别。德国等国家的立法采取事后救济的模式 我国1993年公司法采取事前防范的制度，2005年修订后则采取事后救济的制度。根据我国公司法的规定，债权人对公司合并有异议时，有权利在法定期限内要求公司清偿债务或者提供相应的担保。需特别注意的是，这是债权人的一项权利，而不是义务。在公司合并中，债权人因未在合并公司单方强加的一定期限申报债权而被拒绝清偿时，人民法院应当依法维护债权人的合法权利。 713中国人民大学出版社值得注意的是，最高人民法院关于审理与

452、企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定第32条规定。这一规定名义上说要“参照公司法的有关规定”执行，实际上却与新、旧公司法均规定的“合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继”的基本原则相违背，而且也违背了民法通则第44条“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”的规定。714中国人民大学出版社该司法解释混淆了兼并与收购、内部合同责任与外部法律责任等不同的法律问题。从其规定的情况看，其实是兼并企业先向被兼并企业的资产管理人（出资人）收购被兼并企业，取得被兼并企业的产权，然后再由兼并企业吸收合并被兼并企业，是收购与兼并两种不同法律行为的连续进行。该条司法解

453、释规定的目的是解决收购（司法解释错误地表述为兼并）方从被收购企业的资产管理人（出资人）处收购企业时，双方对被收购企业原有债务的承担问题如何合理划分各自责任范围的问题，尤其是在被收购企业的资产管理人（出资人）对企业债务存在隐瞒或者遗漏的情况下。 715中国人民大学出版社公司法在2005年修订后，仍要求公司应对债权人进行清偿或提供相应的担保，但取消了公司不履行对债权人清偿或提供担保义务而不得合并的规定。不过，公司法对何种情况下债权人可以要求公司清偿债务，何种情况下债权人可以要求公司提供相应的担保，未到期的债权人能否要求公司提前清偿债务，债权人要求公司清偿债务而公司只愿提供担保时如何处理等，均未作规

454、定，实有必要加以明确。笔者认为，应加强对债权人利益的其他保护制度，在公司合并致使合并后的公司资产减少、债务增加等使债权人原有的清偿地位受到不利影响、清偿利益受到损害的情况下，未到期债权的债权人应有权要求公司提前清偿债务。另外，在债权人要求公司清偿债务时，公司不得在债权人不同意的情况下提供担保代替。 关于做好公司合并分立登记支持企业兼并重组的意见还从注册资本的角度对交易安全和债权人利益保护作出规定。716中国人民大学出版社在司法实践中，时常会发生公司在合并时不履行通知和公告义务，不依债权人要求清偿债务或提供相应担保的情况。此时如何保障债权人的利益，便成为公司法2005年修订取消公司不履行上述义务

455、不得合并之规定后所面临的重要问题。合并公司不履行清偿债务或提供担保的义务如何处理，我国立法规定不够明确。从其他国家的立法规定看，大多倾向于不因此阻碍合并的进行。717中国人民大学出版社从我国国情考虑，笔者认为，债权人维护其权益的办法，首当其冲的自然是通过诉讼强制合并公司履行为债权人清偿债务或提供相应担保的法定义务。对公司法此项规定的可诉性，应当在相关司法解释中加以明确。 我国公司法第204条规定，“公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时，不按照本法规定通知或者公告债权人的，由公司登记机关责令改正，对公司处以一万元以上十万元以下的罚款”。但对债权人来说，责令改正或罚款的行政处罚可能无法改变

456、公司已经合并的现实，也难以弥补债权人受到的经济利益损失。718中国人民大学出版社笔者认为，当合并公司不履行告知义务或不履行债务清偿、提供担保义务时，对债权人最有效的保护方式是以法律规定扩大清偿责任人的范围，即对债权人的保护重点应放在满足债权实现和保护债权安全上面，而不宜赋予债权人对公司合并的否决权。 笔者认为，当合并公司不履行告知义务或不履行债务清偿、提供担保义务时，对债权人最有效的保护方式是以法律规定扩大清偿责任人范围，即对债权人利益保护的重点应放在满足债权实现和保护债权的安全上面，而不宜赋予债权人对公司合并的否决权。其实，在现行立法已有对违法股东、董事、监事、高级管理人员要追究责任的基本原

457、则规定的情况下，在司法解释中增加上述规定并不违背公司法的立法宗旨。 719中国人民大学出版社我国公司法规定了公司分立的程序。公司作为以营利为目的社团法人，它的存在与发展无不以财产为基础。所以，当一公司分立为两个或两个以上的公司时，其财产自应按协议的约定作相应的分割。此处所谓财产的分割，既包括公司资产的分割、知识产权等无形资产的分割，同时也包括公司对外的债权、债务的分割。但是，在公司分立时因其债务的承担问题依据法律规定解决，故无须经过对外清算程序。720中国人民大学出版社公司分立的具体程序与公司合并基本相同：应当由董事会制订分立方案，由股东（大）会作出公司分立决议，并应编制资产负债表及财产清单，

458、以便公司分立各方对原公司的债权、债务及现存财产情况有充分的了解，使财产分割公正而顺利地进行，并维护债权人等相关利害关系人的权益。为了切实地保障公司债权人的权益，我国公司法第175条规定，公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人，并在30日内在报纸上公告。公司分立时通知债权人的程序与合并的程序相同，但其因涉及债务人的变更对债权人的意义更显重要。721中国人民大学出版社现行公司法第176条规定,公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。这样规定，一方面，债权人的利益可以有充分的保障，另一方面，由于取消了债权人在公司分立时可以

459、要求公司清偿债务或者提供担保的规定，也可以保障公司分立活动的顺利进行。在公司分立涉及注册资本减少时，分立之公司应当按照公司法有关减资的规定执行，以保护债权人的利益。722中国人民大学出版社一、注册资本的变更注册资本是公司在公司登记机关登记的股东实缴出资额或实收股本总额，它是公司对外承担法律责任的物质基础。公司出于经营需要，增加或减少注册资本应当由股东（大）会决议。因为不适当地增加资本有可能导致资本过剩，使利润率降低，影响到股东的权益，而减少资本则与债权人利害攸关，可能使其债权的清偿增加风险。 723中国人民大学出版社我国公司立法在公司资本方面采用资本不变的原则，即公司的注册资本非依法定程序，不

460、得任意增加或减少。 公司增加或减少注册资本，应当依法办理工商变更登记。公司办理工商变更登记时，应当提交依法设立的验资机构出具的验资证明。公司以法定公积金转增为注册资本的，验资证明应当载明留存的该项公积金不少于转增前公司注册资本的25%。股份有限公司以公开发行新股方式或者上市公司以非公开发行新股方式增加注册资本的，还应当提交国务院证券监督管理机构的核准文件。724中国人民大学出版社从实践情况看，公司减少注册资本可分为形式上的减资与实质上的减资。形式上的减资，是指当公司因严重亏损等原因造成实有资产与注册资本数额差距过大时，为使注册资本数额与公司实有资产基本相符而采取的减资措施。 实质上的减资，是指

461、因股东减少对公司的出资，即从公司收回相应资金或资产而进行的减资。 725中国人民大学出版社为保障债权人合法权益，我国公司法对公司注册资本的减少程序作了强行性的规定。1.公司减少注册资本应当由董事会制订方案，由股东（大）会作出公司减资决议 2.公司应当履行对债权人的通知义务，并在债权人提出要求时清偿债务或提供担保 3.公司减少注册资本后应符合法律对资本最低额之限制 4.公司减少注册资本后，应依法向公司登记机关办理变更登记手续 726中国人民大学出版社公司增加注册资本对保护公司债权人有利，但若增资不当，造成资金利用率低，则会降低资本收益率，影响到股东的利益。为使注册资本的增加符合公司利益，我国公司

462、法规定有公司增加注册资本的相应程序。 我国公司法第34条规定，有限责任公司新增资本时，股东有权优先按照实缴（而非认缴）的出资比例认缴出资。但为尊重股东的意思自由，公司法还规定，全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的可以除外。 股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股应当按照设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。727中国人民大学出版社采取发行折中资本制或授权资本制的国家通常规定，在注册资本的数额内增加发行资本数额，由公司董事会即可作出决定，只有超过注册资本数额的发行才需要股东（大）会作出决议。其在注册资本的数额内增加实发资本数额的发行，通常称为非增资发行新股。我国公司法在2005

463、年及2013年修订后采用的资本制度通常被认为是认缴折中资本制,即要求股东认缴全部注册资本，但允许股东分期缴付资本,这使注册资本与实缴资本的数额便可能不同。由于在注册资本的数额内增加实缴资本数额,并不改变注册资本的数额,所以此种情况不属于增资,而是变更实收资本。728中国人民大学出版社公司其他登记事项发生变更，也应当向公司登记机关进行变更登记。根据有关规定，公司变更名称的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。公司变更住所的，应当在迁入新住所前申请变更登记，并提交新住所使用证明。 公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。公司变更经营范围的，应当

464、自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。 729中国人民大学出版社公司变更类型的，应当按照拟变更的公司类型的设立条件，在规定的期限内向公司登记机关申请变更登记，并提交有关文件。有限责任公司股东转让股权，或自然人股东死亡、其合法继承人继承股东资格的，应当自股权转让或继承之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。有限责任公司的股东或者股份有限公司的发起人改变姓名或者名称的，应当自改变姓名或者名称之日起30日内申请变更登记。730中国人民大学出版社公司登记事项变更涉及分公司登记事项变更的，应当自公司变更登记之日起30日内申请分公司变更登记。公司章程修改未

465、涉及登记事项的，公司应当将修改后的公司章程或者公司章程修正案送原公司登记机关备案。公司董事、监事、经理发生变动的，应当向原公司登记机关备案。公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交的文件：（1）公司法定代表人签署的变更登记申请书；（2）依照公司法做出的变更决议或决定；（3）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。 731中国人民大学出版社公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。变更登记事项依照法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的，还应当向公司登记机关提交有关批准文件。我国公司法第211条第2款规定：“公司登记事项发

466、生变更时，未依照本法规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以一万元以上十万元以下的罚款。”732中国人民大学出版社一、公司的终止公司的终止，又称公司的解散，是指公司终止事实上与法律上的存在，其财产清算，营业停止，组织解散，法人资格消灭。公司的终止与变更不同。在公司变更中，如分立、合并过程中，也会引起公司主体资格的消灭，发生注销登记问题。 公司终止，不仅使公司法人主体资格消灭，而且使其经营事业结束，要依法进行财产清算，了结全部法律关系。 733中国人民大学出版社公司的终止解散事由可以分为任意终止事由与强制终止事由。前者也称自愿终止，是指公司基于其自身意愿，如由公司内

467、部机关作出意思表示而终止解散，包括公司章程规定的营业期限届满、股东（大）会决议解散等等。后者也称非自愿终止，是指公司非依其自身意愿而被政府有关部门或法院强制终止，如被依法责令关闭解散、被依法宣告破产等等。 734中国人民大学出版社我国公司法第180条规定：“公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。”735中国人民大学出版社据此规定，公司任意终止的事由如下：（1）因公司章程规定的营业期

468、限届满不再延期而解散，或因公司章程规定的其他解散事由的出现而解散，如公司设立宗旨已经达到、业务已经完成或所营业的事项显然不能成功。公司法并没有将营业期限作为章程的必备条款。 （2）股东（大）会决议解散。当公司章程载明的经营期限未至，章程约定的解散事由没有出现，而公司股东或董事会、经理人员认为公司实无必要再经营下去时，可提请公司股东（大）会讨论，作出决议，对公司予以解散。（3）因公司合并或分立需要解散的。如前所述，公司的合并或分立势必会伴随某些公司的终止，需要予以解散。736中国人民大学出版社根据公司法的规定，公司的强制终止主要有以下几种情况。1.公司依法被吊销营业执照公司依法被吊销营业执照后，

469、即丧失经营资格，不能再从事经营活动，也必须解散终止。公司法中规定了三种应吊销公司营业执照的情况。 公司登记管理条例根据公司法进一步具体规定了吊销公司营业执照的各种情况。在公司法2013年修订后，工商管理部门将企业年度检验制度改为企业年度报告公示制度，并取消了原公司不接受年度检验将被吊销营业执照的有关规定。对于未依法履行公示义务的企业，工商管理部门将依法将其载入经营异常名录，企业在公示信息中隐瞒真实情况、弄虚作假的，将承担相应的法律责任。 737中国人民大学出版社公司法规定，以虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，撤销公司登记。此外，公司因违反其他法律、行政法

470、规、行政规章，也可能被依法责令关闭或者撤销，如违法有关环境保护、资源开发等方面的立法。 738中国人民大学出版社公司法第182条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”这是公司法2005年修订后新增加的规定，它是一种司法解散程序，目的是解决公司僵局，以维护中小股东的权益。739中国人民大学出版社最高人民法院发布的关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（二）（自2008年5月19日起施行，下称公司法司法解释二），专门规定了公司的解散清算问题。根据这一规定，公司适用司法解散

471、程序，应符合一定的条件。第一，有权提起解散公司诉讼的主体，是持有公司全部股东表决权10%以上的股东。 第二，公司经营管理发生严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失。公司法第182条规定之“公司经营管理发生严重困难”仅从立法文字上看,可以有两种理解。第三，通过其他途径不能解决。即股东通过诉讼以外的其他途径仍不能解决，如无法通过自行协商和解、股权转让等方式解决，已经竭尽公司内部救济渠道。740中国人民大学出版社我国公司法规定，公司的解散与清算是公司终止过程中两个不同的阶段，各具有独立的法律意义。所以，如果股东在提起解散公司诉讼的同时，又申请人民法院对公司进行清算，人民法院对其提出的清算申请

472、是不予受理的。股东提起解散公司诉讼，申请人民法院对公司进行清算，应符合人民法院有关管辖的规定。公司法司法解释二第24条规定：“解散公司诉讼案件和公司清算案件由公司住所地人民法院管辖。公司住所地是指公司主要办事机构所在地。公司办事机构所在地不明确的，由其注册地人民法院管辖。基层人民法院管辖县、县级市或者区的公司登记机关核准登记公司的解散诉讼案件和公司清算案件;中级人民法院管辖地区、地级市以上的公司登记机关核准登记公司的解散诉讼案件和公司清算案件。”741中国人民大学出版社股东提起解散公司诉讼时，向人民法院申请财产保全或证据保全的，在股东提供担保且不影响公司正常经营的情形下，人民法院可以保全。原告

473、提起解散公司诉讼应当告知其他股东，或者由人民法院通知其他股东参与诉讼。股东提起解散公司的诉讼应当以公司为被告。为尽量维持公司存续，平稳解决矛盾，人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。人民法院关于解散公司诉讼作出的判决，对全体股东具有法律约束力。742中国人民大学出版社林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案 原告林方清诉称：常熟市凯莱实业有限公司（简称凯莱公司）经营管理发生严重困难，陷入公司僵局且无法通过其他方法解决，其权益遭受重大损害，请求解散凯莱公司。被告凯莱公司及戴小明辩称：凯莱公司及其下属分公司运营状态良好，不符合公司解散的条件，戴小明与林方清的矛盾有其他解决途径，不

474、应通过司法程序强制解散公司。 法院经审理查明：凯莱公司成立于2002年1月，林方清与戴小明系该公司股东，各占50%的股份，戴小明任公司法定代表人及执行董事，林方清任公司总经理兼公司监事。凯莱公司章程明确规定：股东会的决议须经代表二分之一以上表决权的股东通过，但对公司增加或减少注册资本、合并、解散、变更公司形式、修改公司章程作出决议时，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。2006年起，林方清与戴小明两人之间的矛盾逐渐显现。同年5月9日，林方清提议并通知召开股东会，由于戴小明认为林方清没有召集会议的权利，会议未能召开。743中国人民大学出版社 同年6月6

475、日、8月8日、9月16日、10月10日、10月17日，林方清委托律师向凯莱公司和戴小明发函称，因股东权益受到严重侵害，林方清作为享有公司股东会二分之一表决权的股东，已按公司章程规定的程序表决并通过了解散凯莱公司的决议，要求戴小明提供凯莱公司的财务账册等资料，并对凯莱公司进行清算。同年6月17日、9月7日、10月13日，戴小明回函称，林方清作出的股东会决议没有合法依据，戴小明不同意解散公司，并要求林方清交出公司财务资料。同年11月15日、25日，林方清再次向凯莱公司和戴小明发函，要求凯莱公司和戴小明提供公司财务账册等供其查阅、分配公司收入、解散公司。江苏常熟服装城管理委员会（简称服装城管委会）证

476、明凯莱公司目前经营尚正常，且愿意组织林方清和戴小明进行调解。744中国人民大学出版社另查明，凯莱公司章程载明监事行使下列权利：（1）检查公司财务；（2）对执行董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；（3）当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；（4）提议召开临时股东会。从2006年6月1日至今，凯莱公司未召开过股东会。服装城管委会调解委员会于2009年12月15日、16日两次组织双方进行调解，但均未成功。江苏省苏州市中级人民法院于2009年12月8日以(2006)苏中民二初字第0277号民事判决，驳回林方清的诉讼请求。宣判后，林方清提起上诉。江苏省

477、高级人民法院于2010年10月19日以（2010）苏商终字第0043号民事判决，撤销一审判决，依法改判解散凯莱公司。745中国人民大学出版社法院生效裁判认为：首先，凯莱公司的经营管理已发生严重困难。根据公司法第一百八十三条和最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（二）（简称公司法解释（二）第一条的规定，判断公司的经营管理是否出现严重困难，应当从公司的股东会、董事会或执行董事及监事会或监事的运行现状进行综合分析。“公司经营管理发生严重困难”的侧重点在于公司管理方面存有严重内部障碍，如股东会机制失灵、无法就公司的经营管理进行决策等，不应片面理解为公司资金缺乏、严重亏损等经营性困难。

478、本案中，凯莱公司仅有戴小明与林方清两名股东，两人各占50%的股份，凯莱公司章程规定“股东会的决议须经代表二分之一以上表决权的股东通过”，且各方当事人一致认可该“二分之一以上”不包括本数。因此，只要两名股东的意见存有分歧、互不配合，就无法形成有效表决，显然影响公司的运营。凯莱公司已持续4年未召开股东会，无法形成有效股东会决议，也就无法通过股东会决议的方式管理公司，股东会机制已经失灵。执行董事戴小明作为互有矛盾的两名股东之一，其管理公司的行为，已无法贯彻股东会的决议。林方清作为公司监事不能正常行使监事职权，无法发挥监督作用。由于凯莱公司的内部机制已无法正常运行、无法对公司的经营作出决策，即使尚未处

479、于亏损状况，也不能改变该公司的经营管理已发生严重困难的事实。746中国人民大学出版社其次，由于凯莱公司的内部运营机制早已失灵，林方清的股东权、监事权长期处于无法行使的状态，其投资凯莱公司的目的无法实现，利益受到重大损失，且凯莱公司的僵局通过其他途径长期无法解决。公司法解释（二）第五条明确规定了“当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决”。本案中，林方清在提起公司解散诉讼之前，已通过其他途径试图化解与戴小明之间的矛盾，服装城管委会也曾组织双方当事人调解，但双方仍不能达成一致意见。两审法院也基于慎用司法手段强制解散公司的考虑，积极进行调解，但均未成功。此外，林方清持有凯莱公司50%的股

480、份，也符合公司法关于提起公司解散诉讼的股东须持有公司10%以上股份的条件。综上所述，凯莱公司已符合公司法及公司法解释（二）所规定的股东提起解散公司之诉的条件。二审法院从充分保护股东合法权益，合理规范公司治理结构，促进市场经济健康有序发展的角度出发，依法作出了上述判决。747中国人民大学出版社公司发生破产原因，即不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，经当事人申请，由人民法院依法受理破产案件，裁定宣告公司破产还债。公司经破产清算而终止。748中国人民大学出版社 一些国家的立法规定，公司解散应当进行解散登记。公司的解散登记有助于确认公司解散的合法性，可以确定解散的具体日

481、期和清算义务的产生，并向社会公示公司的解散发生，以维护交易安全、保护债权人的合法权益、保障经济秩序，还可以加强对公司的监管，所以我国也应考虑设置解散登记制度。749中国人民大学出版社（一）公司清算概说在我国市场经济运行体制中，妥善解决公司的清算问题，是维护经济秩序、完善市场退出机制的需要。公司清算作为一种程序性制度，目的在于实现对股东、债权人、公司职工乃至社会利益的维护与平衡，是程序正义的体现。 750中国人民大学出版社公司清算从适用法律方面分为破产清算与非破产清算，由于破产清算专由破产法调整，所以除特别指出的情况外，通常在公司法中谈到的清算均是指非破产清算，即由公司法调整的清算。依各国公司立

482、法规定，公司解散时除因合并、分立和依破产程序解散者外，均应依公司法规定的清算程序进行清算。清算是公司解散后，以终结公司全部法律关系为目的而进行的清理债权债务、处理公司剩余财产等活动。 751中国人民大学出版社一些国家的公司法学者将公司清算分为任意清算和法定清算，两者以法律是否对清算活动有强制性规定为区分点。前者适用于有股东对公司债务承担无限责任的公司，所以立法对其清算不作强制性规定一般也不会影响债权人利益及社会利益。后者适用于所有股东对公司债务承担有限责任的公司，立法须对其清算程序作出强制性规定以保护债权人利益及社会秩序。法定清算又可分为普通清算与特别清算：前者是由股东自行依法组织进行的清算，

483、而后者则通常是在股东自行清算难以进行的情况下由法院组织并监督进行的清算，所以又称为强制清算。752中国人民大学出版社因我国公司立法允许设立的公司均为股东对公司债务承担有限责任的公司，所以不存在任意清算制度，我国公司的清算均为法定清算。我国公司法上的清算从程序上可分为普通清算与特别清算即强制清算。公司解散后必须依法进行清算。公司的法人人格在解散以后至清算完结以前仍然存在，但公司的营业资格被消灭，即其权利能力被限于清算范围以内，以公司营业为适用前提的法律、法规对其不再适用。 753中国人民大学出版社各国公司法理论普遍认为，由于公司在清算时作为经济上的实体仍然存在，其财产、组织机构尚未终止消灭，所以

484、清算中公司与原公司应具有相同的人格。据此，清算中公司的法人人格并不随公司解散而消灭，在清算目的范围内仍为同一法人，须待清算终结、注销登记后其法人人格始归消灭。 为明确清算中公司的法律地位，2005年修订后的公司法第186条第3款规定：“清算期间，公司存续。”从而彻底解决了这一问题。754中国人民大学出版社1.清算义务人的概念与范围公司的清算责任主体包括清算义务人和清算组织即清算人。清算义务人是指在公司解散时依法负有组织公司清算义务的人。在我国，有限责任公司的清算义务人是股东，股份有限公司的清算义务人则是董事和控股股东（包括实际控制人）。清算义务人的义务是负责组建清算组织，保证清算程序能够及时启

485、动并顺利进行，如果不成立或逾期成立清算组织，应由清算义务人承担相应法律责任。清算组的义务是负责具体清算工作，保证清算程序的依法、有序进行。对清算工作中发生的损害债权人利益等问题，原则上应由清算组承担相应法律责任。 755中国人民大学出版社公司解散后，清算义务人必须在法定期限内组织成立清算组开始清算，否则，理应承担相应的法律责任。 公司法2005年修订后第183条规定，在此种情况下清算义务人“逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算”，修正了旧法中“由有关主管机关”组织清算的含混且缺乏可操作性的规定。 75

486、6中国人民大学出版社第一，未规定在债权人未申请清算时，股东能否提起清算申请，对于股东特别是对公司没有控制权和影响力的中小股东的清算申请权利和清算利益保障不足。第二，公司在停止营业活动后如不及时清算，其财产的损失与流散往往难以避免，且通常不具有可逆转性。所以，当公司被吊销营业执照后长期不组织清算时，即使债权人申请人民法院组织清算，由于时过境迁，往往也失去清算的实际意义，债权人极难通过清算挽回其因债务人的违法行为遭受的经济损失。第三，对清算义务人不履行组织清算义务的违法行为没有规定法律责任，在立法调整机制上存在问题。757中国人民大学出版社实践中，虽然被吊销营业执照不进行清算的公司比比皆是，但是真

487、正被债权人申请人民法院组织清算的情况却很少。一方面是因为债务人以种种手法隐瞒真相、欺骗债权人，而债权人在信息不对称的情况下无法及时行使权利；另一方面，由于债务人早有预谋的以此方式逃避债务，往往事先已采取抽逃资金、转移隐匿资产等措施，债权人即便申请清算，因难以举证证明公司存在隐匿财产等欺诈行为而很难获得清偿。为解决司法实践中的这些问题，公司法司法解释二第18条规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的

488、董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”758中国人民大学出版社当清算义务人不及时组织清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任时，债权人的举证责任应仅限于证明以下情况：第一，清算义务人未及时组织清算；第二，其债权未能得到全额清偿，而债权未能得到清偿的部分就是债权人的损失范围。当清算义务人因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担赔偿责任时，债权人的举证责任应仅限于证明公司无法清

489、算，如在法院组织的强制清算中无法完成清算即可推定为无法清算。759中国人民大学出版社由于公司法司法解释二规定，不履行组织清算义务的清算义务人将承担相应的民事责任，当清算义务人为多人而对是否组织清算问题又存在不同意见时，便需要区分不同情况，确定只追究有违法行为之清算义务人的法律责任的原则。笔者认为，在清算义务人内部无法就是否组织清算等问题达成一致意见时，凡是反对或怠于依法组织清算者均应追究其法律责任，而有证据证明其明确主张应依法组织清算者，可以考虑免除其法律责任。 760中国人民大学出版社公司法司法解释二第19条规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司

490、解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。 所谓“恶意处置公司财产”，是指隐匿、转移财产，无偿处分财产，放弃债权等权利，不符合经济原则的交易等财产处置行为。所谓“给债权人造成损失”，就是债权人未能得到全额清偿。债权人主张清算义务人及公司实际控制人恶意处置公司财产给债权人造成损失，应当举证证明恶意处置公司财产存在，以及债权未能得到清偿。有时公司的清算义务人是多人，对多人之间对上述违法行为法律责任的承担问题，见公司法司法解释二第21条的规定。 761中国人民大学出版

491、社1.清算组的概念清算组，是指公司解散后依法组成的，负责公司财产清理、债权债务清算事务的机构，由清算义务人选任，或者由法院依法指定。2.清算组的选任我国公司法第183条规定：“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。” 762中国人民大学出版社清算组的两种组成模式，即自愿组成与指定组成

492、。在自愿组成的情况下，有限责任公司因其股东较少且往往直接担任董事等管理职务，所以其清算组由股东组成。但股份有限公司的股东众多且大多数不参与公司经营管理，所以要求由股份有限公司的所有股东直接组成清算组便有所不妥，通常其清算组应由具有经营管理能力、熟悉公司事务的董事出任，当然，公司股东大会也可以确定清算组由其他人员组成，包括控制股东。 763中国人民大学出版社在公司无法自愿组成清算组时，由人民法院指定有关人员组成清算组。公司法司法解释二第8条规定。 公司法对自愿组成之清算组的成员的解任问题未作具体规定，但原则上其解任更换，应按照原产生程序进行，其他利害关系人如股东、债权人可以提出撤换清算组成员的建

493、议。对法院指定组成之清算组的成员的解任更换，公司法司法解释二第9条规定，见公司法司法解释二全文(2)_法律知识764中国人民大学出版社各国立法通常规定清算人的具体人数由公司或法院视情况确定，并允许由一人担任清算人，以适应公司清算实际需要并降低清算成本。但我国公司法关于公司清算由“清算组”负责的规定，实际上排除了由一人组成清算机构的可能。笔者认为，立法应当允许由单一自然人作为独任清算人，以适应实践中不同大小公司繁简各异的清算事务，提高效率、降低成本。 此外，在公司强制清算中应逐步实行职业清算人制度，发挥律师事务所的、会计师事务所、清算事务所等社会中介机构与专业人士的积极作用，实现清算人的职业化、

494、清算活动的市场化，是公司强制清算之清算人制度发展的方向。765中国人民大学出版社根据公司法及公司法司法解释二的有关规定，清算组依法组成后，在清算期间行使以下职权：（1）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单。 （2）在公司财产不足以清偿债务时，追缴股东尚未缴纳的出资。 （3）通知、公告债权人。 （4）处理公司未了结的业务。 766中国人民大学出版社（5）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款。缴纳税款是公司的应尽义务，即使公司解散，对于解散前所欠缴的国家税款以及清算过程中产生的税款，仍应由清算组负责缴纳。（6）清理债权、债务。清算组应当代表公司向债务人行使债权或对公司的债权人清偿债务。（7）

495、处理公司清偿债务后的剩余财产。 （8）代表公司参与民事诉讼活动。（9）及时提出破产申请。 767中国人民大学出版社由于清算组在清算期间代表公司从事一切活动，其行为对公司、公司股东及债权人的利益影响甚大，所以各国公司法均规定清算组成员不履行义务或履行义务不当时，要承担相应的法律责任，予以适当的制裁。我国公司法第189条规定，清算组成员应履行的义务主要有两个方面：第一，忠于职守、依法履行清算义务；第二，清算组成员有不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入、不得侵占公司财产的义务。 768中国人民大学出版社公司法司法解释二第23条规定：“清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者

496、债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，依据公司法第一百五十二条第三款的规定，以清算组成员有前款所述行为为由向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。公司已经清算完毕注销，上述股东参照公司法第一百五十二条第三款的规定，直接以清算组成员为被告、其他股东为第三人向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。”对于清算组的违法行为，公司法还规定有行政处罚的法律责任。769中国人民大学出版社1.公司清算程序的启动 公司法司法解释二第7条规定：“公司应当依照公司法第一百八十四条的规定

497、，在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始自行清算。有下列情形之一，债权人申请人民法院指定清算组进行清算的，人民法院应予受理：（一）公司解散逾期不成立清算组进行清算的；（二）虽然成立清算组但故意拖延清算的；（三）违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。具有本条第二款所列情形，而债权人未提起清算申请，公司股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算的，人民法院应予受理。”770中国人民大学出版社公司的解散与清算属于公司组织行为，不应受到诉讼时效的调整，所以清算义务人对公司的清算义务以及债权人申请强制清算的权利，也是不受诉讼时效限制的。就债权的受偿权利而言，即使是在强制清算程序中也是要受诉讼时效

498、限制的。公司债权人或者股东向人民法院申请强制执行清算应当提交清算申请书。同时，申请人应当向人民法院提交被申请人已经发生解散事由以及申请人对被申请人享有债权或股权的有关证据。法院审查决定是否受理强制清算申请时，一般应当召开听证会。人民法院应当在听证会召开之日或者自异议期满之日起10内，依法作出是否受理强制清算申请的裁定。人民法院受理强制清算申请后，经审查发现强制清算申请不符合法律规定的，可以裁定驳回强制清算申请。771中国人民大学出版社公司因公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现，或者股东会、股东大会决议自愿解散的，人民法院受理强制清算申请后，清算组对股东进行剩余财产分配前

499、，申请人以公司修改章程，或者股东会、股东大会决议公司继续存续为由，请求撤回强制清算申请的，人民法院应予准许。公司因依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销，或者被人民法院判决强制解散的，人民法院受理强制清算申请后，清算组对股东进行剩余财产分配前，申请人向人民法院申请撤回强制清算申请的，人民法院应不予准许。但申请人有证据证明相关行政决定被撤销，或者人民法院作出解散公司判决后当事人又达成公司存续和解协议的除外。772中国人民大学出版社公司法第185条第3款规定,在申报债权期间,清算组不得对债权人进行清偿。因为在债权申报期满之前,尚难以确定公司财产能否清偿全部债务,而清算组在发现公司财产不足以清偿债务

500、时,应当依法向法院申请宣告破产。但是,立法对人民法院对清算中的公司财产的强制执行问题未作规定,也就是说,清算程序的提起仅具有在申报债权期间停止清算组主动清偿债务的效力,而不具有破产程序启动时的中止法院执行的效力,强制执行仍可以继续。不过,这与清算作为一种集体清偿程序的性质以及可能与后续发生的破产申请存在不协调的问题,需要研究解决。773中国人民大学出版社公司法司法解释二第11条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权

501、人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”774中国人民大学出版社债权人未在债权申报期间申报债权是否丧失其权利，法律未作规定。从法理上讲，债权人未在债权申报期间申报债权，不应导致其丧失实体权利。在清算程序结束前，债权人可以补充申报债权参加清偿，但债权人不得对其补充申报债权前的清算活动提出异议，以免影响清算程序的进行，此前已经进行的分配也不再对其补充分配。 775中国人民大学出版社其一，债权人补充申报的债权只能对公司尚未分配的财产享有受偿权利。其二，公司尚未分配财产不能全额清偿其债权的，债权人可以主张股东以其在剩余财产分配中已经取得

502、的财产予以清偿。但是，此种情况在实践中基本上是不会发生的。 其三，司法解释规定，债权人或者清算组以公司尚未分配财产和股东在剩余财产分配中已经取得的财产不能全额清偿补充申报的债权为由，向人民法院提出破产清算申请的，人民法院不予受理。776中国人民大学出版社债权人申报债权后，由清算组予以核定。公司法司法解释二第12条规定：“公司清算时，债权人对清算组核定的债权有异议的，可以要求清算组重新核定。清算组不予重新核定，或者债权人对重新核定的债权仍有异议，债权人以公司为被告向人民法院提起诉讼请求确认的，人民法院应予受理。”777中国人民大学出版社根据公司法的规定，债权申报确认后，公司清算的关键环节有两个：

503、1.制订清算方案并报经确认。清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应在此基础之上编制清算方案，视清算公司的性质，报经公司的权力机关股东（大）会或者人民法院确认。 2.依法定顺序清偿债权人和股东。 778中国人民大学出版社（1）支付清算费用，包括清算组在保管、清理、估价、处理和分配公司财产中的一切开支和费用；（2）支付所欠职工工资、劳动保险费用和法定补偿金；（3）缴纳公司所欠税款；（4）清偿公司债务；（5）将公司剩余财产在公司股东间进行分配：对公司的剩余财产，有限责任公司按股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。公司不得不经清偿债务而直接分配公司财产给股东。779

504、中国人民大学出版社债权人申请强制清算，人民法院以无法清算或者无法全面清算为由裁定终结强制清算程序的，应当在终结裁定中载明，债权人可以另行依据公司法司法解释二第18条的规定，要求被申请人的股东、董事、实际控制人等清算义务人对其债务承担偿还责任。对公司的自愿清算，立法未规定清算期限，但是对于由人民法院组织的强制清算，司法解释规定有清算期限。 780中国人民大学出版社清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。为了更为快捷、低成本地解决公司清算财产不足清偿债务的问题，公

505、司法司法解释二第17条规定还规定了协商和解程序：“人民法院指定的清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时，发现公司财产不足清偿债务的，可以与债权人协商制作有关债务清偿方案。债务清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的，人民法院可依清算组的申请裁定予以认可。清算组依据该清偿方案清偿债务后，应当向人民法院申请裁定终结清算程序。债权人对债务清偿方案不予确认或者人民法院不予认可的，清算组应当依法向人民法院申请宣告破产。”781中国人民大学出版社清算组依法定程序对公司清算结束后，应当制作清算报告，报公司股东会、股东大会或者人民法院确认，使公司清算的合法性和公正性得到所有权人的承认，从

506、而终结清算工作。 公司法司法解释二第20条规定：“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”782中国人民大学出版社我国公司法还应对公司清算程序进一步加以完善，如强化法院对公司清算过程的监督；加强对债权人、中小股东和职工利益的保护；规定清算组的调查

507、、报告义务，完善相应制度；明确股东和债权人对清算组的监督权利，为其提供更为完善的诉讼等救济渠道；建立各方利害关系人对清算结果的确认机制及异议处理程序；完善公司清算中的登记与公示制度，等等。 783中国人民大学出版社深度阅读1.刘俊海.现代公司法.北京：法律出版社，2015：第十章，第十七章2.施天涛.公司法论.北京：法律出版社，2014：第六编，第七编3.范健，王建文.公司法.北京：法律出版社，2015：第十五章，第十六章4.陈丽洁.公司合并法律问题研究.北京：法律出版社，20015.刘敏.公司解散清算制度.北京：北京大学出版社，20106.刘文.公司清算债权人保护法律制度研究.北京：法律出版

508、社，2008784中国人民大学出版社1.公司合并分为哪几种类型？我国公司法对公司合并作有哪些具体规定？2.在公司合并过程中，如何保障中小股东以及公司债权人的合法权益？3.我国公司法对公司分立作有哪些具体规定？4.公司注册资本的变更必须遵循哪些法律规定？785中国人民大学出版社5.公司终止解散的原因有哪些？6.我国法律对清算义务人的法律责任作有哪些规定？7公司法对清算组制度作有哪些具体的规定？8.如何区分公司清算制度与破产法中的破产清算制度？两种程序如何衔接？786中国人民大学出版社甲、乙两有限责任公司拟进行合并。甲公司有3名股东，出资比例为：A股东出资20万元，B股东出资20万元，C股东出资3

509、0万元。在甲公司股东会上，A、B股东同意合并，C股东反对。乙公司股东全部同意合并。双方遂签署合并协议。甲、乙公司分别将合并事宜通知了各自的债权人。甲公司向债权人发出通知并发布公告；乙公司债权人较少，便以口头方式进行了通知。问：分析甲、乙公司的合并是否符合法律规定。787中国人民大学出版社百灵服装有限责任公司（下称百灵公司）经营管理发生严重困难，股东、董事间存在巨大矛盾，无法召开股东会、董事会解决问题。股东甲和乙各持有公司5%的股份，共同向法院提出申请，请求法院解散百灵公司。2006年2月10日，法院依法裁定解散百灵公司。公司于2月15日成立了清算组。3月25日，原公司经理丙以百灵公司的名义与另一家公司签订了一份服装生产供货合同。经清算发现公司存在以下债务：公司向银行贷款1 000万元，并以公司价值1 500万元的厂房作为抵押担保；公司存在欠税100万元；公司拖欠职工工资250万元；欠其他债权人2 000万元债务。788中国人民大学出版社（1）股东向法院申请解散公司应符合哪些条件？股东甲、乙是否有权向法院申请解散公司？（2）丙在2月25日订立的服装生产供货协议是否有效？（3）公司对不同债权人应该按照什么顺序进行清偿？789