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1、第二章第二章 商主体商主体本章主要包括： 第一节 商主体概述 第二节 商法人 第三节 商合伙 第四节 商个人 第五节 商辅助人 第一节商主体概述 一、商主体的概念与特征 二、商事能力 三、商主体的分类一、商主体的概念与特征（一）商主体的概念商主体是指以自己的名义实施商行为，能够独立享有商事权利和承担商事义务的人。包含三个要素：1、商主体必须是能够独立享有权利、承担义务的人；2、商主体必须是实施商行为的人；3、商主体必须以自己的名义实施商行为。说明：第一，商人概念的逻辑思维顺序是从身份到人格，代表着现代法律的走向 。第二，商事主体属于人的范畴，与财产没有直接的因果联系；第三，商事主体是创制型主体
2、。思考：思考：企业与商人？企业与商人？二、商主体的特征（一）商主体是能够依法独立享有商事权利和承担商事义务的人。1、商主体具有独立的人格，是具有权利能力和行为能力的“人”2、商主体是依法成立的人（二）商主体是实施“营业”商行为的人“营业”如何理解？两种很有代表性的观点：营业是指以营利为目的的事业，这种事业具有营利性、持续性、独立性和公开性。营业是职业性的营利行为（三）商主体必须是能以自己的名义从事营业商行为是指在商事活动中，商主体应当拥有自己的商号和独立的商事账簿，以自己的名义进行结算，并对自己的营业行为依法独立承担法律责任。思考：思考：这些些“人人”是商主体是商主体吗劳动者（公司职员）、公务
3、员偶尔实施商行为的人医生、律师、会计等自由职业（基于历史和习惯，不视为商人）三、商事能力商事能力商事权利能力商事行为能力（一）商事权利能力1、商事权利能力的取得：、商事权利能力的取得：只有符合法律规定条件的人，通过法定程序，才能获得商人资格，取得商事权利能力。各国商事权利能力的取得途径主要有以下两种：各国商事权利能力的取得途径主要有以下两种：（1）通过商事登记，取得商事权利能力。）通过商事登记，取得商事权利能力。在我国，无论是作为商个人的个体工商户、个人独资企业，还是作为商合伙、公司，登记都是取得商主体资格的必备条件。如果设立银行、保险等金融性质的企业，还需经过特别审批。（2）通过商行为的实施
4、，取得商事权利能力。）通过商行为的实施，取得商事权利能力。例如德国商法典规定：法定商人（德国称为必然商人）虽有登记义务，但是该登记仅具有公示性效力，不具有创设商人身份的效力，只要行为人进行营业，即使没有登记，也可以获得商人资格。2、商事权利能力的丧失、商事权利能力的丧失各国商法一般规定，商事能力因注销登记而消灭我国：商主体的解散、破产、 吊销营业执照、责令关闭或者被撤销而终止营业，应该进行注销登记。（二）商事行为能力商事行为能力是指商人在商事交易中，通过实施商行为，取得商事权利、承担商事义务的资格。商事行为能力受法律限制，主要包括：1、基于设立目的的不同产生的限制 2、基于营业种类的不同产生的
5、限制3、基于维护公序良俗原则产生的限制4、基于公共政策需要产生的限制1、基于设立目的不同产生的限制我国表述为“经营范围”。例如公司法第12条：公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。思考：商主体超越经营范围，所实施的行思考：商主体超越经营范围，所实施的行为是否有效？为是否有效？合同法解释（一）第10条规定：当事人超越经营范围订立合同、人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。思考：该解释合理吗？思考：该解释合理吗？3、基于维护公序良俗原则的限制例如台湾地区民法第72条规定：法律行为，
6、有悖于公告秩序或者善良风俗者，无效。再例如：从事贩卖毒品、贩卖人口、销售赃物、等行为均被禁止。4、基于公共政策产生的限制利用公共政策对商事行为能力进行限制，其目的有二：（1）确保国计民生的基本需求（2）出于维护国家安全的考虑思考：有学者指出，公务员不得经商，也是对思考：有学者指出，公务员不得经商，也是对商事主体行为你就恩过来的限制，你怎么看？商事主体行为你就恩过来的限制，你怎么看？四、商主体与相关概念的区别商主体与商事法律关系主体的区别商主体与民事主体的区别（一）商主体与商事法律关系主体所有的商主体都可以成为商事法律关系主体；并非所有的商事法律关系主体都是商主体。（二）商主体与民事主体民事主体
7、（自然人）民事主体（自然人） 商主体商主体权利能力取得、终止不同始于出生、终于死亡始于登记、终于注销登记行为能力的限制不同年龄、智力、精神状况设立目的、营业种类等范围不同自然人、法人、公法主体也可“营业”人，公法主体不可五、商主体的类型商主体形态的多样性和可选择性实践中，可以选择什么样的企业形态？需要考虑的因素是什么？外国商主体的类型我国商主体的类型 （一）外国商主体的类型1、法定商人、注册商人、任意商人、法定商人、注册商人、任意商人分类标准：主体所从事的商行为的性质以及法律规定是否必须登记注册法定商人分类标准：主体所从事的商行为的性质以及法律规定是否必须登记注册法定商人法定商人，法定商人，又
8、称必然商人或免登记商人，是指不论是否登记，主要从事商法所规定的绝对商行为，即可获得商人身份的商人。例如原德国民法典第1条第2款列举了9中绝对商行为：货物买卖或票据、加工、保险、银行、运输、行纪、代理、出版、运输等。注册商人注册商人又称应登记商人，是指不以法定的绝对商行为为营业内容，通过登记注册而取得商主体资格。原德国商法典规定：如果某项业务未包括在第1条的规定之内（绝对商行为），但由于其规模较大，从而需要采用某种商业组织的形式和适当的商业会计制度，则可以进行登记，取得商人身份。任意商人任意商人又称自由登记商人，在德国商法上，主要是从事农业、林业的场主和辅助性行为的人，登记与否随其自愿。德国德国
9、1998年商法改革年商法改革 将绝对商行为的列举改为概括性规定：任何企业只要依照其种类或范围以商人方式进行经营的，均为法定商人。 将法定商人和注册商人合并：也即改变了登记的效力，登记不再具有设权作用，仅有公示作用。2、固定商人、拟制商人、表见商人分类标准：经营者的法律状态和事实状态固定商人固定商人是指以营利为目的，有计划地、反复连续地从事商法列举的特定的商行为的组织和个人。拟制商人，拟制商人，是已经登记注册为商人，但经营规模不符，甚至经营业务不属于商行为，但是仍在立法上视为商人的类型。基于公示原则，产生的完备效力，及于第三人。表见商人，表见商人，是未进行登记注册，也不是商事主体，但以商人名义从
10、事商行为的人。3、大商人、小商人分类标准：商主体的经营规模为准完备商人（大商人）：完备商人（大商人）：指以法律规定的商行为作为其营业范围，并根据法律规定的程序和条件进行商业登记、机构完整，有章程，有商号，有商业帐薄，经营活动规范，全面适用商法典和商事法规的一般商人。大商人实际上是符合典型标准的一般商主体。法定商人、注册商人、自由登记商人都属于大商人小商人（不完全商人）：小商人（不完全商人）：指不具有完备商人那些条件的小商户和个体小商贩。 法定商人、注册商人、自由登记商人以外的商人。小商人可以不登记、不需要商号、不制作商事账簿。思考：“小商人”有存在的价值与意义吗？进一步思考：网络商业的经营者属
11、于小商人吗？4、普通商人、中间商人分类标准：以商人的营业活动在商事交易中的作用不同所作的分类普通商人：直接从事商品的生产和销售普通商人：直接从事商品的生产和销售商中间人：不直接从事商品的生产和销售，是指为其他商人进行交易商中间人：不直接从事商品的生产和销售，是指为其他商人进行交易充当媒介的商人。充当媒介的商人。中间商人的作用就是帮助普通商人了解市场，辅助他们完成交易。与商业辅助人在功能上有相同之处，都是辅助完成营业行为。其最大的区别是法律地位不同：中间商事独立的商事主体，不依赖其他商主体而存在；商辅助人通常是某个特定商主体的雇员，不是独立的商主体。（1）代理商在大陆法系，代理商是指作为独立的经
12、营人，受托为另一商人促成交易或以其名义成立交易的人。特点：特点：A 代理商所经营的业务是为被代理人促成交易或者以被代理人的名义缔结交易。B 代理商是独立的营业者，不依赖于被代理人而存在。C 代理商必须固定地从事媒介交易的行为。思考：我国有无关于代理商 的立法？（2）居间商居间商是指为获取佣金而从事契约缔结之促成活动的商人。“居间”指居间人向委托人报告订立合同的机会或订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的行为。合同法： 第424条：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。第426条：居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。居间人促成合同
13、成立的，居间活动的费用，由居间人负担。第427条：居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。居间商的特点：居间商的特点：A 居间商是商主体B 居间商从事的居间行为是商行为C 居间商不以自己或他人的名义为他人缔结契约，而只是为他人之间缔结合同牵线搭桥。D 居间商对其所从事的商事促成活动以及结果不负有义务，但是，居间商只有在履行了自己的居间义务并达到预期的结果之后，才享有佣金请求权。（3）行纪商行纪商是指以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物、有价证券，并以此为职业性经营的商人。行纪是大陆法系各国普遍使用的一个概念，我国合同法关于行纪的定义与大陆
14、法系的基本相同。第414条：行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。第415条：行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，但当事人另有约定的除外。日本商法典第551条规定，行纪商是指以自己名义，为他人买卖物品为业者。行纪商的特点：行纪商的特点：A 行纪商必须以自己的名义进行活动。B 行纪商必须是为了委托人的利益从事活动，其行纪行为所带来的经济上的利益或损失均由委托人承受。C 行纪商必须从事职业性的行纪经营。D 行纪人有权因行纪业务收取报酬，但是行纪人处理行纪事务所支出的费用，由行纪人承担有关“商法原则”的学说 第一，“三原则说”保障交易简便原则、维护交易安全原
15、则和商事主体法定与维持原则。黎燕.商法M北京：中央民族大学出版社，1999，4751.维护市场正常运行原则、提高商事交易效益原则、保障商事交易安全原则。顾功耘.商法教程M上海：上海人民出版社，2006，2024.交易自由原则、交易诚信原则、交易公平原则。徐学鹿.商法学M.北京：北京：中国人民大学出版社，2008，3540.第二，“四原则说”强化商事组织原则、维持交易安全原则、促进交易迅捷原则和维护交易公平原则。赵万一.商法M北京：中国人民大学出版社，2006， 610.或交易自由原则、维护交易公平原则、提高交易效率原则和确保交易安全原则。侯怀霞.商法学M.北京：北京：中国政法大学出版社，200
16、8，2123或商业自由原则、企业维持原则、商事交易便捷性原则和商事交易安全原则。张民安.商法总则制度研究M.北京：法律出版社，2007，43.或市场准入严格法定原则、维护交易公平原则、保障交易简便、迅捷原则和保障交易安全原则。王作全.商法学M.北京：北京大学出版社，2006，89.第三，“五原则说”市场准人严格法定原则、确认营利保护营利原则、促进交易简便迅捷原则、维护交易公平原则和保障交易安全原则。雷兴虎.商法学教程M北京：中国政法大学出版社，1999，1925.或商事营业维持原则、商事营业利益兼顾原则、商事营业国家干预原则、商事主体类型严格法定原则和商事交易迅捷安全原则。高在敏.商法M.北京
17、：法律出版社，2006，1316.第四，“六原则说”依法自由行使权利原则、维持交易安全原则、商事主体意思自治原则、诚实信用原则、促进交易便捷原则、维护交易公平原则。夏雅丽.丁学军.论商法的特征及基本原则J.西北大学学报，2002，2，142.第五，“七原则说”依法自由行使权利原则、意思自治原则、诚实信用原则、公共利益原则、公序良俗原则、保障交易简便迅捷原则、维护交易安全原则。左海聪.商事法的几个基本理论问题J. 法学评论，1996，3，28.第六，“八原则说”依法自由行使权利原则、商事主体意思自治原则、尊重公共利益原则、诚实信用原则、合法原则、公序良俗原则、保障交易便捷原则、维护交易安全原则。越中孚.商法总论M北京：中国人民大学出版社，2007，3242.第七，“九原则说”即利润最大化原则、诚实信用原则、磋商原则、互惠原则、简便便捷原则、安全原则、经营自主原则、强化企业组织原则及社会责任原则。任先行.周林彬.比较商法导论M.北京：北京大学出版社，2000，8296.比较分析：私法原则（民法）特别私法的原则（商法）
