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1、加强依法行政加强依法行政 建设法治政府建设法治政府中国人民大学法学院胡锦光引引 言言人类的社会生活和国家生活经验证明，法治优于人治。而依法行政是依法治国的主要方面。加强依法行政是促进社会公平正义的保证。社会主义法律体系已形成，特别是行政管理方面的法律基本具备，解决了有法可依的问题。 改革开放以来，中国社会发生了两大变化： 国家权力与公民权利关系 国家权力内部相互关系4.依法行政文件 1999年国务院依法行政实施纲要 2004年国务院全面推进依法行政实施纲要 2008年国务院关于加强市县行政机关依法行政的决定5.5.法治政府的标志法治政府的标志合法行政合理行政程序正当高效便民诚实守信权责一致6.
2、“民告官”诉讼 我国行政诉讼制度于年开始形成，“民告官”诉讼为全民所普遍接受，并进一步推动着民众的权利意识、法律意识的加强与提高。一、我国依法行政的一、我国依法行政的现状现状（一）（一）实施纲要实施纲要指出的现状指出的现状进步进步 问题问题 问题：行政管理体制与发展社会主义市场经济的要求还不适应，依法行政面临着诸多体制性障碍； 问题：制度建设反映客观规律不够，难以全面、有效解决实际问题； 问题：行政决策程序和机制不够完善；问题：有法不依、执法不严、违法不究现象时有发生，人民群众反映比较强烈；问题：对行政行为的监督制约机制不够健全，一些违法或者不当的行政行为得不到及时、有效的制止或者纠正，行政管
3、理相对人的合法权益受到损害得不到及时救济；问题：一些行政机关工作人员依法行政的观念还比较淡薄，依法行政的能力和水平还有待进一步提高。（二）法院审理案件情况（二）法院审理案件情况 1990-2010年行政诉讼法施行以来，我国法院共受理和审结了160多万件行政案件。 最高人民法院统计，法院裁判被告败诉的行政案件占全部行政案件的.；依法维持具体行政行为的占.。 在诉讼中，因被告改变而致原告撤诉的，占30-40%。 行政案件每年增加大约15万件 2010.1.1-12.1：行政案件上访率占所有的19%；2009年占17.88% 2010年行政案件上访率占涉诉上访的60% 群体性纠纷上访190余批次，行
4、政案件占14批次 2010年最高法院认为全国地方法院应当受理而不受理的行政案件为278件为防止行政干预司法，最高法院采取两项措施： 提高案件的审级 异地交叉管辖（三）近些年来的重大行政案件（三）近些年来的重大行政案件年田永诉北京科技大学不予颁发三证案、刘燕文诉北京大学不予颁发两证案年深圳贤成公司案年铁道部票价上涨案年夫妻卧室观看“黄碟”案 年安徽乙肝歧视案 年孙志刚案 72007年财政部不作为案 在财政部当被告并被判决败诉后在财政部当被告并被判决败诉后 1 1所有的国务院部门都在法院所有的国务院部门都在法院当过被告当过被告 2 2所有的国务院部门都有败诉所有的国务院部门都有败诉的纪录的纪录二、
5、依法行政的基本原则二、依法行政的基本原则1法律授权与法律限权首先，行政机关所行使的职权必须获得法律授权其次，行政机关的职权范围必须以法律授权为准第三，行政机关必须依据法律明确授予的职权进行行政管理活动。公权力的来源与私权利的来源一切公权力均必须由宪法和法律授予的 一切私权利均为与生俱来 公权力的行使必须有宪法和法律上的依据；私权利的行使不需要有任何依据；公权力限制私权利必须有正当理由公权力的范围与私权利的范围公权力：必须在宪法和法律的授权范围之内私权利：法无禁止即自由 私权利的范围包括宪法和法律明确规定的权利，也包括宪法和法律没有明确规定，但宪法和法律并未禁止的自由授权=限权授予某个国家机关的
6、权力即限制其他国家机关享有此种权力授予某个国家机关的权力即意味着该国家机关享有此种而不享有其他国家权力授予某个国家机关多大范围的权力即意味着该国家机关仅享有此范围的权力说法：“作为负责任的政府就应该怎么怎么做！”美国“911”后关于限制通讯秘密与国家安全的辩论 授权原则 有限政府原则 越权无效原则2 2法律优先法律优先 法律以下的所有的法律文件必须与法律相一致 行政复议法第七条 公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请： （一）国务院部门的规定； （二）县级以上地方各级人民政府及其工作部
7、门的规定； （三）乡、镇人民政府的规定。 行政诉讼法第五十三条人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。行政诉讼法司法解释第六十二条人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。立法法第90条国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会
8、书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。行政机关必须优先适用法律行政处罚法第九条法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。第十条行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、
9、种类和幅度的范围内规定。行政处罚法第十一条地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。第十二条国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。
10、行政处罚法第十三条省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。第十四条除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。行政许可法 第十四条第十四条 本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，
11、国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。行政许可法 第十五条第十五条 本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的
12、行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。行政许可法 第十六条第十六条 行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。第十七条第十七条 除本法第
13、十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。3.法律保留公民基本权利的意义公民=人 基本权利=最低限度的权利 对公民基本权利的保障方法：对限制的反限制 限制的主体 限制的目的 限制的最小限度立法法第立法法第8 8条条 下列事项只能制定法律：下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；基层群众自治制度；（四）犯罪和
14、刑罚；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。员会制定法律的其他事项。 立法法第9条 本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务
15、委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪、刑罚、对公民犯罪、刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制由的强制措施和处罚、司法制度度等事项除外。孙志刚案 立法法 国务院收容遣送办法案件争议：劳动教养试行办法之合法性4 4职权与职责相统一职权与职责相统一必须行使，不得放弃必须依法行使不得与相对人调解或和解行政诉讼法第五十条行政诉讼法第五十条人民法院审理行政案件，不适用调解。行政复议法第四十条公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议，申请人与被
16、申请人在行政复议决定作出前自愿达成和解的，应当向行政复议机构提交书面和解协议；和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的，行政复议机构应当准许。行政复议法第五十条有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解：（一）公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的；（二）当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。 三、依法行政与行政主体合法三、依法行政与行政主体合法（一）一般行政机关（一）一般行政机关1依行政组织法设立并获得授权2九个层级 国务院 国务院各部门：包括部、委、直属机构 省级人民政府 省级人民政府之厅局 较大的市人民政府
17、 较大的市人民政府之部门 县级人民政府 县级人民政府之部门 乡镇人民政府3 3特征特征任何情况下以自己的名义行使权力任何情况下由自己承担法律责任经批准决定的责任主体最高法院行政诉讼法司法解释第十九条当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。（二）一般行政机关之内设机构二）一般行政机关之内设机构 1 1内设机构通常没有独立的法律地位内设机构通常没有独立的法律地位 2 2内设机构的行为被视为所在行政机关内设机构的行为被视为所在行政机关的行为的行为最高法院司法解释 第二十条行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任
18、能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。 行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。商标法第二条 国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作。 国务院工商行政管理部门设立商标评审委员会，负责处理商标争议事宜。 第三十二条 对驳回申请、不予公告的商标，商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出决定，并书面通知申请人。 当事人对商标评审委员
19、会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。商标法 第三十三条 对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，做出裁定。当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出裁定，并书面通知异议人和被异议人。 当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标复审程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。 第三十四条 当事人在法定期限内对商标局做出的裁定不申请复审或者对商标评审委员会做出的裁定不向人民法院起诉的，裁定生效。专利法第四十三条 专利局设立
20、专利复审委员会。申请人对专利局驳回申请的决定不服的，可以在收到通知之日起三个月内，向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，作出决定，并通知申请人。 发明专利的申请人对专利复审委员会驳回复审请求的决定不服的，可以在收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。消防法第七十条本法规定的行政处罚，除本法另有规定的外，由公安机关消防机构决定；其中拘留处罚由县级以上公安机关依照中华人民共和国治安管理处罚法的有关规定决定。公安机关消防机构需要传唤消防安全违法行为人的，依照中华人民共和国治安管理处罚法的有关规定执行。（三）综合执法机关（三）综合执法机关 综合执法机关的名称非常复综合执法机关的名称非常复杂：办
21、公室、执法队、执法中杂：办公室、执法队、执法中队、执法大队队、执法大队 1 1综合执法的利与弊：肯定与限制综合执法的利与弊：肯定与限制2 2两类综合执法机关具有独立的法律地两类综合执法机关具有独立的法律地位：国务院批准成立；国务院授权的省级位：国务院批准成立；国务院授权的省级政府成立政府成立 行政处罚法第十六条国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。不具有独立地位的综合执法机关无论以何机关的名义作出决定，均由设立综合执法机关的行政机关承担法律责任关于联合执法关于联合执法数个行政机关共同执法
22、，作出一个处理决定，在对外生效的法律文件中署名盖章的行政机关承担责任。（四）派出机关与派出机构（四）派出机关与派出机构1由人民政府直接设立的，称“派出机关” 省级人民政府设立，称“行政公署” 县级人民政府设立，称“区公所” 区人民政府设立，称“街道办事处”2由人民政府之职能部门设立的，称“派出机构”例如：工商局设立之“工商所”税务局设立之“税务所”公安局设立之“公安派出所”财政局设立之“财政所”3 3派出机关与派出机构之法律派出机关与派出机构之法律地位地位在法律法规授权范围内具有独立的法律地位在没有法律法规授权时，不具有独立的法律地位越权时，需要判断属种类越权还是幅度越权最高法院行政诉讼法司法
23、解释第二十一条行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。（五）法律法规授权的组织（五）法律法规授权的组织1法律法规规章授权2非政府组织的性质不限3具有独立的法律地位（六）行政机关委托组织（六）行政机关委托组织 1非政府组织的性质2授权的法律法规规章明确允许3以委托的行政机关名义4行政机关的书面委托行政处罚法第十九条受委托组织必须符合以下条件：（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，
24、应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。行政强制法第十七条第十七条行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。（七）行政机关委托行政机关（七）行政机关委托行政机关1允许行政机关委托行政机关2以委托的行政机关的名义3禁止再委托（八）公务员身份的界定及意义1公务员身份界定的法律意义 公务行为与个人行为 2公务员身份界定的基本方法 公务制服：外在的易于识别的方法 判断的基本标准： 时间因素、职责因素、岗位因素、执行因素 外出执法时之表明身份行政强制法第十七条行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。穿警服结婚穿警服结婚公安部
25、有明文规定，不得穿警服穿警服参加婚、葬礼和非工作期间去一些娱乐性场所。 2003 年 3 月 29 日的北京青年报以“马大姐主持迟到的婚礼”为题，报道说：“昨日上午，在东方广场门前，东城分局为 12 名因日夜工作在一线而一再推迟婚期的民警举办了隆重的集体结婚盛典，东城分局的领导亲自为 12 对新人做证婚人，党员马大姐的扮演者、著名演员蔡明热情洋溢地为 12 对终成眷属的有情人主持了婚礼。 9 点 10 分左右，身穿警服、胸佩红花的新郎挽着白色的美丽新娘，在亲朋好友美好的祝福喝彩声中，踏着结婚进行曲优美的旋律，伴着千百只象征吉祥幸福展翅高飞的白鸽走入了婚礼现场。”四四、依法行政与正确适用、依法行
26、政与正确适用法律法律（一）依法行政之“法”基本法律其他法律/非基本法律行政法规地方性法规自治条例和单行条例规章其他规范性文件（二）适用有效的法律文件（二）适用有效的法律文件1.公布：政府的会议纪要；内部文件2.与上位法不相抵触：自动无效或自然无效3.规定了不属于法律保留事项4.有权力制定该法律文件：办公厅/办公室行政处罚法第十四条除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。行政许可法第十七条除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。南京知识律师事务所诉商标局案北京市一中院认为，根据律师法有关规定，律师可以接受非诉讼法
27、律事务当事人委托，提供法律服务。国务院已取消了“商标代理商标代理组织审批”和“商标代理商标代理人资格资格核准”这两个行政审批项目，相关规定也未禁止律师从事该项业务、也未对提供商标代理商标代理服务的主体作出特别要求。在律师法已有相关规定前提下，国家工商总局商标局关于知识律师事务所不能从事该项业务的主张不能成立，拒绝受理其行为代理人提交的商标注册申请缺乏法律依据。因此作出一审判决，撤销商标局作出的不予受理商标注册申请通知。证监会发布上市公司高级管理人上市公司高级管理人员培训员培训工作指引各上市公司独立董事必须参加任职资格培训和后续培训并获得资格证书才能上岗国家质量监督检验国家质量监督检验检疫总局总
28、局机动车安全技术检验机构常规检验资格许可技术条件为规范机动车安全技术检验机构的常规检验资格许可，保障安检机构有序运行和规范安检机构工作，根据道路交通安全法及其实施条例、行政许可法、产品质量法、计量法及其实施细则、机动车安全技术检验机构管理规定规定等有关法律、法规和行政规章，制定本技术条件。安检机构获得常规检验资格许可，必须满足本技术条件的要求。（三）适用的基本要求（三）适用的基本要求明确性要求1.必须有法律依据2.法律依据必须使用全称3.法律依据必须指明条款项目全面性要求从高到底引用所有的法律依据（四）法律冲突的适用规则（四）法律冲突的适用规则1不同国家机关之间制定的法律文件冲突 第一种情形第
29、一种情形 宪宪 法法 法法 律律 行政法规行政法规 地方性法规地方性法规 地方政府规章地方政府规章 其他规范性法律文件其他规范性法律文件第二种情形： 宪宪 法法 法法 律律 行政法规行政法规 部门规章部门规章 其他规范性法律文件其他规范性法律文件 第三种情形： 宪宪 法法 自治条例和单行条例自治条例和单行条例2同一国家机关制定的法律文件之间冲突 特别法优于一般法 例如，税收征管法中关于行政处罚的规定与行政处罚法的规定不一致。 后法优于前法3不同国家机关制定的法律效力相同的法律文件之间冲突 部门规章与地方性法规之间 部门规章之间 部门规章与地方政府规章之间第五十三条人民法院认为地方人民政府制定、
30、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。立法法第八十六条 地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决： (一)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；(二)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；(三)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国
31、务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。新旧规定之间不一致 当事人行为发生在旧规定有效期间，而处理时旧规定已经失效，新规定生效。 采用从新从轻的原则 五、依法行政与符合法定程序五、依法行政与符合法定程序行政诉讼法 第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决： （一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。 （二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为： 1主要证据不足的； 2适用法律、法规错误的； 3违反法定程序的； 4超越职权的； 5滥用职权
32、的。行政复议法 第二十八条（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为： 1主要事实不清、证据不足的；2适用依据错误的；3违反法定程序的；4超越或者滥用职权的；5具体行政行为明显不当的。（一）正当程序的价值（一）正当程序的价值通过正当程序保障实体正义 通过正当程序保障行为的理性 通过正当程序保障当事人的程序性权利 通过正当程序保障行为的正当性并进而保障公信力（二）正当程序与法定程序（二）正当程序与法定程序我国目前没有制定统一的行政程序法 正当程序的基本要求： 不利决定前的告知
33、、不利决定前的陈述和申辩、重大决定前的听证、不利决定须充分说明理由、行政救济、司法救济诉铁道部案 1.是否按照铁路法规定经过批准？ 2.是否按照价格法规定经过听证？法律硕士诉教育部录取标准案考试科目：政治、外语、法律综合、民法、刑法 原录取标准：1.总分330；2.单科60分 新录取标准：1.总分330；2.单科60分；3.三门法律课程总分：220分 争议：教育部新增加的录取标准是否违反正当程序？北大博士案不批准授予博士学位前是否应当告知？不批准授予学位前是否应当听取陈述和申辩？北大“朱甘”案复试小组不合格，导师是否有权决定？人大博士除名案除名前未告知是否有效？除名前听取陈述和申辩是否有效？导
34、师的分数能否作为除名的依据？研究生院能否作出除名决定？（三）行政程序的基本原则（三）行政程序的基本原则 公开原则 公正原则 正当原则 参与原则 效率原则（四）行政程序的基本制度（四）行政程序的基本制度1书面受理制度 行政许可法第三十二条 行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。 书面受理的法律意义2表明身份制度行政处罚法第三十四条执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。 治安管理处罚法第八十二条 需要传唤违反治安管理行为人接受调查的，经公安机关办案部
35、门负责人批准，使用传唤证传唤。对现场发现的违反治安管理行为人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在询问笔录中注明。治安管理处罚法 第一百零一条 当场作出治安管理处罚决定的，人民警察应当向违反治安管理行为人出示工作证件，并填写处罚决定书。处罚决定书应当当场交付被处罚人；有被侵害人的，并将决定书副本抄送被侵害人。3事前告知制度行政处罚法第四十一条行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。行政许可法 第三十六条第三十六条
36、 行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。治安管理处罚法 第九十四条 公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。（1）告知执法机关和执法人员在“坐堂办案”时，要求行政机关在办公现场展示办案人员的姓名、职务、照片等身份信息，一些法律要求行政机关主动告知当事人办案人员的姓名。集宁市天马酒业有限公司诉国家工商局商标评审委员会案商标评审委员会应第三人的申请，撤销了天马公司的商标
37、。评审委员会未告知天马公司商标评审案件审理人员。商标评审规则第32条规定，商标评审人员确定后，商标评审委员会应当及时以书面形式告知当事人。“街头执法”的告知行政人员应当出示相应的执法证件或者检查凭证，表明自己的身份。行政人员执行公务时未出示证件，构成行政程序的瑕疵，尤其是行政人员实施调查和强制，未表明身份，当事人不确定其身份的，行政机关应当撤销。（2）告知相关事实和理由行政机关做出一个对他人不利的决定前，应当以适当的方式，告知当事人决定所依据的事实和理由。适当的方式：应当根据具体情形决定采用书面或者口头、主动送达当事人本人，还是公告等其他形式。一般情况下，行政机关应当采用书面方式，并送达当事人
38、本人。法律如果有规定，依法律规定。简易程序下，可以采用口头方式送达。张成银诉徐州市人民政府案第三人针对张成银持有的房屋所有权证向被告申请行政复议。在诉讼过程中，被告声明曾经用电话方式口头通知张成银参加行政复议，但无法予以证明。诉工商局年检案某工商局在该局办证大厅发布公告，责令原告A缫丝厂等268家企业在期限内办理年检。2个月后，由于原告等企业仍未申报年检，被告决定立案查处，并在办证大厅公告栏内张贴“听证告知公告”，同年12月，被告作出吊销原告营业执照的行政处罚，并再次以公告方式送达。（3）告知权利告知程序性权利告知诉权4、听取陈述和申辩行政处罚法最先规定了当事人的陈述权和申辩权；相应的，规定了
39、行政机关在作出行政处罚决定前听取陈述和申辩的义务。听取陈述和申辩的意义简易程序中听取陈述和申辩一般程序中听取陈述和申辩5说明理由制度 充分说明理由是行政机关的义务，是当事人的程序性权利 理由包括：案件中有哪些证据、可采信的证据是什么、依据这些证据认定事实、违法行为的性质及程度、在处理时哪些是可考虑的因素、裁量决定的理由、决定依据的法律文件及条款项目。在当事人有异议时，哪些异议不能成立，为什么不能成立。行政许可法 第三十八条 申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。 行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者
40、提起行政诉讼的权利。6查询制度与保密制度 政府信息公开条例第二十条政府信息公开条例第二十条公民、法人或者其他组织依照本条例第十三条规定向行政机关申请获取政府信息的，应当采用书面形式（包括数据电文形式）；采用书面形式确有困难的，申请人可以口头提出，由受理该申请的行政机关代为填写政府信息公开申请。政府信息公开申请应当包括下列内容：（一）申请人的姓名或者名称、联系方式；（二）申请公开的政府信息的内容描述；（三）申请公开的政府信息的形式要求。政府信息公开条例 第二十一条第二十一条对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：（一）属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径；（二
41、）属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由；（三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式；（四）申请内容不明确的，应当告知申请人作出更改、补充。政府信息公开条例 第二十二条第二十二条申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容，但是能够作区分处理的，行政机关应当向申请人提供可以公开的信息内容。第二十三条第二十三条行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重
42、大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。行政许可法 第四十条 行政机关作出的准予行政许可决定，应当予以公开，公众有权查阅。上海市 根据2004年度的政府信息公开报告，自5月1日到年底的8个月中，全市行政机关共收到政府信息公开申请8799件；各政府机关收到有关政府信息公开事务的行政复议申请38件，发生政府信息公开的行政诉讼案件6件。2005年全市行政机关收到政府信息公开申请12465件，2006年7533件，2007年6485件，国务院中华人民共和国政府信息公开条例（以下简称条例）实施的2008年再度增至9388件。7.回避制度包括行政机关的回避和行政人员的回避行
43、政人员的回避包括：调查人员的回避、听证人员的回避、决定人员的回避回避的事由：由于存在利害关系导致可能的不公正连云港市德和电子系统工程有限公司诉连云港市质量技术监督局案被告与原告签订安装工程施工合同，约定由原告为被告施工安装局域网，包工包料。在合同实施过程中，被告以原告所购买的材料系假冒伪劣产品，依据产品质量法的规定，对原告做出没收假冒伪劣产品和违法所得并罚款的处罚。治案管理处罚法 第八十一条第八十一条人民警察在办理治安案件过程中，遇有下列情形之一的，应当回避；违反治安管理行为人、被侵害人或者其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案当事人或者当事人的近亲属的；（二）本人或者其近亲属与本案有利
44、害关系的；（三）与本案当事人有其他关系，可能影响案件公正处理的。人民警察的回避，由其所属的公安机关决定；公安机关负责人的回避，由上一级公安机关决定。8调查与决定分离制度行政处罚法第三十八条调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。9格式制度行政处罚法第三十九条
45、行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；（三）行政处罚的种类和依据；（四）行政处罚的履行方式和期限；（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。治安管理处罚法 第九十六条第九十六条公安机关作出治安管理处罚决定的，应当制作治安管理处罚决定书。决定书应当载明下列内容：（一）被处罚人的姓名、性别、年龄、身份证件的名称和号码、住址；（二
46、）违法事实和证据；（三）处罚的种类和依据；（四）处罚的执行方式和期限；（五）对处罚决定不服，申请行政复议、提起行政诉讼的途径和期限；（六）作出处罚决定的公安机关的名称和作出决定的日期。决定书应当由作出处罚决定的公安机关加盖印章。海南凯立公司诉中国证监会案海南凯立公司向中国证监会上报了A股发行申请材料，中国证监会以办公厅的名义向海南省政府办公厅做出关于退回海南凯立公司A股发行预选材料的函，并抄送凯立公司。证券法第15、16条规定，证监会受理股票发行申请文件后，应在规定的期限内做出核准决定或者不予核准决定。10顺序制度简易程序：发现出示执法身份证件告知听取程序和申辩作出决定备案一般程序：立案调查初
47、步决定告知听取陈述和申辩正式决定送达决定书听证程序：立案调查初步决定告知听证正式决定送达决定书行政强制法第十八条行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定
48、的其他程序。对同一违法行为的前后决定区分单处与并处单处：先撤消前一个决定，再作出后一个决定并处：可以并处的情况下，不需要撤消前一个决定而作出后一个决定11调查制度行政处罚法第三十七条行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。治安管理处罚法 第八十七条第八
49、十七条公安机关对与违反治安管理行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时，人民警察不得少于二人，并应当出示工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。对确有必要立即进行检查的，人民警察经出示工作证件，可以当场检查，但检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。检查妇女的身体，应当由女性工作人员进行。第八十八条第八十八条检查的情况应当制作检查笔录，由检查人、被检查人和见证人签名或者盖章；被检查人拒绝签名的，人民警察应当在笔录上注明。治安管理处罚法 第八十九条第八十九条公安机关办理治安案件，对与案件有关的需要作为证据的物品，可以扣押；对被侵害人或者善意第三人合法占
50、有的财产，不得扣押，应当予以登记。对与案件无关的物品，不得扣押。对扣押的物品，应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由调查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。对扣押的物品，应当妥善保管，不得挪作他用；对不宜长期保存的物品，按照有关规定处理。经查明与案件无关的，应当及时退还；经核实属于他人合法财产的，应当登记后立即退还；满六个月无人对该财产主张权利或者无法查清权利人的，应当公开拍卖或者按照国家有关规定处理，所得款项上缴国库。12听证制度利害关系人同时到场，在平等的基础上进行质证、辩论听证事项：针对特定人的重大事项和不特定人的公共利益事项
51、目的：听取利害关系人的陈述和申辩听证主持人、案件调查人员、利害关系人听证笔录的效力13时限制度 受理时限： 行政许可法第三十二条 行政机关对申请人提出的行政许可申请，应当根据下列情况分别作出处理： （四）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；决定时限 行政许可法第四十二条除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。
52、依照本法第二十六条的规定，行政许可采取统一办理或者联合办理、集中办理的，办理的时间不得超过四十五日；四十五日内不能办结的，经本级人民政府负责人批准，可以延长十五日，并应当将延长期限的理由告知申请人。行政许可法第四十三条依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可，下级行政机关应当自其受理行政许可申请之日起二十日内审查完毕。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。送达时限第四十四条行政机关作出准予行政许可的决定，应当自作出决定之日起十日内向申请人颁发、送达行政许可证件，或者加贴标签、加盖检验、检测、检疫印章。14、行政机关内部决定程序现场执法人员直接决定现场执法人员包括行政机关“坐
53、堂办事”的人员和“街头执法”的人员。坐堂办事的人员，下述事项中可以由现场执法人员直接决定：（1）某些行政登记和行政许可。如婚姻登记。（2）对于行政申请或者投诉不能当场作出处理决定的，现场执法人员应当当场受理。街头执法行政机关街头执法一般应当事先经过行政机关领导指示或者批准。在特殊情况下，行政执法人员无须批准或者立案登记，可以直接决定：（1）适用简易程序作出的行政处罚。（2）现场发生的事件，需要及时处理的。（3）涉及公共安全或者人身、财产安全的紧急情况。应当经过批准而未经批准的，执法人员直接采取行动将构成违法。行政机关内部机构的审查作出决定的行政机关内部的承办、审核程序。由行政机关内部法制机构进
54、行合法性审查，是作出行政决定的必经程序。例如，听证程序中的调查人员与听证人员相分离。又如，行政复议中，行政复议机构与行政复议机关的分离。行政机关负责人的批准包括行政机关首长和副职领导人。主要有一下情形：某些重大案件立案；查询银行账户以及查封、扣押、冻结等行政强制措施；行政人员的回避、期限的延长、听证主持人的确定等程序性问题；重大行政决定的作出行政强制法第十九条情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。第二十五条查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有
55、规定的除外。福建官头海运总公司诉福建省莆田县国家税务局案被告扣押原告轮船及所运载的货物的决定，未经过县以上税务局长批准，违反了税收征收管理法第26条关于税收保全措施应当经县以上税务局（分局）局长批准的规定。行政机关负责人集体讨论多部法律作出规定，如行政处罚法第38条第2款。情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚。通常情况下，行政机关负责人应当集体开会讨论，并作出决定。决定的作出通常不是由与会者投票表决，行政机关首长在听取讨论意见后，可以根据自己的判断作出决定。刘国聚等诉平顶山煤矿技工学校案原告因考场作弊被学校责令退学、注销学籍。按照劳动部技工学校学生学籍管理规定第28条的规定，处分学生必须
56、经过校务会议讨论，校长批准。被告事先公告开除学籍，而后才召开校务会议讨论，违反了法定程序。上下级行政机关的审查、批准和备案下级行政机关的审核具体有两种情况：一是下级人民政府（或者主管部门）审查，上级人民政府（或者主管部门）作出决定。如土地管理法关于农村村民宅基地审批程序规定。二是本级人民政府的部门审查，人民政府决定。如国有土地上服务征收与补偿条例第10、11条规定，服务征收部门拟定征收补偿方案，报市、县人民政府；后者根据公众意见修改，并及时公布。审核的法律责任？上级行政机关的批准行政机关作出重大决定，往往会事先请示、征询上级机关，取得后者的同意或者支持。属于内部程序，法律不作规定，法院也不予审
57、查。一些法律、法规规定，行政机关作出行政行为前应当经过上级行政机关批准。经批准决定的法律责任？向其他国家机关的备案行政机关应当备案的事项，可以分为三类：一是行政机构的设置、职责划分和人事管理等二是对社会公众具有普遍影响或者对行政执法具有长远影响的行为三是重大的行政行为备案不是该行政行为生效的要件。但某些法律规定是实施的要件。如农村五保供养工作条例规定，供养标准可以由设区的市级或者县级人民政府制定，报所在的省、自治区、直辖市人民政府备案后公布执行。15告知诉权制度 行政诉讼法第三十八条公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议的，复议机关应当在收到申请书之日起两个月内作出决定。法律、法规另有规定的
58、除外。 申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。 第三十九条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。最高法院司法解释 第三十九条公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。 公民、法人或者其他组织在紧急情
59、况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，起诉期间不受前款规定的限制。第四十条行政机关作出具体行政行为时，没有制作或者没有送达法律文书，公民、法人或者其他组织不服向人民法院起诉的，只要能证明具体行政行为存在，人民法院应当依法受理。 第四十一条行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。 复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定起诉期限的，适用前款规定。 第四十二条公民、法人或者其他织不知道行政
60、机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。六、依法行政与主要证据六、依法行政与主要证据确凿充分确凿充分（一）行政诉讼证据制度的特点（一）行政诉讼证据制度的特点1证据类别的特点：事实证据和法律依据2事实证据的特点：现场笔录3举证责任的特点：行政机关负有举证责任 台州市某区公安局败诉案 国务院学位办公室处理作弊案（二）举证责任的分配及不能（二）举证责任的分配及不能举证的法律后果举证的法律后果1被告证明对象：行政行为的合法性 2原告证明对象
61、： 符合起诉条件 不作为案件中提出申请的事实 行政赔偿诉讼中存在损害及其程度 3法院对证据的收集和保全 法院依职权调取证据 法院依申请调取证据4 4不能举证和不能充分举证的不能举证和不能充分举证的法律责任法律责任被告：败诉 原告：法院不予受理（三）对行政机关收集证据时间上（三）对行政机关收集证据时间上的要求的要求1作出决定前收集证据，即先有证据后有决定2作出决定后收集证据仅限于两种情况 被告在作出行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当事由不能提供 原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行为过程中没有提出的反驳理由或者证据（四）对行政机关收集证（四）对行政机关收集证据程序上的要求据程序上
62、的要求1应当听证的2应当听取陈述和申辩的3符合收集时间和处理时效的规定4符合法律规定的人数 5符合法律规定的基本要求（五）对行政机关收集证据方式（五）对行政机关收集证据方式的要求的要求1以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵犯他人合法权益的证据材料；2以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；3在中华人民共和国领域外或者在中华人民共和国香港、澳门和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料；4当事人无正当理由拒不提供原物、原件，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制品或者复制件；5被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料；6不能正确表达意志的证人提供的证言；7以违反法
63、律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据；8.复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。赖某诉广州市公安局交通警察支队机动大队案广州市中级人民法院认为，调查取证是行政处罚权的组成部分，不能委托公民行使。市民拍摄到的交通违章照片只能作为涉嫌违法的线索，不能直接作为公安机关交通管理部门行政处罚的证据。钓鱼执法张晖诉上海闵行区城市交通执法大队案张晖驾驶私家车途中搭载一名自称胃疼要去医院的“路人”，被交通行政执法大队认定为“非法营运”并处罚1万元。（六）对行政机关收集证据的具（六）对行
64、政机关收集证据的具体形式的要求体形式的要求1书证 第十条根据行政诉讼法第三十一条第一款第(一)项的规定，当事人向人民法院提供书证的，应当符合下列要求： (一)提供书证的原件，原本、正本和副本均属于书证的原件。提供原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本； (二)提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其印章；(三)提供报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、科技文献等书证的，应当附有说明材料；(四)被告提供的被诉具体行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录，应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。2物证 第十
65、一条 根据行政诉讼法第三十一条第一款第(二)项的规定，当事人向人民法院提供物证的，应当符合下列要求： (一)提供原物。提供原物确有困难的，可以提供与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据；(二)原物为数量较多的种类物的，提供其中的一部分。3视听资料 第十二条 根据行政诉讼法第三十一条第一款第(三)项的规定，当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当符合下列要求：(一)提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件；(二)注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等；(三)声音资料应当附有该声音内容的文字记录。4证人证言 第十三条 根据行政诉讼
66、法第三十一条第一款第(四)项的规定，当事人向人民法院提供证人证言的，应当符合下列要求：(一)写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；(二)有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明；(三)注明出具日期；(四)附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。贾春旺诉河南范县民政局案法院认为，原告委托代理人对3位证人以座谈会的形式取得的笔录，违背了证据合法性原则，不予采信。法律规定的证人应当是个人，以单位名义出具的对特定事实的证明，即单位证言，其性质和效力存在争议。如果待证事实适合于由单位证明，并且由单位负责人签名和单位盖章，也可以接受。黄某诉北京市海淀区交警队案执勤交警认定黄某驾驶机动车
67、闯红灯，对她当场处罚5元。原告黄某坚持认为自己没有闯红灯。在诉讼中，被告提交了唯一在场的执勤交警的书面陈述，称交警执行公务时看到原告违反交通规则的事实。法院采纳了被告的证据，并判决维持处罚决定。5鉴定结论 第十四条 根据行政诉讼法第三十一条第一款第(六)项的规定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。6现场笔录 第十五条 根据行政诉讼法第三十一条第一款第(七)项的规定，被告向人民法院提供
68、的现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定。（七）提交证据时间的要求（七）提交证据时间的要求1一审提交，二审提交法院不予采信 2一审提交答辩状的同时提交第二十六条在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。（八）证据的对质辨认和核实（八）证据的对质辨认和核实1原则上
69、一切证据都应在法庭上出示，并经过庭审质证，才能作为定案的依据，即使是法院调取的证据也是如此。2被告已经提供证据但拒绝到庭的情况下，其证据不能作为定案的依据。3当事人在庭审前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。（九）证据效力大小的判断（九）证据效力大小的判断1国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；2鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；3原件、原物优于复制件、复制品；4法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论；5法定主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主
70、持勘验制作的勘验笔录；6原始证据优于传来证据；7其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；8出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言；9数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。七、依法行政与不得滥用七、依法行政与不得滥用职权职权（一）滥用职权的构成要件（一）滥用职权的构成要件1行政机关实施了属于其权限范围内的职权； 2行政机关实施了表面上合法的行为； 3行政机关行使权力的目的违反了法律、法规授予其行使该项权力的目的。（二）滥用职权（二）滥用职权1：目的滥用：目的滥用法律在授权时附带目的：法定目的实际行使行政权力目的：实际目的（三）滥用权力（三
71、）滥用权力2：手段滥用：手段滥用 含义：手段与目的之间成比例 方法：目的手段目的 案例 判断：手段目的手段目的停车检查案目的：停车接受检查手段一：举手示意手段二：冲天鸣枪警告手段三：冲地发子弹反弹三手段分别与目的进行对应上海钓鱼执法案 手段与目的之间的关系 实践中的隐性执法（三）滥用权力3：手段强度滥用 又称最小损失原则、最小限制原则、最小侵害原则，为国家权力行使的第一原则，包括立法、行政、司法均须遵守的原则 含义：为达成目的，在手段中选择对当事人造成最小损失的手段 方法：对可选择的手段进行比较 与妥当性原则的关系：深化行政强制法第五条行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政
72、管理目的的，不得设定和实施行政强制。第八条公民、法人或者其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的，有权依法要求赔偿。哈尔滨汇丰公司案 目的：保护哈尔滨市中央大街的人文景观 手段：汇丰大楼自上而下拆除6500 法院判决：自上而下拆除200 “警察当场将其击毙”中国新闻网报道： 2012年 4月25日，广东怀集男子董某从3楼向下掷石头、砖块砸坏邻居房屋。邻居报警。警方到达现场后，董某向警察掷砖头，后又开门拿扁担追打警察。警方称处警的冼副所长生命安全受到严重威胁，被迫开枪自卫。董某后因抢救无效死亡。警方发言人介绍，冼副所长身着警服率警察赶到现场处警，但其不配合调查，在其
73、家四楼楼顶向出警人员掷砖头，并开门拿起扁担追打处警民警。警方称，当时冼副所长在狭窄的巷内一边躲闪，一边撤退，一边发出警告仍不奏效，在董某抡起扁担再次袭警时，冼副所长再次发出口头警告无效后，鸣枪示警，但董某仍疯狂追打，冼副所长在生命安全受到严重威胁下，被迫依法开枪自卫。其他说法与做法 “一定要将他罚得倾家荡产” “警察当场将其击毙”。 北京奥运的交通管制措施 对集会、游行、示威的限制 广州污水治理案（四）滥用权力（四）滥用权力4 4：利益衡量原利益衡量原则则 含义：保护的利益必须大于牺牲的利益 方法：将可获得的利益与可能失去的利益进行比较行政强制法第十九条情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行
74、政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。行政强制法第三十七条在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。人民警察使用警械和武器条例第十条人民警察遇有下列情形之一的，不得使用武器：（一）发现实施犯罪的人为怀孕妇女、儿童的，但是使用枪支、爆炸、剧毒等危险物品实施暴力犯罪的除外；（二）犯罪分子处于群众聚集的场所或者存放大量易燃、易爆、剧毒、放射性等危险物品的场所的，但是不使用武器予以制止，将发生更为严重危害后果的除外。第十一条人民警察遇有下列情形之一的，应当立即停止使用武器：（
75、一）犯罪分子停止实施犯罪，服从人民警察命令的；（二）犯罪分子失去继续实施犯罪能力的。李昌奎案李昌奎案 李昌奎，李昌奎，云南云南省巧家县茂租乡鹦哥村村民，省巧家县茂租乡鹦哥村村民，2009年年5月月16日，将同村的日，将同村的19岁女子击昏后强奸，岁女子击昏后强奸，之后将此女子与其之后将此女子与其3岁的弟弟一同杀害，极其凶残。岁的弟弟一同杀害，极其凶残。2010年年7月月15日一审判决：因犯日一审判决：因犯故意杀人罪故意杀人罪判处判处其死刑，剥夺其死刑，剥夺政治权利政治权利终身，犯强奸罪，判处有终身，犯强奸罪，判处有期徒刑期徒刑5年。数罪并罚，决定执行死刑，并处剥夺年。数罪并罚，决定执行死刑，并
76、处剥夺政治权利终身。政治权利终身。民事赔偿民事赔偿家属损失家属损失3万元。万元。2011年年3月月4日，二审结果为故意杀人罪、强奸罪判处日，二审结果为故意杀人罪、强奸罪判处李昌奎李昌奎死刑死刑，缓期二年执行。，缓期二年执行。2011年年8月月22日，日，云南省高级人民法院在昭通市开庭，撤销原二审云南省高级人民法院在昭通市开庭，撤销原二审死缓判决，改判李昌奎死刑，剥夺政治权利终身，死缓判决，改判李昌奎死刑，剥夺政治权利终身，并依法报请并依法报请最高人民法院最高人民法院核准。核准。利弊衡量不杀的考虑：自首杀的考虑：残忍确认判决 行诉法第59条 被诉具体行政行为违法，但撤消该具体行政行为将会给国家利
77、益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；作出损害的，依法判决承担赔偿责任。追罚时效 行政处罚法第29条 违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。 治安管理处罚法第22条 违反治安管理行为在6个月内没有被发现的，不再处罚。追诉时效 刑法第87条 犯罪经过下列期限不再追诉： （一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年； （二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年； （三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年； （四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为
78、必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。香港“无证儿童”案 香港终审法院依据对基本法的解释判决3000无证儿童获得居港权 全国人大常委会重新解释基本法否定香港法院的解释 香港法院的判决依据无效 香港法院的判决仍然有效 香港法院的权威3000人的居港权审判监督程序的利弊 利：少量法院已生效判决之“错误”获得纠正 弊：所有法院的判决均不具有确定力，法院的权威性不高“有错必纠” 张三殴打他人，被行政拘留15天。事隔一年后，公安机关发现新的证据，决定：撤消原行政拘留决定，改为对其劳动教养。辛普森案判决追罚时效 行政处罚法第29条 违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。 治安管理处罚法第22条 违反治安管理行为在6个月内没有被发现的，不再处罚。结结 语语
