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1、物权法对担保业务的影响及典型案例分析中国人民大学教授、博士生导师中国人民大学商法研究所所长刘俊海一、基础篇基础篇担保制度的必要性、重要性维护债权人合法权益，保护交易安全。担保的合法性、充分性、有效性是债权债务关系的生命线完善社会主义市场经济体制加入世界贸易组织后的民族竞争力依法治国的方略（交易规则+交通规则）和谐社会的构建。罗马帝国的崩溃原因。债权的三大权能给付请求权-请求力给付受领权-保持力救济权（债权保护请求权）-执行力自力救济：讨债公司、调查公司，非法拘禁，黑社会介入；自我维权智慧（银行的嫌贫爱富）。公力救济：民事诉讼+刑事诉讼。债权融资通道向商业银行贷款向股东、企业及同业拆借资金：贷款
2、通则的禁止性规定“企业之间不得借贷”。发行债券避免非法集资罪的法律风险债权的五大先天缺陷请求权：不是支配权，对物没有追及力，债务人的道德风险。债务人资产质量在变化，债务人的道德品质也在变。债权债务并不随着资产走。公司改制的阴谋诡计：逃废债务+产权清晰。相对权。（1）对人，不对物；（2）仅对特定债务人，而不对债务人之外的第三人（包括债务人的母公司和姊妹公司）期限性：债权易过保质期。债权本身有效期+诉讼时效制度（最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定，2008年8月11日最高人民法院审判委员会第1450次会议通过）。许多人不会发送通知。平等性：任何债权人仅是芸芸众生中的一个债权
3、人。债务人财产虽都是责任财产，但责任财产并不特定、债权人的未一般担保。优点是债权民主，按比例等额受偿。破产场合最明显。财产性：不能针对人身权、人格权和人身尊严。无债务人监狱。不能限制其人身自由。但可依法伤害其信誉。结论是：抓不到有偿债能力的人，找不到该抓的物。必然结论：杨白劳与黄世仁、穆仁智的博弈债权的保全制度：代位权合同法第73条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。债权的保全制度：撤销权合同法第74条因债务人放弃其
4、到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以（明显）不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。债权的保全制度的缺点只能减损，不能增益针对的是债务人的资源存量，而非债务人或者第三人的资源增量。信息不对称，举证责任重。债权担保的作用提升债权人的弱势地位：拉进第三人（保证或物保）、固定债务人的既有财产并对其享有优先权或特权，并使担保财产与其对其他债权人的责任财产隔离开来。当然需要配套制度（如登记）。遏制债务人的
5、道德风险：（1）物的经济压力（物的追及力，使用价值或交换价值）；（2）人的心理压力；（3）二者兼有。反担保。构建债权人与债务人和谐相处的安全交易秩序，促进市场经济流转，加速信用交易。奥运会安全奥运。担保目的第一百七十一条债权人在借贷、买卖等第一百七十一条债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。立担保物权。第三人为债务人向债权人提供担保的，可第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的
6、规定。法和其他法律的规定。债权担保的三大性质：附随性第一百七十二条第一百七十二条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。律另有规定的除外。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根其过错各自承债权人有过错的，应当根其过错各自承担相应的民事责任。担相应的民事责任。 附随性可依当事人的意思排除。债权担保的补充性
7、债务人不履行或不能履行债务时才承担担保责任。在保证中尤为明显，一般保证的保证人对于债权人享有先诉抗辩权。债权担保的相对独立性（1）债权担保的成立，须有当事人的合意，或依法律规定而发生，与债权的发生或成立分属两个不同的法律关系，适用不同的法律。（2）债权担保的效力，依照法律规定或当事人约定，可以不依附于被担保的债权而单独发生，被担保的债权不成立、无效或者失效，对已经成立的债权担保不发生影响。如所有人抵押权。（3）债权担保有自己的成立要件和消灭原因，且债权担保的不成立、消灭或无效，对所担保的债权不发生影响。担保保种类划分人保（保证）与物保抵押、质押、留置等担保物权，定金也是特殊的担保物权。物保法定
8、主义，物权法定主义；保证遵循契约自由。但债务人不能做自己的保证人，以自己的全部不特定财产作抵押没用。自己做入党介绍人。自慰功能。人保的优点：方便灵活。喝完小酒：“来，签字”！人保的缺点：选择人保的关键：信用+清偿债务实力。银行保函。保证人要选择：一般保证责任与连带保证责任。连带债务的设计也是一种保证责任。一根绳上的蚂蚱谁也跑不掉、。物保的优点债权人享有支配权，追及力，实现了债权的物权化，债权人兼物权主体，作为VIP不用和其他债权人一起排队，而享有特权和优先权。头等舱待遇，优先登机。白金卡会员。物保是最安全的担保手段，当然也不绝对（房地产也是动产，更会贬值，上海房价下跌24%）法定担保与约定担保
9、一、法定担保：1、法定优先权（先取特权）：航空器优先权；船舶优先权；建筑工程款优先权；信托财产优先取回权：合同法第286条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”2、留置权二、约定担保：保证、抵押、质押、定金等。典型担保与特殊担保典型担保：三大担保物权+定金+保证+优先权特殊担保：让与担保+保留所有权买卖+连带责任（公司法第31条、合伙债务、共同侵权、契约自由）+票据保证+典当+
10、保证保险+信用保险。合同法第一百三十四条当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。也可适用于股权买卖。自我担保与第三人担保第三人为借款人提供物的担保符合法律规定。1、对保人不利：保证人：一不为媒，二不为保。保人乃呆人也。或有债务也是债务代人受过后追偿权的行使很困难。北京电力公司赵双驹的悲剧。许多上市公司被拖垮。2、对债权人不利。仅有请求权，而且基于债权平等原则，保证人可能有很多自己的和他人的债权人。保证合同赋予债权人第二个债权。债权人对保证人的债权=保证人自己的债权人的债权。死猪不怕开水烫。=人合性很脆弱。乡村社会-陌生人社会。第三人选择物权担保，
11、还是人保？困难选择。债权人选择第三人的物保，还是人保？看其财产信用（财产可能贬值，但一旦特定就不能追及其他财产）值钱，还是人格信用值钱（厚道的亿万富翁）。担保的其他分类本担保与反担保单独担保与共同担保办法：“当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行”。将典当担保物局限于客户自有物欠缺一定的合理性，落后于社会经济发展的需求，也给典当公司现实业务的开展带来一定的局限性。 历久弥新的担保物权：要素担保物权是物保的核心、精髓。以确保债权受偿为目的：通过先礼后兵的法律技术，向债务人施压，补强债权效力建立在他人（而非自己的物）的特定物或者权利之上。所有权与担保物权混同时，优先于
12、其他担保物权人。以优先支配担保物的交换价值（非使用价值，抵押最明显；质押和留置也仅是手段而已）为内容。限定物权：对担保物价值有优先支配效力；限制所有权，随着所有权移转，拘束新买主；占有标的物的留置。担保物权的特征法定性：非契约自由，按照物权法附随性：例外的最高额担保不可分割性：全部担保物担保物权各部；各部担保物担保物权全部，旨在补强债权，为担保效力滋阴壮阳。物上代位性。不拘泥于使用价值和现状的改变。孙悟空七十二变也没用。担保物权分类法定担保物权（留置权、优先权、法定抵押权，涉及公共政策，人权问题、公平原则，或称费用性担保物权）与意定担保物权留置性（留置法定+质押约定，限制了物的用益）、优先清偿
13、性（抵押权，物尽其用，各取所需）动产物权与不动产物权：法律规则不同有体物与权利。知识经济时代更为重要。占有型（质押留置）与非占有型（抵押）登记型与非登记型自物型与他物型。定金、押金是转移所有权的担保手段，其他无权担保不转移所有权。但金钱特定化以后就变为质押。担保法律框架一、法律：一、法律：物权法物权法第四编第四编“担保物权担保物权”；公司法公司法；合同法合同法；担保担保法法物权法物权法第一百七十八条担保法与本法的规定不一致的，适用本第一百七十八条担保法与本法的规定不一致的，适用本法。法。担保法担保法的最终出路：一分为二后废止。的最终出路：一分为二后废止。二、行政法规二、行政法规三、部门规章：三
14、、部门规章：典当管理办法典当管理办法四、司法解释：四、司法解释：最高人民法院关于适用最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法中华人民共和国担保法若干问题的解释若干问题的解释已于已于2000年年9月月29日由最高人民法院审判委员会第日由最高人民法院审判委员会第1133次会议通过，现予公布，自次会议通过，现予公布，自2000年年12月月13日起施行。日起施行。2000年年12月月8日。日。 五、商事习惯：抽当五、商事习惯：抽当六、法理六、法理第四编担保物权第十五章一般规定第十六章抵押权第一节一般抵押权第二节最高额抵押权第十七章质权第一节动产质权第二节权利质权第十八章留置权第一编总则第一章基本原则第
15、二章物权的设立、变更、转让和消灭第一节不动产登记第二节动产交付第三节其他规定第三章物权的保护由月球大使馆事件看物权法上的物物权法第2条第3款：本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体（权利质权）的，依照其规定。（1）人力能支配和控制；（2）具有使用价值与交换价值法学家眼中的“物”不同于物理学家眼中的“物”。换言之，物权法中的眼中的“物”特指能够被人力支配和控制、兼有使用价值与交换价值（含担保价值）的物质。日月星辰，人力不能支配和控制，因而不能成其为所有权的标的物。2005年曾在北京爆出“月球大使馆卖月亮”的科技丑闻也就不戳自破。因为，既然买方对月球没有所有权，买卖双方签定的买卖合
16、同自然归于无效；倘若数额巨大，情节严重，则构成诈骗罪；不构成犯罪的，工商行政管理机关也应及时予以行政处罚，甚至吊销其企业法人营业执照，令其退市。物权的概念与分类物权法第2条第3款：本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。不同于作为债权的物权。1、所有权（第二编）：所有权在于保护物的归属。动产所有权与不动产所有权。2、用益物权（第三编）：用益物权的作用在于保护物的利用，挖掘物的使用价值。从归属到利用乃为当今物权法发展趋势。盘活物质资源，创造财富。例如扩大股权出资的多元化：海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、养殖捕捞权、建设用地使用权、土地承包经营权、建设用地使用权、空间权
17、、宅基地使用权、地役权。第一百三十六条建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。空间权。户外广告收益的归属。第一百四十三条建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换（互易、置换）、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。3、担保物权（第四编）。抵押权、质权（权利质权含应收帐款质权）、留置权。担保物权的作用在于保护交易安全，挖掘物的交换价值。物权法民事法律包括人身关系法与财产关系法（调整动态财产流转关系的债法、调整静态财产归属与动态利用关系的物权法）第二条第1款因物的归属（包括设立和变动）和利用而产生的民事关系，适用本法。物权法
18、的重要作用1、定纷止争，确定财富归属：登记制度；国有资产、集体资产。2、保护交易安全：担保物权，善意取得；企业产权交易中的风险与抵押物抵押。尽职调查。3、鼓励创造财富，盘活资源，完善市场经济体制：物权是市场活动的前提与归宿；“有恒产者有恒心。”投资活动；空间意义上的区分所有权；时间意义上的区分所有权（分时度假）。土地所有权建设用地使用权空间权地役权4、保护人权和人格尊严。物权是首要人权。生存权是首要人权。不自由毋宁死。而自由取决于物权状况。没有物权，就没有尊严。住宿条件艰难时的教授尊严。当然，物权本身并不代替物质财富。5、弘扬法治精神，推进依法治国：依法行政（城管执法的人性化、电动自行车上路问
19、题）；物权平等、为物权而斗争，就是为法治而斗争。普鲁士的故事：风能进、雨能进、国王不能进。6、培育正确的财富观，构建和谐社会：保护财富，积累财富、善待财富；和谐社会是大家都有幸福感的社会。消除仇富心态，鼓励乐善好施。中产阶级的崛起有利于维护社会稳定物权法的基本原则1、物权法定原则第五条物权的种类和内容，由法律规定。不同于契约自由原则及其无名合同制度。分时度假、委托理财2、物权平等过时的所有权等级论物权法的基本原则3、以人为本原则物权关系不是人与物的关系，而是人与人的关系（所有权人与担保物权人、共有人之间）关注城乡居民物权；土地使用权自动续期；限制征收征用；保护国有资产在一定意义上也是保护人民群
20、众的根本利益。第五十九条农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。对法解释的指导意义：第28条有关征收决定生效以后会导致物权的变动的规定。“征收决定生效”怎么解释？补偿问题还没有解决，不能认为征收决定就已经生效。所谓征收决定的生效是指满足了物权法第42条所规定的三个要件，尤其是在完成了征收补偿之后才能认为征收决定已经生效。反对开征物业税。物权法的基本原则4、从随主原则第一百一十五条（主物与从物的关系）：主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外。简化交易规则，方便物的使用。马与鞍；牛与缰绳。第一百九十二条（抵押权与主债权的关系）：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权
21、的担保。债权（主债权）转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。第一百六十四条地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让（流转）的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。第一百六十五条地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。第一百七十二条（从合同与主合同的关系）设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。西方政治生活：一朝天子一朝臣。物权法的基本原则5、物权行为独立于债权行为原则第十五条（合同成
22、立生效主义）债权行为当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。达娃之争。商标转让协议已生效。第一百八十七条（抵押权登记生效主义）:物权行为以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第一百八十八条（抵押权登记对抗主义合同成立生效主义登记对抗主义）：以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。不能忽略二者之间
23、的密切关系。债权行为登记行为物权物权法的适用1、特别法第八条其他相关法律（证券法、证券公司的自有资产区别于客户资产）对物权另有特别规定的，依照其规定。“新法优于旧法”的规则“特别法优于普通法”2、物权法；解释方法：文义解释；整体解释；目的解释；诚信解释；习惯解释3、意思自治文件（1）合同约定；（2）章程约定（3）村规民约（自治规章）第六十二条集体经济组织或者村民委员会、村民小组应当依照法律、行政法规以及章程、村规民约向本集体成员公布集体财产的状况。（4）物业管理规约（自治规章）第八十三条业主应当遵守法律、法规以及管理规约。业主自治物权法的适用4、习惯第一百一十六条天然孳息，由所有权人取得；既有
24、所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。股权转让合同无效后，受让方取得的股息红利也要完璧归赵。小牛犊。第八十五条法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。许昌的酒事习惯国际惯例也要打假5、法理辨法析理，胜败皆服法律的解释方法文义解释整体解释逻辑解释目的解释历史解释比较解释诚信解释习惯解释某移动运营商V代收话费公司+商业银行商业银行为连带保证责任人第1款：商业银行对代收公司代收话费的支付承担连带保证责任第2款：商业银行对于由于数据传输错误
25、等现象导致的代收话费不能及时足额支付给移动通信公司而承担连带保证责任问题是：第1款与第2款是何种关系？不动产登记规则方面的制度创新不动产登记规则方面的制度创新物权法第二章“物权的设立、变更、转让和消灭”第一节专门规定了“不动产登记”制度。足见登记制度之重要。第六条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。婚姻登记制度、公司登记制度的重要性。登记=登录记载公示查询登记不等于内部备案登记的作用：晓谕天下，是取代24小时全天候现实占有（坐在地上）的伟大制度发明。（1）登记生效主义原则登记生效主义（登记要件主义）为原则，登记对抗主义（登记要件
26、主义）为例外。第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”。登记强制主义态度。适用范围：国家所有的自然资源之外的不动产。效果：开发商一房三卖时的合同效力与物权效力：只有依法取得登记的买房人获得物权。优点：简单明了，一个物权。（2）登记对抗主义例外不动产物权变动例外采用登记对抗模式，就是非经登记不能对抗善意第三人，主要适用于船舶、车辆、土地承包经营权、地役权等。第二十四条船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。结论：汽车过户的作用有限。第一百
27、二十七条土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。第一百二十九条：土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。第一百五十八条地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。优点：尊重契约自由；缺点：众多物权之间的冲突被放大了。适用范围：主要适用于动产。登记机构第十条不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不
28、动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。现实状况：登记机构林立混乱要求：地产与房产的合一登记。存疑问题：国际上现在流行将企业整体财产作为担保物，比单个财产担保更能够保障债权人的利益，同时发挥担保财产的价值改革前瞻：形式审查与实质审查标准之争：混合主义立法例第十一条当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。第十二条登记机构应当履行下列职责：（一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；（二）就有关登记事项询问申请人；（三）如实、及时登记有关事项；（四）法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明
29、的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看（实质审查）。纯粹形式审查的危害：假房产证比真的还象。类似于签证官的审查标准对商事登记的启发第十三条登记机构不得有下列行为：（一）要求对不动产进行评估；（二）以年检等名义进行重复登记；（三）超出登记职责范围的其他行为。工商局的年检的存废登记的效力第十四条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。（1）担保领域：对担保法的正本清源：桥归桥路归路
30、抵押权、抵押合同均未生效对银行债权人的不利后果：缔约过错责任抵押合同生效，抵押权没有成立的效果：补办登记；履行合同。（2）商品房买卖领域：物权违约责任（消法第49条）第十六条不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。不动产权属证书的证明力第十七条：不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。存疑问题：两者都错误的，怎么办？公众的知情权第十八条权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。异议登记制度第十九条：权利人、利害关系人认为不动
31、产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。子女对产权证有异议的的救济错误登记的责任第二十一条当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。过错责任？因登记错误（应该登记不给登记、内外勾结造成登记错误、办理异议登记后又办理过户登记等），给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构
32、赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。存疑问题：（1）严格责任？过错责任？过错推定态度。（2）登记机关的赔偿责任究竟是国家赔偿责任，还是民事赔偿责任？婚姻登记机构、公司登记机构。不动产登记收费标准第二十二条不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。以人为本，不是以钱为本。以人为本，不是以钱为本。商品房预告登记制度为预防现实中有些开发商一房两卖、欺诈消费者的现象，物权法建立了商品房预告登记制度，确保消费者在购房之前对于开发商的销售房屋的产权状况一目了然，避免上当受骗。第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保
33、障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。作用：缓解商品房预售制度的弊端。解决的问题：买方交钱买期房，等房子盖起来后，开发商到登机机关办理了初始登记，将大产权抵押给了银行，最后由于开发商无法偿还贷款，银行要求强制执行。这时候很多业主已经入住了，但是银行主张其抵押权办理了登记，必须保护其登记权利；法院于是要强制执行，赶走业主；业主主张，其已经交了房钱并住了两年；但是法院认为业主没有办理登记；业主又主张，没有办理登记是开发商的事，其本身没有过错。物权优于债权的理论被滥用。存疑问题：利用技术手段，同时（同一时点上午十点整
34、）签署期房买卖合同。笔者主张：彻底废除期房销售制度。适用范围：可否再扩张至现房销售、工程款？动产交付规则第二十三条动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。第二十四条船舶、航空器和机动车（火车、汽车）等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。第二十五条动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。第二十六条动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。第二十七条动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。第三章物权的保护第三
35、十二条物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。第三十三条因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。第三十四条无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。第三十五条妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。第三十六条造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。第三十七条侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。第三十八条本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪
36、的，依法追究刑事责任。民事责任与刑事责任的关系：先刑后民的传统观念民事责任与刑事责任的关系：先刑后民的传统观念。物权担保一般规定担保合同的从属性第一百七十二条设立担保物权，应当依第一百七十二条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。照本法和其他法律的规定订立担保合同。 担保合同是主债权债务合同的从合同。主担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。律另有规定的除外。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承债权人有过错的，应当
37、根据其过错各自承担相应的民事责任。担相应的民事责任。担保物权的担保范围担保物权的担保范围第一百七十三条担保物权的担保范围包第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。事人另有约定的，按照约定。典当行的当金及其利息、综合费用等约定的债权。物上代位制度：物上代位制度：第一百七十四条担保期间，担保财产毁第一百七十四条担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金
38、等优就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。等。债权人擅自允许债务人转移债务的债权人擅自允许债务人转移债务的效力效力第一百七十五条第三人提供担保，未经第一百七十五条第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。担保责任。 金蝉脱壳。金蝉脱壳。立法理念：保护担保人的合法利益，贯彻立法理念：保护担保人的合法利益，贯彻公序良俗原则，
39、体现代人受过的本质公序良俗原则，体现代人受过的本质人保与物保的关系第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以
40、要求保证权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。任后，有权向债务人追偿。尊重契约自由；债务人自物担保优先；他物担保、第三人保证的，由债权人自由选择；追偿权是道德底线。担保物权的消灭担保物权的消灭第一百七十七条有下列情形之一的，担第一百七十七条有下列情形之一的，担保物权消灭：保物权消灭： （一）主债权消灭；（一）主债权消灭； 死为生；生为死。死为生；生为死。 （二）担保物权实现；（二）担保物权实现； （三）债权人放弃担保物权；（三）债权人放弃担保物权； （四）法律规定担保物权消灭的其他情
41、（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。形。二、抵押第十六章第十六章 抵押权抵押权抵押人、抵押权人与抵押财产第一百七十九条第一百七十九条 为担保债务的履行，为担保债务的履行，债务人或者第三人债务人或者第三人不转移财产的占有不转移财产的占有，将该财产抵押给债权，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。权就该财产优先受偿。 前款规定的债务人或者第三人为抵押人，前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵债权人为抵押权人，提供担保的财
42、产为抵押财产。押财产。抵押财产范围的扩大抵押财产范围的扩大第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物（不再苛求抵押人所有）；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权（新增）；（四）生产设备、原材料、半成品、产品（动产）；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器（私人小飞机，新增）；（六）交通运输工具（动产）：汽车抵押而非汽车质押的优越性：典当行和当户不愿意按要求办理“停、复驶”手续，因为在实践操作中非常不方便。（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。引进引进美国商法典美国商法典第
43、九章的第九章的浮动财产抵押制度浮动财产抵押制度第一百八十一条经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产（具体化时间）优先受偿。第一百八十九条企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人（两大要件）。浮动抵押的三大优点有利于促
44、进企业融资，拓宽了中小企业的融资渠道。抵押人可利用其现有的和将来拥有的财产进行抵押。这对技术含量高、发展前景好的中小企业十分重要。简化抵押手续，降低了抵押成本。设定浮动抵押时，当事人只需制定浮动抵押的书面文件并进行登记，不需制作公司财产的目录表，也不需要对公司财产分别进行公示。同时，在浮动抵押期间，抵押人新取得的动产，不需要任何手续就可以当然成为浮动抵押的标的物。有利于提供抵押的企业进行正常的商业活动。该制度最大的优点是，如没有出现法定或约定事由，抵押人在日常经常管理活动中，可对其设定抵押的财产进行处分，抵押权人不得干预。问题：看准企业。典当行有权开展。因为，物权法优于典当管理办法。房地一并抵
45、押规则第一百八十二条第一百八十二条 以建筑物抵押的，该建筑物占用以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。 抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。财产视为一并抵押。第一百八十三条第一百八十三条 乡镇、村企业的建设用地使用权乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵抵押的，其占用
46、范围内的建设用地使用权一并抵押。押。立法理念：避免权利冲突，降低抵押权的实现成本。在美国不存在这一问题。禁止抵押的财产第一百八十四条第一百八十四条 下列财产不得抵押：下列财产不得抵押： （一）土地所有权；（一）土地所有权； （二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；土地使用权，但法律规定可以抵押的除外； （三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；设施；
47、吉林大学的个案。吉林大学的个案。 （四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产； （五）依法被查封、扣押、监管的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产； （六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。抵押合同条款抵押合同条款第一百八十五条第一百八十五条 设立抵押权，当事人应当设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。采取书面形式订立抵押合同。 抵押合同一般包括下列条款：抵押合同一般包括下列条款： （一）被担保债权的种类和数额；（一）被担保债权的种类和数额； （二）债务人履行债务的期限；（二）债务人履行债务的
48、期限； （三）抵押财产的名称、数量、质量、（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；属； （四）担保的范围。（四）担保的范围。抵押登记的效力：担保法的荒谬规定第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第四十二条办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政
49、府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。第四十三条当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。担保合同效力与担保物权合同效力担保合同效力与担保物权合同效力的关系：区分主义的关系：区分主义+二元主义二元主义（1）登记生效主义（不动产）第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵
50、押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。登记对抗主义（动产）（2）登记对抗主义（动产）第一百八十八条以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。第一百八十九条企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。活动中已支付
51、合理价款并取得抵押财产的买受人。达娃之争的剖析与启示争议项下的注册商标转让协议是否生效商标局未经核准，是否影响注册商标转让协议的效力抵押权人与承租人之间的利益冲突：权利在先原则第一百九十条第一百九十条 订立抵押合同前抵押财产已订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。系不得对抗已登记的抵押权。权利冲突时的时间优先规则：孰先规则。租赁在先时，抵押不破租赁，买卖不破租赁。抵押在先时，租金的协调。抵押财产的转让第一百九十一条第一百九十一条 抵押期
52、间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。的除外。物上代位性+买主代偿债务（开发商经常这样干）。抵押权的转让：从随主原则第一百九十二条第一百九十二条
53、抵押权不得与债权分离而单独转让或者抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。定或者当事人另有约定的除外。抵押财产的贬值：自杀式逃债策略抵押财产的贬值：自杀式逃债策略脑子进水了吗？脑子进水了吗？“安定安定”医院！医院！第一百九十三条第一百九十三条 抵押人的行为足以使抵押财产价值减少抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押财产价
54、值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。求债务人提前清偿债务。物权变债权？物上代位性？抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位：意思自治与不害及第三人原则顺位：意思自治与不害及第三人原则第一百九十四条第一百九十四条 抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及抵押权
55、人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。产生不利影响。 债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放放债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。的除外。抵押权的实现方式抵
56、押权的实现方式第一百九十五条第一百九十五条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。日起一年内请求人民法院撤销该协议。 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协抵押权人与抵押人未就抵押权
57、实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。押财产。 抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。清算规则：多退少补第一百九十八条第一百九十八条 抵押财产折价或者拍卖、抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。押人所有，不足部分由债务人清偿。浮动抵押财产的确定第一百九十六条第一百九十六条 依照本法第一百八十一条依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时
58、确定：一发生时确定： （一）债务履行期届满，债权未实现；（一）债务履行期届满，债权未实现； （二）抵押人被宣告破产或者被撤销；（二）抵押人被宣告破产或者被撤销； （三）当事人约定的实现抵押权的情形；（三）当事人约定的实现抵押权的情形； （四）严重影响债权实现的其他情形。（四）严重影响债权实现的其他情形。孳息的收取孳息的收取第一百九十七条第一百九十七条 债务人不履行到期债务或者发生当事人债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息
59、或押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息（股息红利），但抵押权人未者法定孳息（股息红利），但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。 前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。费用。一物多抵的清偿顺序第一百九十九条第一百九十九条 同一财产向两个以上债权人抵押同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：定清偿： （一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；清偿；顺序相同
60、的，按照债权比例清偿； （二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿； （三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。新增建筑物的处置新增建筑物的处置第二百条第二百条 建设用地使用权抵押后，该土地上新增建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。先受
61、偿。土地承包经营权抵押权的实现土地承包经营权抵押权的实现第二百零一条第二百零一条 依照本法第一百八十条第一款第三项规依照本法第一百八十条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的，或者依照本定的土地承包经营权抵押的，或者依照本法第一百八十三条规定以乡镇、村企业的法第一百八十三条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。用途。抵押权的除斥期间第二百零二条第二百零二条 抵押权人应当在主债权诉讼抵押权人应当
62、在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。院不予保护。最高额抵押权最高额抵押权第二百零三条为担保债务的履行，债务第二百零三条为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。内就该担保财产优先受偿。 最高额抵押权设立前已经存在的债权，最高额抵押权设立前已经存在的
63、债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。的债权范围。最高额抵押权不得转让最高额抵押权不得转让第二百零四条最高额抵押担保的债权确第二百零四条最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。得转让，但当事人另有约定的除外。最高额抵押担保的变更最高额抵押担保的变更第二百零五条最高额抵押担保的债权确第二百零五条最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债更债权确定的期间、债权范围以及最高债权
64、额，但变更的内容不得对其他抵押权人权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。产生不利影响。确定抵押权人的债权的情形确定抵押权人的债权的情形第二百零六条有下列情形之一的，抵押权人的第二百零六条有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：债权确定： （一）约定的债权确定期间届满；（一）约定的债权确定期间届满； （二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；满二年后请求确定债权； （三）新的债权不可能发生；（三）新的债权不可能发生； （四）抵押财产被查封、
65、扣押；（四）抵押财产被查封、扣押； （五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销； （六）法律规定债权确定的其他情形。（六）法律规定债权确定的其他情形。三、质权（一）动产质权（一）动产质权 第十七章质权第十七章质权 第一节动产质权第一节动产质权 第二百零八条为担保债务的履行，债务人或第二百零八条为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。的情形，债权人有权就该动产优先受偿。
66、 前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。人为质权人，交付的动产为质押财产。禁止出质的财产第二百零九条法律、行政法规禁止转让第二百零九条法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。的动产不得出质。质权合同第二百一十条设立质权，当事人应当采取书面第二百一十条设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。形式订立质权合同。 质权合同一般包括下列条款：质权合同一般包括下列条款： （一）被担保债权的种类和数额；（一）被担保债权的种类和数额； （二）债务人履行债务的期限；（二）债务人履行债务的期限； （三）质押财产的名称、数量、质量、状
67、况；（三）质押财产的名称、数量、质量、状况； （四）担保的范围；（四）担保的范围； （五）质押财产交付的时间。（五）质押财产交付的时间。质权的设立第二百一十二条质权自出质人交付质押第二百一十二条质权自出质人交付质押财产时设立。财产时设立。质权人的权利第二百一十三条质权人有权收取质押财产的孳息，但合第二百一十三条质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。同另有约定的除外。 前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。第二百一十六条因不能归责于质权人的事由可能使质押第二百一十六条因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人
68、权利的，质财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。第二百一十八条质权人可以放弃质权。债务人以自己的第二百一十八条质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承失优先受偿
69、权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。诺仍然提供担保的除外。质权人的义务第二百一十四条质权人在质权存续期间，未经第二百一十四条质权人在质权存续期间，未经出质人同意，出质人同意，擅自使用、处分擅自使用、处分质押财产，给出质质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。人造成损害的，应当承担赔偿责任。 第二百一十五条质权人负有第二百一十五条质权人负有妥善保管妥善保管质押财质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。的，应当承担赔偿责任。 质权人的行为质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，可能使质押财产毁
70、损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。求提前清偿债务并返还质押财产。质权人享有转质权物权法第217条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任”。该条规定既鼓励质权人和出质人在质押合同中事先约定质权人的转质权；又确认质权人未经出质人同意转质、造成质押财产毁损、灭失时对出质人承担的赔偿责任。前一转质可称为承诺转质；后一转质可称为责任转质。转质是使质物的经济价值、资金融通的功能获得充分利用的法律手段，兼顾出质人和质权人双方的利益，避免了对物的简单占有、闲
71、置。质权的实现方式质权的实现方式第二百一十九条债务人履行债务或者出第二百一十九条债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。当返还质押财产。 债务人不履行到期债务或者发生当事人债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。变卖质押财产所得的价款优先受偿。 质押财产折价或者变卖的，应当参照市质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。场价格。清算规则：多退少补第二百二十
72、一条质押财产折价或者拍卖、第二百二十一条质押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。质人所有，不足部分由债务人清偿。出质人的催告权第二百二十条出质人可以请求质权人在第二百二十条出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。变卖质押财产。 出质人请求质权人及时行使质权，因质出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承
73、担赔偿责任。承担赔偿责任。（二）权利质押第二节权利质权第二节权利质权 第二百二十三条债务人或者第三人有权处分的下列第二百二十三条债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：权利可以出质： （一）汇票、支票、本票；（一）汇票、支票、本票； （二）债券、存款单；（二）债券、存款单； （三）仓单、提单；（三）仓单、提单； （四）可以转让的基金份额、股权；（四）可以转让的基金份额、股权； （五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；等知识产权中的财产权； （六）应收账款；（六）应收账款； （七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权
74、利。（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。票据质押票据质押第二百二十四条以汇票、支票、本票、债券、第二百二十四条以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。设立。 第二百二十五条汇票、支票、本票、债券、第二百二十五条汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以
75、兑现或者提货，并于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。清偿债务或者提存。股权质押第二百二十六条以基金份额、股权出质的，当第二百二十六条以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。质权自工商行政管理部门办理出质登记时
76、设立。 基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。务或者提存。知识产权质押知识产权质押第二百二十七条以注册商标专用权、专利权、第二百二十七条以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。登记时设立。 知识产权中的财产权出质
77、后，出质人不得转让知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。提前清偿债务或者提存。应收账款质押第二百二十八条以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。权利质押的法律适
78、用第二百二十九条权利质权除适用本节规第二百二十九条权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节动产质权的规定。定外，适用本章第一节动产质权的规定。（三）股权质押股权质押股权质押关系中的当事人股权质押关系中包含出质人（股东）与质权人（债权人）。出质人必然为股东，但未必是债务人。尽管在通常情况下，出质人自身兼任债务人，但作为第三人的股东也可担任出质人。股权指向的公司是股权质押关系中的利害关系人（第三债务人）。因为，股权质权的设定直接影响着公司对股东义务的履行。但公司并非质权当事人，更非物上担保人。因为，股东将其股权为债权人利益而设定质押时，不必征得公司之同意；而且公司原来对股东所负担的义务的内容并不因
79、股权质押关系之成立而受影响。例如，A股东对B银行负债若干，遂以其对C公司的股权向B银行设定股权质押。在此例中，A股东既为债务人，也为出质人；B银行为质权人、债权人；C公司为股权质押关系中的利害关系人。由于公司法禁止公司接受自己股份作为质押标的，因此质权人与股权质押关系中的利害关系人应当相互独立，不能合而为一。在例外情形下，债权人公司在正常的营业过程中接受自己股份作为质押标的时，既是质权人，也是利害关系人（第三债务人）。某上市银行的股东向银行办理房屋按揭贷款手续时，可以将其持有的该银行的股票质押于该银行。设定股权质押之标的作为质押标的的股权必须具有可转让性、且不悖于质权的性质。物权法第223条规
80、定，债务人或者第三人有权处分的股权可以出质。自反面解释，依法不得处分的股权不得作为权利质押。例如，公司设立登记前的股权不得转让，因而也不得作为质押标的。其立法理念在于：（1）预防股东规避有关禁止股份、股票转让的规定，贯彻特定股权不得转让的立法目的；（2）避免质权人在实现其质权（如以股权折抵，拍卖或变卖股权）时遭受不测。转让人选择受让人自由受一定限制的股权仍可作质押标的。例如，公司法第72条规定了有限责任公司股东向股东外第三人转让股权时，要经过其他股东过半数之同意、要尊重其他股东的优先购买权，即是法律明确限制受让人范围的例证。闭锁性、家族性公司的股权也可根据其章程增设类似限制。但这仍不妨碍此类股
81、权作为质押标的的可能性。因为，受让人范围受限制，仅体现了股权转让自由的有限性而已，并未否定股权的可转让性。当然，接受此类股权为质押标的的债权人在实现其质权时，必须遵照公司法有关股权转让的限制性条件和程序。在法定期限内不得转让的股权可否设定质押？笔者采肯定说。因为，以此等股权设定质押的行为毕竟不同于股权转让行为。但是，质权人行使股权质权时，必须符合法定的股权转让条件。不仅受公司法调整的有限责任公司和股份公司的股权可以设定质押，受外商投资企业立法调整的有限责任公司（如中外合资经营企业）的股权也可设定质押。例如，对外贸易经济合作部与国家工商行政管理局1997年5月28日联合发布的外商投资企业投资者股
82、权变更的若干规定第6条规定：经企业其他投资者同意，缴付出资的投资者可以依据担保法的有关规定，通过签订质押合同并经审批机关批准将其已缴付出资部分形成的股权质押给质权人。限制质押的股权除依法不得转让的股权不得作为权利质押外，有瑕疵的股权（股东凭借出资不足、虚假出资、抽逃出资形成的股权）、以及出质人对质权人公司所拥有的股权也不得作为权利质押。例如，依外商投资企业投资者股权变更的若干规定第6条之规定，投资者不得质押未缴付出资部分的股权，也不得将其股权质押给本企业。皮之不存，毛将焉附。之所以禁止未缴付出资部分的股权设定质权，是为了确保质权人在其债权不能获得及时足额清偿时，能够获得有效的、足以对抗其他股东
83、和债权人的股权。而瑕疵出资股东的股权在通常情况下不能为债权人带来实质性财产利益。之所以禁止出质人将其股权质押给本公司，是为了预防公司资本之削弱，确保公司资本的充实性。财政部2001年10月25日发布的关于上市公司国有股质押有关问题的通知还就上市公司国有股的质押目的和质押比例做了限制规定：国有股东授权代表单位持有的国有股只限于为本单位及其全资或控股子公司提供质押（第3条）；国有股东授权代表单位用于质押的国有股数量不得超过其所持该上市公司国有股总额的50%（第4条）。股权质权的标的范围股权质权的标的范围指出质股东根据质押合同提供的、用于设定质押的股权。股权质押合同应当对股权的法律特征，包括指向的公
84、司、股份性质、股分种类和股份数量等作出明确约定。股权设质之前产生的从权利（如分取的股利包括股份股利），除非当事人另有约定，不应为股权质权所覆盖。股权设质之后产生的从权利（如分取的股利包括股份股利），除非当事人另有约定，则应为股权质权所覆盖。参酌物权法第174条规定，作为质押标的的股权消灭后，出质人获得的新股权、债权或其他财产利益作为质押股权的代位物，也属于股权质权的标的范围。若干例证例如，A股东将其对B公司享有的股权质押给债权人C。不久，B公司被D公司兼并，A股东对B公司的股权就置换为对D公司的股权。此时，A股东对D公司的股权，也被质权效力所覆盖。又如，公司为了适度降低股价，将其发行在外的股份
85、总数全部一拆为三。假定A股东将其持有B公司的3万股股份质押给债权人C。不久，B公司实施股份分拆计划。A股东持有的3万股股份因此而变为9万股。此时，C债权人的质权覆盖A股东持有的9万股。再如，A股东将其对B公司享有的1万股股份押给债权人C后，股东大会作出了将股份公司转换为有限公司的决议。A股东遂行使股份买取请求权，并从公司获得了10万元人民币的价金。此时，债权人C对A股东获得的10万元人民币价金享有质权。同理，由出质人提供的、作为质押标的的债权（如公司债债权）转换而来的股权作为质押债权的代位物，也属质权的标的范围。例如，A债务人将其对B公司持有的10万元的可转换公司债券质押给债权人C。不久，A行
86、使转换权，将其投资的可转换公司债转换为对B公司的股份。此时，A股东对B公司的股权，也被质权效力所覆盖，债权人C自然对其享有质权。出质人的权利义务（一）股东将其所持股权设定质押时，取得出质人的法律地位，但仍不失其股东资格。因此，一方面作为出质人负担法定和约定的义务，另一方面作为股东仍享有一定的权利和义务。依最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释第10条之规定，以依法可以转让的股份、股票出质的，质权的效力及于股份、股票的法定孳息（股利）。质权人可以收取出质人有权分取的股利（包括现金股利与股份股利等非现金股利），以抵充自己之债权。可见，股权质权的标的物范围仅及于股权中的部分权能，即自益权中的股利分
87、取请求权；至于股权中的其他权能（包括共益权以及自益权中的其他权能）则不属质权的构成部分。因为，质权人虽从股权中享受担保利益，但毕竟不是股东。因此，股东将其股权出质后，仍可行使新股认购优先权，仍可出席股东大会，并行使表决权。为保全股权质权，出质股东在行使表决权和其他股权利时，应当恪守诚实信用原则，不得故意赞成有损公司利益、从而间接损害质押股权价值的股东大会决议。出质股东行使股权时，股东名册和股权质押之登记均为出质股东的资格证明。当出质股东将其持有的股票交付给质权人时，公司不宜苛求出质股东出示其股票。作为出质人，股东负有不减损股权担保价值的义务，因而其对股权的处分权必须受到相应限制。易言之，未经质
88、权人同意，出质股东不得通过法律行为消灭、抛弃和减损其股权，以维护股权的交换价值和担保价值。担保法第条规定了质权对股权流转的限制。即：股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。不仅出质人不得擅自转让，质权人也不得擅自转让，以兼顾出质股东的利益。1出质人的权利义务（二）经质权人同意，出质股东转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿被担保债权或向与质权人约定的第三人提存。这是由于，出质人转让股票所得的价款（财产所有权）乃为股权财产价值的转换形式；虽然出质人的财产可以采取不同的法律表现形式，但其财产价值仍为质权人的债权担保手段。有限责任公司股东以其股权出质的，也应作同一解释。实际上，出
89、质人经质权人同意，将其在有限责任公司的股份转让给他人，并将转让价款向质权人提前清偿所担保债权或者向与质权人约定的第三人提存，对质权人来说也许是最理想的结局。这种结局总比质权人作为不速之客，为行使质权而闯入其他股东对其并不熟悉、并不友善甚至敌视的有限责任公司要稳妥。物权法第226条第2款又重申了上述立法态度：股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。1对外贸易经济合作部与国家工商行政管理局1997年5月28日联合发布的外商投资企业投资者股权变更的若干规定第6条规定：“在质押期间，出质投资者作为企业投资者的身份不变，未经出质
90、投资者和企业其他投资者同意，质权人不得转让出质股权；未经质权人同意，出质投资者不得将已出质的股权转让或再质押”。质权人的权利义务（一）首先，质权人享有留置权。当出质人出质非集中保管的实物券式股票时，质权人在其主债权未获全部清償之前有权留置质押股票，直到债权获得满足为止。即使出质股东请求返还，质权人也有权拒绝。此乃质权人的首要权利。该权之行使有助于加大债务人及时足额履行债务的精神压力。其次，除双方当事人另有约定外，质权人有权收取出质股东所在公司分配的股利和剩余财产。股利乃股权派生出来的法定孳息。理论依据在于，除双方当事人另有约定外，动产质权人有权收取质物所生孳息。担保法第68条规定：“质权人有权
91、收取质物所生的孳息。质押合同另有约定的，按照约定。前款孳息应当先充抵收取孳息的费用”。物权法第123条亦规定，：“质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用”。既然动产质权如此，作为权利质权的股权质权更不应例外。倘若质权人的姓名或名称载入股东名册，则出质股东所在公司有义务向质权人分配股利。质权人的权利义务（二）其四，质权人享有变价权。我国担保法第70条还规定了质权人的变价权：“质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价
92、款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存”。物权法第216条对此作了修改和完善：“因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存”。该条规定是否适用于股权质押的情形，值得研究。对上市公司股票而言，股价之升跌乃家常之事。倘若被质押的股票价格一落千丈，自然会威胁质权人的利益；即使质权人事后拍卖和变卖股权，也将所获无几。为维护质权人利益计，似应承认股权质权人的变价权。但质权人行使变价权时，应恪守诚实信用原则，
93、尽到善良管理人依据诚实信用原则和商业惯例应尽的注意义务，不得以不合理价格错卖出质人的股票；否则，应对出质人承担。关键是严格限制质权人行使变价权的条件。只有当质押股权价值有明显减少的可能，且足以危害质权人权利时，质权人才能行使。笔者认为，为稳妥起见，质权人行使变价权时，应征得出质人的同意。倘若出质人同意提供股权之外的补充担保手段，质权人不得直接擅自变卖和拍卖质押股权。质权人的权利义务（三）质权人既享有权利，也负有义务：（1）妥善保管出质股权。物权法第215条规定：“质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质
94、人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产”。因此，当记名股票遗失时，质权人应启动公示催告程序，申请公司补发股票。（2）擅自使用、处分质押财产的民事赔偿责任。物权法第214条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任”。倘若质权人擅自转让质押股权，应对出质人承担损害赔偿责任。（3）将质押股权返还出质人或者依法行使质权的义务。物权法第219条第1款规定：“债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。”因此，债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，股权的质权人应当完璧归赵，返
95、还股权，彻底解除对股权所设的负担。具体说来，质权人与出质人应当共同前往证券登记机构办理出质注销登记，或者前往公司登记机关变更股东名册，以恢复出质人作为完整股东的法律地位。例如，中国人民银行与中国证监会2000年2月2日发布的证券公司股票质押贷款管理办法第19条规定：贷款人应在贷款合同终止的同时办理质押登记注销手续，并将股票质押登记书面证明退还给借款人。股权质权之实行质权人只有当其债权已届清偿期而未获清偿时，才能实行其质权。物权法第219条第2款规定了质权人的优先受偿权：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得
96、的价款优先受偿。质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”具体说来，质权人未受清偿的，可以与出质人协议以股权折价，也可以依法拍卖、变卖股权。又依物权法第221条之规定，质押股权折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。问题在于，在质押股权指向的目标公司为有限责任公司的情况下，质权人在与出质人协议一质押股权折价或者通过变卖、拍卖方式取得股权时，其他股东是否依然享有同意权与优先购买权？物权法与公司法皆语焉不详。笔者倾向于认为，公司法有关股权转让的规定应予遵守。因为，对质权人来说股权质押的首要价值在于实现债权，而非成为其他有限责任公司的股东，只要股权的担保价
97、值和交换价值得到充分实现，就不会挫败质权人的优先受偿权。而尊重其他股东的同意权与优先购买权，并不会动摇和破坏股权的担保价值和交换价值的充分实现。因此，质权人实现质权时，应当鼓励出质人向有限责任公司的其他股东转让股份；只有在全体股东过半数同意向质权人或者第三人转让股份、且放弃行使优先购买权时，出质人的股份才可向质权人折股抵债，或者让与第三人偿债。“假出质、实转让”的效力在实践中，已有个别有限责任公司的股东为对抗其他股东的同意权与优先购买权，进而达到向股东外的第三人转让股权的目的，采取“假出质、实转让”的策略。如果否认股权质押情形下其他股东的同意权与优先购买权，无疑放纵了这种“假出质、实转让”的策
98、略，剥夺了有限责任公司股东基于公司的人合性而享有的同意权与优先购买权。风控要求第四十四条典当行的资产应当按照下列比例进行管理：（一）典当行自初始营业起至第一次向省级商务主管部门及所在地商务主管部门报送年度财务会计报告的时期内从商业银行贷款的，贷款余额不得超过其注册资本。典当行第一次向省级商务主管部门及所在地商务主管部门报送财务会计报告之后从商业银行贷款的，贷款余额不得超过上一年度向主管部门报送的财务会计报告中的所有者权益。典当行不得从本市（地、州、盟）以外的商业银行贷款。典当行分支机构不得从商业银行贷款。（二）典当行对同一法人或者自然人的典当余额不得超过注册资本的25。（三）典当行对其股东的典
99、当余额不得超过该股东入股金额，且典当条件不得优于普通当户。（四）典当行净资产低于注册资本的90%时，各股东应当按比例补足或者申请减少注册资本，但减少后的注册资本不得违反本办法关于典当行注册资本最低限额的规定。（五）典当行财产权利质押典当余额不得超过注册资本的50%。房地产抵押典当余额不得超过注册资本。注册资本不足1000万元的，房地产抵押典当单笔当金数额不得超过100万元。注册资本在1000万元以上的，房地产抵押典当单笔当金数额不得超过注册资本的10%。四、典当四、典当典当是风险密集型产业风险密集型信息密集型诚信密集型（客户+典当行）典当行业的风险既有外部风险，又有内部风险；既有法律政策风险，
100、又有经营技术风险；既有人的风险，又有物的风险。其中法律风险是当前典当业遭遇的最大风险。典当业的商事习惯之一：抽当本习惯主要指动产是可分情况下，借贷人不能偿还全部借款，却又想收回质押物品，这时它可以通过还部分借款赊回部分质押品的方式赎当。该商事习惯与物权法相背。依据担保物权的基本原则，担保标的物不可分性，即使被担保债务已经履行了一部分，但并不因此按比例分割担保物，担保物权一直到债务全部履行完毕后方能消灭，担保物才能返还。既无法从目的解释方法解释以使其并入现有的概念体系，又因其不属于法律漏洞无法通过类推适用予以补充。两种方案：一是废除该习惯，二是用特别法承认该习惯，允许典当行对于以动产质押的借款人
101、，在借款人偿还一部分借款时，可按比例返还部分质押物。典当业的商事习惯之二：顶当“当当抵当当还在，当当取当当抵当”。这种情形适用于家贫之人在不同季节中用不同衣物顶替，以解不时之需。这种情况与质押和抵押中的物上代位有相似之处。物上代位指担保物因出售、出租、灭失或者是毁损，变成金钱及其他物体的抵押或质押，对这种代位物也能行使抵押权或质押权。物权法第一百七十四条：第一百七十四条：“担保期间，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿”。相似之处在于，都是为了保
102、障出借方的交易安全；都是原担保物发生了变化。不同之处：顶当是借款方主动提出进行的，而物上代位的发生则是由于前面提到的几种原因出现而发生。顶当的合法化出路可适用类推适用物上代位制度的方法确认顶当行为的合法性。如借款方认为物已设立担保，但可用相当价值的物替换，当然应取得放款人同意，但不存在找差价的问题。有利于借款人灵活处分物的价值，提高物的利用率，对于放款人来讲，无需担心担保的风险，因此对于顶当这种现象应当予以保留。立法改革上策：在典当业立法中明确规定，典当行对于以动产质押的借款人，在特殊情况下，允许用价值相当的物品换取原来的物品，如果替换物品价值超过原质押物品，典当行不增加借款数额。典当管理办法
103、商务部、公安部2005年第8号令典当管理办法。本办法自2005年4月1日起施行。典当行管理办法(国家经贸委令第22号)、典当业治安管理办法(公安部第26号令)同时废止。典当管理办法的评价发挥了积极作用，但立法层级低。根据行政许可法第12条第2款，典当行属于直接关系公共利益的特定行业,其准入应当实行行政许可。但根据行政许可法第14条与第15条，原则上由法律、行政法规设定行政许可，如果没有法律、行政法规规定的，地方性法规可以设定，因管理需要，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时许可，期限不超过一年。发展方向：颁布典当业法或者典当业条例不得以行政规章为依据认定而合同无效关于适用中华人民共和国合
104、同法若干问题的解释（一）第4条规定，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。违反典当管理办法的商事行为的效力不明，可诉性较弱例如，典当行没有从事房地产典当的经营资格而超出其经营范围与当户签订了房地产典当合同，其效力仍然有效。因为按照合同法的规定，只有违反法律、行政法规的禁止性规定或强制性规定的合同无效；而管理办法只是行政规章，不能作为认定合同无效的依据。案例分析2004年5月，山东省某公司以自有的房产作抵押向一家典当行借款300万元，到期后故意拖欠不还，并主动提出要典当行起诉，典当行经多次协商无
105、效，已经拖欠半年，只得将这家公司告上法庭，法庭审理后认为借贷事实清楚，抵押手续合法有效，但典当行所收的综合费用因法院不以“办法”规定为依据而不予保护，只能按同期人民银行规定的贷款基准利率计收，典当行因此损失近50万的收益。典当管理办法的升格公司法的修改、行政许可法和物权法的实施的进一步实施对典当市场的准入与退出、典当业务的经营产生重要影响近期目标：及时修改典当管理办法，适当调整现行典当监管政策迫在眉睫。中期目标：部门规章升格为国务院行政法规；长远目标：出台“典当法”典当行为的法律含义典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在
106、约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。典当是一种营业行为，可以采取担保物权法提供的包括质押、抵押在内的各种融资方法典当是以质押和抵押方式进行的经营行为，就应当按照物权法对质权和抵押权的规则运行，且无论是有关典当的行业管理规章还是物权法均未对由第三人提供担保做出否定性规定。典当类型以典当动机为准，典当分为应急型典当、生产型典当和消费型典当。应急型典当是为了应付天灾人祸；经营型典当是为了从事生产或经营；消费型典当既不为应急也不为赚钱，而纯粹是为了满足某种生活消费，如出差典当些路费、旅游典当些零花钱。典当法律关系主体典当行：债权人、担保物权人当户：债务人，抵押人、出质人。基本法律关系：债
107、权债务关系+担保法律关系传统所称的典当，实际上是指“当”，是一种设定质权的行为，称为营业质，不同于一般的质权和典权。2001年新的典当行管理办法出台后，典当行管理办法第三条规定：本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。由此可见我国现在的典当行是以实物占有转移的形式为企业和个人提供质押或抵押贷款的特殊金融企业。其典当业务，简单来讲，是一种以质押为条件的货币借贷，因为增加了房地产典当业务，又多一层抵押贷款关系。可见，现今的典当已经沦为一种质押贷款，丧失了传统的营业质的
108、特征。典当行的法律地位是指依照本办法设立的专门从事典当活动的企业法人，其组织形式与组织机构适用中华人民共和国公司法的有关规定。营利性与社会性债权人+担保物权人特殊市场准入：典当经营许可证；特种行业许可证和企业法人营业执照。尚未被金融监管机构监管的准金融机构。对典当行角色定位的误解典当业不是旧货买卖，而属于准金融企业。人民银行取消其金融机构性质，移交监管职责后，典当行先后定性为“特殊的工商企业”、“特殊的企业法人”但究竟“特殊”于何处，实质上就是一个放贷主体资格及放贷方式问题。典当业的地位未能在政策法规上得到明确，各级政府可对“特殊工商企业”作出各种“特殊”解释和理解，如在机动车抵押登记和房地产
109、抵押登记的问题上，不同地区的登记部门、同一地区的不同登记部门、同一地区不同区域的同类登记部门各行其是，相互之间各执一词，由此造成相当多的典当企业在“困惑”中经营。据了解，山西省太原市和深圳市（除保安区外）等地房地产部门都不对典当行办理房地产抵押登记。这表明政府部门对典当行业性质的认识没有达到统一。先刑后民的思考辽宁省沈阳市某典当行收当一批机动车，发放贷款80万元，典当时仔细审查了机动车的来源证明，借款企业的营业执照和出具的相关文件，所办理的质押典当手续合法合规，但异地公安部门以该企业涉嫌合同诈骗为由，查封了该企业典当的机动车，但4年过去了，作为企业法定代表人的犯罪嫌疑人至今没有抓到，而4年前就
110、已经绝当的机动车，典当行至今却不能处理。公司自治与典当业务创新公司自治三原则物权神圣契约自由过错责任物权法尊重意思自治原则：物权法第一百七十三条：担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。当物的范围传统当物“老三件”：金银珠宝、手表相机和家电现代当物“新三样”：房地产、机动车和股票。目前，典当的主流业务基本上都是一般的民用品，包括珠宝玉器、黄金饰品、瓷器、衣物、数码产品、高档电器、乐器、IT产品、名贵手表、工艺品等。目前，有些典当行还可以典当汽车、房屋等物品。第2条第3款：本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作
111、为物权客体（权利质权）的，依照其规定。（1）人力能支配和控制；（2）具有使用价值与交换价值本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。当物结构在湖北省的典当经营品种中，房地产典当约占60%，金银饰品典当约占24%，机动车典当约占10%，有价证券及其它品种典当约占6%。前三类约占典当交易额的94%，成为当前典当行的主营品种。但各地因市场需求和社会对典当认同度的差异，在经营品种上可能会各有侧重。由月球大使馆事件看物权法意义上的物法学家眼中的“物”不同于物理学家眼中的“物”。换言之，物权法中的眼中的“物”特指能够被人力支配和控制、兼有使用价值与交换价值（含担保价值）的物质。日月星
112、辰，人力不能支配和控制，因而不能成其为所有权的标的物。2005年曾在北京爆出“月球大使馆卖月亮”的科技丑闻也就不戳自破。因为，既然买方对月球没有所有权，买卖双方签定的买卖合同自然归于无效；倘若数额巨大，情节严重，则构成诈骗罪；不构成犯罪的，工商行政管理机关也应及时予以行政处罚，甚至吊销其企业法人营业执照，令其退市。禁止收当的财物第二十七条典当行不得收当下列财物：（一）依法被查封、扣押或者已经被采取其他保全措施的财产；（二）赃物和来源不明的物品；（三）易燃、易爆、剧毒、放射性物品及其容器；（四）管制刀具，枪支、弹药，军、警用标志、制式服装和器械；（五）国家机关公文、印章及其管理的财物；（六）国家
113、机关核发的除物权证书以外的证照及有效身份证件；（七）当户没有所有权或者未能依法取得处分权的财产；（八）法律、法规及国家有关规定禁止流通的自然资源或者其他财物。禁止的其他商事行为第二十八条典当行不得有下列行为：（一）从商业银行以外的单位和个人借款；（二）与其他典当行拆借或者变相拆借资金；（三）超过规定限额从商业银行贷款；（四）对外投资。当票第三十条当票是典当行与当户之间的借贷契约，是典当行向当户支付当金的付款凭证。典当行和当户就当票以外事项进行约定的，应当补充订立书面合同，但约定的内容不得违反有关法律、法规和本办法的规定。第三十一条当票应当载明下列事项：（一）典当行机构名称及住所；（二）当户姓名
114、（名称）、住所（址）、有效证件（照）及号码；（三）当物名称、数量、质量、状况；（四）估价金额、当金数额；（五）利率、综合费率；（六）典当日期、典当期、续当期；（七）当户须知。第三十二条典当行和当户不得将当票转让、出借或者质押给第三人。第三十三条典当行和当户应当真实记录并妥善保管当票。当票遗失，当户应当及时向典当行办理挂失手续。未办理挂失手续或者挂失前被他人赎当，典当行无过错的，典当行不负赔偿责任。在目前所提供的当票的必要条款中，既有借贷的数额、利息、还款期限等属于债权合同的内容又有担保条款。因此单纯认为当票是物权性质或债权性质的合同都是不完整的，实质上它是一种混合合同。典当经营规则身份查核义务
115、第三十五条办理出当与赎当，当户均应当出具本人的有效身份证件。当户为单位的，经办人员应当出具单位证明和经办人的有效身份证件；委托典当中，被委托人应当出具典当委托书、本人和委托人的有效身份证件。除前款所列证件外，出当时，当户应当如实向典当行提供当物的来源及相关证明材料。赎当时，当户应当出示当票。典当行应当查验当户出具的本条第二款所列证明文件。当金数额和典当期限第三十六条当物的估价金额及当金数额应当由双方协商确定。房地产的当金数额经协商不能达成一致的，双方可以委托有资质的房地产价格评估机构进行评估，估价金额可以作为确定当金数额的参考。典当期限由双方约定，最长不得超过6个月。典当法律关系要贯彻意思自治
116、原则，由交易各方根据实际需要决定典当内容。鉴于典当行以短期调度资金为主，为平衡交易各方利益关系，最长为六个月能较好实现典当行的融资功能。善意取得制度甲公司委托分公司经理张三管理房子，张三通过关系把房产登记到自己名下（可能属恶意串通），后来就把房子卖给了第三人李四。李四开始很怀疑，但经查房子确实是登记在张三名下，于是付款。双方正在办过户的时候，被该甲公司发现起诉到法院，要求宣告合同无效并追回房屋。物权法第106条第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
117、（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记（危险的一刹那），不需要登记的已经交付给受让人（或登记或交付）。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。物权法第107条：遗失物的追回所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用
118、后，有权向无处分权人追偿。物权法第108条：善意受让的效力善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。善意收赃制度典当管理办法第五十二条：典当行发现公安机关通报协查的人员或者赃物以及本办法第二十七条所列其他财物的，应当立即向公安机关报告有关情况。典当管理办法第五十三条：对属于赃物或者有赃物嫌疑的当物，公安机关应当依法予以扣押，并依照国家有关规定处理。赃款赃物能不能适用善意取得制度？由于立法过程中的争议太大，物权法回避了这个问题。对赃款赃物虽应该实行“一追到底”的原则，但也应顾及交易安全。拍卖行的“漂白”作用及其法律责任。行政处罚。区分自愿移转
119、物权（诈骗）与非自愿移转物权（盗窃、抢劫、抢夺）。改革思路为贯彻公平原则，所有权人应付出代价即当金获得所有物，而典当行因为标的不合法，典当合同无效，利息、综合费用不应收取。典当行对于当物进行合理审慎的审查，后经县级以上公安机构认定为赃物的，原来所有权人或其他权利人凭县级以上公安机构的证明在交付完当金后，有权请求典当行返还当物。典当行不得向申请人要求支付其他费用。多数国家或地区实行善意收赃制度，如台湾、澳大利亚、法国、德国等。即使不实行善意收赃制度的国家，也对于所有权人的权利进行了限制，如日本在1950年5月8日制定并在1996年4月29日最终修正的当铺营业法第22条规定：“当铺业作为质物而持有
120、的物品是盗窃物或者遗失物时，即使该当铺业是以善意从经营同种类物品人手中取得，被害人或者失主对于当铺业者，仍有权请求无偿返还，但是盗窃或遗失超过一年者不在此限。”当金利率第三十七条典当当金利率，按中国人民银行公布的银行机构6个月期法定贷款利率及典当期限折算后执行。典当当金利息不得预扣。评论：利息是典当行的主要赢利点。为了刺激同行业之间的竞争可以在给定的基准利率上下允许一定程度的浮动。根据典当行经营的实际，借贷利率应按照中国人民银行公布的银行机构同档次法定贷款利率上下浮动50%。典当综合费率第三十八条典当综合费用包括各种服务及管理费用。动产质押典当的月综合费率不得超过当金的42。房地产抵押典当的月
121、综合费率不得超过当金的27。财产权利质押典当的月综合费率不得超过当金的24。当期不足5日的，按5日收取有关费用。理由：房地产不移转占有；标的额大。实际综合费率可以低于上述上限。月综合费用的司法实践典当管理办法允许典当行在房屋典当中对当户收取月综合费用。但在司法实践中，法院往往对该笔费用不予支持，而是按照实际收取的利息和费用折算出利息率，对照银行同期贷款利率看是否超过4倍，如果超出4倍，则超出的无效。民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。企业之间借贷的效力最高人
122、民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。贷款通则第74条“企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方已取得或者约定取得的利息予以收缴，并对借入方处以相当于银行贷款利息的罚款”。续当第三十九条典当期内或典当期限届满后5日内，经双方同意可以续当，续当一次的期限最长为6个月。续当期自典当期限或者前一次续当期限届满日起算。续当时，当户应当结清前期利息和当期费用。绝当规则第四十条典当期限或者续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或者续当。逾期不赎当也不续当的，为绝当。当户于典当期限或者续当期限届满至绝当前赎当的，除须偿还当金
123、本息、综合费用外，还应当根据中国人民银行规定的银行等金融机构逾期贷款罚息水平、典当行制定的费用标准和逾期天数，补交当金利息和有关费用。处理绝当物品的规则第四十三条典当行应当按照下列规定处理绝当物品：（一）当物估价金额在3万元以上的，可以按照中华人民共和国担保法的有关规定处理，也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖。拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。（二）绝当物估价金额不足3万元的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损溢自负。（三）对国家限制流通的绝当物，应当根据有关法律、法规，报有关管理部门批准后处理或者交售指定单位。（四）典当行在营业场所
124、以外设立绝当物品销售点应当报省级商务主管部门备案，并自觉接受当地商务主管部门监督检查。（五）典当行处分绝当物品中的上市公司股份应当取得当户的同意和配合，典当行不得自行变卖、折价处理或者委托拍卖行公开拍卖绝当物品中的上市公司股份。缺憾与评论办法规定了三万元的一条线，没有任何理论上的依据，把“当”的营业质权从3万元分界，3万元内承认营业质权；3万元以上禁止流质。合理性；不足；中庸之道？3万元门槛是否过低？5万，10万？许霆案。通货膨胀率、物价上涨指数、经济发展水平等因素的综合考量。绝当规则对担保物权制度的突破现代“典当权”已经发展成有别于传统“典权”和“当权”的一种新型物权，其标的物应包括现时典当
125、经营的基本范围如动产、财产权利和房地产等物。“典当权”的核心是其“绝当法则”。即在动产、财产权利、房地产典当过程中，如出现绝当情况时，与一般担保物权不一样，可以有条件的实现“流质”或者“流押”。这样做有利于减少典当行实现债权的成本，防止不法当户恶意逃废债务，也有利于物的周转利用。典当商事习惯：流质典当商事习惯：流质典当行历代经营均为动产，典当等同于营业质。在期满未能清偿贷款时，担保物的所有权归于典当营业人，这就是通常所称的流质，流质是在我国形成的典当经营习惯，实质上这也是典当营业人获取赢利的第三条途径。流质一般从民法理论上认为很容易构成暴利，因为双方在借贷中处于不平等的地位，一方急需钱，则容易
126、压低估价额，而无法偿还债务时，则失去对物的所有权，因此近代民法典无一例外的禁止流质的出现，我国物权法和担保法也明文禁止流质。但有人认为流质是平等主体之间的协议，应尊重意思自治，家父式的关怀在平等主体之间没有必要，也不利于提高社会效率。如果真有暴利出现，也完全可以依民法中的民事法律行为中的相关条款使其行为无效，而且可以节约清算成本。绝当条款与流押、流质条款的冲突化解物权法第一百八十六条第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。（风险有。（风险+公平）公
127、平）担保法担保法第四十条第四十条 订立抵押合同时，抵押权人订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。人所有。第二百一十一条质权人在债务履行期届满前，第二百一十一条质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。财产归债权人所有。清算型立法例瑞士民法典：当借贷期满时，典当经营者可以采取相应的手段，将物变现，并对其变现金额充抵借贷数额，余额在五年内如不领取则归营业
128、人。优点：（1）采用清算法理，不用从体系上违反质权一般原理而流质，保持了体系上的一致性；（2）清算后的变现额不会如同流质产生可能的暴利，保证了公平；（3）维持了双方利益均衡。改革探讨典当期限或者续当期限届满后，借贷方以动产质押的，借鉴瑞士民法典规定,在五日内未能按期偿还借款或申请延长还贷时间的，典当行在公告后，应当拍卖或变卖，所得价款除偿还借款及手续费支出后，剩余价款五年内不能由借贷方领取，归属典当行；以权利质押的，处置方法参照有关部门颁布的规则执行；对于抵押标的物，在上述情况下，申请人民法院执行。价款处置方式同动产质押规定。典权是否独立的担保物权？柯林斯英语词典：Ifyoupawnsomet
129、hingyouown,youleaveitwithapawnbrokerwhogivesyourmoneyforitandwhocansaleitifyoudonotpaybackthemoneybeforeacertaintime）8物权法定（物权种类法定、物权内容法定）原则：保障交易安全、降低交易成本，好事，坏事？扩大了担保范围，整合了与物权法的制度资源。物权法的制度资源都可以挖掘。对于典当这一营业，即使不另创权利进行解释，用现有的担保物权理论、规则、概念也完全能解释和支撑。但物权法未规定典权或者典当权物权法定原则：物权法确认的物权包括所有权、用益物权、担保物权。物权法并未将“典权”、“典
130、当权”作为法定物权予以规定。管理办法不能创设新的物权行为。典当企业是从事以客户或第三人提供特定担保物而给予借款的一种借贷企业，所涉及的物权为“担保物权”。“当”与担保物权的区别担保物权的主债务人在担保物的价值不足清偿债务时，仍负清偿的责任；而“当”则可以不取赎。疑点：一、“当”的当事人之间存在着借贷关系，但是当户却可以不取赎当物，所有权自动转移至典当行。二、当户不取赎当物，在当物不足以清偿债务的情况下，不负清偿的责任。有了以上两个例外，是否还能坚持“当”是一种借贷质押关系？观点1：出当是当物的附条件出卖“当”的法律性质就是附买回权的买卖关系。当户出当，实际上是对当物的一种附条件的出卖，当户保留
131、将当物到期取赎的权利，也就是买回权。如果到期不回赎，就成为“绝当”，当户放弃了买回权，典当行有权就此处理当物。正因这个不是对借贷的担保，而是买卖，所以多不退、少不补，损益均由典当行承担。当户无取赎的义务，取赎与否悉听尊便，合同对其无约束力，这是与借贷截然不同的合同关系。相应地，对典当行而言，自然也就没有请求当户取赎的权利，相反，典当行要遵守合同约定，保障此取赎权利的实现，不得拒绝。所以，取赎是一种权利。观点2：营业质权物权法将草案中规定的典权制度删除、营业质权未明确法定。不少人（史尚宽物权法论和台湾民法典）认为，动产典当行的“当”的性质是营业质权。当户出当、取得当金是一种借贷关系，当为一种特殊
132、的质权，用以担保当户归还借贷的当金。区别于普通质权之处在于，质权人的主体特殊，只能是典当行。内容也特殊，不适用普通质权的禁止流质规则和实现质权时的清算规则，即当户到期不赎，当物的所有权就归典当行所有。典当行多不退、少不补、典当行无须一定要拍卖当物以偿还当金，当铺利益自享、风险自担。典当权人不同于质权人之处物权法第二百一十六条：“因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。”当物如果毁损或灭失，典当行无权要求当户另行
133、提供担保，也无权要求当户在当物价值贬损低于当金的范围内对其承担赔偿责任。这正说明当的性质不是营业质权，不是借贷当金的担保，当的性质就是附条件的买卖。因为当户有买回权，典当行的所有权是受到限制的，典当行在当期内不得出租、质押、抵押和使用当物。同时，典当行向当户收取按时间计算的综合费用（其含义是保管费用、管理费用等）。观点3：不确定说在出当的时候，当的法律性质是不明确的。如果当户取赎，就成为完整的准借贷关系（其中的保管及收费内容是一般借贷合同所没有的，它成为附随义务，不产生对价关系）如不取赎则变成买卖合同关系，此间所产生的利息与费用就成了典当行取得当物的除当金以外的对价。观点4：并非单独物权说典当
134、就是抵押贷款营业。广东、浙江、山西等省拒绝为典当行办抵押登记，而江苏等地只允许为“典当权”、“设典”办理登记，有些地方登记部门口头通知典当行10月1日后将不予登记，原因在于物权法及其他法律对典当这一行为所指向的物权是何权利没有规定。绝大部分国土管理部门对典当行从事房地产抵押、土地使用权抵押不予认可，因此拒绝为典当企业办理土地使用权抵押登记。聚讼纷纭的优劣实践中，房管部门、国土局、法院、律师经常因典当企业的行为是一种典当行为，还是抵押、质押行为，争论不休。给典当企业带来非常大的法律风险。案例分析2007年9月18日，孙先生在北京宝瑞通典当行将一块价值14.8万元的万国牌手表进行典当。当时典当行为
135、该手表估价为3万元，典当期限为一个月，即2007年9月18日至10月18日。典当期限过后，2007年12月24日，孙先生来到典当行赎当，却被告知典当的手表已经被卖出。孙先生认为，根据商务部和公安部联合发布的典当管理办法规定，典当行对绝当物估价金额不足三万元的，可自行变卖或折价处理，损益自负；而对估价金额在三万元以上的，则应由典当行委托拍卖行公开拍卖，拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分应向当户追索。现宝瑞通典当行未通知他就将典当物出卖，而且拒不告知典当物出售的任何情况，严重侵犯了他的合法利益。宝瑞通典当行的观点宝瑞通典当行在法庭上表示，他们处理绝当物的方式，既不违
136、反双方约定，也不违反法律和行规。根据当票背面的典当须知，当期届满5日内，不续当也不赎当的，属于绝当物。根据担保法，典当行有权变卖置物。“根据当时的市场价，这款表新表的价值在6.1万元，而孙先生典当的表也就6成新，我们参考二手市场的价值，所以给出了3万元的估价。孙先生要求10万元的损失没有任何依据。”典当行代理人认为，当初孙先生拒绝留下联系方式，之后也没与典当行联系。典当行无法知道孙先生有赎当要求。据该代理人称，那块表的变卖价格为3.2万元。而孙先生还拖欠典当行3999元的滞纳金。法院裁判结果法院经审理后认为，典当是指当铺将动产财产权利作为当物质押或者将房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例的
137、费用取得当金，并在约定期限内支付当期利息，偿还当金，赎回当物的行为。本案中，原告将手表质押给被告，双方已形成了典当关系，故原、被告都应依约履行各自的义务。根据典当管理办法的有关规定和当票的背书内容可以确定，出典后，原告有三种可选择的方式，一是在典当期内办理赎当，二是在典当期内或期满后5日内办理赎当，三是在典当期限或者续当期限届满后5日内，既不续当也不赎当，即发生了绝当，由被告对当物进行处理。结合本案，原告选择了第三种方式，预期未赎当也未续当，故当物已经发生了绝当。2008年4月3日下午3点，北京市朝阳区人民法院亚运村法庭对此案进行了公开宣判，驳回了原告的诉讼请求。当即，原告的代理人表示要上诉，
138、而被告的代理人当庭未做出表示。典当行的当物保管义务和赔偿责任第四十一条典当行在当期内不得出租、质押、抵押和使用当物。质押当物在典当期内或者续当期内发生遗失或者损毁的，典当行应当按照估价金额进行赔偿。遇有不可抗力（汶川地震）导致质押当物损毁的，典当行不承担赔偿责任。立法漏洞条文中有两处不明确，一是估价金额，不同的物品在不同的人的评估下会有不同的价额，有时会与物的售价相差很大，则借贷方实际受到损害；二是条文中未明确借贷人是否承担还清利息的内容。按上海习惯，对于借贷人无须还息。而该条规定没有载明，一旦放款人要求借款人偿还利息，借款人也没有充足的抗辩事由。有人认为，近年来由于电子产品价值变动较大，如果
139、发生赔偿对于典当营业人不利。这实际上是站在典当营业人的角度考虑问题。赔偿标准的改革改革探讨：质押物品在典当期间内或续当期间内发生遗失或毁损的，典当行应当在放贷的基础上，按该物品两年内平均售价进行赔偿。旨在保证借款人的利益。与典当行相比借款人处于不利的地位。因此，应当对这种情况下造成质押物的损害进行足额赔偿，在数值计算上采取两年的平均价格能比较好的平衡双方利益。担保登记手续第四十二条典当行经营房地产抵押典当业务，应当和当户依法到有关部门先行办理抵押登记，再办理抵押典当手续。典当行经营机动车质押典当业务，应当到车辆管理部门办理质押登记手续。典当行经营其他典当业务，有关法律、法规要求登记的，应当依法
140、办理登记手续。五、担保公司治理篇五、公司治理篇公司法第16条第十六条公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人（祖父公司）提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。扩张解释。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。存疑问题公司为股东或实际控制人外的第三人债务作保时，章程对决策机构约定不明时的处理债权人审查担保人公司的担保决议时的形式审查标准公司为股东债务提供担
141、保的一般程序规则股东均享受担保利益时，如何适用第16条第3款？一人公司为一人股东提供担保时，如何适用第16条第3款？案情2004年12月21日，A银行与B公司签订了浦银深（红荔）保字（2004）第053号保证合同，约定B公司为浦银深（红荔）借字（2004）第059号借款合同项下C公司的主债务4,500万元提供连带责任保证。合同中特别约定：B公司知悉C公司“本次借款用于归还浦银深（红荔）借字（2004）第023/028号借款合同项下借款，并愿B承担保证责任。”2004年12月30日，B公司与民生银行签订（2004）年东城最保字（014-1）号最高额保证合同，约定B公司为（2004）年东城综授字（
142、014）号综合授信合同（受信人为C公司，最高授信额1.5亿元人民币）的债权提供连带责任担保。授信期间，民生银行向C公司发放9千万元贷款。B公司章程（2004年6月修订版）第五十九条第二款第五项载明：“超过人民币3,000万元的对外担保事项，必须经过股东大会批准。”B公司代表人签署上述担保协议都没有经过董事会或者股东会决议。王二是的董事长，在2004年9月至2005年1月任B公司法定代表人，甘肃省公安厅函件（甘公经200562号）称，王二因与C公司总裁王三勾结签订虚假合同、开具虚假汇票等行为涉嫌经济犯罪已被立案侦查。B公司代表人实施的对外担保行为都没有经过公司董事会或者股东会的决议。问题的提出在
143、实践中，公司法定代表人超越章程规定的担保限额或决策权限而签署担保合同的现象很具有普遍性。但对于此类担保合同的效力如何，一直见解分歧。例如，甲公司章程规定，超过人民币3,000万元的对外担保事项必须经过股东大会批准，低于人民币3,000万元的对外担保事项必须经过董事会批准。但甲公司董事长在未经股东会或董事会批准的情况下，擅作主张与某商业银行签署了担保合同。不久，甲公司董事长发生变更。由于主债务人不能如期足额清偿债务，商业银行遂要求甲公司承担担保责任。甲公司辨称，原董事长签署担保合同的行为超越了章程规定的担保限额与决策权限，其签署的担保合同应属无效合同，甲公司不应承担担保责任。商业银行则认为，既然
144、甲公司的董事长是法定代表人，而且担保合同上盖有公司的公章，又有董事长的个人名章和真实签名，担保合同就属合法有效，甲公司必须承担担保责任。由于甲公司与商业银行对此各执一辞，遂诉诸人民法院。裁判结论一审法院判决认为，担保公司与银行债权人签署担保合同时，只要担保合同盖有担保公司的公章并有法定代表人的签字就可认定担保合同有效；至于法定代表人在签约之前是否获得了公司的授权，则非所问。换言之，法定代表人代表公司签署担保合同时，即使法定代表人未经股东会或者董事会批准而擅自决定对外提供担保，也属于公司内部管理事务，不能以此对抗第三人。判决还认为，要求银行债权人审查担保公司内部管理程序并进一步审核其股东会决议或
145、者董事会决议既不合理也无必要。评论笔者认为，一审判决的观点值得商榷。为准确认定公司法定代表人超越章程规定的担保限额或决策权限而签署担保合同的效力，进一步规范担保行为，预防越权担保行为给债权人与担保人带来的法律风险和利益冲突，平衡债权人与担保人之间的权利义务关系，应作深入探讨。合同法第50条有关法定代表人越权签署的合同效力的解释判断法人法定代表人越权签署的担保合同的效力的逻辑起点在于合同法第50条。该条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。该条规定可称为“越权代表制度”，旨在维护交易安全，在法定条件下例外将法定
146、代表人的越权代表行为或无权代表行为视为有权代表行为，并对其签署的合同赋予法律效力。依反对解释，可以对该条的立法意图得出两点结论：（1）倘若相对人明知或者应知道法人的法定代表人超越权限的事实而与其签约，则越权代表行为无效，法定代表人越权签署的合同亦非有效合同。（2）倘若相对人不知、也没有义务知道法人的法定代表人超越权限的事实而与其签约，则法定代表人的代表行为有效，法定代表人越权签署的合同亦属有效。换言之，该条规定例外保护的合同相对人仅限于在签约之时主观上为善意的相对人，而不包括在签约之时主观上存在恶意或者过失的相对人。法定代表人越权签署的合同为未成立的合同当然，在法定代表人越权代表行为无效的情况
147、下，法定代表人越权签署的合同究竟为无效、效力待定抑或未成立，值得进一步澄清。笔者认为，既然法定代表人的越权代表行为无效、不能拘束其所代表的法人，则该法人并非其所订立合同的一方当事人，该合同对该法人而言就是自始无效、当然无效、确定无效、绝对无效的合同。当然，根据契约自由精神，越权法定代表人所在的法人可以通过合法的内部决策程序追认法定代表人的越权行为，从而使越权代表行为演变为有权代表行为，越权签署的合同亦由无效合同变成对法人有拘束力的有效合同。但是，离开了法人授权追认的“点睛之笔”，越权签署的合同依然属于无效合同。1法定代表人越权签署的合同不符合合同法第51条规定的无处分权人所签署的效力待定合同。
148、这是由于，无处分权人虽在缔约之时没有处分权，但仍为合同一方当事人，而非一方当事人的代表人或者代理人。而法定代表人作为法人的代表机关代表法人与合同相对人签约时，其法律人格被其所代表的法人吸收，法定代表人并非一方合同当事人，越权签约的法定代表人也非合同一方当事人。1在某种意义上，法定代表人越权签署的合同称为“未成立的合同”更为准确。既然合同尚未成立，自然谈不上合同有效的问题。可见，将法定代表人越权签署的合同界定为“未成立的合同”比“无效合同”更加简洁明了。相对人被推定为善意相对人，但有相反证据可以推翻从合同法第50条的文字表述来看，相对人被推定为善意相对人，但有相反证据可以推翻。换言之，相对人没有
149、义务证明自己主观上为善意。倘若被越权代表的法人主张相对人非善意，就必须承担相应的举证责任。相对人并非善意相对人的情况有二：恶意相对人与过失相对人。1在通常情况下，法人很难举证证明相对人在知道（明知）法定代表人越权签约的情况下与其签约。好在合同法第50条不予保护的相对人既包括恶意相对人，也包括过失相对人。换言之，无论相对人出于恶意或过失而与越权法定代表人签约，都不享受合同法第50条对善意相对人提供的法律保护。因此，被越权代表的法人只要能够举证证明相对人在缔约之时应知法定代表人越权签约的事实即可免受法定代表人越权签署的合同约束。在此种情况下，原告债权人纵然主观上不存在明知的恶意，也存在应知而未知的
150、过失。当然，债权人应知义务的确立需求助于法律规定、合同约定或者商事习惯。倘若相对人没有义务知道对方法定代表人越权签约的事实，即可自动享受合同法第50条的法律保护。银行债权人审查公司法定代表人代表权限的法律根据及其怠于审查的法律后果笔者认为，既然合同法第50条旨在保护善意相对人，倘若担保公司能够举证证明银行债权人并非善意相对人，则担保公司法定代表人的越权代表行为无效，其越权签署的担保合同亦归无效。担保公司要举证证明银行债权人并非善意相对人，只要将法定代表人越权签署的担保合同的内容与公司章程规定的决策程序、决策权限与担保限额作一简单对比即可完成举证责任。倘若银行债权人能够举反证证明自己已对担保公司
151、的章程与相应决议进行了审慎的审查，但仍未能发现担保公司法定代表人的代表权限存在瑕疵，则担保合同对担保公司产生拘束力。倘若银行债权人拒绝或怠于认真审查担保公司法定代表人的越权事实，则担保公司有权拒绝承担相应的担保义务。为了巩固自己作为善意相对人的地位，银行债权人与担保公司签约之前不仅有义务审查担保公司公章及其法定代表人签名的真实性，也有义务按照专业理性人的审慎标准，认真审查担保公司章程及其担保决议的真实性与合法性，进而判断担保公司法定代表人的代表权限是否不存在瑕疵。此种审查义务既源于法律的规定，也源于公司章程登记的对抗效力、商事习惯的要求与监管部门的业务指引。强制性法律规定设定的审查义务为避免公
152、司由于对外滥行担保而危害公司债权人和中小股东，合理兼顾债权人与担保公司及其背后的利益相关者的权利与义务，2005年修改后的新公司法第16条第1款规定了公司对外提供担保时的内部决策程序和权限：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”。从性质上看，该规定乃为强制性规定，而非倡导性规定或者任意性规定。这一点从立法者的语气词，诸如“由董事会或者股东会、股东大会决议”、“不得超过规定的限额”的表述中可见一斑。当然，“由”前面并无“必须”、“应当”的字眼，但这更是一种
153、语气更强、态度更硬、别无选择的祈使句。既然是公开透明的强制性法律规定，无论是提供担保的一方当事人及其利益相关者，还是接受担保的一方当事人均应视为有义务知悉这一条款，根据这一条款的要求约束自己的行为，调整自己的行为模式。强制性法律规定设定的审查义务值得指出的是，该条款的立法理念之一就是将公司对外提供担保时的内部决策程序决策权限在公司法总则之中晓谕公众，以图发生一体遵循的立法效果。实际上，恰恰由于1993年公司法并无此类规定，导致了实践中的诸多违规担保问题屡禁不止，公司高管滥用公司资产对外提供担保的道德风险比比皆是，商业银行随意索取担保手段，中小股东和债权人利益受到严重威胁。针对这一失败教训，立法
154、者痛定思痛，强力推出新公司法第16条第1款，不仅意在警示担保公司、法定代表人、股东、董事、监事和高级管理人员，督促公司的法定代表人、控制股东、董事、监事和高级管理人员对外提供担保时严格遵循程序严谨、慎独自律的基本原则，而且意在警示债权人尤其是商业银行，督促其严格规范担保合同的签约程序，包括签约之前的尽职调查程序，以防范担保无效、担保失败的法律风险。因此，该条款有关公司内部决策程序与决策权限不仅拘束公司及其法定代表人、控制股东、董事、监事和高级管理人员，而且也拘束银行债权人。可见，公司法规定的公司对外担保的内部决策程序与决策权限不仅是公司内部管理事务，而且也是公司外部交往事务。基于新公司法第16
155、条第1款的拘束力，银行债权人在与担保公司签署担保合同时，必须索要担保公司的章程，以辨别担保公司对外提供担保时的内部决策程序与决策权限。决策程序与决策权限清楚后，银行债权人应当顺藤摸瓜，索取相应的公司决议。倘若公司章程要求由董事会作出决议，银行债权人就必须索取并审查董事会决议；倘若公司章程要求由股东会作出决议，银行债权人就必须索取并审查股东会决议；倘若公司章程没有明确由董事会或股东会作出决议，银行债权人应当索取何种决议？银行债权人应当索取股东会决议理由有三：一是我国新公司法依然坚持了股东会中心主义的立法态度、而非董事会中心主义的立法态度。按照股东会中心主义立法基调，凡公司法与公司章程未载明的剩余
156、决策权就应归属股东会。既然股东们尚未通过章程记载明确授权董事会，就应当理解为此种权限依然保留在股东会之手。二是公司对外担保创设的或有债务对公司及其股东蕴涵着巨大风险。银行债权人索要股东会决议有助于尊重广大股东的知情权与决策权。三是对于银行债权人而言，索要股东会决议比索要董事会决议更为稳妥，更有利于避免法官在解释上的摇摆带来的诉讼风险。银行债权人在审查公司章程时，既要留意担保公司内部的决策程序与决策权限，还要关注公司章程规定的对外担保限额。倘若银行债权人超过公司章程载明的担保限额而签署担保合同，担保公司就可以对超出限额部分的担保债务主张抗辩。因为，新公司法第16条第1款规定：“公司章程对投资或者
157、担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”。可见，公司章程规定的对外担保限额意味着公司的权利能力与行为能力的法律边界。公司章程登记的对抗效力公司章程既是公司的内部“宪法”，是调整公司与股东、董事、监事与高级管理人员之间商事关系的根本准则，也是被法律强制在公司登记机关登记在册的对外公示文件。既然公司章程在公司登记机关登记，包括银行债权人在内的社会公众就可自由前往公司登记机关查询。新公司法第6条第3款也明确规定，“公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。”作为尽职调查的重要组成部分，银行债权人应当要求担保公司出具公司章程，也可以前往公司登
158、记机关查询公司章程。既然公司章程在公司登记机关登记，不仅意味着善意第三人对公司章程的信赖受到保护，还意味着非善意第三人要受到公司章程记载事项的对抗。因为，公司章程在公司登记机关登记备案的主旨在于把公司内部治理规则公诸于众，以预防公司及其股东免受法定代表人与代理人的道德风险之苦。换言之，公司章程登记制度的设计本意不仅在于保护债权人和社会公众免受公司欺诈之苦，而且也在于保护公司及其股东的利益免受法定代表人、代理人甚或第三人的机会主义行为的威胁。商事习惯与部门规章的基本要求商业银行作为专业化的债权人，不同于非专业化的普通债权人，在缔结担保合同时应当负有更高程度的注意义务。商业银行的传统营利模式是从事
159、存贷款业务，而开展存贷款业务的法律实质就是缔结并履行存款合同、贷款合同与担保合同。在历经担保合同无效的风风雨雨之后，无师自通的商业银行作为职业化、专业化、现代化、法人化、集团化的债权人为了防范金融风险，即使没有法律规定的强制，也会自愿开发出一套降低法律风险的担保业务操作流程。实践中，绝大多数审慎经营的商业银行的贷款担保操作规程明确要求，工作人员在获取债务人或者第三人提供的担保手段之前，必须要求债务人或者第三人提供相应的法律文件，包括企业法人营业执照、公司章程、法定代表人资格证明书、授权委托书等。研读担保公司的章程已经变成了商业银行界的普遍商事习惯。倘若一家银行债权人既不研读、也不索取担保公司的
160、章程，在现代银行经营模式下实在匪夷所思。商事习惯与部门规章的基本要求研读担保公司的章程不仅是商业银行的商事习惯，也是金融监管部门强力推出的业务指引。例如，中国证监会与中国银监会根据新公司法、新证券法、银行业监督管理法和担保法等法律、法规的规定，于2005年12月联合发布了关于规范上市公司对外担保行为的通知（以下简称“通知”）。由于上市公司担保的法律风险主要源于上市公司的内部决策程序，通知首先要求上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。董事会或股东大会不能通过转授权的方式把自己的决策权让渡给其他决策机构。其次，上市公司的公司章程应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程
161、序的责任追究制度。其三，应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。其四，应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。其五，上市公司在办理贷款担保业务时，应向银行业金融机构提交公司章程、有关该担保事项董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。为有效防范银行业金融机构发放由上市公司提供担保的贷款风险，通知还要求各银行业金融机构必须依据本通知、上市公司公司章程及其他有关规定，认真审核以下事项:（1）由上市公司提供担保的贷款申请的材料齐备性及合法合规性；（2）上市公司对外担保履行董事会或股东大会审批程序的情况；
162、（3）上市公司对外担保履行信息披露义务的情况；（4）上市公司的担保能力；（5）贷款人的资信、偿还能力等其他事项。有些银行界人士认为，银行在与担保公司签订担保合同时只需审查担保公司的公章和法定代表人的授权委托书。此种观点与通知的精神背道而驰。银行要秉于形式审查的标准，认真审查担保公司审批担保行为的决议的合法性。在交易成本和其他条件允许的情况下，也应允许与鼓励银行对于公司决议背后的法律事实进行实质审查。此种法律事实既包括影响股东会决议或董事会决议的会议召集与表决程序，也包括其他相关法定程序。例如，新公司法第18条要求公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意
163、见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。因此，为稳妥起见，银行债权人也可以审查相关的股东代表意见征询程序是否存在瑕疵。商事习惯与部门规章的基本要求通知作为商业银行业务指引虽然在形式上表现为部门规章，而非法律和行政法规，但就其性质而言，仍应构成对商业银行具有法律拘束力的规范性文件。一些法院判决以部门规章既非法律、亦非行政法规为由，一概否定部门规章特别是特殊市场准入领域的部门规章。此种观点不仅有违立法法确认部门规章效力的态度，而且有悖银行业的商事习惯。笔者认为，鉴于金融监管的部门规章是我国法律体系中的重要组成部分，鉴于部门规章背后的法益既包括银行债权人利益，也包括国家的金融安全和经
164、济安全，银行债权人有义务研读担保公司的章程以及相应的公司担保决议。银行债权人对公司章程与公司决议履行审查义务的判断标准倘若公司章程规定了对外担保限额或者决策程序，银行债权人只要认真审查公司章程和相关公司决议的真实性与合法性即可。问题在于，银行债权人履行审查义务时应当遵循形式审查标准抑或实质审查标准？笔者主张前一观点。倘若苛求银行债权人对审查公司章程和相关公司决议的之外的法律事实和行为的真实性与合法性进行实质性审查，不但会大幅提高担保贷款的交易成本，而且会超出银行债权人的固有审查能力。作为形式审查标准的基本要求，银行债权人仅对公司章程、股东会或董事会决议的真实性与合法性进行合理审慎的审查即可，但
165、要尽到具有普通伦理观念和智商的理性银行从业人员在同等或近似情况下应当具备的审慎、注意和技能。可见，形式审查既不是实质审查，更不是不审查。股东大会决议与董事会决议的效力的关系股东大会是否可随意推翻董事会的决议(1)肯定说(2)否定说董事会代表公司，对外行使权利经常否决会损害公司信誉；法定职权划分区分董事会决议内容（方案；直接决议）股东会与董事会决策权限的划分章程未明确二者的权力边界时如何解释？股东主权思想：归属股东会新公司法第47条：（十一）公司章程规定的其他职权。公司法第十五条的理解公司法第十五条：公司可以向其它企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。
166、请问：1、按照此规定，公司不得向合伙企业投资吗？可以。法律依据除本条还包括2006年合伙企业法2、按照此规定，母公司可以为投资的子公司担保吗？可以。该条仅涉及转投资问题，不涉及担保能力问题。上市公司对外担保的特殊决议程序第一百二十二条上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。其他争议问题股东会决议可否责令全体股东按其持股比例为公司债务提供担保？公司超出章程限额提供担保的效力公司可否自行阉割自身的担保能力？参考书目：现代公司法书名：现代公司法出版社:法律出版社出版日期：2008年7月作者：刘
167、俊海价格：98元人民币简介：这是一部体系化的公司法学术专著。该书围绕公司法总论、公司设立、公司自治、公司资本、股东权、有限责任公司的股权转让、股份发行和转让、公司治理、公司债权人的保护、公司重组、公司社会责任、公司债券、公司财务会计制度、国有企业公司制改革、特殊类型公司、公司终止、外国公司与公司争讼等内容进了深入探讨。该书覆盖了公司从设立到终止的生命周期中不可或缺的主要法律制度，并就公司争讼的裁判思维进行了探讨。该书既具有较高的学术研究价值，也有较强的实务指导作用。该书共18章，计117.8万字。该书可供学习和研究公司法的研究生、学者以及公司法实务界人士尤其是法官、律师、投资者、公司高管、公司登记机关和证券监管机构等相关部门的工作人员阅读。联系人：刘彦沣，法律出版社责任编辑，13121215460谢谢！THANKYOU!Q&A:Anycommentsorquestions?中国资本市场法治网：13910936920
