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1、第三讲 现代西方法理学简介第一节 古今之争视野下的西方法理学第二节 并不彻底的告别古典自然法第三节 彻底的告别法律实证主义的兴起第一节 古今之争视野的西方法理学阅读材料阅读材料：1、沃格林：“论古典与现代之争”http:/ 伯里克利在阵亡将士葬礼上的演说”http:/ http:/ 3卷，第卷，第368368页。）页。）“如如果果现现代代性性通通过过与与前前现现代代思思想想的的断断裂裂而而出出现现，那那么么，那那些些成成就就这这一一断断裂裂的的伟伟大大心心灵灵必必定定已已经经意意识识到到他他们们做做了了些些什什么么。那那么么第第一一个个把把所所有有先先前前的的政政治治哲哲学学当当作作在在根根本
2、本上上不不充充分分甚甚至至不不健健全全的的东东西西明明确确加加以以拒拒斥斥的的政政治治哲哲学学家家是是谁谁呢呢？回回答答这这个个问问题题并并无无困困难难，此此人人便便是是霍霍布布斯斯（霍霍布布斯斯曾曾经经说说过过，传传统统政政治治科科学学是是一一场场梦梦幻幻而而非非科科学学，他他把把苏苏格格拉拉底底及及其其后后继继者者看看作作是是无无政政府府主主义义者者，因因为为他他们们容容许许抛抛开开土土地地法法、实实证证法法，而而诉诉诸诸更更高高的的法法律律自自然然法法。）。然然而而，更更精精细细的的研研究究表表明明，霍霍布布斯斯与与政政治治哲哲学学传传统统的的彻彻底底决决裂裂只只不不过过接接着着马马基基
3、雅雅维维里里首首创创的的东东西西说说的的。”（施施特特劳劳斯斯：“现现代代性性的的三次浪潮三次浪潮”）二、古今之争的表现（一）沃格林：论古典与现代之争（二）施特劳斯：古今之争的争点首先，古今政治哲学对政治社会的起点理解不同。其次，古今政治哲学对人性的看法不同。再次，古今政治哲学对理性教育持不同态度。最后，由于对理性教育的不同态度，古今政治哲学对隐微/显白论的理解也不同。（三）古代与现代几个关键性区别1、好人vs.恶魔“把凯撒的还给凯撒，把耶稣的还给耶稣。”（1）古代作家虽然对不同类型的人的态度不同（柏拉图和亚里士多德），但是，在一个问题上他们是一致的，即人应当追求成为美好的人，应当追求美好生活
4、。 （2）现代作家笔下的人在霍布斯那里为虚荣自负和对暴死充满恐惧这两种激情（passions）支配的人成为其政治学说的主角虽虽然然洛洛克克比比霍霍布布斯斯显显得得温温和和与与审审慎慎一一点点，他他依依然然认认为为对对自自我我保保存存的的关关切切是是“上上帝帝植植入入人人心心的的最最初初的的和和最最强强烈烈的的欲欲望望”，理理性性、勤勤勉勉的的个个人人主主义义者者是是他他最最为为推推崇崇的的人人。在在洛洛克克的的著著作作里里他他很很少少使使用用慈慈善善、灵灵魂魂、伦伦理理学学、美美德德这这些些词词语语，倒倒不不是是他他否否认认人人的的这这些些优优点点，而而是是他他认认为为这这些些品品质质对对于于
5、他他解解释释公公民民社社会会的的基基础础不不具具有有本本质质意意义义。康康德德认认为为，解解决决政政治治的的问问题题，即即建建立立一一个个美美好好的的社社会会，并并非非像像古古典典哲哲学学所所认认为为的的那那样样就就是是要要建建立立一一个个由由好好人人统统治治或或由由好好人人组组成成的的社社会会，康康德德带带着着讽讽刺刺的的口口吻吻说说，很很多多人人认认为为一一个个体体制制完完美美的的国国家家“必必须须得得是是一一个个天天使使的的国国家家”，这这是是完完全全错错误误的的，因因为为所所谓谓好好社社会会就就是是理理性性成成功功地地组组织织良良好好的的社社会会，即即建建立立一一个个普普遍遍法法制制的
6、的公公民民社社会会，并并在在国国与与国国之之间间实实现现永永久久和和平平。只只要要理理性性组组织织得得当当，我我们们甚甚至至可可以以让让恶恶魔魔组组成成一一个个好好社社会会，他他说说，建建立立一一个个完完美美的的政政治治制制度度 “只只不不过过是是一一个个国国家家怎怎样样组组织织良良好好的的问问题题（这这一一点点确确实实是是在在人人类类能能力力的的范范围围之之内内的的）这这个个问问题题不不管管听听起起来来多多么么艰艰难难，即即使使是是一一个个魔魔鬼鬼的的民民族族也也能能解解决决的的（只只要要他他们们有有此此理理智智）这这样样一一个个问问题题是是必必定定可可以以解解决决的的。因因为为它它并并不不
7、在在于于人人类类道道德德的的改改善善”2 2、价价值值vsvs. .事事实实/ /实实然然vsvs. .应应然然实实证证主主义义的的兴兴起起在在哲哲学学上上的的二二元元论论一一般般主主张张世世界界有有物物质质和和精精神神两两个个来来源源。康康德德关关于于现现实实（REALITYREALITY）和和价价值值（VALUEVALUE）之之分分的的学学说说就就是是由由此此而而来来。前前者者关关注注的的是是“实实际际是是什什么么”（WHAT IS WHAT IS ），后后者者关关注注的的是是“应应当当是是这这样样”（OUGHT TO BEOUGHT TO BE）。所所谓谓的的价价值值与与事事实实的的分分
8、离离，就就是是科科学学主主义义和和实实证证的的理理性性将将古古典典概概念念中中的的价价值值与与事事实实硬硬生生生生的的剥剥离离开开来来，使使本本来来神神圣圣至至善善的的理理性性下下降降为为工工具具理理性性. .3、一元主义vs.多元主义、相对主义、虚无主义价值与事实分离，不可避免的导致价值多元主义和相对主义。在传统社会中，每个城邦都有自己敬奉的神，不过启蒙之后，城邦的神被科学技术证明为不存在，而且启蒙哲学家还天真的以为现代科学技术的文明和进步能够帮助多数人消除日常艰辛。城邦的神被证明是谎言，于是城邦的价值基础也就坍塌了，既然上帝不存在了，就没有固定的准则或者永恒的真理，那么“任何事情都是许可的
9、”，信仰问题纯属主观判断领域，不同的人，不同的群体以及不同的民族和国家都有自己价值判断。但是，价值多元必然会有价值纷争，为了避免因为价值问题而引发的争吵，那么就必须承认各种价值主张都是正当的，这样一来价值相对主义出现了，一切准则都是历史的和相对的，都不过是一些偏见或者意识形态。 4、公民vs.市民“罗马人如果愿意蹲在墙角煮萝卜吃，这是他们的事我们共和国的掌门人应该是快乐欢畅的伊壁鸠鲁和臀部丰满的维纳斯，而不是道貌岸然的马拉和沙里叶。” 爱国和人道主义是两个不相容的真理卢梭。（1）古代世界的公民积极参与政治是一种富有独特价值和意义的生活，成为城邦中的公民并不只是获得自由的手段，而且它本身就是通往
10、自由、达到人性完全发展的道路（2）现代世界的市民“市民乃是根植于启蒙时代、尽可能的自由且平等、既理性又利己的抽象个人，是兼容市民及商人感受力的经济人。”星野英一(3)(3)结论：从高到低，现代人的下降之路结论：从高到低，现代人的下降之路在古典世界里，人是追求善的目的的理性动物和政治动物。只有成为政在古典世界里，人是追求善的目的的理性动物和政治动物。只有成为政治领域中的公民，人才能完善和提升自己，实现真正自由；同时，良好治领域中的公民，人才能完善和提升自己，实现真正自由；同时，良好的政治秩序也依赖这些富有美德的公民的参与。的政治秩序也依赖这些富有美德的公民的参与。而在现代世界里，人不再是道德的、
11、政治的存在，他们是懒汉、饱食终而在现代世界里，人不再是道德的、政治的存在，他们是懒汉、饱食终日者、挥霍无度的顽主、贪图安逸者，他们把平等用于就本性来说是平日者、挥霍无度的顽主、贪图安逸者，他们把平等用于就本性来说是平等的或不平等的一切事物，整日完全屈从于最低下的欲望；他们是放纵等的或不平等的一切事物，整日完全屈从于最低下的欲望；他们是放纵者，根据马克思的理想，他们者，根据马克思的理想，他们“上午打猎、下午打鱼，傍晚从事畜牧，上午打猎、下午打鱼，傍晚从事畜牧，晚上看书晚上看书”，每时每刻都做他在那一时刻碰巧喜欢的事情；他们是一群每时每刻都做他在那一时刻碰巧喜欢的事情；他们是一群消费者，他们购买的
12、是对先已存在的自然权利的中立而有效的保护；他消费者，他们购买的是对先已存在的自然权利的中立而有效的保护；他们唯一目的是私人生活的安全与财产。可见，在现代社会中人的标准被们唯一目的是私人生活的安全与财产。可见，在现代社会中人的标准被大大降低了大大降低了不过恰恰是因为标准降低，在实践中才更具有可行性不过恰恰是因为标准降低，在实践中才更具有可行性现代的民主政治就是建立在这个现代的民主政治就是建立在这个“低俗但稳固低俗但稳固”的基础之上。的基础之上。从此，追求道德高尚、灵魂卓异的公民消失了，追求自然权利的从此，追求道德高尚、灵魂卓异的公民消失了，追求自然权利的个体才是现代社会的主角，尼采预言的个体才是
13、现代社会的主角，尼采预言的“报废的人报废的人”（the last the last manman）的时代来临了。霍布斯、洛克以来的自由主义传统就是建立）的时代来临了。霍布斯、洛克以来的自由主义传统就是建立在这种对人的理解之上，施特劳斯将之称为堕落的自由主义，因在这种对人的理解之上，施特劳斯将之称为堕落的自由主义，因为这种自由主义宣扬人唯一的目的就是只要活得开心而不受管教，为这种自由主义宣扬人唯一的目的就是只要活得开心而不受管教，却全然忘了人要追求的是品质高贵、出类拔萃和德性完美。这真却全然忘了人要追求的是品质高贵、出类拔萃和德性完美。这真是一个莫大的讽刺，启蒙本来要将人提高到神的地位，结果却把
14、是一个莫大的讽刺，启蒙本来要将人提高到神的地位，结果却把人降低到了动物的地位。人降低到了动物的地位。四、为何要在古今之争的视野下讨论西方法理学 要要认认识识和和理理解解启启蒙蒙以以来来的的西西方方法法理理学学，尤尤其其是是奥奥斯斯丁丁以以降降的的以以职职业业教教育育为为主主旨旨的的西西方方法法理理学学的的实实质质，我我们们必必须须从从西西方方所所发发生生的的古古今今之之变变中中去去寻寻找找。无无论论是是1717、1818世世纪纪的的古古典典自自然然法法还还是是1919世世纪纪中中后后期期的的法法律律实实证证主主义义，都都是是在在古古今今之之变变这这个个背背景景下下发发生生的的。第二节并不彻底的
15、告别古典自然法1、施特劳斯：政治哲学史，河北人民出版社，“马基雅维里”、“霍布斯”、“洛克”、“联邦党人”2、马基雅维里：论李维，III.2,III.5,III.26，冯克利译，上海人民出版社，2005。3、马基雅维利：君主论，潘汉典译，商务印书馆，1993.4、施特劳斯：关于马基雅维里的思考，页455-457，申彤译，译林出版社，20035、霍布斯：利维坦，商务印书馆。6、王利：保卫“利维坦”论霍布斯政治哲学中的现代国家， http:/www.chinese-thought.org/zwsx/005751.htm7、王利：国家与正义：利维坦释义，华东师范大学出版社。8、洛克：政府论（下），商
16、务印书馆9、汉密尔顿等：联邦党人文集，商务印书馆一、并不彻底的告别1、古典自然法，也称为近代自然法，是盛行于欧洲16世纪到18世纪的一个法学派别。它是古代希腊罗马的的理性自然法、中世纪的神学自然法的现代传承者。不过，自然法这一概念具有历史性，在不同的时代，自然法有不同的价值内涵。因此，同古代理性自然法发、中世纪神学自然法相比，古典自然法的核心理念已经发生根本变化：如果说在古代希腊和罗马的自然法背后的理念是人、自然和宇宙所共有的理性的话，那么中世纪的自然法背后的理念就是上帝的理性，而启蒙之后，随着人性的复苏和觉醒，人的主体性地位日益上升，古典自然法背后的理念就是人的理性了2、告别古代代表人物有格
17、老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭、联邦党人，他们的观点各有不同。不过，如果我们从古今之争的视野来看的话，我们会发现同古代和中世纪自然法相比，在那些决定性的问题方面这些启蒙思想家的自然法学说具有内在的一致性。3、并不彻底的告别。然而， 古典自然法没有放弃古代自然法所强调自然与约定的区分，换句话说，古典自然法依然坚持法律实际是怎样和法律应该是怎样的区分，从这一点上看，古典自然法沿袭了古代传统。这种研究方法是人类历史上最早出现的法学方法，它肇始于伯拉图和亚里士多德对“正义”的探讨，并通过流传千年的自然法理论一直存续到今天。因此，在自然法与实在法关系问题上，古典自然法的态度和古代自然法以及中世纪自
18、然法并无差别。二、古典自然法的的理论要点（一） 古典自然法的起点：一种较低的人性论1、霍布斯笔下的惧死的人2、洛克笔下的理性的人3、总结古典自然法认为人性本恶，但是这种恶是无辜的恶。也就是说，它无涉道德之恶。为了摆脱和克服这种自然之恶，人类理性需要人为建立一个事实上的完美政治实体，并通过法律和惩罚来防范并彻底根除人间恶。（二）古典自然法的自然权利观1、从自然义务到自然权利2、古典自然法的自然权利从本质上来说是一种消极自由。古典自然法的自然权利从本质上来说是一种消极自由“自由是只受法律制约，而不因某一个人或若干人的专断意志而受到某种方式的逮捕、拘禁、处死或虐待的权利，它是每个人表达意见、选择并从
19、事某一职业、支配甚至滥用财产的权利，是不必经过许可、不必说明动机或事由而迁徙的权利。它是每个人与其他人结社的权利，结社的目的或许是讨论他们的利益，或许是信奉他们以及结社者偏爱的宗教，甚至或许仅仅是以一种最适合他们本性或幻想的方式消磨几天或几小时。最后，它是每个人通过选举全部或部分官员，或通过当权者或多或少不得不留意的代议制、申诉、要求等方式，对政府行政施加某些影响的权利。”请比较：1、排除干预的权利（right 、claim），请求他人积极协助的权利（即民法中的请求权）2、免于干涉的权利（privilege）：一个人有做某事或者不做某事的自由ABCD是小虾沙拉的所有者，他们对X说：“如果你愿意
20、，你可以吃小虾沙拉，我们允许你这样做，但是我们并不答应不干预你。”在这样的情况中，X就有了特权（privilege）吃小虾沙拉，但X却没有权利（right）“要求ABCD不干预他吃小虾沙拉”，当然，ABCD也没有权利(right)要求X“不吃小虾沙拉”。 3、主观上的权利（三）古典自然法的国家观1、社会契约论2、稳固而低俗的政治国家既然国家以自然权利为前提，那么国家的职能和界限都必须由自然权利来界定。同时在这种契约关系中，国家权力被预先假定为公民的天然敌人，因而必须通过自由主义立宪所创立的法律秩序来限制国家权力保障公民权利。同强调道德义务的传统国家相比，这是一种根植于人性现实的国家，因为人的权
21、利来自于强有力的个人欲求和个人情感，即追求舒适生活和成为人上人，对人来说让他们为了他们的权利而斗争比让他们履行义务要容易得多。3、有关国家权力的制度设计以美国立宪为例（1） 国家权力的纵向安排：中央与地方关系 （2） 国家权力的横向安排：三权分立与制衡进而古典自然法认为人性恶属于无辜恶，可以通过理性教育来逐步克服。如此，它的方案是试图通过普世理性启蒙让世人彻底摆脱愚昧、摆脱宗教，建立一个理性的世界。现代政治哲学的理性启蒙对象是世间所有人，它相信，所有人都可以通过教育而摆脱无辜恶，摆脱蒙昧状态。这种启蒙教育是放之四海而皆准的理性教育，是适用于所有人的普世教育。这种教育旨在建立理性的人类新社会，最
22、终目标就是天下大同的理想。一、立法与权力分立原则（一）（一）混合政体：混合政体：权力分立的前身权力分立的前身1 1、亚里士多德亚里士多德城邦内部存在三个阶层，极富、极贫和介乎两者之间城邦内部存在三个阶层，极富、极贫和介乎两者之间的中产阶级。极富阶层的中产阶级。极富阶层“常常倾逞强放肆，致犯重罪常常倾逞强放肆，致犯重罪”，如果单纯由他们执政容易出现寡头政体；极贫阶如果单纯由他们执政容易出现寡头政体；极贫阶层则层则“往往懒散无赖，易犯小罪往往懒散无赖，易犯小罪，”若是单纯由他们若是单纯由他们执政则容易出现绝对的平民政体。而且富人和穷人之执政则容易出现绝对的平民政体。而且富人和穷人之间容易产生派系冲
23、突，这是城邦动乱之源。中产阶级间容易产生派系冲突，这是城邦动乱之源。中产阶级“既不像穷人那样希图他人的财物，他们的资产也不既不像穷人那样希图他人的财物，他们的资产也不像富人那么多得足以引起穷人的觊觎像富人那么多得足以引起穷人的觊觎”，因此，为了因此，为了消除穷人和富人之间政治冲突，应该由中产阶级执政，消除穷人和富人之间政治冲突，应该由中产阶级执政，同时混合了贵族政体和民主政体因素的政体是最为现同时混合了贵族政体和民主政体因素的政体是最为现实可行的政体。实可行的政体。2 2、波利比乌斯波利比乌斯罗马作家波利比乌斯进一步阐述了混合均衡政体理论。波利比乌罗马作家波利比乌斯进一步阐述了混合均衡政体理论
24、。波利比乌斯认为政体和一切自然躯体一样有其发展的自然周期，没有一种斯认为政体和一切自然躯体一样有其发展的自然周期，没有一种政体会永久存在。但是与单纯的君主制、贵族制和民主制相比，政体会永久存在。但是与单纯的君主制、贵族制和民主制相比，只有混合政体才能够抵抗衰退。罗马共和国的政体就是这样的混只有混合政体才能够抵抗衰退。罗马共和国的政体就是这样的混合政体，在其中，元老院是共和国的贵族因素，公民大会是共和合政体，在其中，元老院是共和国的贵族因素，公民大会是共和国的民主因素，执政官是共和国的君主因素。国的民主因素，执政官是共和国的君主因素。3 3、西塞罗西塞罗西塞罗指出西塞罗指出，“有一种我认为最值得
25、赞赏的第四种政体有一种我认为最值得赞赏的第四种政体, ,它是从我它是从我所提到的那三种政体混合而成的所提到的那三种政体混合而成的。”“”“一个国家是通过不同因素一个国家是通过不同因素之间协调而获得和谐的，其方法是把上、中、下三个阶层公正且之间协调而获得和谐的，其方法是把上、中、下三个阶层公正且合乎情理地混合在一起合乎情理地混合在一起”，君主制的长处是君主对臣民的慈爱，君主制的长处是君主对臣民的慈爱，贵族制的长处是评议会能集中贵族的智慧，而民主制下全体人民贵族制的长处是评议会能集中贵族的智慧，而民主制下全体人民享受着平等的自由。罗马政体是三种政体的混合，由于它比任何享受着平等的自由。罗马政体是三
26、种政体的混合，由于它比任何一种单纯的政体形式更加稳定而成为所有政体中最好的一种单纯的政体形式更加稳定而成为所有政体中最好的 4 4、马基雅维里马基雅维里 马基雅维里认为存在三种好政体：君主制、贵族制和马基雅维里认为存在三种好政体：君主制、贵族制和民主制，存在三种坏政体：僭主制、寡头制和暴民制。民主制，存在三种坏政体：僭主制、寡头制和暴民制。前三种政体各有好处：君主制的长处在于君主反应迅前三种政体各有好处：君主制的长处在于君主反应迅速，贵族制的长处在于它体现了贵族的美德和智慧，速，贵族制的长处在于它体现了贵族的美德和智慧，民主制的长处在于所有人都能平等参与政治。但是，民主制的长处在于所有人都能平
27、等参与政治。但是，它们都不能持久，都可能陷入周期性腐化与衰退：君它们都不能持久，都可能陷入周期性腐化与衰退：君主制很容易变成僭主制，贵族制很容易演化成寡头制，主制很容易变成僭主制，贵族制很容易演化成寡头制，民主制很容易变成暴民制。民主制很容易变成暴民制。马基雅维里总结说，上述六种政体都不能令人满意，马基雅维里总结说，上述六种政体都不能令人满意，三种好政体生命短暂，而三种坏政体又带有邪恶的因三种好政体生命短暂，而三种坏政体又带有邪恶的因素。因此，一个审慎的立法者必须避免选择上述六种素。因此，一个审慎的立法者必须避免选择上述六种政体中的任何一种，而去选择一种同时兼具君主制、政体中的任何一种，而去选
28、择一种同时兼具君主制、贵族制和民主制三者好处的混合政体贵族制和民主制三者好处的混合政体 。5、总结混合政体的动力是不同阶层的互相牵制和平衡。社会中的不同阶层有不同特质，或者说不同阶层都有其擅长的事务。王者擅长的是集权，从而能保证决定的效率；少数贵族的优点是审慎的智慧，从而能够保证决定的长远性和慎重性，而多数人则承担了日常生活的艰辛，在政治事务上虽然他们没有什么特别的长处，但是，如果能够让他们在一定程度上参与政治生活表达他们对财产的诉求，则能够实现他们与其他阶层之间一定程度的平等。（二）近代以来的三权分立理论1、三权分立的理论（1）孟德斯鸠（2）三权分立和制衡2、三权分立的实践英国、法国和美国3
29、、总结（1）三权分立制度是少数人的审慎和王者的决断力能够在民主社会中依然保留的重要原因进入近代以来，体现不同阶层诉求的混合政体演变成了不同的机构划分、人员从属、职能区分的三权分立制度。换句话说，阶层与权力机构的硬性对接已被否定。因为现代社会是民主社会，民主意味着平等，王者、贵族和多数人之间的差别是不正义的，王者和少数人都是人民大众的一员，他们没有什么特权来代表政府中的某一机构。但是，取消了不同阶层之间差别，并不意味着平等就必然以及应当成为唯一值得追求的事务，并不意味着审慎以及决断力没有价值。恰恰相反，在一个稳健的民主社会恰恰需要少数人的审慎和君主决断力来守护，否则，它无法长治久安。这样一来，我
30、们就必须面临一个二难：一方面，阶层之间的差别已经被民主扫平了，甚至在一个民主的社会中公然指明阶层的区分是不正当的；另一方面，一个有判断力的人都深知，在民主社会中少数人的审慎和君主的决断力也是必不可少的，即使少数人和君主理应成为人民中的一员，换句话来说，即使少数人和王者都消失了，但是少数人和王者所代表的好品质万万不能消失，那么在一个少数人和王者不应当存在的民主社会中，由谁来承载过去被少数人和王者所承载的价值？也许我们在现代三权分立的制度设计中可以找到答案一方面，在现代三权分立之下，权力的划分不再是基于阶层，而是基于人员、机构和职能的划分，这显然是符合民主的要求；另一方面，三权分立制度用制度设计、
31、人员安排和机构区分来将原来由不同阶层所承载的价值重新编织起来，从而在民主的社会中依旧保留了少数人的审慎和王者的决断力。（2）由于现代三权分立制度保留了少数人和王者的品质，因此，它能够缓解民主政体的弊病（3）现代三权分立制度的价值还在于保障公民自由权利。（三）古典自然法的法律观1、法典化运动2、法治理论第三节彻底的告别法律实证主义的兴起1、强世功：法律的现代性剧场，法律出版社。2、比克斯等著：法律实证主义：思想与文本，清华大学出版社，2008年。3、哈特：法律的概念4、奥斯丁：法理学的范围，刘星译。5、波斯纳：法理学问题，苏力译。6、恩吉斯：法律思维导论7、龙卫球：“法律实在性讨论为概念法学辩护
32、”，http:/ http:/ 霍姆斯：法律的生命在于经验：霍姆斯法学文集，清华大学出版社。一、 古典自然法的隐退，法律实证主义的兴起1、在制度层面，以国家法为核心的近代理性化法律体系的形成2、在理念层面，实证主义和历史主义的兴起（1）孔德的实证主义（2）德国的历史主义（3）彻底的向形而上学告别如此一来，进入19世纪法学不再是象自然法理论那样体现在柏拉图、亚里士多德、霍布斯、洛克、卢梭、 黑格尔的哲学或者政治学中，而是体现在概念法学、利益法学、法律形式主义和分析法学中，这些形形色色的称呼都汇集在一个新的旗帜之下，即法律实证主义。从此，法学的研究对象不再是抽象的自然权利和宏大的国家政制，而是实在
33、法，即在单纯和严格的意义上的所谓法律，或者是由政治上的上级对政治的下级所设定的法律。一位法学家是这样概括法学的这种转向，“所有对法律理论的系统性研究总是一端连着哲学，另一端连着政治理论。有些法律哲学家首先是哲学家，为了完善他们的哲学体系才成为法学家的。另外一些首先是政治学家，只是由于他们感到有必要以法律的形式来表达他们的政治思想才成为法学家。第三个群体是最近才出现的，他们已经通过对法律的职业性研究和实践，开始考虑法律的终极目的，然而他们无须接受这样或者那样的哲学或者政治学前提从哲学家或者政治学家的法哲学向法律人的法哲学的转变是随着一个时期一来在法律研究法律技术和职业训练方面获得的重大进展出现的
34、。”二、法律实证主义在大陆法系国家以德国法学方法论的发展为例（一）（一）法法学学的的归归法法学学，法法律律的的归归法法律律关关于于法法律律方方法法的的名名实实之之辩辩1、两种法学方法论：研究法律的法学方法论和应用法律的法学方法论2、为了区别，我们依然将研究法律的方法称为法学方法（见冯象和郑永流文章）或法学研究方法（见林来梵文章），而将如何适用法律的方法称为法律方法（见冯象和郑永流文章）或法律学方法（见林来梵文章）( (二二) )、法法学学方方法法与与法法律律方方法法的的关关系系1 1、法法学学方方法法与与法法律律方方法法的的基基本本概概（1 1）法法学学方方法法的的概概念念法法学学方方法法探探
35、求求的的是是什什么么是是法法律律这这一一本本体体性性问问题题，从从而而在在这这一一努努力力中中形形成成自自身身的的自自主主的的完完整整知知识识体体系系。尽尽管管每每一一种种法法学学流流派派实实际际上上只只是是以以某某种种自自认认为为是是普普适适性性的的正正确确的的立立场场去去看看待待法法律律，它它把把握握的的只只是是法法律律总总体体的的某某一一个个方方面面，但但法法哲哲学学正正是是在在这这种种片片面面深深刻刻地地接接近近对对法法律律的的总总体体理理解解中中成成长长起起来来。（2 2）法法律律方方法法的的概概念念法法律律方方法法是是指指应应用用法法律律的的方方法法，它它既既致致力力于于适适用用既
36、既有有的的法法律律，还还致致力力于于续续造造既既有有法法律律或或发发现现新新的的法法律律，以以达达致致一一个个公公正正的的判判断断。英美法系国家所论的法律方法（method of law）以及德国、日本大陆国家所论的“法学方法论”就属此列。2、两者关系（1）区别认识理性vs.实践理性什么是法律vs.如何实现法律理论认识vs.具体应用形而上的本体论vs.形而下的技术（2 2）联联系系一一方方面面，我我们们对对于于什什么么是是法法律律的的理理解解必必然然会会影影响响到到如如何何适适用用法法律律这这一一实实践践问问题题。另另一一方方面面，法法律律是是一一种种实实践践性性的的知知识识，从从某某种种意意
37、义义上上说说，法法律律的的具具体体存存在在方方式式，法法律律者者将将如如何何言言说说，法法律律是是什什么么这这些些问问题题的的答答案案，总总是是存存在在于于法法律律应应用用之之中中。如如果果法法律律应应用用还还在在造造就就新新的的法法律律，这这在在实实际际上上回回答答了了什什么么是是法法律律这这一一本本来来由由法法学学方方法法回回答答的的理理论论问问题题。三、德国三、德国法学法学方法方法的的发发展展脉脉络络1 1、概概念念法法学学：（1 1）基基本本观观点点第第一一，基基于于立立法法者者理理性性万万能能的的观观念念，概概念念法法学学认认为为立立法法者者所所制制定定的的法法律律是是一一个个内内部
38、部逻逻辑辑一一致致的的、封封闭闭的的、自自主主的的规规范范体体系系。第第二二，因因此此，在在司司法法中中，在在借借助助法法律律解解释释方方法法解解决决了了判判断断的的大大前前提提的的确确定定性性问问题题之之后后，剩剩下下的的便便只只是是进进行行演演绎绎推推理理就就行行了了。在其中法官的角色是：在其中法官的角色是：“宣宣告告及及说说出出法法律律的的嘴嘴巴巴”（孟孟德德斯斯鸠鸠）第第三三，根根据据上上述述对对立立法法者者和和司司法法者者的的理理解解，法法律律适适用用的的基基本本立立场场就就是是考考虑虑立立法法者者立立场场，并并在在立立法法者者立立场场上上重重复复立立法法者者的的行行为为。因因此此，
39、法法律律解解释释的的具具体体方方法法也也仅仅限限于于萨萨维维尼尼总总结结的的语语义义、逻逻辑辑、历历史史（主主观观）和和体体系系解解释释四四准准则则概概念念法法学学的的思思想想在在1919世世纪纪非非常常盛盛行行。“从从法法典典订订立立迄迄今今七七十十年年来来，倘倘说说有有一一案案件件在在法法律律规规定定中中完完全全找找不不到到根根据据，这这未未免免是是奇奇闻闻。” “超超出出法法律律以以外外的的事事件件，实实在在恨恨少少，法法官官只只要要运运用用类类推推解解释释，就就可可以以得得到到适适当当的的解解决决。”（2）概念法学的存在问题大体上来说，概念法学的问题存在于两个方面：一方面， 概念法学将
40、立法视为一个完美无缺的体系，这是一个神话。另一方面，概念法学将法律适用仅仅当作纯粹的逻辑计算过程，忽略了法律背后的目的。如霍姆斯所批评的，“认为法律体系能象数学那样根据一些行为的一般公理运作，只能是一个谬误”，“认为在法律发展中唯一祈祷作用的是逻辑，是一种谬误”。“哪里有疑问，哪里就不能仅仅指望逻辑”哈特在“耶林的概念天国和现代分析法学”一文总结了耶林对法律适用过程中概念法学批评。2 2、利利益益法法学学（1 1）利利益益法法学学的的基基本本观观点点“不不是是逻逻辑辑优优先先，而而是是生生活活价价值值居居首首。”第第一一，在在立立法法上上，从从封封闭闭的的法法律律观观转转向向开开放放的的法法律
41、律观观，将将法法律律看看作作一一个个开开放放的的、有有待待完完善善的的，有有待待具具体体化化、未未终终了了的的规规范范总总谱谱。第第二二，因因此此，在在司司法法中中，判判决决的的声声音音效效果果在在不不同同程程度度上上取取决决于于作作为为演演奏奏者者的的法法官官。第第三三，相相应应于于这这种种开开放放的的法法律律观观，法法律律方方法法的的内内容容得得到到极极大大拓拓展展。第第四四，值值得得注注意意的的是是，利利益益法法学学并并不不是是要要将将概概念念与与逻逻辑辑排排斥斥在在法法律律科科学学之之外外，正正和和权权利利滥滥用用一一样样，正正是是承承认认权权利利观观念念之之存存在在，绝绝非非排排斥斥
42、权权利利。实实际际上上，概概念念逻逻辑辑并并不不是是全全部部的的真真理理，但但要要求求真真理理，不不能能不不用用概概念念逻逻辑辑。正正如如恩恩吉吉斯斯在在法法律律思思维维导导论论中中说说的的那那样样，“下下面面根根据据导导论论特特点点所所做做的的阐阐述述，是是以以传传统统的的法法律律发发现现方方法法为为出出发发点点，并并在在总总体体上上以以此此为为基基础础。自自本本书书19561956年年第第一一次次出出版版以以来来，这这些些方方法法间间或或遭遭到到异异议议。一一如如在在我我们们这这个个世世纪纪初初，自自由由法法学学派派、利利益益法法学学已已为为法法律律发发现现及及其其方方法法论论指指出出了了
43、新新的的目目标标，那那么么，在在当当代代，法法律律获获得得的的进进步步理理论论和和口口号号也也未未缺缺席席。对对它它们们不不应应不不加加以以考考虑虑。然然而而在在本本质质上上，对对于于我我来来说说，传传统统的的方方法法论论，如如由由萨萨维维尼尼创创立立和和自自萨萨维维尼尼以以来来的的方方法法论论，仍仍显显得得是是一一个个足足够够坚坚实实的的基基础础，我我们们时时代代的的法法律律者者可可以以将将之之信信任任为为其其思思想想活活动动的的基基石石。”因因为为面面对对生生活活，利利益益法法学学成成就就非非凡凡。拉拉伦伦兹兹写写道道，“当当它它以以法法律律秩秩序序自自身身的的评评价价标标准准，根根据据这
44、这个个标标准准，复复杂杂的的事事实实被被仔仔细细斟斟酌酌地地加加以以判判断断，现现实实的的利利益益在在评评价价中中被被考考虑虑到到，越越来来越越多多的的替替代代仅仅仅仅以以形形式式的的逻逻辑辑推推理理为为基基础础的的方方法法时时，它它逐逐渐渐地地在在事事实实上上彻彻底底改改变变了了法法的的适适用用，因因此此，它它使使法法官官获获得得了了善善意意的的良良知知，并并使使虚虚假假的的说说明明经经常常成成为为多多余余。”（2 2）利利益益法法学学的的问问题题第一，在追求法的目的时候，牺牲了法的安定性第一，在追求法的目的时候，牺牲了法的安定性第二，从根本上来说，利益是一个价值判断问题，那司法者可能第二，
45、从根本上来说，利益是一个价值判断问题，那司法者可能要在多种利益面前作出选择。那么何种利益优先？要在多种利益面前作出选择。那么何种利益优先？3 3、评评价价法法学学一一方方面面，拉拉伦伦茨茨没没有有否否弃弃法法律律的的价价值值属属性性，他他明明白白，法法律律和和它它的的实实践践是是人人类类活活动动的的一一部部分分，因因此此必必然然在在所所有有的的环环节节浸浸入入人人的的价价值值因因素素。另另一一方方面面，拉拉伦伦兹兹注注意意到到法法律律之之所所以以应应该该是是制制度度实实在在，是是以以它它的的安安定定性性和和普普遍遍性性为为理理由由的的。现现代代法法学学的的课课题题不不在在其其他他，而而在在法法
46、学学方方法法：寻寻找找使使价价值值判判断断客客观观化化的的方方法法，以以保保证证法法的的普普遍遍性性和和法法的的安安定定性性在在切切合合时时代代使使命命的的目目标标下下得得以以客客观观地地向向前前地地实实践践。三、法律实证主义在英美法系（一）分析实证主义法学1 1、概概述述分分析析实实证证主主义义法法学学派派通常泛指以19世纪A.孔德（17981857）的实证主义哲学为思想基础的西方法学流派，也称实证法学或法律实证主义。从狭义上讲，实证主义法学就是指各种分析法学派。因此又称分析实证主义法学。分析法学派或分析实证主义法学派的创始人是19世纪英国的J.奥斯丁。目前，该派的主要代表人物是纯粹法学派的
47、创始人H.凯尔森和新分析法学派的创始人H.L.A.哈特。2、分析实证主义法学的三层含义（1）作为法律本源的分析实证主义法学法律是被证实的(posited) ,法律的有效性来源于某种社会事实的功能。法律实证主义者通过“制度事实”将法律权威的事实与规范进行统一。 法律实证主义者将法律作为一种制度事实有两层意义: (1)既然法律是一种制度事实,所以我们可以像认识其他社会事物一样认识法律,法律不过是社会规则中的一部分,也就是说,我们对法律的认识是一种经验式认识; (2)对法律这种制度事实之正当性的判断,不能诉诸其有效性不依赖于人类意志和制度的先验标准。恰恰相反,制度的正当性根据不是社会理想,而是社会成
48、规习惯和惯例（2）作为法律本体论的分析实证主义法学什么是法律是一个社会事实的问题,那么这个社会事实只能表征某种习惯,并且识别法律并不涉及任何道德论辩,其逻辑结论就是,对规则而言,符不符合道德价值决不是它成为法律或者具有法律约束力的一个必要条件。因此,法律之符合道德价值并不是必然的,而是偶然的,它会随着法律被制定和实施的特殊环境的变化而变化。 所以，分析实证主义法学主张区分实在法和应然法，否认法律和道德之间的联系，认为法律的本质在于国家法，而不是蕴含于虚无缥缈的自然法，也不是法律的实际运作行为。法律实证主义非常强调这种分离,认此为“法律科学”的关键。 （3）作为法律方法论的分析实证主义认为，法律
49、研究应该注重从逻辑和形式上分析实在的法律概念和规范，并形成一套以逻辑分析和语言分析为基础的系统而精密的法律方法。3、三层含义的延续（1）法律命令说（2） 恶法亦法为什么强调“法律就是法律”及法律与道德之区分在德国是邪恶的,而在其他地方却与极开明的自由主义相伴而随? 为什么实证主义可以在许多国家带来完全可以抵制“恶”的结果,而在德国则是另外一个面貌? 这就是问题的根本所在。（3）法律方法（二）社会法学派1、作为法学方法论的社会法学派（1）产生背景：在19世纪以来的法律实证主义的支持下，以及长期以来的西方法律传统中，法律和法学作为一种专业活动和学说通常被认为是一种有着自己独特研究方法、独特语言和独
50、特研究领域的独立自治学科。就这样法学拒绝与其它学科往来，固守其独特的研究传统，于是法律专家，法官和学究们一代代的固守着律师楼、法庭和图书馆闭门造车，远离尘世做着逻辑演绎的专业技术工作。这样导致了法律实践远离现实生活，成为逻辑的奴隶。 （2）为了克服分析实证主义法学的法条主义所带来的问题。社会法学派兴起了。“法法律律生生命命不不在在于于逻逻辑辑而而在在于于经经验验。可可感感知知的的时时代代必必要要性性、盛盛行行的的道道德德理理论论和和政政治治理理论论、公公共共政政策策的的知知觉觉之之事事，甚甚至至法法官官及及其其同同胞胞所所共共有有的的偏偏见见等等，所所有有这这一一切切在在确确定定支支配配人人们
51、们所所依依据据的的规规则则时时，比比演演绎绎推推理理具具有有更更大大的的作作用用。”霍霍姆姆斯斯2 2、作作为为社社会会学学分分支支的的社社会会法法学学（1 1）这些社会变革使得人们用一种社会学的态度来看待法律，社会开始进入法律领域，从拓宽或者校正法律研究中的过度规范化趋向，给理论和实践中的法律人一个更宽广的视野，因此法的思想传统和实践技术找到了一个更广阔的空间。（2）基本观点：强调以社会学的观点和方法来研究法律，认为法律是一种社会现象，要分析法律与其他社会因素之间的关系，强调分析法律的实行、功能和效果。（三）富勒的新自然法学：基于法律的内在道德1、富勒的程序自然法法制的八个原则法律的一般性（
52、也可表述为存在规则）；法律应当颁布；法律不应当溯及既往；法律内容应该清晰明白；法律不应该要求不能或无力做到之事；法律不应存在矛盾；法律在时间之流中应该具有连续性；官方行动与颁布的规则应该一致。2、富勒程序自然法的实质如果我们仔细分析富勒所提出的法律自身的道德性所必须具备的8项原则，我们发现他实际上在阐述韦伯所谓的形式理性的法律诸特征。韦伯将这种形式理性的法律称之为“形式自然法”，以此相对于主张实质道德要求的“实质自然法”，斯坦姆勒称之为“内容可变的自然法”。富勒坚持的自然法不同于古典自然法将外在于实质价值作为法律的标准。它将提出了程序自然法，即法制的八项原则，这是法律必须遵守的，是使法律成为可
53、能的道德。但是，这种内在道德面对法律外在实质目的保持中立。我们可以说，一个符合法律内在道的的法律，有可能从法律的外在到的来看，是完全邪恶的。富勒的这种内在道德性与哈特的最低限度自然一样，都将法律理解为独立于道德、宗教等的规范，它是由立法者正式公布的法律。富勒的自然法并不是想拉德布鲁赫那样主张法律回归道德哲学，其实他更加彻底的远离了古典的方案，甚至以自然法的名义出卖了古典自然法。3、结论哈特与富勒的论战在表面上仿佛是自然法学派和法律实证主义之间的一场殊死搏斗，但是，这种搏斗中表演的喜剧效果远远超过了实际上的对抗，这种争论不过是现代性法律的以反讽的方式展开的一次自我表演而已。因此，富勒所代表的自然法学与哈特所代表的法律实证主义都是现代性法律即法条主义（legalism）的合法子嗣，二者的争论不过是在捍卫现代性的法律意识形态（自由主义法治）立场上的策略路线的争论而已，不过是为了加深现代性法律的效果而已。
