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1、国际商法复习第一章第一章 国际商法的概述国际商法的概述一一 国际商法概念的理解国际商法概念的理解 调整国际商事组织和商事交易的各种关系的法律规范和惯例的总称1 1 国际性：国际是指国际性：国际是指“跨越国界跨越国界”（1）商主体： -国籍或营业地处于不同国家。（2）国际商事关系客体： -是位于国外的标的物。（3）产生、变更、消灭商事关系的法律事实： -在国外22 商事性 是调整商主体和商行为的法律体系。商：以营利为目的3法律规范 是具有强制拘束力，即由国家制定或认可，依靠国家强制力保障实施的社会行为规范。二国际商法的渊源1国际条约、公约 2国际（商事）惯例3世界各国的国内商事立法三西方三项基本
2、原则1 权利能力平等原则-主体平等2 私有财产神圣不可侵犯原则3 契约自由原则四普通法和衡平法的区别（1）救济方法不同。 普通法有金钱赔偿和返还原物两种救济方法。衡平法新增了实际履行和禁令。（2）诉讼程序不同。 普通法法院设陪审团，采取口头询问方式审理案件, 衡平法法院不设陪审团，采用书面方式审理案件。（3）法院的组织系统不同。 王座法庭适用普通法的诉讼程序,枢密大臣法庭适用衡平法的诉讼程序。（4）法律术语不同五 两大法系的主要差别1.法律渊源不同大陆法：起源罗马法英美法：起源部落法、教会法2.法律推理方式不同大陆法：英美法3.法律结构不同大陆法：公法和私法英美法：普通法和衡平法 美国州法和联
3、邦法4.法律的地位不同大陆法：法院与政府平等英美法：法院高于政府5.法院审判制度不同大陆法：法官主导英美法：法官维持秩序6.受罗马法影响程度不同大陆法：影响大英美法：几乎不受影响第二章 合同法一 合同的有效要件合同的有效要件1当事人意思表示一致。2合同必须有对价或合法的约因3合同必须符合法定的形式。4合同必须合法5当事人的合意必须真实6当事人必须具有缔约能力二当事人意思表示一致（一）要约1构成要件（1）要约必须以订立合同为目的（2）要约的内容必须明确，肯定（3）要约达到受要约人生效2要约邀请要约邀请要约邀请是一方向另一方发出的邀请对方向自己提出要约的意思表示.(1)不以订立合同为直接目的.(2
4、)内容不十分明确肯定.(3)通常向不特定的多数人发出3要约的撤销要约的撤销（1）英英美美法法：要约人在受要约人作出承诺之前，都可撤销或更改要约美国法的例外无对价要约人是商人，要约已定有效期或在合理期限内，要约以书面制成（2）大陆法：原则上不可以（二）承诺（二）承诺1构成要件构成要件（1）受要约人在承诺时必须知晓要约的内容例：悬赏广告（2）承诺必须由受要约人作出。（3）承诺应与要约主要内容一致（4）承诺的传递方式必须符合要约人的要求2承诺生效时间（1）英美法投邮生效原则（2）大陆法到达生效原则三对价与约因（一）对价1 1对价的种类对价的种类（1） 已履行的对价（2）待履行的对价 过去的对价2对价
5、的有效要件对价的有效要件（1）对价必须合法（2）对价必须是已履行的或待履行的，不能是过去的对价。过去的随价不是对价（3）对价必须具有某种价值，但不要求充分。4已存在的义务或法定义务不能作为对价例外：超出部分可以5对价必须来自受允诺人。（二）约因法国法中双方当事人追求的最接近和最直接的目的。四当事人的缔约能力四当事人的缔约能力 (一）法人与非法人一）法人与非法人（二）自然人（二）自然人 1 一般主体一般主体完全民事行为能力人完全民事行为能力人2 2 特殊主体特殊主体（1 1）未成年人无民事行为能力人限制民事行为能力人未成年人没有订立合同的能力，未成年人对其订立的合同，在其成年后可以追认，也可要求
6、撤销。 例外：属于必需和对其有利的合同有效。（2）处于精神错乱状态，不能辨认自己行为 精神病人 酗酒者（3）禁治产者可能产生三种结果：有效、可撤销、无效五 合同的形式合法（一）类型1 从是否按照法律的规定划分要式合同、不要式合同2合同的载体不同书面合同、口头合同、行为3以合同形式的复杂性划分（英美法）签字腊封合同、简式合同（二）作用（）作为合同有效的要件（）作为证明合同的存在及其内容的证据。六合同的内容合法（一）合同的内容1英美法：根据重要性分为：条件，担保，担保2 格式条款（1）定义一方只能表示同意或者拒绝，而不能修改的合同或者条款。（2）效力一般有效 免责条款的效力。免除己方责任或者加重对
7、方责任的条款，必须公平，并以合理的或者引人注目的方式进入合同才能有效，否则无效。（二）合同内容的解释1 通常：合理的解释根据交易习惯、行业惯例等等2 格式合同（1）对制定者不利的解释（2）格式合同与非格式合同矛盾的时候 按照非格式合同解释（三）合法性 1法法律公共政策、公共秩序、善良风俗2 各国对法律理解不同七 当事人意思表示真实 影响当事人意思表示真实的要素：1 错误2 欺诈3 胁迫4 显失公平5 不当影响（一）错误1 大陆法（1）无效或者可撤销（2）单方错误2英美法（1） 英美法规定一般意义的误解不能导致合同无效，只有实质性的误解才可使合同无效。（2） 多数情况下只承认双方错误（二）欺诈（
8、二）欺诈 指以使他人发生错误为目的的故意行为。指以使他人发生错误为目的的故意行为。1大陆法要件 必须是合同一方做出必须是合同一方做出 必须是对合同内容的陈述必须是对合同内容的陈述他人相信并进入合同他人相信并进入合同2英美法的规定英美法的规定 ：虚假陈述：虚假陈述英美法把欺诈称为“欺骗性的不正确说明”。蒙受欺诈的一方可以要求赔偿损失，并可以撤销合同或拒绝履行合同义务。 （1 1）欺诈性虚假陈述）欺诈性虚假陈述 陈述者故意地做出虚假陈述陈述者故意地做出虚假陈述陈述者并不相信其陈述是真实的陈述者并不相信其陈述是真实的陈述者粗心大意地对其陈述是否是真实的陈述者粗心大意地对其陈述是否是真实的漠不关心漠不
9、关心（2）疏忽性虚假陈述 构成要件只要陈述当事人与对方当事人存在特殊关系，并因此负有谨慎义务，如果他基于疏忽做了错误的陈述，就该承担责任。特殊关系的解释只要陈述当事人拥有与合同相关的知识或者技能，并能够合理地预见到对方将依赖其陈述而采取行动，那么，双方存在特殊关系。（3）无意的虚假陈述 陈述者有理由认为其陈述是真实的，但实际上不是真实的 法律救济（1）欺诈性虚假陈述：撤销合同（2）疏忽性虚假陈述：撤销合同或者损害赔偿（3）无意的虚假陈述：损害赔偿4 沉默 单纯沉默不构成欺诈，除非（1）大陆法 负有说明义务（2）英美法 负有说明义务 半真半假 开始是真的，后来变化（三）胁迫1定义指以使他人发生恐
10、怖为目的的一种故意行为2对象近亲属或者利害关系人3 方式（1）直接施加人身暴力（2）以语言威胁要对当事人或其亲属施加人身暴力或者经济威胁(四四)不当影响不当影响滥用特殊关系订立合同谋取利益的情况，蒙受不利一方可以撤销合同。“特殊关系”主要有父母与子女、律师与当事人、监护人与未成年人、医生与病人。（五）显失公平1 依据英美衡平法2 如此的不公平，以致触动了法官的良知八合同的有效性1 具备六大要素-有效合同2 六大要素瑕疵-无效合同-可撤销合同-不可强制执行合同 可免责的不履行 不履行 不可免责的不履行九 可免责的不履行1 不可抗力2 大陆法：情势变迁情势变迁：指在法律关系成立以后，作为该项法律关
11、系的基础的情势，由于不可归责于当事人的原因，发生了非当初所能预料到的变化。如果仍然坚持原来的法律效力，将会产生显失公平的结果，有悖于诚实信用的原则，因此，应当对原来的法律效力作相应的变更的一项法律原则。3 英美法：合同落空指合同成立之后，非由于当事人自身的过失，而是由于事后发生的以外情况而使当事人在订约时所谋求的商业目标受到挫折，在这种情况下，对于未履行的合同义务，当事人得予以免除责任。十 违约（一） 违约的分类1 按照违约的严重程度来划分大陆法（1）德国法 给付不能 给付延迟（2 2）法国法的规定）法国法的规定 不履行债务 迟延履行债务2英美法（1）英国 违反条件违反条件 违反担保违反担保违
12、反中间性条款（现代判例）违反中间性条款（现代判例）（2）美国法 重大违约 轻微违约2 按照违约的时间来划分（1）届期违约（2）预期违约预期不履行 当一方当事人提前违约时，对方当事人可以 立即解除自己的合同义务并要求给予赔偿 等到合同规定的履行期来临时才采取行动。 风险：合同规定履行期到来时可能发生情况而丧失求偿的权利，十一 违约的救济方法实际履行、修补和替代、终止合同、恢复原状、损害赔偿，违约金，禁令、定金（一）（一）实际履行1履行不可能或无意义、法院不能监督不会采用实际履行2难以寻找替代物或者标的物独一无二时会采用实际履行（二）修补和替代在适当的情况下，当事人有权要求对瑕疵履行进行修补、替代
13、。（三）解除合同（三）解除合同终止合同终止合同1解除权的发生（1 1）大陆法）大陆法债务人不履行合同，债权人就有权解除合同。（2 2）英美法）英美法 英英国国法法规规定定:当事人一方违反条件时对方可解除合同。美美国国法法规规定定:当事人一方有重大违约时对方可解除合同。（四）恢复原状 终止合同时的一种补救方法，即恢复到损害发生前的状况。（五）损害赔偿损害赔偿责任的成立要件必须有损害的事实必须有归责于债务人的原因损害发生的原因与损害事实之间有因果关系2 损害赔偿的范围(1)各国法律都认为，损害赔偿应当包括实际损失和所失利益亦即间接损失但是仅限于在订立合同是有理由预见的后果，且受害方有义务减轻损失。
14、(2) 关于实际损失大于约定的赔偿时的处理方式 大陆法 法官进行调整 英美法 法官一般不调整（六）违约金（六）违约金1 定义 指以保护合同履行为目的，由双方当事人事先约定，当债务人违反合同时，应向债权人支付的金钱。2 性质性质(1)(1)大陆法大陆法德国法认为具有德国法认为具有惩罚性惩罚性其他国家均认为其他国家均认为只是预先约定的损害赔偿金而已。只是预先约定的损害赔偿金而已。(2) 英美法补偿性 罚金：无效超出实际损失无论违约情况，赔偿的金额一致（七）禁令（七）禁令 1定义 禁令是英美法采取的一种特殊的救济方法，是指由法院作出禁令，强制执行合同所规定的某种消极义务，即由法院判令被告不许做某种行
15、为在涉及商标权、专利权时常用。2 禁令只适用于下列两种情况：(1)采用一般损害赔偿的方法不足以补偿债权人所受的损失. (2)禁令必须符合公平合理的原则.八 定金1 缴纳定金方违约 不能要求返还定金2 收取定金方违约双倍返还定金第三章国际货物买卖法一卖方的义务1 按照合同的规定交货2 交付与货物有关的单据3 转移货物的所有权(一）按照合同的约定交付货物1关于交货的时间 如果合同中规定了交货的日期，或从合同中可以确定交货的日期，则卖方应在该日期交货，如果合同中规定了一段交货的期间，或从合同中可以确定一段时间，则除非情况表明买方有权选择一个具体日期外，卖方有权决定在这段期间内的任何一天交货，在其他情
16、况下，卖方应在订立合同后一段合理时间内交货2 关于交货的地点 如果合同已有规定，卖方应按合同规定的地点交货。如果合同没有作出规定，则 （1）如果合同没有约定具体的交货地点，而该合同又涉及到货物的运输，则卖方的交货义务就是把货物交付给第一承运人（2）如果买卖合同既没有规定具体的交货地点，也不涉及运输，则如果该合同出售的是特定物，或是从某批特定的存货提取的货物，或是尚待加工生产或制造的未经特定化的货物，则卖方应在该物所在地把该物交给买方（3）除上述情况外，在其他情况下，卖方的交货义务是在其订立买卖合同时的营业地点把货物交给买方。3 卖方的品质担保（1）大陆法：瑕疵担保（2）英美法 英国法：商销性
17、美国法：明示担保、默示担保4卖方的权利担保权利担保是指卖方应保证对所出售的货物享有合法的权利，没有侵犯任何第三人的权利，并且任何第三人都不会就该项货物向买方主张任何权利，包括：（1）卖方所交付的货物必须是第三方不能提出任何权利或请求的货物（2）卖方所交付的货物不得侵犯任何第三方的知识产权二二买方的义务买方的义务1买方付款2买方检验货物第四章 产品责任法产品责任法一概念一概念产品责任法是调整有关产品的生产者、销售者和消费者之间基于侵权行为所引起的人身或财产损害责任的法律规范的总称。1合同责任合同责任2侵权责任侵权责任二产品责任法的几个重要术语产品责任法的几个重要术语 （一）产品（一）产品（pro
18、ductsproducts） 产品指任何经过工业处理的物品。包括可移动与不可移动的各种有形物以及天然产品。（二）缺陷（二）缺陷1 定义具有不合理危险性或过分不安全的产品，就是缺陷的产品2缺陷的种类（1）设计缺陷（2）生产缺陷原材料缺陷与装配缺陷：（3）警示缺陷：儿童玩具（4）发展缺陷：药品三承担产品责任的归责原则承担产品责任的归责原则 （一 ）合同责任1 含义：因合同关系而产生的赔偿责任2 前提条件：有合同关系（二）疏忽原则（过失责任（二）疏忽原则（过失责任）1、含义所谓疏忽原则是指产品的生产者或销售者有疏忽之处，致使产品有缺陷，而且由于这种缺陷使消费者的人身或财产遭到损害，对此，该产品的生产
19、者和销售者应承担责任的规责原则。3条件 （1） 原告有主意义务（2)举证内容：产品设计或制造有缺陷其缺陷是由被告疏忽所导致产品缺陷导致损害发生（三）违反担保原则（三）违反担保原则1含义：如果卖方违反了对货物的明示或默示担保义务，使原告因产品的缺陷而遭受损害，原告可对被告起诉，要求赔偿损失。2条件 （1）伤害和损害的发生 （2）产品存在的缺陷 （3）缺陷是伤害的原因 （4）存在担保与被告违反了担保义务（四）严格责任原则（四）严格责任原则1含义即只要产品存在缺陷，对使用者具有不合理的危险，并使其人身或财产遭受损害，该生产者和销售者应对此承担赔偿责任2 举证责任一旦制造商将其产品投入市场，又明知使用
20、者对产品不经检查就使用，只要证明该 产品的缺陷对人造成伤害，则制造者就应对损害负严格责任。（五）市场份额责任（五）市场份额责任（美国产品责任法的最新发展动态）1定义 即当原告不能明确举证他的损害是由谁的 缺陷产品所致时，就以各个被告人的市场份额作为判决的根据(六）后续责任和后续者责任1 后续责任 产品投入市场后产生的责任2后续者责任 企业合并后产生的责任二二 美国产品责任诉讼中的抗辩美国产品责任诉讼中的抗辩1原告自己的疏忽行为2担保的排除和限制3风险的承担4非正常使用产品合理的使用用途5擅自改动产品6带有不可避免的不安全因素的产品第五章商事代理法商事代理法一代理的类型一代理的类型（一）大陆法的
21、规定（一）大陆法的规定1直接代理、间接代理间接代理被代理人（本人）（委托人）第三人代理人（受托人2意定代理、法定代理3无权代理（1）定义无权代理是指欠缺代理权的人所作的代理行为。（2）产生原因没有代理权的代理授权行为无效的代理越出授权范围行事的代理代理权消灭后的代理3 类型（1）狭义的无权代理（2）表见代理 区别：善意第三人4 法律后果（二）英美法的规定1明示代理、暗示代理双方存在的关系或特别的行为、身份3客观必须的代理客观必须的代理（1）定义）定义是在一个人受委托照管另一个人的财产，由于客观情况的需要，为了保存这种财产而必须采取某种行动时产生的（2）条件 行使这种代理权是实际上或商业上必须的
22、 代理人在行使这种权利前无法与委托人取得联系、得到委托人的明示 代理人所采取的措施必须是善意的并且必须考虑到所有有关当事人的利益。 4追认的代理追认的代理 代理人在与第三人订立合同时，必须声明他是以被代理人的名义订立合同。 合同只能由订立该合同时已经指明姓名的被代理人或可以确定姓名的被代理人来追认。追认合同的被代理人必须是在代理人订立合同时已经取得法律人格或者具有权利能力被代理人在追认该合同时必须了解其主要内容 追认全部合同5 利益重合的代理存在两个合同关系，代理关系是以前一个合同关系为基础6 披露本人的代理、部分披露本人的代理、未披露本人的代理未披露本人的代理三方主体关系三方主体关系被代理人
23、（本人）（委托人）介入权介入权第三人代理人（受托人）二二 代理的内部关系代理的内部关系（一）代理人的义务（一）代理人的义务1注意义务2 服从义务3忠实义务忠实即代理人应对被代理人忠实（1）不与被代理人竞争（2）不密谋私利（3）不泄露商业机密4 申报帐目义务5 通知义务（二）被代理人的义务（二）被代理人的义务1支付佣金 2偿还费用3让代理人检查核对其帐册 三 被代理人、代理人与第三人的关系 （一）合同关系（一）合同关系1 1 大陆法大陆法（1）直接代理、间接代理直接代理 合同效力直接归于被代理人间接代理 是否转让给被代理人（2） 法定代理、意定代理 不能判断（3）无权代理狭义的无权代理 代理人表
24、见代理 被代理人2 英美法（1）明示代理、暗示代理被代理人（2）不容否认的代理被代理人（3）客观必须的代理被代理人（4）追认的代理被代理人（5）利益重合的代理被代理人（6）披露本人的代理、部分披露本人的代理、未披露本人的代理披露本人的代理部分披露本人的代理被代理人未披露本人的代理介入权行使前 代理人介入权行使后 被代理人、代理人 第三人的选择权3代理人对第三人的合同责任代理人对第三人的合同责任(1)代理人用明示或暗示形式同意对此合同负责（2）代理人在合同上签上自己的名字，但未注明自己的代理人（3）代理人签名后，只注明自己是经纪人或经理人，未清楚说明自己是代理人（4)被代理人是虚构的或属于无权利
25、能力的人(5）代理人在签字蜡封式合同上签了名，尽管注明是代理人，也要对此合同负责（6）商业惯例（7）合伙合同，每个合伙人都是其他合伙人的代理人，因此合伙合同人彼此之间负连带责任（二）侵权关系（二）侵权关系1一般原则被代理人不负责任2替代责任（1）被代理人指使代理人向第三人侵权（2）被代理人疏忽地允许代理人开动危险设备，然而被代理人知道或应当知道代理人无合法资格或不能安全地操作该设备（3）被代理人未适当地监督代理人工作中的不轨行为，指使代理人造成了对第三人的侵权（4）在严格责任制度下，被代理人得对代理人代理销售的缺陷产品造成的侵权负责（5）主仆代理关系中代理人对代理工作的内容有无决定权代理人有无
26、独立于代理工作以外的业务或职业完成代理工作是否使用自己的设备，工具或场所代理酬金的确定代理工作是否为被代理人的日常工作第六章商事组织法一公司 1 类型（1）两合公司（2）股份有限公司（3）股份两合公司（4）有限责任公司（5）无限责任公司2 公司法人格的否认-揭开公司的面纱（1）故意逃避合同责任或者法律责任（2）合法形式掩盖非法目的（3）公司形骸化（4）公司与其他的混同3 董事、监事、高级管理人员的义务（1）忠实义务（2）勤勉义务 为公司赢得最大利益 注意义务二 合伙企业1 普通合伙企业新入伙人的义务2 有限合伙企业有限合伙人的权利义务第七章国际商事仲裁法国际商事仲裁法一优越性一优越性1与诉讼相比，它具有更大的自主性和灵活性，。(1)选择多样化：机构、仲裁员、法律(2）迅速性（3）私密性（4）中立性（5）自主性2与调解相比，它有必要的强制执行力作保证四 仲裁协议1种类（1）仲裁条款（2）仲裁协议书（3）其他有关书面文件中所包含的仲裁协议2仲裁协议的法律效力仲裁协议的法律效力（1）对于双方当事人具有严格的约束力。（2）排除有关国家法院的管辖权。（3）是有关仲裁机构行使仲裁管辖权的依据。（4）是强制执行仲裁裁决的依据。3 仲裁条款的主要内容仲裁条款的主要内容（1）仲裁地点（2）仲裁机构（3）仲裁程序规则（4）仲裁裁决的效力2纽约公约纽约公约 拒绝承认及执行外国仲裁裁决的条件
