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1、第八章外交和领事关系法第一节外交关系和外交关系法一、外交关系的概念和形式（一）外交关系的概念1、外交的概念外交是国家为了实现其对外政策，由国家外交机关进行的各种方式的对外活动。2、外交活动的主要方式有访问、谈判、签订条约、外交文书往来、派出常驻外交代表机关、参加国际会议和国际组织等。3、外交关系的概念外交关系是国与国之间通过谈判、访问、交涉、缔结条约、参加国际会议和国际组织以及互设使馆等国际交往所形成的关系。（二）外交关系的形式1.正式的外交关系2.不完全的外交关系3.非正式外交关系4.国民外交关系1、正式的外交关系也称正常的外交关系，以双方互派常驻使节为其主要特征2、不完全的外交关系也称半外
2、交关系，其特点是双方互派的外交使节停留在互派代办的级别上。3、非正式外交关系其特点是两个没有正式建交的国家直接进行外交谈判，互设某种联络机构。4、国民外交关系其特点是民间性，表现在非官方的个人或代表团体的友好访问、接触，就国际问题或两国关系问题发表共同声明或联合公报，就某些具体事务签订民间协定等。二、外交关系法的概念和内容（一）外交关系法的概念外交关系法是主要调整国家间外交关系的原则，规则和制度的总称。（二）外交关系法的内容1.建立外交关系及互设使馆；2.派遣和接受外交代表机关及其人员的程序；3.外交代表机关及其人员的职务；4.外交代表机关及其人员的特权与豁免；5.外交代表机关及其人员与接受国
3、、国际组织、东道国的关系等。（三）外交关系法的渊源1、二战前主要是国际习惯，1815年维也纳议定书1818年亚琛议定书2、二战后1946年联合国特权及豁免公约、1947年联合国专门机构特权及豁免公约、1961年维也纳外交关系公约、1969年特别使团公约、1973年关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约和1975年维也纳关于国家在其对普遍性国际组织关系上代表权公约等三、外交机关体系（一）外交机关的含义外交机关是国家为了实现其对外政策而进行外交活动能力国家机关总称。（二）外交机关体系的分类1.国内外交机关2.驻外的外交机关第二节国内的外交关系机关国内外交机关体系1.国家元首2.
4、政府3.外交部第三节驻外的外交机关一、使馆的建立使馆的建立以协议为之使馆建立后可由一定原因使一国单方面关闭使馆、中止或断绝两国间的外交关系。使馆的名称与等级由领导使馆的外交代表的等级决定。互设哪一级使馆，由双方协议确定。二、使馆的职务1.代表2.保护3.调查、汇报4.交涉或谈判5.促进和发展其它，如代行领事职务、受委托保护第三国及其国民在接受国的合法权益三、使馆馆长的等级（一）1815年维也纳议定书1.大使（教廷大使）2.公使（教廷公使）3.代办（二）1818年亚琛议定书增加了驻办公使一级，介于公使与代办之间实际上很少国家派遣（三）1961年维也纳外交关系公约1.向国家元首派遣的大使或教廷大使
5、 2.向国家元首派遣的使节、公使及教廷公使 3.向外交部长派遣的代办 我国在加入这一公约时，是声明对关于教廷使节的规定加以保留 （四）临时代办代办与临时代办的区别1.代办是一级馆长，临时代办则不是一级馆长。2.临时代办的委派不必事先征求接受国同意。四、使馆人员的类别1.外交代表机关的首长或称馆长2.外交职员3.行政和技术人员 4.事务人员 2、外交职员参赞：是指馆内协助馆长办理外交事务的高级外交官，在未设公使的使馆中，其位置仅次于馆长。他是馆长关于国际法和外交事务的顾问。在馆长离职期间，通常由参赞担任临时代办，代理馆长。参赞有政务参赞、文化参赞、新闻参赞和商务参赞等 秘书秘书：使馆内秉承馆长旨
6、意办理外交事务及文书的外交官，分为一二三等秘书。 武官武官，是派遣国武装力量的代表，是各国的军事外交官，他们一般由各国国防和军事部门进行委派，常驻在各国驻外使馆中，服从各国使馆馆长的领导。武官是使馆馆长的军事顾问，在军事交往和谈判中辅佐馆长进行工作。武官分为国防武官、军种武官（如陆、海、空军武官）、副武官等。各国一般在协议基础上单独或相互派遣武官。例如，目前我国在约103个驻外使馆中设有武官处，同时接纳了74个国家在驻华使馆中派驻武官。随员随员：使馆内办理各种事务的最低一级的外交官，位于秘书之后。由外交部和其他部门派遣。 五、使馆人员的派遣（一）馆长的派遣1、维也纳外交关系法公约规定了对馆长的
7、派遣和接受的程序： （1）派遣国对于拟派驻接受国之使馆馆长人选必须查明其确已获得接受国之同意。 （2）接受国无须向派遣国说明不予同意之理由。2、公约规定意义上述规定表明：派遣国所任命的使馆馆长必须事先征求接受国的意见；接受国有权拒绝特定的人选，而且无需说明拒绝同意的理由。 3、武官的派遣关于陆、海、空武官的人选，按照维也纳外交关系公约的规定，也应事先征求其意见。4、其他人员的派遣其他使馆人员，原则上由派遣国自主派遣。根据维也纳外交关系公约第九条，接受国对于使馆任何人员，不论是在他到达接受国之前还是就任以后，均可以随时宣告他为不受欢迎或不能接受的人，并且可以不加解释。国书国书是派遣国国家元首致接
8、受国国家元首用以证明大使或公使身份的正式文件。国书由派遣国元首签署，外交部长副署，由大使或公使向接受国元首递交。委任书则由派遣国外交部长签署，由代办向接受国外交部长递交。 六、外交代表职务的开始和终止（一）职务的开始维也纳外交关系公约第十三条规定：使馆馆长依归接受国应予划一适用之通行惯例。在呈递国书后或者向接受国外交部或另经商定之其他部通知到达并将所奉国书正式副本送交后，即视为已在接受国内开始执行职务。（二）外交代表职务的终止第一，使馆人员任期届满，不再延长任期。第二，派遣国召回。第三，接受国要求召回。第四，派遣国与接受国外交关系断绝。外交代表职务的终止第五，派遣国或接受国发生革命而成立新的政
9、府。其中一方不承认原来的外交代表的身份而使其职务终止。第六，派遣国或接受国的国际法主体地位发生变更。第七，其他原因。如外交代表死亡或失去行为能力；两国外交关系升格或降格等。第八章 外交和领事关系法第四节 外交特权与豁免外交特权与豁免外交特机与豁免概述使馆的特权与豁免外交代表的特权与豁免其他人员的外交特权与豁免使馆人员对接受国的义务一、外交特权与豁免概述外交特权与豁免的概念外交特权与豁免的理论依据（一）外交特权与豁免的概念外交特权与豁免，是指按照国际法或有关协议，在国家间互惠的基础上，主要是为使一国的外交代表机关及其人员在驻在国能够有效地执行职务，而由驻在国给予的特别权利和优惠待遇。（二）外交特
10、权与豁免的理论依据 第一，治外法权说。第二，代表性说。 第三，职务需要说。 维也纳外交关系公约和其他有关条约基本上采用职务需要说，同时也考虑到外交人员的代表性，因而否定了治外法权说。二、使馆的特权和豁免（一）使馆馆舍不得侵犯（二）使馆档案及文件不得侵犯 （三）通讯自由（四）行动及旅行自由（五）免纳捐税、关税（六）使用国旗和国徽 （一）使馆馆舍不得侵犯接受国的执法人员，未经使馆馆长许可，不得进入使馆馆舍；使馆馆舍及设备，以及馆舍内其他财产与使馆交通工具免受搜查、征用、扣押或强制执行；接受国还应采取一切适当步骤保护使馆免受侵入或损害，并防止一切扰乱使馆安宁或有损使馆尊严的事情（二）使馆档案及文件不
11、得侵犯 公约第24条规定，使馆档案及文件无论何时，亦不论位于何处，均不得侵犯。（三）通讯自由 公约第27条规定，接受国应允许和保护使馆为一切公务目的的自由通讯。使馆有权采用一切适当的通讯方法，包括外交信使和密码电报。外交信使享有人身不可侵犯权。外交邮袋不得开拆或扣留。（四）行动及旅行自由 公约第26条规定，除接受国为国家安全设定禁止或限制进入区域另订法律规章外，接受国应确保所有使馆人员在其境内行动及旅行的自由。（五）免纳捐税、关税 公约第23、28、34条规定，使馆公务用品入境免纳关税。使馆馆舍免纳各种捐税，但对使馆并无法定权利而受益的特定服务应支付的费用则不在免除之列，如清除垃圾费、消防费等
12、。（六）使用国旗和国徽 公约第20条规定，使馆及其馆长有权在使馆馆舍、使馆馆长的寓邸和交通工具上使用派遣国国旗或国徽。 三、外交代表的特权与豁免称“外交代表”者，谓使馆馆长或使馆外交职员 称“外交职员”者，谓具有外交官级位之使馆职员 （一）人身不可侵犯外交代表人身不得侵犯。外交代表不受任何方式之逮捕或拘禁。接受国对外交代表应特示尊重，并应采取一切适当步骤以防止其人身、自由或尊严受有任何侵犯。 （二）寓所、文件、信件以及财产不可侵犯外交代表之私人寓所一如使馆馆舍应享有同样之不得侵犯权及保护。 外交代表之文书及信件同样享有不得侵犯权；其财产除第三十一条第三项另有规定外，亦同。 （三）管辖的豁免刑事
13、管辖豁免民事管辖豁免行政管辖豁免1、刑事管辖豁免外交代表对接受国之刑事管辖享有豁免 根据外交代表违法、犯罪程度的不同采取不同方式一般违法违法、犯罪程度比较严重严重威胁接受国安全2、民事管辖豁免除下列案件外，外交代表对接受国之民事及行政管辖亦享有豁免： （甲）关于接受国境内私有不动产之物权诉讼，但其代表派遣国为使馆用途置有之不动产不在此列； （乙）关于外交代表以私人身分并不代表派遣国而为遗嘱执行人、遗产管理人、继承人或受遗赠人之继承事件之诉讼； （丙）关于外交代表于接受国内在公务范围以外所从事之专业或商务活动之诉讼。外交代表在民事或行政诉讼程序上管辖豁免权的放弃，不得视为对判决执行的豁免也默示放
14、弃，即使他败诉，仍享有对判决执行的豁免权。3、行政管辖豁免外交代表无以证人身分作证之义务 （四）免纳关税和其他直接捐税外交代表免纳一切对人或对物课征之国家、区域、或地方性捐税，但下列各项，不在此列： （甲）通常计入商品或劳务价格内之间接税； （乙）对于接受国境内私有不动产课征之捐税，但其代表派遣国为使馆用途而置有之不动产，不在此列； （四）免纳关税和其他直接捐税 （丙）接受国课征之遗产税、遗产取得税或继承税，但以不抵触第三十九条第四项之规定为限； （丁）对于自接受国内获致之私人所得课征之捐税，以及对于在接受国内商务事业上所为投资课征之资本税； （戊）为供给特定服务所收费用； （己）关于不动产之
15、登记费、法院手续费或记录费、抵押税及印花税；但第二十三条另有规定者，不在此列。 （五）其他特权和豁免 接受国对外交代表应免除一切个人劳务及所有各种公共服务，并应免除关于征用、军事募捐及屯宿等之军事义务。 四、其他人员的特权与豁免四、其他人员的特权与豁免（一） 与外交人员构成同一户口的家属 （二）行政技术人员与其构成同一户口的家属 （三）使馆招聘的服务人员 （四）使馆人员的私人仆役 （一） 与外交人员构成同一户口的家属与外交人员构成同一户口的家属，如果不是接受国国民，应享有各项外交特权。根据1986年的中华人民共和国外交特权与豁免条例第20条的规定，在我国，与外交代表共同生活的配偶及未成年子女，
16、如果不是中国公民，享有各项特权与豁免。 （二）行政技术人员与其构成同一户口的家属行政技术人员与其构成同一户口的家属，如果不是接受国国民，而且不在该国永久居住者，也享有特权与豁免。但是，执行职务范围以外的行为，不能享有民事管辖和行政管辖的豁免，就任后的自用物品不能免纳关税，行李不免除海关的查验。 （三）使馆招聘的服务人员使馆招聘的服务人员，如果不是接受国国民而且不在该国永久居住，在其执行公务的行为方面享有豁免，其受雇所得酬金免纳捐税，并免于适用接受国的社会保险方法。 （四）使馆人员的私人仆役 使馆人员的私人仆役，如果不是接受国国民，而且不在该国永久居住，其受雇所得报酬免纳捐税。在其他方面，只能在
17、接受国许可的范围内享有特权与豁免。 外交特权与豁免的开始和终止一、凡享有外交特权与豁免之人，自其进入接受国国境前往就任之时起享有此项特权与豁免，其已在该国境内者，自其委派通知外交部或另经商定之其他部之时开始享有。 二、享有特权与豁免人员之职务如已终止，此项特权与豁免通常于该员离境之时或听任其离境之合理期间终了之时停止，纵有武装冲突情事，亦应继续有效至该时为止。五、使馆人员及其他人员在第三国五、使馆人员及其他人员在第三国的地位的地位 一、遇外交代表前往就任或返任或返回本国，道经第三国国境或在该国境内，而该国曾发给所需之护照签证时，第三国应给予不得侵犯权及确保其过境或返回所必需之其他豁免。享有外交
18、特权或豁免之家属与外交代表同行时，或单独旅行前往会聚或返回本国时，本项规定同样适用。 二、遇有类似本条第一项所述之情形，第三国不得阻碍使馆之行政与技术或事务职员及其家属经过该国国境。六、享有外交特权与豁免人员的义务（一）享有外交特权与豁免的人员，在不妨碍外交特权与豁免的条件下，应尊重接受国的法律规章；（二）根据维也纳外交关系公约第条第款的规定：“享有外交特权与豁免的人员，不得干涉接受国的内政”，如不得介入政党和派别斗争。不得组织反对派；（三）不得把使馆馆舍作与国际法不相符的利用；（四）不在接受国为私人利益从事专业或商业活动等。第八章 外交和领事关系法第五节 领事制度领事制度领事制度的概述领事的
19、等级和种类领事的派遣和接受领事的职务领事职务的终止领事特权与豁免领事馆及其人员对接受国的义务一、领事制度的概述一、领事制度的概述（一）领事的含义领事是一国经他国同意，依据协议派遣到他国的特定地区执行维护本国和本国国民利益，以及执行有关其他领事职务的代表人员。（二）领事关系法领事关系法是调整领事机关、领事的法律地位、职能和活动程序的法律规范的总称。二、领事的种类和等级（一）领事的种类领事可分为职业领事和名誉领事（二）职业领事的含义职业领事是国家任命的专职领事官员，一般为本国公民，由本国政府支付薪金，享受全部领事特权与豁免。（三）名誉领事名誉领事是从接受国当地人中挑选的兼职领事官员，也称“选任领事
20、”。名誉领事可以是，但不一定是派遣国的国民，不属国家工作人员的编制，一般也不领取派遣国的薪金，而是从办理领事业务所收取的用中提取报酬。我国既不委任也不接受名誉领事。（四）二者之间的区别国籍薪金的支付是否是专职特权与豁免（五）领事的等级维也纳领事关系公约第9条规定，领事馆馆长分为四级：总领事、领事、副领事和领事代理人。在实践中，各国并不一定必须派遣或接受所有这四级馆长。 三、领事的派遣与接受 （一）领事关系的建立建立外交关系的国家都可以互派领事。按照维也纳领事关系公约的规定，国家之间建立领事关系是通过协议为之。 （二）领事的派遣根据国际惯例，领事地位的取得必须经过两个步骤：第一，派遣国正式任命后
21、，发给“领事任命书”。任命书应载明领事的全名、国籍、性别、等级、领馆辖区及领事馆所在地。任命书副本通过外交途径或其他途径送交接受国政府；第二，驻在国政府收到派遣国外交代表呈送的“领事任命书”之后，则发给该领事“领事证书”方可正式执行职务。“领事证书”是驻在国发给领事，允许其在驻在国领事辖区正式执行领事职务的许可证。（三）领事的接受根据维也纳领事关系公约的规定，领事的派遣无须事先征求驻在国的同意。但根据该公约第12条规定“领馆馆长须经接受国准许方可执行职务，此项准许不论采取何种形式，概称领事证书。一国拒不发领事证书，无须向派遣国说明其拒绝之理由。” 四、领事职务四、领事职务 保护：促进：调查和报
22、告：办理护照、签证公证等事务：监督、检查和协助派遣国对具有派遣国国籍的船舶、航空器及其航行人员进行监督和检查，并予以协助等。执行派遣国指派又不违背接受国法律和国际条约的其它职务。五、领事职务的终止 派遣国通知接受国有关领事的职务业已终止；领事证书被撤销；被宣告为不受欢迎的人或不能接受；领事关系断绝或领馆关闭； 六、领事特权与豁免六、领事特权与豁免领事特权与豁免，是指为了领事馆及其人员在接受国能够有效地执行领事职务由接受国给予的特别权利和优惠待遇的总称。如同外交特权与豁免一样，领事特权与豁免的目的“在于确保领馆能代表本国有效执行职务。”不过，领馆及其人员享有的特权与豁免，比使馆及其人员享有的特权
23、与豁免要少一些。（一）领事馆的特权与豁免1、领馆馆舍在一定限度内不可侵犯。此项特权与使馆馆舍不得侵犯的区别有三点：一是接受国官员未经同意不得进入领馆馆舍中专供领馆工作之用的部分，馆舍的其余部分不包括在内，而使馆则是规定不得进入使馆馆舍；二是领馆如遇火灾或其他灾害须迅速采取救护行动时，得推定领馆馆长已表示同意从而进入领馆，而使馆无此规定；三是接受国可以为国防或公用目的征用领馆馆舍、馆舍设备以及领馆的财产与交通工具而使馆无这种例外的规定。2、领馆档案及文件不得侵犯这与使馆的规定相同，即领馆档案及文件无论何时，处于何地，都不可侵犯。3、行动自由但接受国为国家安全设定禁止或限制进入区域除外。4、通讯自
24、由包括准许领馆为一切公务的目的自由通讯，并予以保护；领馆来往公文不得侵犯；领馆的邮袋不得予以开拆或扣留，但如果接受国主管当局有重大理由认为装有不在来往公文及公务文件或专供公务之用物品之列的物品，可以请派遣国授权代表一人在场，由主管当局开拆邮袋检查，如派遣国拒绝，邮袋应予退回至原发送地点。5、与派遣国国民通讯联系这意味着领事官员可以自由与派遣国国民通讯和会见，有权探访受监禁、羁押或拘禁的派遣国国民，与之交谈或通讯，并代其安排法律代表等。这是领馆的特有权利，使馆没有此项权利，除非使馆内设有领事司或领事科。此项特权是为了便于领馆执行其对派遣国国民的保护、帮助和协助的职务。6、免纳捐税、关税这与使馆的
25、相似7、领馆、领馆馆长寓所以及在执行公务时使用的交通工具，可以使用派遣国国旗和国徽。这也与使馆的一样。（二）领事官员的特权与豁免领事官员的特权与豁免限于职务需要的程度和范围，主要有：1、人身自由受一定保护这与外交人员的人身不得侵犯的区别在于：领事官员如果犯有严重罪行，经当地法院判决需要执行，接受国可以逮捕或拘留；如果对领事官员提起刑事诉讼，该人员必须到管辖机关出庭，但进行诉讼程序时，应顾及对该人员所任职位的尊重，并应尽量避免妨碍其职务的执行。而对外交人员的犯罪行为，接受国不能对其提起刑事诉讼，只能通过外交途径解决。2、一定限度的管辖豁免领事官员执行职务的行为，不受接受国司法或行政的管辖，他们的
26、私人行为不享受管辖豁免。这显然比外交豁免的范围要小。由于领事官员的审判豁免仅限于执行公务的行为，故其豁免不适用于私人合同以及因交通事故引起的民事诉讼。3、一定限度的作证义务的免除与外交人员比较，领事官员作证义务的免除是有一定限度的。领事官员就其执行职务所涉及事项，无担任作证或提供有关来往公文及文件的义务。领事人员被请示在司法或行政程序中到场作证，除其执行职务所涉事项外，不得拒绝作证。而外交人员无任何作证义务。4、免除捐税、关税和免受查验。5、其他特权与豁免，包括免除接受国法律或规章对外侨登记和居留所规定的义务，免予适用社会保险办法，免除个人劳务及各种公共服务，并免除有关征用、军事捐献和屯宿等军
27、事义务。七、领事馆及其人员对接受国义务领馆馆舍不得以任何与执行领事职务不符合的方式加以使用；在不妨碍领事特权与豁免的情形下，凡享有特权与豁免的人员，均应尊重接受国法律和规章；不得干涉接受国内政；职业领事官员不应在接受国内为私人利益从事任何专业或商业活动等。外交关系与领事关系的区别与联系一、两者的联系：1、两国同意建立外交关系，也就意味着同意建立领事关系。在尚未建立外交关系时，领事关系是外交关系的初步。而且，断绝外交关系并不当然断绝领事关系。2、在行政系统上，领事官一般与外交官同属于外交人员组织系统，由外交部门领导。3、外交使节也可以同时执行领事职务。当两国无外交关系的场合，领事也有兼办外交事务
28、的情形。二、两者的区别：1、职务范围：使馆：全面代表派遣国，与接受国政府进行外交往来领事馆：只就护侨、商业和航务等事务与所在国地方当局交涉2、保护的利益范围：使馆：全面性的，活动范围是接受国全境领事馆：地方性的，活动范围一般限于有关的领事区域。3、特权与豁免待遇：使馆：较高领事馆：较低4、建立的法律依据使馆：维也纳外交关系公约领事馆维也纳领事关系公约5、所建立的机关使馆：三个等级领事馆：四个等级6、馆长派遣程序使馆：人选要经过接受国的同意领事馆：人选不要经过接受国的同意7、领导关系不同使馆：仅受本国外交部领导领事馆：双重领导外交特权与豁免和领事特权与豁免的区别两种特权与豁免都包含两层含义：一是
29、馆舍的特权；二是人员的特权与豁免。外交特权与豁免和领事特权与豁免的最重要区别在于，前者比后者的范围要宽泛，具体来说，主要区别有：1、领事馆馆舍不得侵犯是在一定限度内的，使馆馆舍不得侵犯无此限制。具体表现在以下三点：（1）接受国官员未经同意不得进入领事馆馆舍中专供领事馆工作之用的部分，馆舍的其余部分不包括在内，而使馆则规定不得进入使馆馆舍；（2）领事馆如遇火灾或其他灾害，需迅速采取救护行动时，得推定领事馆馆长已表示同意从而进入领事馆，而使馆无此规定；（3）领事馆馆舍、馆舍设备以及领事馆之财产与交通工具应免受征用，但确有必要，仍可征用，而使馆无这种例外的规定。2、领事官员人身不受侵犯受到一定限制，
30、而外交人员人身不可侵犯不受此种限制。如当领事官员犯有严重罪行时，依当地司法机关裁判，可予以逮捕或拘押。为了执行有效的司法判决，可施以监禁或对其人身自由加以约束。如对领事官员提起刑事诉讼，该员必须出庭应诉。对外交人员的犯罪行为，接受国不能对其提起刑事诉讼，只能通过外交途径解决。3、领事官员作证义务免除，与外交人员相比，领事官员作证义务的免除时有一定限度的，领事官员就其执行职务所涉及事项无担任作证或提供有关来往公文及文件的义务。但领事官员得被请求在司法或行政过程中到场作证，除其执行职务所涉事项外，不得拒绝作证。而外交人员无任何作证的义务。案情介绍1979年11月4日在美国驻德黑兰大使馆门前举行示威游行，当时示威者袭击了大使馆的馆舍。虽然使馆一再要求伊朗当局给予援助和保护，伊朗的卫队还是置之不顾。示威者终于闯进使馆，拘捕了使馆人员、领事人员和非美籍的工作人员，以及当时在使馆的来宾；外交和领事的档案文件遭到洗劫。使馆人员及在袭击中拘捕的其他人员被扣为“人质”，直到1981年1月20日止，时间长达十四个月之久。在美国履行某些条件以后，示威者将人质释放。分析1、伊朗政府是否违反了其所承担的义务？请具体分析。2、伊朗政府是否有义务惩处相关人员？3、伊朗政府是否要承担国家责任？为什么？
