工程建设监理的合同管理

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1、第六章 工程建设监理的合同管理 3.1 概述中华人民共和国建筑法 中华人民共和国合同法 勘察设计 建筑 施工 物资采购 等五类合同的示范文本 工程监理 国际工程承包合同管理是工程建设监理中一项很重要的内容。贯穿了整个工程建设的始终：可行性研究阶段勘察设计阶段工 程招技标阶段施工阶段竣工验收阶段建设工程合同管理涉及面广、综合性强。任何一项工程建设都会涉及到：政府建设管理部 门咨询 ( 监理 ) 机构金融机构设计单位施工单位 等 通过 “ 合同 ” 相联系、约束 3.1.1 合同的概念 经济合同 , 是指具有平等民事主体资格的法人、自然人、其他之间 , 为实现一定目的 , 经过自愿、平等、协商一致

2、订立、变更、终止民事权利和义务关系而达成的协议。明确相互权利义务 订立的合同。 3.1.2 合同的类别 买卖合同 供用电、水、气、热力合同赠与合同 借款合同 租赁合同 融资租赁合同 承揽合同建设工程 合同 运输合同 技术合同 保管合同 仓储合同 委托合同 行纪合同 居间合同 15 种3.1.3 经济合同的形式 经济合同的形式是指经济合同当事人双方对合同的内容、条款经过协商 , 作出共同意思表示的具体方式。合同法规定当事人订立合同 , 有书面形式、口头形式和其他形式 , 一般都采用书面形式。 3.1.4 合同的主要条款 合同的全部内容应包括约首部分、即关于签订经济合同的当事人、法定代表人等 ;

3、合同的主要条款 ; 约尾部分 , 即签约人、签约地点、签约日期和其他附件等。 根据合同的不同种类 , 各种合同的主要条款也有所不同。综合各种合同的共同点 , 我国合同法规定合同的主要条款包括以下 8 项 : (1)当事人的名称或者姓名 (2) 标的 (3) 数量 (4) 质量(5) 价款或者报酬 (6) 履行的期限、地点和方式 (7) 违约责任 (8) 解决争议的方法 3.1.5 合同示范文本与格式条款合同 合同法规定当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。合同示范文本是指由一 定机构事先拟定的对当事人订立相关合同起示范作用的合同文本。此类合同文本中的合同条 款有些是己定好了的 , 有些内容

4、需当事人双方协商一致后填写。 格式条款合同是指合同当事人一方为了重复使用而事先拟定出一定格式的文本。文本中的合同条款在未与另一方协商一致的前提下 , 已经确定且不可更改。经济合同除必须具备上述 8 项主要条款以外 , 还要根据有关规定或者依据经济合同性质必须具备的其他条款 , 如当事人双方要求必须写明的条款 , 也是合同的主要条款。 3.1.6 订立合同的程序 订立经济合同的程序 , 是指当事人双方就合同的主要条款经过协商一致 , 并签署书面协议的过程。合同法规定 当事人订立合同 , 采用要约承诺方式 。 (1) 要约要约是希望和他人订立合同的意思表示。该意思、表示应当符合下列规定 : 内容具

5、体确定 ;表明经过要约人承诺 , 要约人即受该意思表示约束。 (2) 承诺 承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺 , 是指当事人一方对另一方发来的要约 , 在有效期限内作出完全同意要约条款的意思表示。 3.1.7 合同的履行(1) 合同履行的概念合同的履行 , 是指当事人双方依据合同的条款 , 实现各自享有的权利 , 并承担各自负有的义务。(2) 合同履行基本原则 当事人应当按照约定条款履行自己的义务。当事人应遵循诚实信用原则 , 根据合同的性 质、目的和交易习惯履行通知、协议、保密等义务。 3.1.8 合同的担保 (1) 合同担保的概念经济合同担保,是指合同当事人根据法律规定或双方约定,为

6、了全面履行合同而设定的保证权利人的权利得以实现的法律手段。 ( 2) 合同担保的方式1) 保证是指保证人和全权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的法律行为。2) 抵押是指债务人或者第二人不转移其抵押财产的占有,将该财产作为债权的担保。 3) 质押包括动产质押和权利质押. 4) 留置是指经济合同当事人一方依据法律规定或合同约定 , 占有合同中对方的财产 , 有权留置以保护自身合法利益的法律行为。5) 定金是指经济合同当事人一方为了证明合同的成立和担保合同的履行,在按合同规定应给付的款额内,向对方预先给付一定数额的货币。如果给付定金方不履行合同时,无权收回定金,若接受

7、定金方不履行合同,则必须双倍返还对方定金。 3.1.9合同无效 (1) 合同无效的概念合同无效,是指虽经当事人双方协商签订,但因其不具备或违反法定条件,国家法律规定不承认其效力的合同。无效合同有以下五种 : 一方以欺诈、胁迫的手段订立合间,损害国家利益；恶意串通损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的; 损害社会公共利益; 违反法律和行政法规的强制性规定。 (2) 有权判定无效经济合同的机关 无效经济合同的确认归人民法院或者仲裁机构。 3.1.10 经济合同的鉴证和公证 (l) 经济合同的鉴证 经济合同鉴证,是指经济合同管理机关根据当事人双方的申请对其所签订的经济合同进行审查,以证

8、明其真实性和合法性,并督促和检查当事人双方认真履行合同的法律制度。 经济合同鉴证 , 由各级工商行政管理局负责办理。(2) 经济合同的公证经济合同公证,是国家公证机关根据当事人双方的申请,对经济合同的真实性与合法性依法审查并予以确认其效力的法律制度。我国公证机关是各级司法行政机关领导的公证处,它代表国家行使公证权。3.1.11 经济合同的变更、转让和解除 一般情况下不得擅自变更、转让和解除合同。可以依据法律、或者当事人的约定变更、转让和解除原来订立的经济合同。 (1) 合同变更经济合同的变更 , 是指经济合同依法成立后 , 在尚未履行或尚未完全履行时 , 当事人双方依法经过协商 , 对合同的内

9、容进行修订或调整所达成的协议。 (2) 合同转让合同转让是指合同成立后 , 当事人依法可以将合同中的全部权利、部分权利或者合同中的全部义务、部分义务转让或转移给第三人的法律行为。合同转让分为权利转让或义务转移的两种形式。 (3) 合同解除合同的解除 , 是指合同依法成立后 , 在尚未履行或尚未完全履行时 , 当事人双方依法经过协商,就提前终止合同而达成的协议。 3.1.12 违约的责任 (1) 违约责任的法律规定违约的责任,是指由于当事人的过错,造成经济合同不能履行或者不能完全履行时,依照法律规定或当事人约定,必须承担的法律责任。 (2) 当事人承担违约责任的方式1) 继续履行合同是指违反合同

10、的当事人已经承担赔偿金或者违约金责任 , 都必须根据对方的要求 , 在自己能够履行的条件下,对原合同未履行的部分继续履行。 2) 采取补救措施是指在违反合同的事实发生后,为防止损失发生或者扩大,而由违反合同行为人采取修 理、重作、更换等措施。3) 赔偿损失是指当事人一方违反合同造成对方损失时,应以其相应价值的财产予以补偿。赔偿损失应以实际损失为依据。 3.1.13 解决合同纠纷的方式 解决经济合同纠纷的方式有 : 协商、调解、仲裁和诉讼。(1) 协商经济合同当事人之间发生争议时,首先应当采取友好协商解决纠纷,这种方式可以最大限度地减少由于纠纷而造成的损失,从而达到经济合同所涉及的经济权利得到实

11、现的目的。 (2) 调解经济合同的调解解决,是指当事人双方对合同所约定的权利、义务发生争议,经过协商后,不能达成和解协议时,依据法律规定,在经济合同管理机关或有关部门、团体等的主持下, 通过对当事人进行说明教育,促使双方相互作出适当的让步,平息争议,自愿达成和解协议, 以求解决经济合同纠纷的方式。 (3) 仲裁 仲裁的原则:一是自愿原则; 二是公平合理原则; 三是仲裁独立原则; 四是一裁终局原则。 裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会或人民法院都不予受理。 (4) 诉讼经济诉讼,是指当事人依法请求人民法院行使审判权,审理双方之间发生的经济争议,作出有国家强制力

12、的裁决,保证实现其合法权益的审判活动。 3.2 工程勘察设计合同管理 3.2.l 建设工程勘察、设计合同的概念 建设工程勘察、设计合同,简称勘察、设计合同,是指建设方与勘察方或与设计方为完成特定的勘察、设计任务,明确双方权利、义务和达到一定目的的协议。建设方称发包方,勘察、设计方称承包方。 3.2.2 勘察设计合同当事人的义务 (1) 发包方的义务 发包方的义务是指由发包方负责向承包方提供相关资料的内容、技术要求、完成期限以及应完成的准备工作和服务项目。 1) 向承包方提供开展勘察、设计工作所需的相关基础资料,并对提供的时间、进度与资料的可靠性负责。勘察范围的地形图和建筑平面布置图各一份;初步

13、设计任务书,选址报告原料 ( 或经过批准的资源报告 ) 、燃料、水、电、运输等方面的协议文件能满足初步设计要求的勘察资料经科研取得的技术资料 初步设计文件和能满足施工图设计 要求勘察资料、施工条件 , 以及有关设备的技术资料。2) 在勘察、设计人员进入现场作业或配合施工时 , 应负责必要的工作和生活条件。 3) 委托方应负责勘察现场的水电供应 , 平整道路、现场清理等工作 , 以保证勘察工作的开展。4) 委托方应明确设计范围和深度 , 并负责及时向有关部门办理设计阶段设计文件的审批手续。5) 委托配合引进项目的设计,从询价、对外谈判、国内外技术考察直到建成投产的各个阶段,都应通知承担有关设计的

14、单位参加。 6) 按照国家有关规定和合同的约定给付勘察、设计费用。7) 勘察、设计合同生效后 , 委挺方应向承包方交付定金。勘察任务的定金为勘察费的 30 , 设计任务的定金为估算的设计费的 20% 。勘察、设计合同履行后 , 定金抵作勘察设计 费。8) 维护承包方的勘察成果和设计文件 , 不得擅自修改 , 不得转让给第三人重复使用。9) 合同中含有保密条款的 , 委托方应承担设计文件的保密责任。 (2) 承包方的义务 1) 勘察、设计单位应严格遵守国家法律相关建筑法规、现行的标准、规范、规程和技术条 例,进行工程测量和工程地质、水文地质等勘察工作,并按合同规定的进度、质量要求提交勘察成果。对

15、于勘察工作中的漏项应及时予以勘察,对于由此多支出的费用应自行负担并承担由 此造成的违约责任。 2) 设计单位要根据批准的设计任务书、可行性研究报告或上一阱段设计的批准文,以及有关设计的技术经济文件、设计标准、技术规范、规程、定额等提出勘察技术要求进行设计,并按合同规定的进度和质量要求,提交设计文件(包括概预算文件、材料设备清单)。 3) 明确设计范围和深度在原定任务书范围内的必要修改,由设计单位负责。 重大变更，经双方协商,另订合同。 4) 施工阶段的设计管理 应配合施工,进行设计技术交底,解决施工过程 中有关设计的问题,负责设计变更和修改预算,参加试车及工程竣工验收。 3.2.3 设计的修改

16、和终止 1) 设计文件批准后 , 不得任意修改和变更。2)发包方因故要求修改工种设计,经承包方同意后,除设计文件的提交时间另定外,发包方还应按承包方实际返工修改的工作量增付设计费。 3) 原定设计任务书或初步设计如有重大变更而需重做或修改设计时 , 须经设计任务书或 初步设计批准机关同意 , 并经双方当事人协商后另订合同。发包方负责支付已经进行了的设 计费用。4)发包方因故要求中途终止设计时,应及时通知承包方,已付的设计费不退,并按该阶段实际所起工时,增付和结清设计费,同时结束合同关系。 3.2.4 违约责任 (1) 委托方的违约责任委托方的违约责任主要有:委托方若不履行合同,定金不予返还;由

17、于变更计划,提供的资料不准确,未按期提供勘察、设计工作必需的资料或工作条件, 因而造成勘察、设计工作的返工、窝工、停工或修改设计时,委托方应按承包方实际消耗的工作量增付费用;因委托方的责任 造成重大返工或重做设计时 , 应另增加勘察、设计费 ; (2) 承包方的违约责任承包方的违约责任主要有:因勘察、设计质量低劣引起返工,或未按期提交勘察、设计文件、拖延工期造成损失的,由承包方继续完善勘察、设计,并视造成的损失、浪费的大小,减收或 免收勘察设计费;对于因勘察、设计错误而造成的工程重大质量事故的,承包方除免收损失部分的勘察、设计费外,还应支付与直接损失部分勘察、设计费相当的赔偿金;承包方不履行合

18、同,应当双倍返还定金。 3.2.5 监理工程师对勘察设计合同管理的主要工作内容 (l) 勘察、设计阶段监理工作职责范围 监理单位应根据其与发包方签订的监理合同对勘察、设计进行全过程的监理。 (2) 勘察、设计阶段监理的主要内容主要内容有 : 编制 “ 设计要求文件 ” 或 “ 方案竞赛文件 ” ；编制 “ 招标文件 ”; 组织设计方案竞赛、招投标、并参与 评选设计方案或评标 ; 协助选择勘察、设计单位或提出评标意见及中标单位候选名单 ; 起草勘 察、设计合同条款及协议书 ; 监督勘察、设计合同的履行情况 ; 勘察、设计阶段的方案和设计结果 ; 向建设单位提出支付合同价款的意见 ; 审查项目概、

19、预算。 (3) 监理工程师对勘察、设计合同管理的重要依据 合同管理的主要依据有: 建设项目设计阶段监理委托合同; 批准的可行性研究报告及设计任务书; 建设工程勘察、设计合同; 经批准的选址报告及规划部门批文; 工程地质、水文地质资料及地形图; 其他资料。 3.3 工程建设施工合同管理 3.3.1 概念 建设工程施工合同即建筑安装工程承包合同 , 是承包方进行工程建设施工 , 发包人提供必要施工条件、支付价款的合同。 3.3.2 施工合同文件组成及解释顺序 (1) 示范文本的组成由建设工种施工合同条件简称合同条件和建设工程施工合同协议条款 简称协议条款 两部分组成。 1) 合同条件由下列部分内容

20、组成 : 词语含义及合同文件 ; 双方一般责任 ; 施工组织设 计和工期 ; 质量与验收 ; 合同价款与支付 ; 材料设备供应 ; 设计变更 ; 竣工与结算 ; 争议、违约和索赔 ; 其他等 , 共计 41 条 ,142 款。合同条件是通用性条款 , 它基本上适用于各类建设工程。 2) 协议条款是按合同条件的顺序拟定的 , 主要是为合同条件的修改补充提供一个协议的格式 , 承发包双方针对工种的实际情况 , 把对合同条件的修改补充和不予采用的一 致意见按协议条款的格式形成协议 , 合同条件和协议条款就是双方统一意见的体现 ,成为合同文件的组成部分。 (2) 合同文件的组成 其组成和解释顺序如下;

21、 协议条款; 召标承包工种的中标通知书、投标书和招标文件; 合同通用条件及专用条件; 工种量清单或 确定工程造价的工程预算书和图纸; 标准、规范和其他有关技术资料、技术要求。洽商、变更等 明确双方权利义务的纪要、协议。 3.3.3 施工合同双方的一般责任 (1) 发包方工作办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作;保证施工水、电、电讯线路需要; 提供施工场地的工程地质和地下管网线路资料;办理施工临时用地、占地及线路的申报批准手续; 将水准点与坐标控制点以书面形式交给承包方 , 并进行现场交验 ; 组织承包方和设计单位进行图纸会审,向承包方进行设计交底 ; 协调城市处理施工现场周围地下管 线和

22、邻近建筑物、构筑物的保护,并承担有关费用。双方还在专用条款内约定范围内 , 发包双方应做的其他工作。发包方可以将上述部分工作委托承包方办理 , 具体内容由双方在专用条款内约定 , 其费用由发包方承担。发包方不按合同约定完成以上义务 , 导致工期延误或给承包方造成损失的 , 应赔偿承包方的有关损失 , 延误的工期相应顺延。 (2) 承包方工作根据发包方的委托,在其设计资格证书允许的范围内,按发包方的要求完成施工图设计或与工程配套的设计,经监理工程师批准后使用,费用由发包方承担;提供年、季、月工程进度计划及相应进度统计报表和工程事故报告;按工程需要提供和维修非夜间施工使用的照明、看守、围栏和警卫等

23、。如承包方未履行上 述义务造成工程、财产和人身伤害,由承包方承担责任及所发生的费用向发包方提供在施工现场办公和生活的房屋及设施 , 发生的费用由发包方承担 ; 遵 守地方政府和有关部门对施工场地交通和施工噪声等管理规定 , 经发包方同意办理有关于续 , 发包方承担由此发生的费用 , 因承包方责任造成的罚款除外 ; 已竣工工程未交付发包方之前 , 承包方按协议条款约定负责已完工程的成品保护工作 , 保护期间发生的损坏 , 承包方自费予以 修复。 发包方提前使用后发生损坏的修理费用 , 由发包方承担 ; 按合同的要求还要做好施工现场地下 管线和邻近建筑物、构筑的保护工作。保证施工现场清洁符合有关规

24、定。交工前清理现场达 到合同文件的要求 , 承担因违反有关规定造成的损失和罚款; 双方在专用条款内约定承包方应做的其他工作 。承包方不履行上述各项义务,造成工期延误和工种损失,应对发包方的损失给予赔偿。 3.3.4 工程转包与分包 (l) 工程转包是指不行使承包者管理职能,不承担技术经济责任,将所承包的工程倒手转给他人承包的行为。我国是禁止转包工程的。 (2) 工程分包 工程分包,是指经合同约定或发包单位认可,从工程总包单位承包的工程中承包部分工程的行为。 承包方不得将工程转让或出让 , 但可在征得甲方同意后分包工程。分包合同的存在与否和条款的任何内容 , 都不能解除承包方在原合同中的任何义务

25、与责任,总包方应在分包场地派驻相应监督管理人员,以保证分包合同的履行。总包单位必须自行完成建设项目的主要部分, 其非主要部分或专业性较强的工程可分包给营业条件符合该工程技术的建筑安装单位。 3.3.5 施工合同的违约处理 违约行为可分为两类 : 一类是不履行合同义务 , 另一类是不按合同约定履行义务。(1) 发包方的违约行为发包方不按时支付工程预付款;发包方不按合同约定支付工程款 ; 发包方无正当理由不支付工程竣工结算价款 ; 未按合同规定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料等 , 违约责任：除工程日期得顺延外,还应偿付承包方因此造成停工、窝工的实际损失; 工程因发包方原因中途停

26、建、缓建 , 应采 取措施或弥补养活损失 , 同时赔偿承包方由此而造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用 ; 工程未经验收, 提前使用 , 发现质量问题 , 自己承担责任 ; (2) 承包方的违约责任 工程质量达不到合同约定的质量标准 , 发包方有权要求限期无偿修理或者返工、改建 , 经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的, 承包方偿付逾期的违约金;工程交付时间不能按照合同约定或工程师同意顺延的工期竣工,偿付逾期的违约金;其他承包方不履行合同义务或者不按合同约定履行义务的情况。(3) 双方当事人承担违约责任的方式 1) 赔偿损失 2) 支付违约金 3) 采取补救

27、措施 4) 继续履行 3.3.6 不可抗力事件 (1) 不可抗力的概念 不可抗力是指合同当事人不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。如因战争、动乱、空中飞行物体坠落或其他非双方责任造成的爆炸、火灾、以及协议条款约定等级以上的风、雪、雨、震等对工程损害的自然灾害。 (2) 不可抗力的处理程序不可抗力发生后 , 承包方应迅速采取措施 , 尽力减少损失 , 并在 24 小时内向发包方代表通报受害情况 , 按协议条款约定的时间向发包方报告损失情况和清理、修理的费用。灾害继续发 生 , 承包方应每隔 10 天向发包方报告一次灾害情况 , 直到灾害结束。发包方应对灾害处理提 供必要的条件。 (3) 不可

28、抗力发生费用的承担因灾害发生的费用由双方分别承担：工种本身的损害、因工程损害导致的第三方人员伤亡和财产损失以及运到施工现场的材料和设备的损害,由甲方承担;人员伤亡由其所属单位负责,并承担相应费用;造成承包方设备、机械的损坏及停工等损失,由承包方承担;所需清理修复工作的责任与费用的承担, 双方另签订补充协议约定。停工期间,承包方按工程师要求留在施工现场的必要人员的费用由发包方承担。工期相应顺延。3.3.7 监理工程师对施工合同管理的主要职责 (1) 工程师委派具体管理人员(2) 工程师发布指令、通知 (3) 工程师应当及时完成自己的职责 (4) 工程师做出处理决定 3.4 工程建设监理的合同建设工程委托监理合同（示范文本）