培训课件：从建设工程施工合同条款看履约风险控制.ppt

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1、NCEPU NCEPU 1 1从建设工程施工合同条款看履约风险控制从建设工程施工合同条款看履约风险控制NCEPU NCEPU 2 2前言前言 n在目前的建设施工活动中，存在重中标，轻履约；重报价，轻在目前的建设施工活动中，存在重中标，轻履约；重报价，轻措施；重义务，轻权利；重口头承诺，轻证据保留；重实体规措施；重义务，轻权利；重口头承诺，轻证据保留；重实体规定，轻程序过程；重客观性，轻时效性。对于合同风险的估计定，轻程序过程；重客观性，轻时效性。对于合同风险的估计和控制意识不强，相应的控制措施不到位，导致合同纠纷层出和控制意识不强，相应的控制措施不到位，导致合同纠纷层出不穷。不穷。 n建设部和

2、国家工商行政管理局于建设部和国家工商行政管理局于19991999年年1212月月2424日发布的建设日发布的建设工程施工合同（示范文本），该合同文本借鉴了国际上广泛工程施工合同（示范文本），该合同文本借鉴了国际上广泛使用的土木工程施工合同，结合了我国现行法律法规和建设工使用的土木工程施工合同，结合了我国现行法律法规和建设工程施工的实际情况，平衡发包人与承包人之间利益，侧重于对程施工的实际情况，平衡发包人与承包人之间利益，侧重于对施工单位的利益保护。因此，在发包人没有指定适用合同文本施工单位的利益保护。因此，在发包人没有指定适用合同文本的情况下，我们应尽量采用该合同文本签订合同。现就使用该的情况

3、下，我们应尽量采用该合同文本签订合同。现就使用该合同文本签订合同后履约风险控制以及签订补充协议条款提一合同文本签订合同后履约风险控制以及签订补充协议条款提一些建议。些建议。 NCEPU NCEPU 3 3一、概念定义问题一、概念定义问题 n在合同文本通用条款中，虽然对有关概念给出了定义，在合同文本通用条款中，虽然对有关概念给出了定义，但是不可能涵盖施工合同所有方面，有必要对比较重但是不可能涵盖施工合同所有方面，有必要对比较重要的和可能产生歧义的概念进行定义。如开工时间、要的和可能产生歧义的概念进行定义。如开工时间、竣工时间的界定等。竣工时间的界定等。 n在实际履行过程中，项目人员对开工时间、竣

4、工时间、在实际履行过程中，项目人员对开工时间、竣工时间、保留金等等概念的理解与合同约定有较大偏差，不论保留金等等概念的理解与合同约定有较大偏差，不论是什么样的项目，都应当遵循一个原则：以本项目合是什么样的项目，都应当遵循一个原则：以本项目合同约定的概念定义严格履行合同。同约定的概念定义严格履行合同。 NCEPU NCEPU 4 4二、在协议书中明确合同文件的组成及解释顺序二、在协议书中明确合同文件的组成及解释顺序 n除了合同文本中列明的十项内容外，可以根据需要，将其他文除了合同文本中列明的十项内容外，可以根据需要，将其他文件列为合同文件的组成部份，如质量、技术方面的其他要求等。件列为合同文件的

5、组成部份，如质量、技术方面的其他要求等。合同文本通用条款只给出了合同文件的一般解释顺序，合同当合同文本通用条款只给出了合同文件的一般解释顺序，合同当事人可以在专用条款中对合同文件的解释顺序进行特别约定，事人可以在专用条款中对合同文件的解释顺序进行特别约定，确定一个对自己有利的解释顺序，确定一个对自己有利的解释顺序，特别是招标文件、投标文件、特别是招标文件、投标文件、投标承诺书等等效力先后的规定。投标承诺书等等效力先后的规定。同时，在专用条款中还可以同时，在专用条款中还可以约定，在同一顺位的合同文件中，内容发生冲突时，时间在后约定，在同一顺位的合同文件中，内容发生冲突时，时间在后的优先于时间在前

6、的文件。的优先于时间在前的文件。 n在合同的履行中，要注意，有关工程的变更、洽商等必须采用在合同的履行中，要注意，有关工程的变更、洽商等必须采用书面形式，或对于监理工程师的口头指令及时进行书面确认。书面形式，或对于监理工程师的口头指令及时进行书面确认。合同文本通用条款不承认口头变更和口头协议的效力，没有将合同文本通用条款不承认口头变更和口头协议的效力，没有将其作为合同文件的组成部分。其作为合同文件的组成部分。 NCEPU NCEPU 5 5三、专用条款应明确部门及地方法规、规章的适用三、专用条款应明确部门及地方法规、规章的适用 n在专用条款中，对于法律、行政法规一般无须约定，因为法律在专用条款

7、中，对于法律、行政法规一般无须约定，因为法律和行政法规及最高人民法院的司法解释是强制适用的。对于地和行政法规及最高人民法院的司法解释是强制适用的。对于地方法规、部门和地方规章文件等的适用要明确约定，如建设方法规、部门和地方规章文件等的适用要明确约定，如建设工程价款结算暂行办法、建筑工程施工发包与承包计价管工程价款结算暂行办法、建筑工程施工发包与承包计价管理办法等。对于技术标准、规范必须明确约定适用本项工程理办法等。对于技术标准、规范必须明确约定适用本项工程所适用的标准、规范的名称，必要时，还要详细列明各分项工所适用的标准、规范的名称，必要时，还要详细列明各分项工程或使用材料适用的标准和规范，没

8、有相应标准、规范的，对程或使用材料适用的标准和规范，没有相应标准、规范的，对于双方约定的施工技术要求、施工工艺应有明确的文字记载，于双方约定的施工技术要求、施工工艺应有明确的文字记载，或列明国外有关参考规范、资料的名称。或列明国外有关参考规范、资料的名称。 n此建议仅限于对承包人有利的情形时在合同条款中应加以明确。此建议仅限于对承包人有利的情形时在合同条款中应加以明确。在实际履行过程中，项目相应的技术人员应当将类似条款的详在实际履行过程中，项目相应的技术人员应当将类似条款的详细约定复印，作为工程技术指导意见放在醒目的位置时时提醒。细约定复印，作为工程技术指导意见放在醒目的位置时时提醒。 NCE

9、PU NCEPU 6 6四、图纸是合同的重要组成文件，应予以重视四、图纸是合同的重要组成文件，应予以重视 n在专用条款中，应约定图纸的知识产权归属和保密事项。在专用条款中，应约定图纸的知识产权归属和保密事项。 n尽量避免先签合同、后出图纸的不规范操作。尽量避免先签合同、后出图纸的不规范操作。 n承包人应认真对待图纸会审和设计技术交底，及早发现和提出承包人应认真对待图纸会审和设计技术交底，及早发现和提出图纸不符合技术规范的情况。（涉及过错责任的分配问题）图纸不符合技术规范的情况。（涉及过错责任的分配问题） n对于发包人提供图纸要作明确约定对于发包人提供图纸要作明确约定( (最好将设计机构的名称和

10、设最好将设计机构的名称和设计图编号约定清楚计图编号约定清楚) )，图纸应是合同签定前已经完成并经审图中，图纸应是合同签定前已经完成并经审图中心审查的、作为合同签订依据的图纸，不包括合同签订后的设心审查的、作为合同签订依据的图纸，不包括合同签订后的设计变更或修改完善和补充。计变更或修改完善和补充。 NCEPU NCEPU 7 7五、参与项目管理人员职责权限的约定要明确五、参与项目管理人员职责权限的约定要明确 n签订合同时应列出发包方、承包方和监理方派出的管理人员名单，明确各管理人员的职责签订合同时应列出发包方、承包方和监理方派出的管理人员名单，明确各管理人员的职责权限，特别是将具有变更、签证、价

11、格确认等签证认可权限的人员、签认范围、程序、生权限，特别是将具有变更、签证、价格确认等签证认可权限的人员、签认范围、程序、生效条件等作出清楚的规定，防止因随意签字而给相关各方造成不应有的损失。效条件等作出清楚的规定，防止因随意签字而给相关各方造成不应有的损失。 n在在施施工工过过程程中中，承承包包人人应应对对业业主主代代表表、监监理理工工程程师师及及其其代代表表的的职职责责权权限限要要十十分分清清楚楚，如如发发现现职职责责权权限限不不明明确确或或职职权权冲冲突突时时，应应向向业业主主方方发发函函证证实实。注注意意向向业业主主索索取取工工地地代代表表和和监监理理工工程程师师及及其其代代表表的的委

12、委派派书书和和撤撤回回书书。例例如如：在在总总包包合合同同中中约约定定明明确确监监理理公公司司、监监理理工工程程师师的的名名称称，在在合合同同条条款款中中确确定定监监理理工工程程师师的的职职权权范范围围，而而不不要要简简单单的的约约定定“详详见见委委托托监监理理合合同同”，在在施施工工过过程程中中又又往往往往不不索索要要该该委委托托合合同同，有有留留存存也也不不可可能能是是原原件件，造造成成监监理理工工程程师师签字认可的资料存在瑕疵。签字认可的资料存在瑕疵。 n承包人委派的项目经理，必须是与本单位建立了正式劳动人事关系的职工，且具有有效的承包人委派的项目经理，必须是与本单位建立了正式劳动人事关

13、系的职工，且具有有效的项目经理资格，切忌委派非本单位职工担任项目经理。项目经理资格，切忌委派非本单位职工担任项目经理。 n承包人更换项目经理及其他管理人员，应及时向业主、监理工程师、分包商、材料供应商承包人更换项目经理及其他管理人员，应及时向业主、监理工程师、分包商、材料供应商等发送书面通知，并在显著的位置予以公告，将公告情况摄相存档。（涉及民事责任的承等发送书面通知，并在显著的位置予以公告，将公告情况摄相存档。（涉及民事责任的承担，民法和合同法均规定，职务行为，代理行为，表见代理行为，民事责任由所在单位承担，民法和合同法均规定，职务行为，代理行为，表见代理行为，民事责任由所在单位承担）担）

14、NCEPU NCEPU 8 8六、在专用条款中明确约定发包人工作六、在专用条款中明确约定发包人工作 n发包人的工作，包括各项工作的时间与要求，力求准发包人的工作，包括各项工作的时间与要求，力求准确详细，切忌空白。这将涉及：确详细，切忌空白。这将涉及： n发包人是否满足施工条件，是否构成违约，是否顺延发包人是否满足施工条件，是否构成违约，是否顺延工期；工期； n民事责任的承担，如承包人施工过程中造成地下管道民事责任的承担，如承包人施工过程中造成地下管道事故由谁承担的问题，如果发包人已经提供了地下管事故由谁承担的问题，如果发包人已经提供了地下管网资料，则由承包人承担赔偿责任，反之，则由发包网资料，

15、则由承包人承担赔偿责任，反之，则由发包人承担；人承担； n由于发包人没有办理相关建设施工审批手续，承包人由于发包人没有办理相关建设施工审批手续，承包人可以此为由请求顺延工期、经济索赔乃至解除合同。可以此为由请求顺延工期、经济索赔乃至解除合同。 NCEPU NCEPU 9 9七、正确评估承包人工作难度和费用七、正确评估承包人工作难度和费用 n承包人应对工作难度和费用进行充分了解并作出合理估计，是否超出自己的承承包人应对工作难度和费用进行充分了解并作出合理估计，是否超出自己的承受能力。防止因完不成或达不到合同所要求的水平而违约。对通用条款第受能力。防止因完不成或达不到合同所要求的水平而违约。对通用

16、条款第9.19.1条条所规定的一些工作内容，承包人可以采取相关措施争取化解因承包该工作而可所规定的一些工作内容，承包人可以采取相关措施争取化解因承包该工作而可能面临的风险，如要求发包人投保工程险，以分散工程意外损害而带来的风险；能面临的风险，如要求发包人投保工程险，以分散工程意外损害而带来的风险；对于在施工中，尽管已尽可能采取措施但仍不可避免产生的噪音等，如给第三对于在施工中，尽管已尽可能采取措施但仍不可避免产生的噪音等，如给第三人造成侵害的，可要求发包人予以协调并承担相关费用。还有，由于按发包人人造成侵害的，可要求发包人予以协调并承担相关费用。还有，由于按发包人的要求组织施工造成相邻他人损害

17、的，可在合同中约定，该损失由发包人承担，的要求组织施工造成相邻他人损害的，可在合同中约定，该损失由发包人承担，因为因施工造成的相邻侵权，受害人即可依相邻权关系要求发包人承担民事责因为因施工造成的相邻侵权，受害人即可依相邻权关系要求发包人承担民事责任，也可依一般侵权要求施工人承担民事责任。另外，专用条款规定的承包人任，也可依一般侵权要求施工人承担民事责任。另外，专用条款规定的承包人提交进度统计报表的义务，但要注意的是，进度统计报表中体现的工程变更并提交进度统计报表的义务，但要注意的是，进度统计报表中体现的工程变更并不等同于价款的变更，工程量月报中体现的签证内容，必须经发包人明示承诺不等同于价款的

18、变更，工程量月报中体现的签证内容，必须经发包人明示承诺方生效。方生效。通用条款第通用条款第31.231.2规定，工程确定变更后的规定，工程确定变更后的1414天内不提出工程变更价款天内不提出工程变更价款报告的，视为该项变更不涉及合同价款的变更。报告的，视为该项变更不涉及合同价款的变更。 n目前施工中的侵权纠纷主要有：民法通则第目前施工中的侵权纠纷主要有：民法通则第123123条的高度危险作业造成的损害赔条的高度危险作业造成的损害赔偿、第偿、第124124条的施工环境污染造成的损害赔偿、第条的施工环境污染造成的损害赔偿、第125125条的施工场所没有设置明条的施工场所没有设置明显标志和采取安全措

19、施造成的损害赔偿、第显标志和采取安全措施造成的损害赔偿、第126126条的悬挂物、搁置物坠落的损害条的悬挂物、搁置物坠落的损害赔偿、第赔偿、第8383条相邻权的损害赔偿。条相邻权的损害赔偿。 NCEPU NCEPU 1010八、开工及延期开工的问题八、开工及延期开工的问题 n在协议中应当约定开工的日期。实践中，因为许多工程的工期在协议中应当约定开工的日期。实践中，因为许多工程的工期在施工合同签订时还难以确定，可以注明在施工合同签订时还难以确定，可以注明“暂定暂定”，并约定以，并约定以何种书面文件作为确定开工日期的依据，如约定何种书面文件作为确定开工日期的依据，如约定“具体开工时具体开工时间以双

20、方同意的开工通知为准间以双方同意的开工通知为准”。 n注意通用条款中有关注意通用条款中有关“逾期不答复，视为同意逾期不答复，视为同意”的默示条款，的默示条款，避免对方自行删改。避免对方自行删改。 n约定给付图纸的时间。约定给付图纸的时间。 n约定交付场地的条件，包括用电条件、用水排水条件、进场条约定交付场地的条件，包括用电条件、用水排水条件、进场条件、占路手续的办理、施工现场地质地下管网及水文资料的提件、占路手续的办理、施工现场地质地下管网及水文资料的提供等。供等。 NCEPU NCEPU 11 11 n约定具体的违约赔偿责任。约定具体的违约赔偿责任。n在在施施工工中中，承承包包人人应应当当注

21、注意意，如如果果不不能能按按协协议议约约定定的的开开工工日日期期开开工工，应应当当不不迟迟于于开开工工日日期期前前7天天以以书书面面形形式式提提出出延延期期开开工工的的申申请请。发发包包人人在在接接到到通通知知后后的的48小小时内给予书面答复，逾期不答复，视为同意。时内给予书面答复，逾期不答复，视为同意。 n在在进进场场时时，承承包包人人应应当当作作好好进进场场交交付付场场地地的的记记录录，必必要要时时还还要要由由监监理理工工程程师师签签字字确确认认，承承包包人人应应当当保保存存好好往往来来文文件件，如如现现场场具具备备施施工工条条件件的的时时间间、承承包包人人设设备备人员进场时间、经监理工程

22、师确认的开工通知等。人员进场时间、经监理工程师确认的开工通知等。 NCEPU NCEPU 1212九、暂停施工问题九、暂停施工问题 n合同文本仅规定了工程师指令暂停施工，而没有规定承包人可以自行暂停施工合同文本仅规定了工程师指令暂停施工，而没有规定承包人可以自行暂停施工的情形，因此，我们可以在合同中约定承包人暂停施工的条件（如阻挠施工、的情形，因此，我们可以在合同中约定承包人暂停施工的条件（如阻挠施工、延期付款、停工待料等等），当工程出现合同约定的暂停施工的条件时，向工延期付款、停工待料等等），当工程出现合同约定的暂停施工的条件时，向工程师提出暂停施工，要求解决有关问题，并提出工期顺延和经济补

23、偿，切忌擅程师提出暂停施工，要求解决有关问题，并提出工期顺延和经济补偿，切忌擅自停工。自停工。n相关链接相关链接n中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法第六十八条之规定：应当先履行债务的当事人，有第六十八条之规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当

24、事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。n第六十九条第六十九条规定规定：当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通：当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。 NCEPU NCEPU 1313十、工期延误以及工期签证、索赔管理十、工期延误以及工期签证、索赔管

25、理 n合同文本通用条款第合同文本通用条款第13.113.1规定了六种非承包人原因规定了六种非承包人原因造成工期延误的情形，另造成工期延误的情形，另附一个兜底条款。该条对附一个兜底条款。该条对于承包人是有利的条款，于承包人是有利的条款，承包人应特别注意，在专承包人应特别注意，在专用条款中约定应当顺延工用条款中约定应当顺延工期的具体情况，把可能发期的具体情况，把可能发生的情况都考虑进去，以生的情况都考虑进去，以控制延误工期的风险。如，控制延误工期的风险。如，由发包人承担的大型设备由发包人承担的大型设备的安装，工期是否算入工的安装，工期是否算入工期，工程专业分包是否计期，工程专业分包是否计入总包工期

26、都要约定清楚，入总包工期都要约定清楚，还有就是双方应当就降雨、还有就是双方应当就降雨、降雪、刮风及其他自然因降雪、刮风及其他自然因素的严重程度（可以参考素的严重程度（可以参考气象灾害的分类），分别气象灾害的分类），分别约定其对施工的影响，如约定其对施工的影响，如小雨不影响施工、中到大小雨不影响施工、中到大雨影响施工等。雨影响施工等。 n在施工中，承包人要注意：在施工中，承包人要注意： n1、当当出出现现通通用用条条款款第第13.1条条规规定定的的工工期期顺顺延延情情形形时时，承承包包人人应应在在14日日内内以以书书面面形形式式向向监监理理工工程程师师提提出出报报告。告。 n2、随随时时审审查查

27、图图纸纸，发发现现问问题题立立即即书书面面通通知知工工程程师师，限限定定答答复复时时间间，并并提提出出顺顺延工期的请求。延工期的请求。 n3、务务必必安安排排专专人人进进行行施施工工日日志志的的记记录录工工作作，施施工工日志尽可能要工程师签字。日志尽可能要工程师签字。 NCEPU NCEPU 1414 n工期顺延和工期延误索赔要重视、及时、要求明确以及准备资工期顺延和工期延误索赔要重视、及时、要求明确以及准备资料完善、充分。料完善、充分。n重视：项目应重视工期签证、索赔资料的报送，不能仅仅只关重视：项目应重视工期签证、索赔资料的报送，不能仅仅只关注对涉及经济补偿的部分进行签证和索赔，应注意对工

28、期违约注对涉及经济补偿的部分进行签证和索赔，应注意对工期违约金风险的规避。金风险的规避。 n及时：项目应按合同约定期限及时报送工期签证、索赔资料。及时：项目应按合同约定期限及时报送工期签证、索赔资料。（在索赔事件发生后（在索赔事件发生后,承包人应在索赔事件发生后的承包人应在索赔事件发生后的28天内向业天内向业主或监理工程师递交索赔意向通知声明将对此事件提出索赔。主或监理工程师递交索赔意向通知声明将对此事件提出索赔。发生索赔意向通知后的发生索赔意向通知后的28天内天内,承包人应递交正式的索赔报告）承包人应递交正式的索赔报告）n要求明确：报送的工期签证、索赔资料不仅对工期顺延有明确要求明确：报送的

29、工期签证、索赔资料不仅对工期顺延有明确要求，即具体的顺延天数，如果有经济索赔还应该提出索赔明要求，即具体的顺延天数，如果有经济索赔还应该提出索赔明细及组成。细及组成。n资料完善、充分：报送的工期签证、索赔资料应该有体现签证、资料完善、充分：报送的工期签证、索赔资料应该有体现签证、索赔事件发生以及造成工期延误天数和经济损失后果的资料。索赔事件发生以及造成工期延误天数和经济损失后果的资料。 NCEPU NCEPU 1515十一、工程竣工十一、工程竣工 n虽然合同文本约定了竣工和竣工日期的定义，但是，实际竣工虽然合同文本约定了竣工和竣工日期的定义，但是，实际竣工日期的确定在实践中是一个比较复杂的问题

30、，往往引起争议。日期的确定在实践中是一个比较复杂的问题，往往引起争议。而且，工程完工之与竣工验收合格之日也有一个时间差，目前而且，工程完工之与竣工验收合格之日也有一个时间差，目前各种法规都没有对工程竣工规定一个标志性文件，如开工通知，各种法规都没有对工程竣工规定一个标志性文件，如开工通知，法院通常以质监站在工程竣工验收报告上签署合格意见的日期法院通常以质监站在工程竣工验收报告上签署合格意见的日期作为实际竣工日期。合同文本第通用条款作为实际竣工日期。合同文本第通用条款32.432.4对于竣工日期的对于竣工日期的确定有一个规定，就是工程验收合格的，提交竣工验收报告的确定有一个规定，就是工程验收合格

31、的，提交竣工验收报告的日期为竣工日期，这一规定，是其他任何合同文本所没有的，日期为竣工日期，这一规定，是其他任何合同文本所没有的，是很公平的一个规定。因此，要求我们项目部技术人员务必在是很公平的一个规定。因此，要求我们项目部技术人员务必在施工过程中注意技术资料的收集整理，特别是要了解有关竣工施工过程中注意技术资料的收集整理，特别是要了解有关竣工资料备案的要求，工程完工，在最短的时间内将竣工资料按要资料备案的要求，工程完工，在最短的时间内将竣工资料按要求整理提交。当然，我们在合同中也可以约定：工程质量现场求整理提交。当然，我们在合同中也可以约定：工程质量现场综合验收合格之日为工程竣工日期，这样就

32、将竣工资料的整理综合验收合格之日为工程竣工日期，这样就将竣工资料的整理时间排除在工期之外。时间排除在工期之外。 NCEPU NCEPU 1616十二、工程质量问题十二、工程质量问题 n在合同中，双方应详细约定工程的在合同中，双方应详细约定工程的质量标准，以及发生质量纠纷时双质量标准，以及发生质量纠纷时双方同意委托的鉴定单位，避免出现方同意委托的鉴定单位，避免出现纠纷时重复鉴定。纠纷时重复鉴定。 NCEPU NCEPU 1717十三、安全施工十三、安全施工 n虽然合同文本通用条款第虽然合同文本通用条款第20条对发包人和承包人安全施工责任分别作出了规定，但很多情条对发包人和承包人安全施工责任分别作

33、出了规定，但很多情况下出现事故后，双方均需对受害方承担连带责任，因为实践中，事故的发生难以单独确况下出现事故后，双方均需对受害方承担连带责任，因为实践中，事故的发生难以单独确定是哪一方的责任，发包人没有尽到保障生产安全的职责时仍应承担责任，不能仅凭合同定是哪一方的责任，发包人没有尽到保障生产安全的职责时仍应承担责任，不能仅凭合同约定谁承担责任，就由谁承担责任。因此，应注意以下合同风险：约定谁承担责任，就由谁承担责任。因此，应注意以下合同风险： n1、注注意意承承包包人人、专专业业分分包包人人应应具具有有合合法法的的施施工工资资质质，根根据据现现行行法法律律规规定定，如如果果将将工工程程发发包包

34、或或分分包包给给没没有有相相应应资资质质或或安安全全生生产产条条件件的的单单位位或或个个人人，一一旦旦出出现现事事故故，发发包包人人或或承承包包人人将将实际施工人承担连带责任。实际施工人承担连带责任。n2、承承包包人人在在进进行行危危险险环环境境中中施施工工时时，应应制制定定相相应应的的安安全全防防护护措措施施，并并将将安安全全防防护护措措施施交交工工程程师师认认可可。这这样样，既既可可以以在在一一定定程程度度上上更更加加完完善善安安全全防防护护措措施施，而而且且通通过过工工程程师师的的认认可可确确认认了了承承包包人人在在采采取取安安全全防防护护措措施施的的费费用用支支出出，又又起起到到了了签

35、签证证的的作作用用。如如果果承承包包人人据据此此向向发发包包人人主主张张增增加加安安全全措措施施费费用用时时，可可作作为为有有力力的的证证据据。最最高高人人民民法法院院关关于于审审理理建建设设施施工工合合同同纠纠纷纷案案件件适适用用法法律律问问题题的的解解释释第第19条条规规定定，“当当事事人人对对工工程程量量有有争争议议的的，按按照照施施工工过过程程中中形形成成的的签签证证等等书书面面文文件件确确认认。承承包包人人能能够够证证明明发发包包人人同同意意其其施施工工，但但未未能能提提供供签签证证文文件证明工程量的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际工作量件证明工程量的，可以按照当事人提供的其他

36、证据确认实际工作量”。 n3 3、工程师认可安全防护措施并不意味施工将是合法的，有可能是相关法律法规所禁止的，、工程师认可安全防护措施并不意味施工将是合法的，有可能是相关法律法规所禁止的，或需要办理批准手续。因此，在拟订安全防护措施时应当注意相关法律法规的规定，特别或需要办理批准手续。因此，在拟订安全防护措施时应当注意相关法律法规的规定，特别是地方法规规章容易被忽视。是地方法规规章容易被忽视。NCEPU NCEPU 1818十四、合同价款问题以及存在的法律风险十四、合同价款问题以及存在的法律风险 n在合同履行过程中，发包人与承包人之间就合同价款在合同履行过程中，发包人与承包人之间就合同价款常发

37、生以下争议：常发生以下争议： n1、工工程程价价款款方方式式约约定定不不明明，难难以以确确认认工工程程款款结结算算依依据；据； n2、双双方方约约定定合合同同价价款款为为可可调调价价格格，但但未未约约定定价价款款调调整方式或约定不明；整方式或约定不明； n3、采采用用固固定定合合同同价价格格，双双方方对对风风险险范范围围和和风风险险费费用用约定不明，风险以外的价格调整方法亦存在争议；约定不明，风险以外的价格调整方法亦存在争议； n4 4、双方就同一建设工程签定两份甚至多份不同版本、双方就同一建设工程签定两份甚至多份不同版本的合同。的合同。 NCEPU NCEPU 1919 n为防止日后争议的发

38、生，为防止日后争议的发生，在订立合同时应注意以下在订立合同时应注意以下几方面：几方面： n1、明明确确约约定定合合同同价价款款方方式；式； n2、对对可可调调价价格格，双双方方对对价价款款调调整整的的方方法法进进行行明明确确约约定定，包包括括材材料料、设设备备价价格格的的涨涨落落，设设计计变变更更，降降雨、台风等自然因素。雨、台风等自然因素。 n3 3、固定价格对发包人有、固定价格对发包人有利，易于结算。对于承包利，易于结算。对于承包人来说，固定价格，特别人来说，固定价格，特别是固定总价合同风险较大。是固定总价合同风险较大。因此，双方在合同中要对因此，双方在合同中要对相关的承包工程范围、设相关

39、的承包工程范围、设计图纸所涵盖的工程量进计图纸所涵盖的工程量进行详细约定，并对物价因行详细约定，并对物价因素、非承包人原因引起的素、非承包人原因引起的工程量变化、地质条件变工程量变化、地质条件变化等因素进行充分考虑，化等因素进行充分考虑，将必要因素纳入风险范围。将必要因素纳入风险范围。如材料价格涨跌超过一定如材料价格涨跌超过一定幅度、设计变更和现场签幅度、设计变更和现场签证引起的工程量变化超过证引起的工程量变化超过一定比例，合同价款应予一定比例，合同价款应予相应调整。同时，应当注相应调整。同时，应当注意，最高人民法院关于意，最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案审理建设施工合同纠纷案件适用法律

40、问题的解释件适用法律问题的解释第第2020条规定，合同约定采条规定，合同约定采用固定价格结算工程款的，用固定价格结算工程款的，当事人不得请求进行造价当事人不得请求进行造价鉴定。另外，建议双方除鉴定。另外，建议双方除约定合同总价外，在合同约定合同总价外，在合同后应附上承包人填好的工后应附上承包人填好的工程量清单。程量清单。 NCEPU NCEPU 2020 n相关连接相关连接根据建设根据建设工程价款结算暂行办法工程价款结算暂行办法的约定，可选用下列一种的约定，可选用下列一种合同价格约定方式：合同价格约定方式：n固定总价。合同工期较固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的短且工程合同总价较低的工

41、程，可以采用固定总价工程，可以采用固定总价合同方式。合同方式。 n固定单价。双方在合同固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约整方法，应当在合同中约定。定。 n可调价格。可调价格包可调价格。可调价格包括可调综合单价和措施费括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整综合单价和措施费的调整方法。方法。n采用不同的合同价款形式，采用不同

42、的合同价款形式，不同形式的工程量清单，不同形式的工程量清单，承包商和业主所承担的责承包商和业主所承担的责任不一样，他们获得的利任不一样，他们获得的利益也不一样，同时他们承益也不一样，同时他们承担的风险也不一样。通过担的风险也不一样。通过根据图纸及技术规范确定根据图纸及技术规范确定的总价合同，承包商所承的总价合同，承包商所承担的风险最大。而可调价担的风险最大。而可调价格合同，承包商承担的风格合同，承包商承担的风险最小，业主相应承担大险最小，业主相应承担大部分风险。部分风险。 NCEPU NCEPU 2121 n4、依法招标的工程，合同要经过行政管理机关备案。经过备案依法招标的工程，合同要经过行政

43、管理机关备案。经过备案的合同是工程结算的依据。的合同是工程结算的依据。n根据最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用根据最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用第二十一条规定：第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据” 。因此，在签。因此，在签订备案合同时，备案的合同总价应不低于实际施工合同总价，订备案合同时，备案的合同总价应不低于实际施工合同总价

44、，备案合同的结算条款应较实际施工合同宽松；反过来，不能因备案合同的结算条款应较实际施工合同宽松；反过来，不能因为签订备案合同就以为实际施工合同不需要认真评审，在其他为签订备案合同就以为实际施工合同不需要认真评审，在其他条款上，备案合同对实际施工合同不具备指导意义。条款上，备案合同对实际施工合同不具备指导意义。 NCEPU NCEPU 2222 n作为建筑工程的施工单位必须积极应对作为建筑工程的施工单位必须积极应对“黑白合同黑白合同”问题，尽量避免签订问题，尽量避免签订“黑黑白合同白合同”的同时建议采取以下措施：的同时建议采取以下措施：n司法解释确定了司法解释确定了“黑白合同黑白合同”中以中以“

45、白合同白合同”作为结算工程款的原则，那么建筑施作为结算工程款的原则，那么建筑施工企业一定要慎重签订中标合同，将工程造价、工期、质量、安全生产、工程工企业一定要慎重签订中标合同，将工程造价、工期、质量、安全生产、工程款支付进度等关键条款在中标合同中详细列明，不要使中标合同的签订流于形款支付进度等关键条款在中标合同中详细列明，不要使中标合同的签订流于形式。式。n对于招投标工程中对于招投标工程中“黑白合同黑白合同”的应对措施。依据最高人民法院黄松有院长在的应对措施。依据最高人民法院黄松有院长在关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释答记者问

46、时曾明答记者问时曾明确指出：确指出：“合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。案，就不能成为结算的依据。”虽然虽然招标投标法招标投标法等法律法规对于经招投标等法律法规对于经招投标订立合同后的合同变更如何备案无具体规定，但是为避免在合同履行过程中产订立合同后的合同变更如何备案无具体规定，但是为避免在合同履行过程中产生纠纷，在施工过程中因出现新情况有必要作补充约定时，对涉及白合同实质生纠纷，在施工过程中因出现新情况有必要作补充约定时，对涉及白合同实质性内容（如价款、质量、工期等）的变更，在达成变更

47、协议后，建设工程施工性内容（如价款、质量、工期等）的变更，在达成变更协议后，建设工程施工合同双方应将该补充协议提交建设行政主管部门备案。合同双方应将该补充协议提交建设行政主管部门备案。 n对于非招投标工程中对于非招投标工程中“黑白合同黑白合同”的应对措施。在非经招投标的工程中，另行的应对措施。在非经招投标的工程中，另行签订与备案的合同实质性内容不一致的黑合同时，施工单位应避免作出对己方签订与备案的合同实质性内容不一致的黑合同时，施工单位应避免作出对己方不利的约定或承诺，以规避合同风险。不利的约定或承诺，以规避合同风险。 NCEPU NCEPU 2323十五、工程量的确认十五、工程量的确认 n发

48、包人与承包人在工程量确认方面常发生以下争议：发包人与承包人在工程量确认方面常发生以下争议： n双方未约定计量方法和程序，以致对工程计量产生争双方未约定计量方法和程序，以致对工程计量产生争议；议； n几家分包单位分包工程，工程范围、工程项目不明确，几家分包单位分包工程，工程范围、工程项目不明确，工程量难以确认；工程量难以确认； n工程量发生变化没有书面确认，以致另一方对工程量工程量发生变化没有书面确认，以致另一方对工程量变更不认可。变更不认可。 NCEPU NCEPU 2424 n控制风险的方法有：控制风险的方法有： n1、合合同同中中要要明明确确工工程程计计量量的的方方法法和和程程序序。特特别

49、别是是分分包包工工程程中中的的计计量量方方法法和和程程序序的的约约定定，约约定定时时要要注注意意明明确确：承承包包人人与与发发包包人人之之间间的的计计量量不不作作为为分分包包合合同同计计量量的的依依据据，分分包包工工程程的的工工程程量量以以承承包包人人与与分分包包人人之之间间进进行行的的计计量量为为准准。分分包包人人不不得得以以工工程程师师向向承包人签署的工程计量作为进度付款和工程结算依据。承包人签署的工程计量作为进度付款和工程结算依据。 n2、几家分包工程的，合同要明确工程范围、工程项目。、几家分包工程的，合同要明确工程范围、工程项目。 n3、积积极极参参与与和和配配合合工工程程师师作作好好

50、工工程程计计量量，切切忌忌因因不不满满工工程程师师的的工工作作而而消消极极抵抵抗抗和和拒拒不不参参与与工工程程计计量量，因因为为，按按合合同同文文本本通通用用条条款款第第25条条的的规规定定，拒拒不不参参加加计计量量的的，不不影影响响工工程程师师单单方方计计量量的效力。的效力。 n4 4、对于分包人，特别是个人分包的情形，要注意计量程序，在、对于分包人，特别是个人分包的情形，要注意计量程序，在计量前务必通知其本人参加计量，通知要采用书面等能证明对计量前务必通知其本人参加计量，通知要采用书面等能证明对方收到通知的形式送达，防止事后不认帐。方收到通知的形式送达，防止事后不认帐。 NCEPU NCE

51、PU 2525 n5、作好工程量报告的送达签收，准确注明送达时间。作好工程量报告的送达签收，准确注明送达时间。 n6、工工程程变变更更及及时时进进行行书书面面确确认认，工工程程变变更更确确认认后后应应及及时时提提出出工工程程价价款款变变更更的的报报告告。因因为为，工工程程量量的的变变更更并并不不代代表表工工程程价价款款的的变变更更，按按通通用用条条款款的的规规定定，工工程程变变更更确确定定后后的的14日日内内要要提提出出价价款款变变更更报报告告，否否则则，视视为工程变更不涉及价款的变更。为工程变更不涉及价款的变更。 n7 7、执行工程师的指令而发生的工程量，如果工程师、执行工程师的指令而发生的

52、工程量，如果工程师不予签证认可，承包人也要通过有效的形式固定证据，不予签证认可，承包人也要通过有效的形式固定证据，按最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适按最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释用法律问题的解释1919条的规定，该部分工程量是可条的规定，该部分工程量是可以得到支持的。以得到支持的。 NCEPU NCEPU 2626十六、工程进度款的支付十六、工程进度款的支付 n关于进度款支付问题，承包人与发包人常发生以下争关于进度款支付问题，承包人与发包人常发生以下争议：议： n工程进度款按形象进度支付，由于建设工程专业性强，工程进度款按形象进度支付，由于建设工程专业性

53、强，当事人约定不明确，对确定工程款支付时间难以确定；当事人约定不明确，对确定工程款支付时间难以确定； n发包人不支付进度款，承包人停止施工，双方对谁违发包人不支付进度款，承包人停止施工，双方对谁违约问题发生争议。约问题发生争议。 NCEPU NCEPU 2727 n控制风险的措施有：控制风险的措施有： n1、双双方方在在签签定定合合同同时时对对于于形形象象进进度度尽尽量量作作出出具具体体描描述述，如如“每每月月10日日前前”或或在在“第第二二层层楼楼面面完完成成时时支支付付工工程程款款”，尽尽量量不不使使用用“按形象进度施工至按形象进度施工至30%、60%时时”类语句表述；类语句表述； n2、

54、对对于于发发包包人人不不支支付付进进度度款款和和承承包包人人停停止止施施工工的的处处理理，在在合合同同中中要要约约定定履履行行的的时时间间先先后后顺顺序序，及及发发包包人人不不履履行行付付款款义义务务时时，承承包包人人可可以以停停止止施施工工，并并可可要要求求发发包包人人承承担担违违约约责责任任。这这是是合合同同法法第第67条条规规定定的的先先履履行行抗抗辩辩权权：当当事事人人互互负负债债务务，有有先先后后履履行行顺顺序序，先先履履行行一一方方未未履履行行的的，后后履履行行一一方方有有权权拒拒绝绝其其履履行行要要求求。先先履履行行一一方方履履行行债债务务不不符符合合约约定定的的，后后履履行行一

55、一方方有有权拒绝其相应的履行要求。权拒绝其相应的履行要求。NCEPU NCEPU 2828十七、材料设备供应十七、材料设备供应 n在甲供材的情形，存在的在甲供材的情形，存在的主要问题是，企业法律意主要问题是，企业法律意识不强，操作极不规范，识不强，操作极不规范，签订的合同较简单，缺乏签订的合同较简单，缺乏严谨性，合同履行行为也严谨性，合同履行行为也较为随意。有的没有发包较为随意。有的没有发包人供应材料设备一览表，人供应材料设备一览表，有的则约定不明确，在施有的则约定不明确，在施工合同履行过程中，承包工合同履行过程中，承包人与发包人经常发生因为人与发包人经常发生因为发包人是否按时、按量、发包人是

56、否按时、按量、按质供应材料发生争议。按质供应材料发生争议。控制风险的方法有：控制风险的方法有：n 1、对发包人供应材料的对发包人供应材料的品种、规格、型号、数量、品种、规格、型号、数量、单价、质量等级、提供时单价、质量等级、提供时间和地点进行明确约定，间和地点进行明确约定，作为合同的附件，特别是作为合同的附件，特别是时间地点务必明确，它将时间地点务必明确，它将涉及工期延期和诉讼管辖涉及工期延期和诉讼管辖问题；问题； n2、发发包包人人供供应应材材料料要要及及时时通通知知承承包包人人，承承包包人人接接到到通通知知后后应应派派人人及及时时参参加加材材料料清清点点，清清点点后后由由发发包包人人签签字

57、字确确认认，材材料料设设备备的的清清点点应应办办理理交交接接手手续续，注注明明交交接接时时间间、地地点点和和质质量量状状况况。承承包包人人应应将将甲甲供供材材纳纳入入材材料料管管理理范范围围。承承包包人人在在材材料料设设备备交交接接时时应应向向发发包包人人索索取取合合格格证证书书和和使使用说明书；用说明书； n3 3、承包人在甲供材使用、承包人在甲供材使用前，务必进行检验。前，务必进行检验。 NCEPU NCEPU 2929 n承包人采购设备材料的情形，主要纠纷如下：承包人采购设备材料的情形，主要纠纷如下： n承包人偷工减料，使用不合格的材料、设备承包人偷工减料，使用不合格的材料、设备影响工程

58、质量；影响工程质量； n承包人采购的材料、设备均合格，但未按照承包人采购的材料、设备均合格，但未按照发包人要求的型号、品种采购。发包人要求的型号、品种采购。 NCEPU NCEPU 3030 n控制风险的方法是：控制风险的方法是： n1、双双方方对对承承包包人人采采购购材材料料的的品品种种、规规格格、型型号号、数数量量、单单价价、质质量量等等级级、提提供供时时间间和和地地点点进进行行明明确确约约定定，作作为为合合同同的的附附件件，特特别别是是时时间间、地地点点务务必必明明确确，它它将将涉及工期延期和诉讼管辖问题；涉及工期延期和诉讼管辖问题； n2、承承包包人人采采购购材材料料应应严严格格按按照

59、照合合同同的的要要求求采采购购，严严禁禁使使用用伪伪劣劣产产品品，采采购购材材料料时时务务必必向向供供应应商商索索取取本本批批次货物的合格证书；次货物的合格证书； n3、材料进场前应书面通知工程师清点确认；、材料进场前应书面通知工程师清点确认； n4 4、承包人应按发包人的要求对材料进行检验，不合、承包人应按发包人的要求对材料进行检验，不合格的或不符合约定规格、型号的不得使用。格的或不符合约定规格、型号的不得使用。 NCEPU NCEPU 3131十八、工程变更十八、工程变更 n工程变更包括工程设计变更和其他变更，其工程变更包括工程设计变更和其他变更，其他变更包括工程质量标准、其他实质性变更。

60、他变更包括工程质量标准、其他实质性变更。工程变更属于合同变更的一种。工程设计变工程变更属于合同变更的一种。工程设计变更属于单方变更，发包人可单方面决定工程更属于单方变更，发包人可单方面决定工程设计变更，无须承包人协商同意。设计变更，无须承包人协商同意。 NCEPU NCEPU 3232（一）工程设计变更问题一）工程设计变更问题 n在施工合同中，双方所发生的工程款结算纠纷以及工在施工合同中，双方所发生的工程款结算纠纷以及工程质量争议常常与设计变更有关，主要有以下几个方程质量争议常常与设计变更有关，主要有以下几个方面面: : n双方对工程拖期是否与工程设计变更有关发生争议；双方对工程拖期是否与工程

61、设计变更有关发生争议； n双方对工程质量问题是否与工程设计变更有关发生争双方对工程质量问题是否与工程设计变更有关发生争议；议； n双方对因工程设计变更所导致的工程量变更所增减的双方对因工程设计变更所导致的工程量变更所增减的工程造价发生争议。工程造价发生争议。 NCEPU NCEPU 3333 n控制风险的方法：控制风险的方法： n1、双双方方对对发发生生工工程程设设计计变变更更要要以以书书面面形形式式加加以以记记载载，防防止止承承包包人人仅仅凭凭工工程程师师的的口口头头指指令令施施工工，没没有有书书面面证证据据，特特别别要要注注意意“三边工程三边工程”和一个工程存在多份图纸的情形；和一个工程存

62、在多份图纸的情形； n2、发发生生工工程程设设计计变变更更情情况况，严严格格按按照照通通用用条条款款第第31条条的的规规定定执执行，如有必要，可在专用条款中进一步明确；行，如有必要，可在专用条款中进一步明确； n3、发发生生质质量量争争议议，交交由由有有资资质质的的质质量量鉴鉴定定机机构构鉴鉴定定，分分清清质质量量责任。责任。 n4 4、特别注意监理工程师的职务权限，弄清楚其是否有工程量和、特别注意监理工程师的职务权限，弄清楚其是否有工程量和工程价款的签证权，一般发包人将该两项权利收回，授予发包工程价款的签证权，一般发包人将该两项权利收回，授予发包人驻工地代表。人驻工地代表。 NCEPU NC

63、EPU 3434（二）其他变更问题二）其他变更问题 n工程其他变更不得违反招标投标法的规定，既不工程其他变更不得违反招标投标法的规定，既不得与经过备案的中标合同的实质性（质量、价格和工得与经过备案的中标合同的实质性（质量、价格和工期）内容不一致。期）内容不一致。 n双方在签订合同时一般对工程其他变更不做约定，发双方在签订合同时一般对工程其他变更不做约定，发生争议时无适用条款加以解决。因此，双方应对工程生争议时无适用条款加以解决。因此，双方应对工程其他变更情况作出原则性、程序性约定。其他变更情况作出原则性、程序性约定。 NCEPU NCEPU 3535（三）确定变更价款三）确定变更价款 n工程变

64、更（包括设计变更和其他变更）导致工程量和质量标准工程变更（包括设计变更和其他变更）导致工程量和质量标准变化，因而产生工程价款的变化的，双方应协商解决。协商不变化，因而产生工程价款的变化的，双方应协商解决。协商不成的，按最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用成的，按最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第法律问题的解释第1616条第条第2 2款的规定处理，款的规定处理，“因设计变更导致因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当程价款不能协

65、商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。款。”注意该规定只规定了设计变更的情形，其他变更导致的注意该规定只规定了设计变更的情形，其他变更导致的工程量和质量标准如何处理没有规定，需要双方在合同中明确工程量和质量标准如何处理没有规定，需要双方在合同中明确约定，同时注意并非所有的工程变更都导致工程价款变更，承约定，同时注意并非所有的工程变更都导致工程价款变更，承包人未在确定变更后包人未在确定变更后1414日内向工程师提出变更价款的报告以及日内向工程师提出变更价款的报告以及承包人自身原因导

66、致工程变更，承包人无权要求追加合同价款。承包人自身原因导致工程变更，承包人无权要求追加合同价款。 NCEPU NCEPU 3636 n目前有关变更价款产生的纠纷主要集中在：目前有关变更价款产生的纠纷主要集中在： n承包人不及时（变更确定后承包人不及时（变更确定后1414日内）提出变更工程价日内）提出变更工程价款的报告，对工程量增减导致的工程价款变更难以确款的报告，对工程量增减导致的工程价款变更难以确认；认； n对于承包人提出的变更价款的报告，工程师不予答复对于承包人提出的变更价款的报告，工程师不予答复或不予确认（或不予确认（1414日）；日）； n双方对工程变更的价格发生争议。双方对工程变更的

67、价格发生争议。 NCEPU NCEPU 3737 n控制风险的方法有：控制风险的方法有： n1、在在工工程程变变更更确确定定后后14日日内内，承承包包人人应应向向工工程程师师提提出出书书面面的的变变更更价价款款的的报报告告，并并由由工工程程师师以以书书面面形形式式确确认；认； n2、双双方方在在签签订订合合同同时时，对对工工程程变变更更价价款款所所执执行行的的价价格加以约定；格加以约定； n3 3、当工程师不予答复和确认的情况，按照通用条款、当工程师不予答复和确认的情况，按照通用条款第第31.331.3、31.431.4款规定处理，即逾期不答复或确认的，款规定处理，即逾期不答复或确认的，视为同

68、意。视为同意。 NCEPU NCEPU 3838十九、竣工验收与结算十九、竣工验收与结算 n发包人与承包人在竣工验发包人与承包人在竣工验收方面的争议纠纷主要集收方面的争议纠纷主要集中在以下几个方面：中在以下几个方面： n建设工程未经验收，发包建设工程未经验收，发包人擅自使用，导致工程质人擅自使用，导致工程质量纠纷；量纠纷； n双方因工程未经验收或验双方因工程未经验收或验收不合格情况下的价款支收不合格情况下的价款支付问题发生争议。付问题发生争议。 n控制风险的方法主要是双控制风险的方法主要是双方都要以工程质量为主线，方都要以工程质量为主线，严格依据合同法第严格依据合同法第279279条和建设部建

69、设工程质条和建设部建设工程质量管理条例第量管理条例第1616条等相条等相关的法律规定，工程竣工关的法律规定，工程竣工后及时组织验收，未经验后及时组织验收，未经验收，工程不得交付使用。收，工程不得交付使用。同时，承包人应当根据通同时，承包人应当根据通用条款第用条款第3232条的规定，及条的规定，及时向发包人提交竣工验收时向发包人提交竣工验收报告并保留好签收记录，报告并保留好签收记录，以免发包人拖延验收时间。以免发包人拖延验收时间。这里，作为承包人尤其注这里，作为承包人尤其注意工程质量，以及平时施意工程质量，以及平时施工资料的收集整理。工资料的收集整理。 NCEPU NCEPU 3939 n最高人

70、民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第三条规定，的解释第三条规定，“建设工程施工合同无效，且建设工程建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造承包人请求支付工程价款

71、的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。” n第十三条规定，第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。主体结构质量承担民事责任。” NCEPU NCEPU 4040 n第十四条规定，第十四条规定，“当事人对建设工

72、程实际竣工日期有当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。占有建设工程之日为竣工日期。” n第十六条第第十六条第3 3款

73、规定，款规定，“建设工程施工合同有效，但建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。解释第三条规定处理。” NCEPU NCEPU 4141（二）竣工结算二）竣工结算 n实际施工过程中，发包人实际施工过程中，发包人为了拖延支付工程款，往为了拖延支付工程款，往往对承包人提交的竣工结往对承包人提交的竣工结算报告迟迟不予答复，而算报告迟迟不予答复，而通用条款第通用条款第3333条只规定了条只规定了发包人给予确认和提出修发包人给予确认和提出修改意见的期限，但并未明改意见的期限，但并未明确约定：发包人收到竣工确约

74、定：发包人收到竣工结算文件后，在约定期限结算文件后，在约定期限内不予答复的，视为认可内不予答复的，视为认可竣工结算文件。而为了保竣工结算文件。而为了保护承包人的合法权益，建护承包人的合法权益，建议将建设部发布的建设议将建设部发布的建设工程施工发包与承包计价工程施工发包与承包计价管理办法和建设工程管理办法和建设工程价款结算暂行办法列为价款结算暂行办法列为合同适用的规章和法律文合同适用的规章和法律文件，因为前述办法规定，件，因为前述办法规定，“发包人应该在收到竣工发包人应该在收到竣工结算文件后的约定期限内结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为被认可。

75、竣工结算文件视为被认可。合同对答复期限没有明确合同对答复期限没有明确约定的，可视为约定期限约定的，可视为约定期限为为2828天。天。”最高人民法院最高人民法院关于审理建设施工合同关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的纠纷案件适用法律问题的解释第二十条规定，解释第二十条规定，“当事人约定，发包人收到当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。价款的，应予支持。” NCEPU NC

76、EPU 4242 n通用条款第通用条款第33.433.4款规定，款规定，“发包人在收到竣工结算报告及结算发包人在收到竣工结算报告及结算资料后资料后5656天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”按合同法第按合同法第286286条条的规定，该项优先权属于法定抵押权，效力高于一般抵押权，的规定，该项优先权属于法定抵押权，效力高于一般抵押权，因为工程款中凝聚了建筑员

77、工的工资，按照人权高于物权，物因为工程款中凝聚了建筑员工的工资，按照人权高于物权，物权高于债权的原则，工程款应优先。但是，在商品房开发过程权高于债权的原则，工程款应优先。但是，在商品房开发过程中，当消费者已经支付大部分购房款的情况下，就存在承包人中，当消费者已经支付大部分购房款的情况下，就存在承包人法定抵押权与消费者权利的冲突，按照消费者的生存利益高于法定抵押权与消费者权利的冲突，按照消费者的生存利益高于承包人的经营利益的原则，应优先保护消费者的利益。承包人的经营利益的原则，应优先保护消费者的利益。 NCEPU NCEPU 4343 n控制风险的方法：控制风险的方法： n1、承承包包人人提提交

78、交竣竣工工结结算算报报告告和和结结算算资资料料，务务必要求发包人签收，并应注明签收日期；必要求发包人签收，并应注明签收日期； n2、双双方方对对结结算算价价格格发发生生争争议议，除除采采取取仲仲裁裁和和诉诉讼讼外外，还还可可以以在在专专用用条条款款中中约约定定交交由由有有资资质质的的中中介介机机构构进进行行鉴鉴定定，以以鉴鉴定定结结论论的的价价格格作为计算工程造价的依据；作为计算工程造价的依据； n3 3、及时行使建设工程法定抵押权。、及时行使建设工程法定抵押权。 NCEPU NCEPU 4444二十、质量保修二十、质量保修 n有关质量保修的规定有：国务院建设工程质量管理有关质量保修的规定有：

79、国务院建设工程质量管理办法，建设部房屋建筑工程质量保修办法和建办法，建设部房屋建筑工程质量保修办法和建设工程质量保证金管理暂行办法。需要弄清楚的是设工程质量保证金管理暂行办法。需要弄清楚的是质量保证金并非是工程保修的担保，而是缺陷期内工质量保证金并非是工程保修的担保，而是缺陷期内工程质量缺陷修复的保证。因此，在签订施工合同时，程质量缺陷修复的保证。因此，在签订施工合同时，就工程质量保证金返还，切不可约定为就工程质量保证金返还，切不可约定为“保修期满后保修期满后返还返还”，因为保修期分工程合理使用期（，因为保修期分工程合理使用期（3030100100年）年）、5 5年、年、2 2年等几种，只能约

80、定为年等几种，只能约定为“在合同约定的缺陷在合同约定的缺陷责任期届满责任期届满”，缺陷责任期分为六个月、十二个月或，缺陷责任期分为六个月、十二个月或二十四个月。缺陷责任期远小于保修期。二十四个月。缺陷责任期远小于保修期。 NCEPU NCEPU 4545 n控制风险的方法有：控制风险的方法有： n1、双双方方应应签签订订质质量量保保证证书书，质质量量保保证证书书内内容容应应该该明明确确，避避免免责责任任不不清清，特特别别是是保保修修责责任任、保保修修范范围围、保保修期限、保修金返还方式和期限等要约定明确；修期限、保修金返还方式和期限等要约定明确； n2、出出现现质质量量问问题题，承承包包保保修

81、修时时应应以以书书面面形形式式记记载载保保修情况，防止成诉后举证不能；修情况，防止成诉后举证不能； n3 3、承包人维修完毕后应征求发包人的意见，由发包、承包人维修完毕后应征求发包人的意见，由发包人对维修质量进行书面确认，对质量存在争议的，交人对维修质量进行书面确认，对质量存在争议的，交质量检验部门鉴定。质量检验部门鉴定。 NCEPU NCEPU 4646二十一、违约责任问题二十一、违约责任问题 n施工合同履行过程中所涉及的违约问题常常出现以下情形：施工合同履行过程中所涉及的违约问题常常出现以下情形： n一扬提出另一方违约，另一方则以对方先行违约为由抗辩；一扬提出另一方违约，另一方则以对方先行

82、违约为由抗辩； n双方未约定损失赔偿的计算方法或支付违约金的数额或计算方双方未约定损失赔偿的计算方法或支付违约金的数额或计算方法；法； n违约条款相互矛盾，导致难以分清责任；违约条款相互矛盾，导致难以分清责任； n双方约定的违约金过高或过低，与实际损失不符。双方约定的违约金过高或过低，与实际损失不符。 NCEPU NCEPU 4747 n控制风险的方法有；控制风险的方法有； n1、在在签签订订施施工工合合同同时时应应对对可可能能出出现现的的违违约约情情况况进进行行充充分分的的预预测测，在在合合同同中中将将可可能能出出现现的的违违约约情情况况及及相相应应的的违违约约责责任任约约定定明明确确，切忌

83、采用模糊语言；切忌采用模糊语言； n2、审审查查不不同同合合同同文文件件中中违违约约责责任任条条款款、同同一一合合同同文文件件的的不不同同违违约约责责任任条条款款是是否否协协调调，是是否否存存在在矛矛盾盾，一一旦旦出出现现矛矛盾盾，要要及及时时修订；修订； n3、对难以预测的情况，签订合同时应约定解决问题的途径；、对难以预测的情况，签订合同时应约定解决问题的途径； n4、双双方方约约定定的的违违约约金金过过高高或或过过低低的的，按按实实际际损损失失赔赔偿偿，在在提提交交仲裁或诉讼时，可以请求仲裁机构或法院予以适当增加或减少；仲裁或诉讼时，可以请求仲裁机构或法院予以适当增加或减少； n5 5、最

84、关键的是及时全面的收集和保全证据，、最关键的是及时全面的收集和保全证据，“证据是诉讼之王证据是诉讼之王”。 NCEPU NCEPU 4848二十二、索赔问题二十二、索赔问题 n首先要说明索赔和工程变更的区别。索赔是一方违约，首先要说明索赔和工程变更的区别。索赔是一方违约，另一方提出经济补偿和工期顺延的要求。而工程变更另一方提出经济补偿和工期顺延的要求。而工程变更则属于合同的变更，是指工程内容、质量标准及工程则属于合同的变更，是指工程内容、质量标准及工程量、工程价款、工期等发生变化，经双方协商予以变量、工程价款、工期等发生变化，经双方协商予以变更的行为。更的行为。 n索赔是一个很敏感的话题，对于

85、发包人来说一般不容索赔是一个很敏感的话题，对于发包人来说一般不容易接受，可通过变通的方式，如将索赔变通为工程变易接受，可通过变通的方式，如将索赔变通为工程变更，而且工程变更从程序上讲比较简单，对证据上的更，而且工程变更从程序上讲比较简单，对证据上的要求不是很高，而索赔就需要很扎实的证据支持，且要求不是很高，而索赔就需要很扎实的证据支持，且程序比较复杂。程序比较复杂。 NCEPU NCEPU 4949 n实践中，索赔时经常遇到的问题有：实践中，索赔时经常遇到的问题有：n因未保存有效证据而不能证明自己的主张；因未保存有效证据而不能证明自己的主张；n提出索赔超过法定或约定的期限；提出索赔超过法定或约

86、定的期限； n因合同无约定或者约定不明确、不协调甚至相互矛盾，因合同无约定或者约定不明确、不协调甚至相互矛盾，使索赔没有合同依据。使索赔没有合同依据。 NCEPU NCEPU 5050 n控制风险的方法有：控制风险的方法有： n1、在在工工程程各各个个环环节节中中注注意意保保存存证证据据，特特别别是是由由于于情情况况紧紧急急，工工程程师师提提出出口口头头指指令令后后及及时时将将工工程程师师的的口口头头指令以书面形式确认；指令以书面形式确认； n2、提提出出索索赔赔要要求求不不要要超超过过合合同同约约定定或或法法律律规规定定的的时时限；限； n3 3、双方合同约定明确，特别是违约责任的约定要进、

87、双方合同约定明确，特别是违约责任的约定要进一步详细，不要只约定双方的权利义务，而对违约的一步详细，不要只约定双方的权利义务，而对违约的处理不做约定或含糊不清。处理不做约定或含糊不清。 NCEPU NCEPU 5151 n证据，作为索赔文件的一部分，关系到索赔的成败，证据不足证据，作为索赔文件的一部分，关系到索赔的成败，证据不足或没有证据，索赔是不成立的。或没有证据，索赔是不成立的。n索赔证据的基本要求包括：真实性：全面性；法律证明效力；索赔证据的基本要求包括：真实性：全面性；法律证明效力；及时性。及时性。 n证据的种类包括：证据的种类包括：(1)(1)招标文件、合同文本及附件；招标文件、合同文

88、本及附件；(2)(2)来往文来往文件、签证及更改通知等；件、签证及更改通知等；(3)(3)各种会谈纪要；各种会谈纪要；(4)(4)施工进度计划施工进度计划和实际施工进度表；和实际施工进度表；(5)(5)施工现场工程文件；施工现场工程文件；(6)(6)工程照片；工程照片；(7)(7)气象报告；气象报告；(8)(8)工地交接班记录；工地交接班记录；(9)(9)建筑材料和设备采购、订建筑材料和设备采购、订货运输使用记录等；货运输使用记录等；(10)(10)市场行情记录；市场行情记录；(11)(11)各种会计核算资各种会计核算资料；料；(12)(12)国家法律、法令、政策文件等。国家法律、法令、政策文

89、件等。 NCEPU NCEPU 5252二十三、争议二十三、争议 n由于建设工程工期较长，难免发生各种争议，产生争由于建设工程工期较长，难免发生各种争议，产生争议后，双方要冷静处理，不得动辄停工，能继续履行议后，双方要冷静处理，不得动辄停工，能继续履行合同的，应继续履行合同，合同不能继续履行的，双合同的，应继续履行合同，合同不能继续履行的，双方协议解除合同，约定违约金和损失赔偿的计算、工方协议解除合同，约定违约金和损失赔偿的计算、工程款支付等。除非双方在合同专用条款中对于停工的程款支付等。除非双方在合同专用条款中对于停工的规定作出详细规定外，通用条款第规定作出详细规定外，通用条款第3737条对

90、于停工的规条对于停工的规定是比较严格的（协议停工、调解要求停工、仲裁机定是比较严格的（协议停工、调解要求停工、仲裁机构要求停工、法院要求停工），单方不得随意停工。构要求停工、法院要求停工），单方不得随意停工。 NCEPU NCEPU 5353 n发包人违约导致停工的情形：发包人违约导致停工的情形： n发包人未能提供施工场地和施工条件致使无法施工；发包人未能提供施工场地和施工条件致使无法施工； n发包人提供的材料设备不合格，无法继续施工；发包人提供的材料设备不合格，无法继续施工； n发包人不能按照约定支付工程款（预付款、进度款）发包人不能按照约定支付工程款（预付款、进度款）致使无法继续施工；致使

91、无法继续施工； n发包人其他违约行为导致无法继续施工。发包人其他违约行为导致无法继续施工。 NCEPU NCEPU 5454 n运用停工手段维护企业利运用停工手段维护企业利益，一定要重视停工程序益，一定要重视停工程序的合法性，停工应当按照的合法性，停工应当按照法律规定程序办理。合法律规定程序办理。合同法第同法第6868条是施工企业条是施工企业停工的法律依据，关于停停工的法律依据，关于停工我们应注意以下事宜：工我们应注意以下事宜：n 根据该法律规定，停根据该法律规定，停工权的行使必须要通知合工权的行使必须要通知合同对方当事人，我们要特同对方当事人，我们要特别注意，通知应当是以书别注意，通知应当是

92、以书面的方式通知发包人，并面的方式通知发包人，并留下对方签收的证据或邮留下对方签收的证据或邮寄送达对方的回执，最好寄送达对方的回执，最好同时将停工事宜通知监理同时将停工事宜通知监理方，以证明我们履行了法方，以证明我们履行了法律规定的通知义务。律规定的通知义务。n停工的经济性。停工最停工的经济性。停工最好控制在施工节点上，如好控制在施工节点上，如地基完工停工或主体封顶地基完工停工或主体封顶停工，便于操作和控制，停工，便于操作和控制，毕竟停工是手段，不是目毕竟停工是手段，不是目的。的。n停工手续的证据化。停停工手续的证据化。停工应当是具备充足的理由工应当是具备充足的理由及其相应的证据。比如因及其相

93、应的证据。比如因拖欠工程款停工，则应有拖欠工程款停工，则应有付款不足的证据，一般进付款不足的证据，一般进度款欠付在三个月以上停度款欠付在三个月以上停工比较合适，当然法律没工比较合适，当然法律没有明确的数额规定，承包有明确的数额规定，承包人应视具体施工情况而定，人应视具体施工情况而定，停工前应书面致函发包人，停工前应书面致函发包人，停工应书面报知监理单位，停工应书面报知监理单位，并经监理单位签单确认。并经监理单位签单确认。 NCEPU NCEPU 5555 n项目同时应立即向发包人催收工程款，尽最大可能收款，将项目同时应立即向发包人催收工程款，尽最大可能收款，将工程款回收风险降低到最低。工程款回

94、收风险降低到最低。 n项目应立即着手核对已完工程量，测算施工实际发生的损失项目应立即着手核对已完工程量，测算施工实际发生的损失以及预期损失，并向发包人及时报出，并应最大限度要求发包以及预期损失，并向发包人及时报出，并应最大限度要求发包人书面确认已完工程量，应做到在停工之前完成的工程量以及人书面确认已完工程量，应做到在停工之前完成的工程量以及截至目前发生的所有经济索赔全部经发包人书面确认完毕。截至目前发生的所有经济索赔全部经发包人书面确认完毕。n 项目应严格按照合同约定的索赔程序办理停工以及其他索赔项目应严格按照合同约定的索赔程序办理停工以及其他索赔事项，即项目应在索赔事件发生后事项，即项目应在

95、索赔事件发生后2828天内，向工程师发出索赔天内，向工程师发出索赔意向通知，发出索赔意向通知后意向通知，发出索赔意向通知后2828天内，向工程师提出延长工天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料。因项目未提期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料。因项目未提供具体停工时间，如未及时办理的，应立即补办。因停工具有供具体停工时间，如未及时办理的，应立即补办。因停工具有连续性，项目应按月递交索赔报告，并在停工结束后，递交一连续性，项目应按月递交索赔报告，并在停工结束后，递交一份最终索赔报告。份最终索赔报告。 NCEPU NCEPU 5656 n停工的安全性。停工应当注意不

96、影响工程质量、不停工的安全性。停工应当注意不影响工程质量、不发生安全事故。因停工期间发生的安全、质量事故仍发生安全事故。因停工期间发生的安全、质量事故仍然由施工企业承担。然由施工企业承担。 n项目应对分包、劳务、材料供应商进行阶段性结算，项目应对分包、劳务、材料供应商进行阶段性结算，控制成本，防止损失进一步扩大。控制成本，防止损失进一步扩大。 n停工过程中应连续致函发包人，引起其重视。停工过程中应连续致函发包人，引起其重视。 n停工后如果有望复工的，也可提前做一些复工前的停工后如果有望复工的，也可提前做一些复工前的准备工作，避免停工影响复工后的工程进度。准备工作，避免停工影响复工后的工程进度。

97、 NCEPU NCEPU 5757 n最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第九条规定，的解释第九条规定，“发包人具有下列情形之一，致使承包发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不

98、履行合同约定的协助义务设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。的。”在出现上述情形时，承包人应向发包人发送催告通知，在出现上述情形时，承包人应向发包人发送催告通知，要求限期履行合同义务。要求限期履行合同义务。 n在合同中约定争议仲裁机构或诉讼管辖法院时，可以约定原告在合同中约定争议仲裁机构或诉讼管辖法院时，可以约定原告所在地、被告所在地、合同履行地、合同签订地、标的物所在所在地、被告所在地、合同履行地、合同签订地、标的物所在地法院管辖，但不能约定由哪一级法院管辖，级别管辖和专属地法院管辖，但不能约定由哪一级法院管辖，级别管辖和专属管辖是法定的，不能约定。仲裁机构要名称要准确，

99、如长沙仲管辖是法定的，不能约定。仲裁机构要名称要准确，如长沙仲裁委员会，没有湖南经济仲裁委员会了。裁委员会，没有湖南经济仲裁委员会了。 NCEPU NCEPU 5858二十四、工程分包二十四、工程分包 n工程分包包括劳务分包和工程分包包括劳务分包和专业分包，劳务分包有总专业分包，劳务分包有总包单位的劳务分包、专业包单位的劳务分包、专业工程分包的劳务分包，劳工程分包的劳务分包，劳务分包单位必须具有劳务务分包单位必须具有劳务分包资格。分包资格。根据建筑业根据建筑业企业资质管理规定：企业资质管理规定：n建筑业企业资质分为施工建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务总承包、专业承包和劳务分包三个序

100、列。分包三个序列。n获得施工总承包资质的企获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。资质的其他建筑业企业。n获得专业承包资质的企业，获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设分包的专业工程或者建设单

101、位按照规定发包的专业单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。资质的劳务分包企业。n获得劳务分包资质的企业，获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的或者专业承包企业分包的劳务作业。劳务作业。 NCEPU NCEPU 5959 n目前在建设工程施工合同签订和履行过程中存在如下问题：目前在建设工程施工合同签订和履行过程中存在如下问题： n未经发包人同意，承包人将工程分包给他人

102、或者分包人将分包未经发包人同意，承包人将工程分包给他人或者分包人将分包工程再分包；工程再分包； n承包人将工程分包给不具有相应施工资质的单位施工，发包人承包人将工程分包给不具有相应施工资质的单位施工，发包人未尽审查责任；未尽审查责任； n承包人将工程转包；承包人将工程转包； n总承包人以发包人未付款为由拒不支付分包单位工程款。总承包人以发包人未付款为由拒不支付分包单位工程款。 NCEPU NCEPU 6060 n控制风险的方法：控制风险的方法： n1、注注意意审审查查分分包包人人的的施施工工资资质质，不不要要与与不不具具有有合合格格施施工工资资质质的的分分包包人人签签订订施施工工合合同同，特特

103、别别是是不不能能与与个个人人签签订订施施工工合合同同。特特别别要要注注意意的的是是不不要要与与和和本本单单位位没没有有任任何何劳劳动动人人事事关关系系的的人人员员签签订订“内内部部承承包包合合同同”，以规避资质管理；，以规避资质管理； n2、将将本本单单位位的的施施工工作作业业层层以以及及社社会会上上具具有有一一定定施施工工能能力力的的施施工工队队整整合合为为劳劳务务公公司司，凡凡与与本本单单位位发发生生劳劳务务承承包包的的，均均以以该该劳劳务务工工程程名名义义签签订订，这这样样，可可以以避避免免保保险险、安安全全、工工资资等等方方面面的的纠纠纷纷影影响响本本单单位位的经营；的经营； n3、确

104、确需需专专业业分分包包而而业业主主方方又又不不同同意意的的，可可以以通通过过劳务分包的方式变通；劳务分包的方式变通； n4、不不论论专专业业分分包包还还是是劳劳务务分分包包，均均必必须须设设立立自自己己的的项项目目管管理理机机构构，加加强强监监管管，切切忌忌以以包包代代管管。特特别别是是控控制制分分包包单单位位的的材材料料、工资等支出管理；工资等支出管理； n5 5、作为分包人，当总承、作为分包人，当总承包人怠于向业主追索工程包人怠于向业主追索工程款的，分包人可根据合同款的，分包人可根据合同法第法第7373条有关代位请求权条有关代位请求权的规定，直接向发包人追的规定，直接向发包人追索工程款。索

105、工程款。 NCEPU NCEPU 6161二十五、不可抗力问题二十五、不可抗力问题 n由于不可抗力涉及民事责由于不可抗力涉及民事责任的免除问题，对于不可任的免除问题，对于不可抗力的具体定义很重要。抗力的具体定义很重要。合同通用条款对于不可抗合同通用条款对于不可抗力作了一些界定，但是，力作了一些界定，但是，在实际过程中，哪些情况在实际过程中，哪些情况可以归属于不可抗力往往可以归属于不可抗力往往难以确定，因此，在签订难以确定，因此，在签订合同时应根据当地的地理、合同时应根据当地的地理、气候情况和工程的要求，气候情况和工程的要求，对造成工期延误和工程破对造成工期延误和工程破坏的不可抗力作出规定。坏的

106、不可抗力作出规定。如在合同中可约定以下情如在合同中可约定以下情况属于不可抗力：况属于不可抗力： n1、当当地地裂裂度度多多少少度度为为地地震；震； n2、多多少少级级以以上上持持续续多多少少天的大风；天的大风； n3、多多少少毫毫米米以以上上持持续续多多少天的大雨；少天的大雨； n4、日日气气温温超超过过多多少少度度，持续多少天；持续多少天； n5 5、日气温低于多少度，、日气温低于多少度，持续多少天。持续多少天。n另外，当出现合同约定的另外，当出现合同约定的不可抗力的情况时，承包不可抗力的情况时，承包人应及时通知对方，并积人应及时通知对方，并积极采取措施，防止损失进极采取措施，防止损失进一步

107、扩大。采取措施的同一步扩大。采取措施的同时，应收集有关证据，包时，应收集有关证据，包括发生不可抗力的证据括发生不可抗力的证据（如调取气象资料，公安、（如调取气象资料，公安、武警、军队等出动的记录武警、军队等出动的记录等）和发生损失和工期延等）和发生损失和工期延误的证据。误的证据。 NCEPU NCEPU 6262二十六、工程保险问题二十六、工程保险问题 n建设工程保险属于综合性的保险，包括财产保险、人身保险和建设工程保险属于综合性的保险，包括财产保险、人身保险和责任保险。它是以工程项目承包合同价格或概算价格作为保险责任保险。它是以工程项目承包合同价格或概算价格作为保险金额，以重置基础进行赔偿，

108、以建筑的主体、工程用料、临时金额，以重置基础进行赔偿，以建筑的主体、工程用料、临时建筑、施工机具等作为保险标的，对整个工程建设期间由于保建筑、施工机具等作为保险标的，对整个工程建设期间由于保险责任范围内的危险造成的物质损失及列明的费用予以赔偿的险责任范围内的危险造成的物质损失及列明的费用予以赔偿的保险。工程保险是业主和承包商转移风险的一种重要手段。一保险。工程保险是业主和承包商转移风险的一种重要手段。一般包括下列一些险种：般包括下列一些险种： n1、施工人员人身意外伤害险；、施工人员人身意外伤害险； n2、建筑工程一切险及第三者责任险；、建筑工程一切险及第三者责任险； n3、安装工程一切险及第

109、三者责任险；、安装工程一切险及第三者责任险； n4、货物运输保险；、货物运输保险； n5、雇主责任保险；、雇主责任保险； n6 6、扩展责任。、扩展责任。 NCEPU NCEPU 6363 n在我国，建筑职工意外伤害保险属于法定的强制性保险。建筑在我国，建筑职工意外伤害保险属于法定的强制性保险。建筑企业由于其行业自身的特点，一直以来安全事故问题比较突出，企业由于其行业自身的特点，一直以来安全事故问题比较突出，成为国内安全事故高发行业之一，为有效的保护建设工程施工成为国内安全事故高发行业之一，为有效的保护建设工程施工人员的人身权益，我国的建筑法安全生产法建设工人员的人身权益，我国的建筑法安全生产

110、法建设工程安全生产管理条例均对建筑职工意外伤害保险列有专项条程安全生产管理条例均对建筑职工意外伤害保险列有专项条款，在建设部、财政部的联合发文建筑安装工程费用项目组款，在建设部、财政部的联合发文建筑安装工程费用项目组成中对建筑职工意外伤害保险费和工程保险费的支出都作了成中对建筑职工意外伤害保险费和工程保险费的支出都作了说明。说明。 n合同文本通用条款的规定对于发包人和承包人各自应承担的保合同文本通用条款的规定对于发包人和承包人各自应承担的保险进作出了原则性规定，为了更进一步便于分清各方责任，承险进作出了原则性规定，为了更进一步便于分清各方责任，承包人与发包人应当在施工合同中明确约定各自应投保的

111、险种，包人与发包人应当在施工合同中明确约定各自应投保的险种，双方人员和第三方人员在施工现场生命、财产安全的保险内容、双方人员和第三方人员在施工现场生命、财产安全的保险内容、保险金额、保险办理和费用承担。保险金额、保险办理和费用承担。 NCEPU NCEPU 6464二十七、担保问题二十七、担保问题 n工程担保制度、工程保险工程担保制度、工程保险制度属于工程风险管理中制度属于工程风险管理中的两项基本制度。根据的两项基本制度。根据担保法的规定，担保担保法的规定，担保分为人保和物保，人保主分为人保和物保，人保主要为第三人保证，物保主要为第三人保证，物保主要有：抵押、质押、定金、要有：抵押、质押、定金

112、、留置。按产生原因，担保留置。按产生原因，担保分为法定担保和约定担保，分为法定担保和约定担保，法定担保无须当事人双方法定担保无须当事人双方约定，由法律直接规定，约定，由法律直接规定，如留置权、建设工程法定如留置权、建设工程法定抵押权；约定担保，需要抵押权；约定担保，需要当事人双方签订担保合同当事人双方签订担保合同约定。工程施工中，保证约定。工程施工中，保证金属于货币质押，银行保金属于货币质押，银行保函属于第三人保证。按担函属于第三人保证。按担保责任的承担形式，保证保责任的承担形式，保证又分为一般保证和连带责又分为一般保证和连带责任保证。任保证。n 担保问题很复杂，承包担保问题很复杂，承包人务必

113、谨慎对待担保，在人务必谨慎对待担保，在签订担保合同时应先征求签订担保合同时应先征求专业人士的意见，不可盲专业人士的意见，不可盲目签订。目签订。目前工程担保的目前工程担保的几种常见方式：几种常见方式：n保证保证第三方信用保证、第三方信用保证、银行保函银行保函n抵押抵押土地、房产抵押土地、房产抵押n质押质押履约保证金、质履约保证金、质量目标保证金、投标保证量目标保证金、投标保证金、工程款支付保证金、金、工程款支付保证金、工程质量保证金（保修金）工程质量保证金（保修金）、安全保证金、文明施工、安全保证金、文明施工保证金保证金NCEPU NCEPU 6565 n担保法律风险分析：担保法律风险分析：n1

114、、建设单位资金力量不足，挪用保证金，名为保证金实为垫资，、建设单位资金力量不足，挪用保证金，名为保证金实为垫资，大多存在合同欺诈行为。较多的发生在房地产开发中的履约保大多存在合同欺诈行为。较多的发生在房地产开发中的履约保证金中，建议措施：证金中，建议措施：n（1）对建设单位的资信进行调查，对拟进行开发的土地出让）对建设单位的资信进行调查，对拟进行开发的土地出让（转让）、出让（转让金）及规划费的支付、项目的立项、设（转让）、出让（转让金）及规划费的支付、项目的立项、设计等情况进行分析计等情况进行分析n（2）对建设单位的的报批、报建以及招标工作的准备情况进行）对建设单位的的报批、报建以及招标工作的

115、准备情况进行调查。调查。n（3）经法定程序招标，承包人中标，且合同签订。）经法定程序招标，承包人中标，且合同签订。n（4）分析施工条件，短期内工程可开工的。）分析施工条件，短期内工程可开工的。n上述条件不具备，交纳履约保证金风险较大。上述条件不具备，交纳履约保证金风险较大。 NCEPU NCEPU 6666 n 2、保证事项客观上无法保证事项客观上无法实现，或者是承包人单方实现，或者是承包人单方难以达到的。较为常见的难以达到的。较为常见的是是“工程质量目标保证金工程质量目标保证金”，建议措施：，建议措施：n（1）向业主方承诺达到）向业主方承诺达到“鲁班奖、国优奖鲁班奖、国优奖”时，时，首先对工

116、程性质、规模，首先对工程性质、规模，设计情况，施工条件、合设计情况，施工条件、合同条件等进行分析。同条件等进行分析。n（2）在签订合同前，如）在签订合同前，如果因工程性质、规模，设果因工程性质、规模，设计情况，施工条件、合同计情况，施工条件、合同条件的限制，客观上不可条件的限制，客观上不可能达到能达到“鲁班奖、国优奖鲁班奖、国优奖”时，要向业主及时声明，时，要向业主及时声明，争取更改相关合同条款。争取更改相关合同条款。n（3）工程施工中，如果）工程施工中，如果因设计、监理、项目管理因设计、监理、项目管理公司、指定分包商、指定公司、指定分包商、指定供应商原因或施工条件的供应商原因或施工条件的变化

117、影响工程质量目标的，变化影响工程质量目标的，要及时告知业主方，并注要及时告知业主方，并注意搜集相关证据。意搜集相关证据。n（4）工程竣工验收时，）工程竣工验收时，对影响工程质量目标的潜对影响工程质量目标的潜在因素进行分析，若为非在因素进行分析，若为非承包人原因造成的，要及承包人原因造成的，要及时告知业主方，并注意搜时告知业主方，并注意搜集相关证据。集相关证据。n（5）奖项的评定时，对）奖项的评定时，对不能获奖的原因注意搜集不能获奖的原因注意搜集归纳，引导评委将造成缺归纳，引导评委将造成缺陷的责任指向非承包人，陷的责任指向非承包人，力争取得评委的书面意见。力争取得评委的书面意见。NCEPU NC

118、EPU 6767 n工程上常见的银行保函：投标保函、预付款保函、工程款支付工程上常见的银行保函：投标保函、预付款保函、工程款支付保函、履约保函、工程质量（工程保修）保函。结合工程履约保函、履约保函、工程质量（工程保修）保函。结合工程履约保函的一般性特征，提出如下风险防范措施：保函的一般性特征，提出如下风险防范措施：n1、工程中标，发包人与承包人就合同主要内容达成一直，发包、工程中标，发包人与承包人就合同主要内容达成一直，发包人按合同约定支付了预付款后，履约保函方可开具。人按合同约定支付了预付款后，履约保函方可开具。n2、项目主要管理人员必须熟悉保函的内容，并结合可能发生的、项目主要管理人员必须

119、熟悉保函的内容，并结合可能发生的反索赔采取必要的防范措施；反索赔采取必要的防范措施；n3、签订分包合同、材料买卖合同时，应当要求有关方出具同等、签订分包合同、材料买卖合同时，应当要求有关方出具同等条件的履约保函，将保函的相关风险及时转嫁。条件的履约保函，将保函的相关风险及时转嫁。n4、发包人就承包人合同履行中的各类违约、违法事件知会承包、发包人就承包人合同履行中的各类违约、违法事件知会承包人时，承包人应及时整改，并在合同规定的期限内将整改情况人时，承包人应及时整改，并在合同规定的期限内将整改情况函告发包人。函告发包人。n5 5、有证据证明承包人已经违约，应当立即整改，并在合同规定、有证据证明承

120、包人已经违约，应当立即整改，并在合同规定的期限内将整改后的情况函告发包人。的期限内将整改后的情况函告发包人。 NCEPU NCEPU 6868 n6 6、合同承诺不能履行的因素，为非承包人原因造成的，要及时合同承诺不能履行的因素，为非承包人原因造成的，要及时告知业主方，并注意搜集相关证据。告知业主方，并注意搜集相关证据。n7 7、适时监控发包人向银行的索要赔付的情况，一旦发生：、适时监控发包人向银行的索要赔付的情况，一旦发生：n（1 1）如果属非承包人原因引起的，因通过发包人的工程款支付）如果属非承包人原因引起的，因通过发包人的工程款支付保函反制发包人的行为；保函反制发包人的行为；n（2 2）

121、立即通过分包方、材料商的履约保函发起赔付。）立即通过分包方、材料商的履约保函发起赔付。n8 8、发生重大的赔付，因组织财务专家、工程专家、法律专家、发生重大的赔付，因组织财务专家、工程专家、法律专家、合约专家及时进行论证，必要时立即进入司法程序。合约专家及时进行论证，必要时立即进入司法程序。n切忌：千万不能将银行保函等同于第三人的信用保证，银行保切忌：千万不能将银行保函等同于第三人的信用保证，银行保函的不可撤销性、见索即付性、无条件性，导致其风险随时发函的不可撤销性、见索即付性、无条件性，导致其风险随时发生，一旦发生其风险将很难控制，对项目而言这种风险无疑是生，一旦发生其风险将很难控制，对项目

122、而言这种风险无疑是灾难性的。灾难性的。 NCEPU NCEPU 6969二十八、合同解除问题二十八、合同解除问题 n合同解除是指具有法律效合同解除是指具有法律效力的合同在履行期届满前，力的合同在履行期届满前，终止其法律效力的法律行终止其法律效力的法律行为。合同解除分为协议解为。合同解除分为协议解除、约定解除、法定解除除、约定解除、法定解除三种。协议解除实际上属三种。协议解除实际上属于合同期限的变更；法定于合同期限的变更；法定解除是指法律直接规定可解除是指法律直接规定可以解除合同的情形，合同以解除合同的情形，合同法第法第9494条规定了五种解除条规定了五种解除合同的法定情况合同的法定情况：（一）

123、：（一）因不可抗力致使不能实现因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情（五）法律规定的其他情形。形。约定解除是指当事人约定解除是指当事人在合同中约定合同

124、解除的在合同中约定合同解除的条件，当合同解除条件成条件，当合同解除条件成就时，一方可以依合同的就时，一方可以依合同的约定解除合同。约定解除合同。 n因此，在合同中，承包人因此，在合同中，承包人可附加解除合同的保护性可附加解除合同的保护性条件。另外，还要注意解条件。另外，还要注意解除合同的程序规定，务必除合同的程序规定，务必履行通知这个程序，不能履行通知这个程序，不能不经通知就擅自撤离。不经通知就擅自撤离。 NCEPU NCEPU 7070二十九、合同生效和终止问题二十九、合同生效和终止问题 n民事领域有一项原则就是约定优于法定，无约定的适民事领域有一项原则就是约定优于法定，无约定的适用法律的规

125、定。合同生效有约定生效和法定生效，当用法律的规定。合同生效有约定生效和法定生效，当事人可以在合同中约定合同生效条件，如事人可以在合同中约定合同生效条件，如“本合同自本合同自双方签字并盖章之日起生效双方签字并盖章之日起生效”，“本合同于乙方进场本合同于乙方进场之日起生效之日起生效”等等，承包人务必关注生效条款，防止等等，承包人务必关注生效条款，防止合同陷阱。合同中没有约定生效条件的，合同法规定，合同陷阱。合同中没有约定生效条件的，合同法规定，自合同成立之日生效。自合同成立之日生效。 n终止问题，我们很多人经常混淆终止与中止，终止是终止问题，我们很多人经常混淆终止与中止，终止是指合同效力的消灭，中止是指因法定或合同约定的事指合同效力的消灭，中止是指因法定或合同约定的事由出现而中途暂停，合同权利义务并没有消灭。由出现而中途暂停，合同权利义务并没有消灭。