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1、 第二编第二编合合 同同 之债之债基本结构基本结构合同总论合同总论：合同概念、分类、订立、特殊效力、违约责任等合同分论合同分论：各种合同崔建远：合同法（第五版），法律出版社韩世远：合同法总论（第二版），法律出版社第一章 概述第一节第一节 合同的概念合同的概念定义的困难一、立法定义民法通则第八十五条合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。合同法第二条 本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。二、解析二、解析（一）合同是“协议协议”某男生追求某女生，女生
2、不理睬，男生锲而不舍，屡败屡战；一日，男生又邀请女生去跳舞，女生碍于情面，勉强答应；男生大喜，速往购票（花费100元）；当晚，女生爽约，男生苦等至舞会散场，怒，欲诉女生违约，如何？“协议”一词系日常生活用语，其法律意义不明，应以“合意”（意思表示的合一）或“双方法律行为”取代。双方意思表示意思表示的存在与合致将合同定位于“法律行为”符合民法体系化的方法民法总则的法律行为制度对“合同”的适用性。（二）合同是设立、变更、终止民事权利义民事权利义务关系务关系的协议1. 合同（法律效果）产生法律上的效果，不同于所谓“情谊行为”，如朋友间请客吃饭的表示2. 合同产生私法上效果“民事”：区别于所谓“行政合
3、同”（公法对“合同”概念的借用）问题：合同是否专属于“债”的范畴？罗马法上的“合同”仅指债权合同继受罗马法的法国民法典也指债权合同德国民法典中“契约”的位置中华人民共和国合同法的立场1998年9月公布的合同法草案（征求意见稿）使用“债权债务关系”表述合同法第二条修改为“民事权利义务关系”但是，从合同法的内容看，基本仍限于债权合同（总则部分规定的都是债的效力移转、保全、消灭）；合同法第2条第2款“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”。小结合同法基本仅适用于债权合同某些规定（如合同订立）对于其他合同（如物权法上的合同）有一定的适用力调整身份关系的合同不适用对“合同”的几点认知
4、合同是双方法律行为（有时也可为多方）合同的效果由当事人设定（根据当事人的意志产生合同上的权利、义务）如果非依当事人的决定，即可使合同关系产生或决定其内容，则意味着“契约的死亡”“合同”与“债”的关系“意定之债”基本指合同之债而言（合同系债的发生原因）广义上的合同包括设定其他私法上效果（物权、知识产权、身份等）的双方法律行为第二节 合同法的性质与理念一、合同的性质一、合同的性质 既属法律事实（法律行为），又具有法律规范的性质：原则上仅在合同当事人间具有意义（相对性问题）法国民法典第1134条：依法成立的契约，对缔结该契约的人而言，有相当于法律的效力。不仅约束双方当事人（当事人间的行为规范），而且
5、也应约束法官（裁判规范）彰显契约自治裁判规范的属性，最能体现“私法自治”的精神我国合同法第8条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。我国过去司法实践中普遍存在的宣告合同无效的做法。法院不尊重当事人的安排合同司法（解释、法律适用等）的一项基本准则：尽量对合同作有效的解释；尽量遵循当事人的意思。二、合同法规范的性质二、合同法规范的性质思考：契约自由，为什么又需要合同法？其基本功能为何？立法的准据为何？任意法，而非强行法规范的任意性，其根源在于对“契约自由”理念的尊重；该理念越是薄弱，合同法中的强行性要素就越多。从合同实践看合同法规范：人们如何缔结合同？合同法众多任意性规范的价值：填补当事人意志
6、的空白合同立法的准据：正常的交易当事人最可能约定的交易条件。 例如，出卖人的瑕疵担保责任三、合同法与市场经济秩序三、合同法与市场经济秩序何谓“市场”？（何谓“江湖”）1. 以劳动分工为基础的自由交换关系梅因：所有进步社会的运动都是一个从身份到契约的运动民法：从“具体之人”的形象到“抽象之人”的形象2. 交换关系以合同为工具确保合同信用是法治社会的一个象征3. 计划经济体制之下的“合同”四、合同法的理念四、合同法的理念这个问题何以重要？法律人的思维模式（一）契约自由自由主义者理解的个人自治个人从家庭、团体及其他身份关系中脱离出来，有权自由地去选择他所希望的生活条件，追求他选择的目标，但以其行使自
7、由时不侵害他人同样的自由为限国家必须尊重这种自由，保证其公民的信仰、言论、择业、迁徙、贸易等自由契约自由的两种认识论基础每个人都是理性的人，对事物有足够的认知能力事物终究是难以认知的，没有什么超人（如“国家”）能够真正为他人作判断自由主义的基本自由观：自由与能力无涉。契约自由的伦理学基础人之初，性本善？人对人是狼？ 只有对自由意志者，才可给予善恶判断。“自由”经由此种途径进入法律的价值判断体系（法律是善良、公正的艺术）契约自由的功利主义解释法经济学解释（？）交易创造财富（主观价值）鼓励交易契约自由的内涵：（1）缔约自由；（2）相对人选择自由；（3）方式自由不要式；（4）内容自由：类型自由，可以
8、契约排除任意性规范的适用等契约自由是契约法的精神，契约自由的消失发生所谓“契约死亡”（二）契约正义（二）契约正义福利国家思想契约自由本身不包括对契约结果的衡量，原则上不讨论结果的公正性问题。因此，契约内容应得到尊重，不能任意调整。然而，该规则具有若干前提（假定），其中最重要的是：双方当事人拥有相同的经济地位和信息资源，拥有同等的交易经验，从而能够做出真正符合自己利益的契约安排。然而，这种理想主义的假设并不符合生活事实：契约当事人的经济地位往往有很大的不同“强制的自由”（强者假契约自由之名限制弱者的自由缔约权）契约自由的滥用 契约正义的观念要求对契约法的规则进行调整，如：强制缔约义务；定型化合同
9、的调整；劳动者、消费者的倾向性保护等 小问题：买卖合同优先保护谁的利益：出卖人？买受人？一定程度上的“重返身份”契约法在一定程度上应起到扶贫济困的功能，但是这不可能成为契约法的主要使命，该功能应由税法等来加以实现。契约法仍仅应在例外条件下考虑结果公平的问题。如果契约法以公平正义之名任意更改当事人的意思，那么当事人对于将来契约的履行将无法预见，法律的安定性，交易的安全将受严重破坏。这一点对于中国社会更显重要。这一点对于中国社会更显重要。第三节 合同的分类一、有名合同（典型合同）与无名合同（非典型合一、有名合同（典型合同）与无名合同（非典型合同）同）例1甲乙约定，由甲为乙修理汽车，修好后，甲以一辆
10、旧摩托车相送。甲花费时间精力将车修好后，从乙处接受了摩托车，但没用几天，摩托车就不能使用了。甲能对乙提出什么主张？甲乙之间的关系应如何适用法律？例2甲乙约定，甲每天为乙的子女辅导功课2小时，乙则提供住宅一套给甲居住；甲居住之房屋水管爆裂，请求乙维修，甲认为应由乙自费维修，拒绝。怎么办？区分标准：有无专门的法律规范法律是否对某种合同类型作出规定。合同的类型任意主义：即使未为法律专门规范，仍不影响合同的效力。有名合同：法律规定其内容并赋予一定名称的合同。例如，买卖、租赁、保管、使用借贷、消费借贷、承揽等依主给付义务确定类型。 合同法分则部分的合同类型以及其他法律中的合同类型，如担保法中的保证合同，
11、保险法中的保险合同有名合同的类型识别并非易事并非易事案例：案例：李杏英诉上海大润发超市存包损害赔偿案李杏英诉上海大润发超市存包损害赔偿案 无名合同：法律未规定其内容与名称的合同。例如物与劳务的交换“为我修理好汽车，我将此自行车给你” 以物易物互易 金钱与物的交换买卖 金钱与劳务承揽（形成工作成果并交付）或雇佣罗马法上无名合同的类型你与，我与（do ut des）你为，我与（do ut facias）你与，我为（facio ut des）你为，我为（facio ut facias）区分的意义：合同为当事人意思自治的产物，其内容由当事人自行确定（合同自由），但当事人未必事无巨细均加以明确约定。在当
12、事人对一些事项未作出约定时，有名合同可直接适用法律的任意性规定（范式）主要的问题是从个案法律事实中识别契约的类型（主给付义务）；无名合同的法律适用问题相当复杂（适用民法总则、债法总则、合同总则，并参照最相类似的典型合同）。合同法第一百二十四条 本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。二、诺成合同、要物合同二、诺成合同、要物合同例一日，甲答应无偿借给乙1万元（无息），双方说好一星期后由甲将钱交给乙。后甲反悔，不愿交付金钱。则乙能否诉请强制执行？依合同在合意外，是否尚须标的物的交付而成立分类。1诺成合同：双方意思表示一致即可成立的合
13、同。诺成性是合同的一般属性 2除意思表示外，还需要标的物的交付方可成立成立的合同我国合同法上的要物合同：个人之间的借款合同（合同法第210条：个人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效生效） 保管合同（合同法第367条：保管合同自保管物交付时成立成立，但当事人另有约定的除外）。要物合同取决于法律的规定或当事人的约定。 要物合同存在的理由？是否有违反意思自治（自己责任）的嫌疑？台湾地区民法对要物合同的改革（通过“预约”为当事人提供一定保护）第475条之一：消费借贷之预约，其约定之消费借贷有利息或其它报偿，当事人之一方于预约成立后，成为无支付能力者，预约贷与人得撤销其预约。 消费借贷之预约，其约定
14、之消费借贷为无报偿者，准用第四百六十五条之一之规定 三、单务合同、双务合同三、单务合同、双务合同依当事人双方是否负互义务进行分类单务合同：仅有一方当事人负有义务，他方不负义务的合同，如赠与合同，借用合同，无偿的保管合同。双务合同：双方互负债务的合同 买卖、租赁、承揽等 债务的对待性两个债的关系具有法律上的关联有些合同关系可能是单务合同，也可能是双务合同往往取决于是否有偿，如保管区分意义：双务合同具有特殊效力（同时履行抗辩权、不安抗辩权；合同解除权通常发生在双务合同之中）四、有偿合同、无偿合同四、有偿合同、无偿合同依当事人取得合同权利是否须支付代价，或负担义务是否受有代价为标准进行分类无偿合同：
15、当事人一方只为给付（负担义务）而无报偿的合同 如赠与、借用合同有偿：当事人各因给付而取得报偿的合同，如买卖、租赁、承揽；区分意义：当事人所负注意义务不同，进而对当事人不履行合同时的归责性以及债不履行的后果产生影响法律对无偿合同的债务人宽大处理（任意撤销、要物性设计、责任减轻）判断：单务合同均为无偿合同？（有偿消费借贷）无偿合同均为单务合同？（正确） 双务合同均为有偿合同（正确）？有偿合同均为双务合同？五、要式合同与不要式合同五、要式合同与不要式合同以合同是否需要具备特定形式进行分类形式自由系合同自由的一个方面，所以合同以不要式为原则。 口头合同，甚至是默示的合同，都具有效力。 证据方面的考虑不
16、应使合同必须具有特定形式要式：书面、公证等形式。其目的在于促请当事人认清有关行为经济意义或固有的风险，敦促他们认真考虑并尽量表达得准确。如赠与合同通常需要以公证的方式设立区分意义：要式合同不具备法律要求的特定形式的，无效（德国民法典125条）或不成立形式瑕疵的补正：合同法第36条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立理由：书面形式主要保护当事人不因欠考虑的冲动承担义务，既然合同已经履行，该目的已经不再存在。六、一时性合同与继续性合同六、一时性合同与继续性合同例1：甲、乙订立为期3年的房屋租赁合同，乙在缴纳2月租
17、金后，持续3个月未缴纳租金，甲要求解除租赁合同例2：甲以10万元价格出卖汽车于乙，约定分期付款，乙每月支付1万元；乙在缴纳第一月的1万元后，持续3个月不付款；甲主张解除合同一时性合同：一次给付便使合同内容得以实现的合同买卖（包括分期付款买卖）、赠与、互易等继续性合同：债务须经持续的给付才能履行完毕的合同时间长度对于合同具有重要意义租赁、借用、保管、雇佣等区分意义一时性合同解除溯及既往（如分期付款买卖的解除）继续性合同终止对未来发生效力，不具有溯及力七、束己合同与涉他合同七、束己合同与涉他合同合同原则上仅能约束参与缔约的当事人（法谚云：不得为他人缔约），故合同原则上均为束己合同涉他合同由第三人给
18、付的合同（第三人负担的合同）例甲、乙约定，甲付给乙1000元，乙则保证律师丙为甲提供设立公司相关的法律服务合同法第65条：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任 第三人不因此负有义务，有是否履行的自由（其与债务人之间的内部关系及约定不影响此判断）第三人无论基于何种理由未予履行，债务人均须承担违约责任（如第三人的给付具有特定性，则此责任为赔偿责任，而非代为履行）向第三人给付的合同（利他合同）例甲办婚事，朋友乙在丙开设的花店购花一束，要求丙直接将花送至甲处合同法第64条：当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行
19、债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任问题：第三人能否直接取得债权（从而可以直接向债务人主张权利）？考虑人寿保险合同、货物运输合同（收货人提货的权利）等第64条规定的情形属于所谓“非纯正的向第三人给付合同”合同法对真正意义上的利他合同未作规范八、预约与本约担保法解释第115条：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。 预约：约定将来订立一定合同的合同预约当事人负有将来订立本约的债务本约：履行该预约而成立的合同我国现有法律、司法解释、个案判决似未明确承认预约的地位九、射幸合同射幸合同：以未来不确定事件（偶然机会）而决定是否给付的合同类型：保险合同、搏彩合同等前者为合法合同，不过同样受管制后者，仅有政府批准的搏彩才具有合法性私人间的赌博，通常产生自然之债的效果；我国法律禁止赌博，相关合同无效
